26.4.2012   

SV

Europeiska unionens officiella tidning

L 114/21

(1)

Den 26 oktober 2011 lämnade BDEW in en ansökan per e-post till kommissionen, i enlighet med artikel 30.5 i direktiv 2004/17/EG. Kommissionen underrättade de tyska myndigheterna om ansökan den 11 november 2011 och begärde kompletterande upplysningar av de tyska myndigheterna i ett e-postmeddelande av den 10 januari 2012 och av BDEW i ett e-postmeddelande av den 21 december 2011. Kompletterande upplysningar lämnades av de tyska myndigheterna i e-postmeddelanden av den 14 december 2011 och av BDEW den 17 januari 2012, den 26 januari 2012 och den 28 februari 2012.

(2)

Den ansökan som BDEW lämnat in för upphandlande enheter i sektorn gäller, såsom anges i ansökan, ”uppförande, förvärv och drift (inklusive underhåll) av alla slags elproduktionsanläggningar, samt relevant stödverksamhet” (2).

(3)

Ansökan åtföljs av ett yttrande från den federala kartellmyndigheten (Bundeskartellamt) av den 25 juli 2011. Detta yttrande (nedan kallat yttrandet) utfärdades med utgångspunkt i gällande tysk lagstiftning och behandlar frågan om huruvida den verksamhet som förfarandet avser är direkt konkurrensutsatt. Yttrandet grundas på en stor sektorsundersökning av de relevanta marknaderna.

(4)

Enligt artikel 30 i direktiv 2004/17/EG omfattas inte kontrakt som syftar till att medge utförandet av någon av de verksamheter som direktivet gäller av direktivet om den aktuella verksamheten i den medlemsstat där den utövas är direkt konkurrensutsatt på marknader med fritt tillträde. Bedömningen av direkt konkurrensutsättning görs på grundval av objektiva kriterier, varvid hänsyn bör tas till den berörda sektorns särdrag. Tillträdet till marknaden betraktas som fritt om medlemsstaten har genomfört och tillämpar relevant gemenskapslagstiftning om att öppna en viss sektor eller en del av den. Denna lagstiftning förtecknas i bilaga XI till direktiv 2004/17/EG, där det för elsektorn hänvisas till Europaparlamentets och rådets direktiv 96/92/EG av den 19 december 1996 om gemensamma regler för den inre marknaden för el (3). Direktiv 96/92/EG har ersatts av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/54/EG av den 26 juni 2003 om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om upphävande av direktiv 96/92/EG (4), som i sin tur har ersatts av Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/72/EG av den 13 juli 2009 om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om upphävande av direktiv 2003/54/EG (5).

(5)

Tyskland har genomfört och tillämpar inte bara direktiv 96/92/EG utan också direktiven 2003/54/EG och 2009/72/EG. Tillträdet till marknaden bör följaktligen, i enlighet med artikel 30.3 första stycket, betraktas som fritt på hela Tysklands territorium.

(6)

Bedömningen av direkt konkurrensutsättning bör göras på grundval av olika indikatorer, varav ingen nödvändigtvis är avgörande i sig. När det gäller de marknader som berörs av detta beslut utgör marknadsandelen för huvudaktörerna på en given marknad ett kriterium som bör tas i beaktande. Ett annat kriterium är koncentrationsgraden på dessa marknader. Med tanke på de berörda marknadernas särdrag bör hänsyn också tas till andra kriterier, såsom balansmarknadens funktion, priskonkurrens och i vilken utsträckning kunderna byter leverantör.

(7)

Detta beslut ska inte påverka tillämpningen av konkurrensreglerna.

(8)

Den tyska elmarknaden kännetecknas av ett stort antal kraftverk som drivs av en mängd olika marknadsaktörer (6). Merparten av produktionskapaciteten tillhör fyra stora energiföretag: RWE AG, E.ON AG, EnBW AG och Vattenfall Europe AG. Två av dessa, RWE och E.ON, är dock privata företag (dvs. företag över vilka upphandlande myndigheter inte har något direkt eller indirekt bestämmande inflytande enligt artikel 2.1 b i direktiv 2004/17/EG), som inte verkar i elproduktionssektorn på grundval av en särskild rättighet eller en ensamrätt i den mening som avses i artikel 2.3 i direktiv 2004/17/EG, och är därmed inte upphandlande enheter enligt direktiv 2004/17/EG. Deras upphandling i samband med produktion eller försäljning av el omfattas därför inte av det direktivets bestämmelser och de bör följaktligen, när det gäller dessa verksamheter, betraktas som konkurrenter till de upphandlande myndigheter vars upphandling omfattas av direktivet. Vid undersökningen av om verksamheten är konkurrensutsatt på marknader med fritt tillträde kommer analysen därför i det följande att inriktas på de upphandlande enheterna.

(9)

El säljs på grossistnivå via elbörserna, dvs. spot- och terminsmarknaderna vid European Energy Exchange AG (EEX) och European Power Exchange S.E. (EPEX), eller genom OTC-transaktioner utanför börserna. Priset på elbörserna tjänar vanligen som referenspris för OTC-transaktioner. Produktionsföretagen optimerar driften av sina kraftverk med utgångspunkt i resultaten av spotmarknadshandeln på börserna. I princip används bara de kraftverk vars marginalkostnader ligger under marknadspriset.

(10)

I Gesetz für den Vorrang Erneuerbarer Energien  (7) (nedan kallad EEG) anges reglerna för el från förnybara energikällor (8), som vid sidan av el från konventionella källor (9) får allt större betydelse på den tyska marknaden. Enligt den ändrade EEG, som trädde i kraft i början av 2012, ska andelen förnybara energikällor i elförsörjningen öka till 35 % år 2020,50 % år 2030 och 80 % år 2050.

(11)

I slutet av 2010 anslöts en produktionskapacitet på 160,5 GW till de nät som drivs av de systemansvariga för överföringssystemet (77,6 GW) och de systemansvariga för distributionssystemet (82,9 GW). Jämfört med 2009 (152,7 GW) är detta en ökning med omkring 7,8 GW. Förnybara energikällor står för 54,2 GW av den totala kapaciteten. Betalningen för omkring 50,7 GW av de förnybara energikällorna sker enligt EEG:s tariffer. Det betyder att förnybara energikällor står för omkring 34 % av den sammanlagda kapaciteten (10).

(12)

När det gäller inmatning matades 2010 totalt 531,2 TWh in i de nät som drivs av de systemansvariga för överföringssystemet (367,5 TWh) och av de systemansvariga för distributionssystemet (163,7 TWh). Den inmatade volymen el från förnybara källor var 93,7 TWh, varav 80,7 TWh ersattes enligt EEG. Det betyder att inmatningen från förnybara källor står för omkring 18 % av den totala inmatade volymen, dvs. en lägre andel än de 34 % av den sammanlagda produktionskapaciteten som dessa källor står för (11). Skillnaden beror på att den årliga utnyttjandeperioden är kortare för förnybara källor än för konventionella källor.

(13)

Den tyska elmarknaden präglas dessutom av de nationella myndigheternas beslut nyligen att stänga åtta kärnkraftverk, med en total kapacitet på 8 400 MW (12), efter kärnkraftskatastrofen i Japan i början av 2011. Det beslutades dessutom att de återstående tyska kärnkraftverken skulle stängas senast 2022. På kort sikt förändrade detta balansen mellan import och export så att Tyskland, från att ha varit nettoexportör av el fram till 2010, blev nettoimportör 2011.

(14)

Enligt kommissionens tidigare praxis (13) kan följande relevanta produktmarknader urskiljas inom elsektorn: i) produktion och elleveranser i grossistledet, ii) överföring, iii) distribution och iv) elleveranser i detaljistledet. Vissa av dessa marknader kan visserligen delas in i underkategorier, men enligt kommissionens tidigare praxis (14) har en åtskillnad mellan en elproduktionsmarknad och en marknad för elleveranser i grossistledet hittills avvisats eftersom produktionen i sig bara är ett första steg i värdekedjan men producerade elvolymer säljs via grossistmarknaden.

(15)

Ansökan från BDEW gäller produktion och grossistförsäljning av el. Den federala kartellmyndigheten definierar i sitt yttrande produktmarknaden som ”en primär försäljningsmarknad för el” (15), som omfattar alla elleverantörers första försäljning av sin egen produktion samt nettoimporten av el, men inte efterföljande handel mellan marknadsaktörer. Den federala kartellmyndigheten anser vidare att produktion och försäljning av el som regleras i EEG (nedan kallad EEG-el) inte ingår i denna marknad.

(16)

Den federala kartellmyndigheten anser att marknaden för EEG-el utgör en separat marknad när det gäller den första försäljningen. EEG-el säljs normalt sett inte direkt på grossistmarknaden utan köps först av de systemansvariga för överföringsnätet för en lagstadgad ersättning. De säljer det därefter i ett andra steg på grossistmarknaden.

(17)

Den federala kartellmyndigheten slår fast att produktion och försäljning av EEG-el inte organiseras på konkurrensutsatt basis och att EEG-el inte påverkas av efterfråge- och prisindikatorer (16). Denna slutsats grundas framför allt på följande sakförhållanden:

(18)

EEG-el har inmatningsprioritet, och produktionen av EEG-el är därför helt oberoende av efterfrågan. Produktion och inmatning är också oberoende av priserna eftersom producenterna har rätt till lagstadgad betalning. EEG-el säljs av de systemansvariga för överföringssystemet på spotmarknaden i enlighet med lagstadgade bestämmelser, utan något manöverutrymme.

(19)

Den federala kartellmyndigheten noterade också att EEG-el enligt lag får säljas direkt, och en del av producenterna utnyttjar den möjligheten. I EEG föreskrivs att driftsansvariga för EEG-anläggningar den första dagen i månaden får skifta mellan direktförsäljning och mottagande av tariffbetalning enligt EEG. Beroende på prognosen för marknadspriset och på efterfrågan kan driftsansvariga för EEG-anläggningar alltså varje månad besluta vilken försäljningsform som passar dem bäst. Denna direktförsäljning kommer dock i framtiden bara att ha marginell betydelse.

(20)

Enligt den ändrade EEG, som trädde i kraft i början av 2012, har driftsansvariga för EEG-anläggningar – såsom anges ovan – möjlighet att sälja den el de själva producerar och dessutom få en försäljningspremie. Försäljningspremien ska motsvara skillnaden mellan den fastställda EEG-ersättningen och det månatliga genomsnittspriset på börsen, fastställt i efterhand. Utnyttjandet av försäljningspremien är emellertid frivilligt, dvs. driftsansvariga för EEG-anläggningar kan behålla systemet med fast ersättning eller återgå till det vilken månad som helst. Den största andelen EEG-el förväntas dock säljas via de systemansvariga för överföringsnätet. Modellen med försäljningspremien påverkar inte heller förhållandet att den totala ersättningsnivån för EEG-producenter inte huvudsakligen fastställs av marknadspriserna (17).

(21)

Den federala kartellmyndigheten tillstår därför att EEG-el visserligen utövar ett konkurrenstryck på den el som kommer från konventionella källor, men att motsatsen inte gäller; EEG-el kan därför inte inkluderas på samma marknad som konventionell el eftersom de marknadsförhållanden som råder för den första försäljningen skiljer sig avsevärt åt mellan de två produktionsformerna. Den första försäljningen av EEG-el sker dessutom till större delen via de systemansvariga för överföringsnätet. Marknaden skiljer sig därför givetvis även ur ett efterfrågeperspektiv från grossistmarknaden för konventionell el.

(22)

Med hänsyn till den tyska elmarknadens särskilda karaktär, och utan att det påverkar tillämpningen av konkurrenslagstiftningen, definieras den relevanta produktmarknaden härmed, för bedömningen av de villkor som anges i artikel 30.1 i direktiv 2004/17/EG, som marknaden för produktion och första försäljning av el från konventionella källor. Produktion och första försäljning av EEG-el ingår inte i denna marknad av de skäl som anges ovan, och kommer hädanefter att bedömas separat.

(23)

I ansökan anges att den avser verksamhet på Förbundsrepubliken Tysklands territorium. Sökanden undersöker med utgångspunkt i flera trender i fråga om regelverkets utveckling, nivån för elimport och elexport samt förfaranden som rör marknadskoppling och hantering av överbelastning om det kan röra sig om en större marknad som innefattar Tyskland och Österrike, men slår slutligen fast att ”ingen slutgiltig slutsats kan dras om huruvida den tyska grossistmarknaden för el och relevanta marknader i grannländer i nuläget är tillräckligt integrerade för att betraktas som en regional marknad”.

(24)

Den federala kartellmyndigheten utgår på grundval av den sektorsundersökning som genomförts från att det finns en gemensam primär marknad för el i Tyskland och Österrike. Den slutsatsen grundas på avsaknaden av flaskhalsar vid gränssammanlänkningarna mellan Tyskland och Österrike och på det standardiserade marknads- och prisområdet på European Power Exchange S.E. (EPEX).

(25)

Enligt kommissionens tidigare praxis har elmarknaden mestadels ansetts vara nationell (18) eller ännu mindre (19) till sin omfattning. I vissa fall har det getts möjlighet att definiera marknader som är större än de nationella (20).

(26)

För bedömningen av de villkor som anges i artikel 30.1 i direktiv 2004/17/EG, och utan att det påverkar tillämpningen av konkurrenslagstiftningen, anser kommissionen att det inte är nödvändigt att slå fast den exakta omfattningen av den relevanta geografiska marknaden för produktion och första försäljning av konventionell el, eftersom resultaten av bedömningen skulle bli desamma med en annan marknadsdefinition.

(27)

När det gäller produktion och första försäljning av EEG-el kan marknadens geografiska omfattning inte utsträckas utanför Tysklands territorium eftersom den baseras på de specifika rättsliga villkor som anges i den tyska EEG.

(28)

I enlighet med fast praxis (21) för kommissionens beslut enligt artikel 30 har kommissionen när det gäller elproduktion ansett att ”en indikator på konkurrensgraden på de nationella marknaderna är den totala marknadsandelen för de tre största producenterna”.

(29)

Enligt yttrandet från den federala kartellmyndigheten (22) var de sammanlagda marknadsandelarna för de tre största producenterna, uttryckt som inmatad el, 74 % år 2007,73 % år 2008 och 70 % år 2010. Den tyska elmarknaden ligger därför i mitten, i jämförelse med tidigare beslut om undantag enligt artikel 30 i direktiv 2004/17/EG (23).

(30)

Det erinras dock om att de två största producenterna, RWE och E.ON, som tillsammans har en marknadsandel på 58 % (24), inte omfattas av bestämmelserna i upphandlingslagstiftningen.

(31)

Syftet med detta beslut är att slå fast om produktionen och grossistförsäljningen av el (på marknader med fritt tillträde) är konkurrensutsatt i en sådan utsträckning att det garanterar att upphandling för verksamheten i fråga, även utan den disciplin som de detaljerade upphandlingsreglerna i direktiv 2004/17/EG medför, sker på ett öppet, icke-diskriminerande sätt på grundval av kriterier som gör det möjligt att identifiera den lösning som totalt sett är den ekonomiskt mest fördelaktiga. I detta sammanhang är det viktigt att komma ihåg att de företag som inte omfattas av de offentliga upphandlingsförfarandena (dvs. RWE och E.ON) när de verkar på dessa marknader har möjlighet att utsätta övriga marknadsaktörer för konkurrenstryck. Det kommer inte att förändras även om Österrike inkluderas i den relevanta geografiska marknaden, eftersom de första producenternas marknadsandelar bara förväntas bli något mindre på en marknad som omfattar både Österrike och Tyskland (25).

(32)

När det gäller produktion och grossistförsäljning av el från konventionella källor kan ovanstående omständigheter ses som en indikation på direkt konkurrensutsättning för de marknadsaktörer som omfattas av bestämmelserna i upphandlingslagstiftningen.

(33)

Det är också värt att notera att det i arbetsdokumentet från kommissionens avdelningar ”2009–2010 Report on Progress in Creating the Internal Gas and Electricity Market” från juni 2011 (26) talas om en minskad marknadskoncentration i Tyskland (27) jämfört med tidigare år, och den tyska elmarknaden placeras i kategorin ”måttligt koncentrerade marknader” (28), dvs. marknader där Hirschmann-Herfindahls index (HHI) (29) sett till kapacitet som ligger mellan 750 och 1 800.

(34)

Med tanke på ovanstående siffror kan det, för tillämpningen av detta beslut och utan att det påverkar tillämpningen av konkurrenslagstiftningen, när det gäller de upphandlande enheterna antas att koncentrationsgraden på marknaden kan ses som en indikation på ett visst mått av konkurrensutsättning för produktion och grossistförsäljning av el från konventionella källor i Tyskland.

(35)

De senaste åren, i själva verket fram till mars 2011, har Tyskland varit nettoexportör av el. På grund av beslutet att avveckla elproduktionen i flera kärnkraftverk har Tyskland emellertid blivit nettoimportör. För närvarande råder det därför konkurrenstryck på marknaden, vilket har sin grund i möjligheten att importera el från andra länder. Det betyder att investeringar i elsektorn i Tyskland inte kan göras utan hänsyn till andra producenter i de omgivande länderna. Dessa omständigheter bör därför inte anses strida mot slutsatsen att upphandlande enheter som verkar på den tyska marknaden för produktion av el från konventionella källor är konkurrensutsatta. En analys av i vilken utsträckning kunder byter leverantör (30) och av graden av likviditet på grossistmarknaden (31) visar dessutom att dessa omständigheter inte är oförenliga med slutsatsen att upphandlande enheter som verkar på den tyska marknaden för produktion av el från konventionella källor är konkurrensutsatta. Slutligen bör det också noteras att den tyska balansmarknaden (32) och dess huvudsakliga egenskaper (marknadsbaserad prissättning och prisskillnad mellan positiv och negativ utjämningskraft) inte heller är oförenliga med slutsatsen att upphandlande enheter som verkar på den tyska marknaden för produktion av el från konventionella källor är konkurrensutsatta.

(36)

EEG-el har prioriterad anslutning till nätet, och den prioriteras framför konventionell el vid nätinmatning, vilket betyder att produktionen av EEG-el inte påverkas av efterfrågan. Eftersom EEG-el vanligen produceras till kostnader som överstiger marknadspriset har det inrättats ett system för särskilt stöd till EEG-el. Driftsansvariga för EEG-anläggningar (33) har rätt till lagstadgad ersättning från de systemansvariga för överföringsnätet under 20 år plus beställningsåret. Denna ersättning täcker deras kostnader och är därför högre än marknadspriset. Det betyder att de kan mata in den el de producerar i nätet, oberoende av priset på börserna (34).

(37)

EEG-el säljs i allmänhet inte direkt på grossistmarknaden utan köps först av de systemansvariga för överföringsnätet för en lagstadgad ersättning. De systemansvariga för överföringssystemet ansvarar för att sälja EEG-elen på elbörsens spotmarknad, vilket alltså innebär att de gör en förlust. Dessa kostnader betalas i slutänden av de slutliga elkonsumenterna, som betalar energileverantörerna en extra EEG-avgift som sedan förs vidare till de systemansvariga för överföringsnätet. Energileverantörer som köper mer än 50 % EEG-el, inklusive minst 20 % el från solenergi eller vindkraft, betalar en reducerad EEG-avgift.

(38)

De driftsansvariga för EEG-anläggningar har också möjlighet till ”direktförsäljning” av den el som produceras. Det betyder att en driftsansvarig för en EEG-anläggning kan avstå från den lagstadgade ersättningen och välja att sälja elen direkt på spotmarknaden. De höga produktionskostnaderna för EEG-el gör att direktförsäljning som inte omfattas av de lagstadgade villkoren normalt sett inte är något möjligt alternativ. Denna metod har tidigare främst använts i begränsad omfattning i fall där köparna kunnat få undantag från den extra EEG-avgiften genom att kombinera en viss mängd EEG-el som köpts direkt av en producent med konventionell el (35). I och med den nya EEG-lag som trädde i kraft i början av 2012 begränsades möjligheten att utnyttja detta specifika undantag, och denna form av direktförsäljning förväntas därför minska (36).

(39)

Den nya lagen ger en ny möjlighet till ”direktförsäljning”, vilket dock innefattar betalning av en så kallad ”marknadspremie” till producenterna av EEG-el, som täcker skillnaden mellan deras högre kostnader och det lägre marknadspriset (nedan kallad marknadspremiemodell). Systemansvariga för överföringssystemet uppskattar att försäljningen inom ramen för marknadspremiemodellen 2012 kommer att utgöra sammanlagt 15 % för alla typer av förnybar energi (37). Det kan slås fast att den absolut största delen av EEG-elen i dag och under den närmaste framtiden säljs inom ramen för systemet med lagstadgad betalning och via de systemansvariga för överföringsnätet. Osubventionerad direktförsäljning kommer bara att ha marginell betydelse.

(40)

Av de skäl som anges ovan ingår produktion och första försäljning av EEG-el i ett reglerat system där producenter ersätts på grundval av en lagstadgad betalning. De är inte konkurrensutsatta eftersom de kan mata in sin EEG-el oavsett rådande marknadspris. Inmatningsprioriteten gör att de också kan sälja hela den kvantitet de producerar. Det kan därför inte slås fast att verksamheten hos producenter av EEG-el är konkurrensutsatt. Mot denna bakgrund behöver inga andra indikatorer av det slag som anges i skäl 6 bedömas.

(41)

Med tanke på de omständigheter som undersöks ovan bör villkoret om direkt konkurrensutsättning i artikel 30.1 i direktiv 2004/17/EG anses vara uppfyllt för de upphandlande enheterna när det gäller produktion och leveranser i grossistledet av el från konventionella källor i Tyskland.

(42)

Eftersom villkoret om fritt tillträde till marknaden anses vara uppfyllt bör direktiv 2004/17/EG inte tillämpas när upphandlande enheter tilldelar kontrakt för att möjliggöra produktion och leveranser i grossistledet av el från konventionella källor i Tyskland eller när de anordnar projekttävlingar för utövandet av sådan verksamhet i det geografiska området.

(43)

Villkoret om direkt konkurrensutsättning i artikel 30.1 i direktiv 2004/17/EG bör dock inte anses vara uppfyllt för de upphandlande enheterna när det gäller produktion och första försäljning av EEG-el i Tyskland.

(44)

Eftersom produktion och första försäljning av EEG-el fortfarande omfattas av bestämmelserna i direktiv 2004/17/EG erinras om att upphandlingskontrakt som omfattar flera typer av verksamhet ska behandlas i enlighet med artikel 9 i direktiv 2004/17/EG. När en upphandlande enhet sysslar med ”blandad” upphandling, dvs. upphandling som syftar till att stödja utövandet av både verksamhet som är undantagen från tillämpning av direktiv 2004/17/EG och verksamhet som inte är undantagen, ska alltså den verksamhet som kontraktet huvudsakligen avser beaktas. Vid sådan blandad upphandling, där det främsta syftet är att stödja produktion och grossistförsäljning av EEG-el, ska bestämmelserna i direktiv 2004/17/EG tillämpas. Om det är omöjligt att på objektiva grunder avgöra vilken verksamhet som kontraktet huvudsakligen är avsett för ska kontraktet tilldelas i enlighet med de regler som avses i artikel 9.2 och 9.3 i direktiv 2004/17/EG. Detta beslut grundas på den rättsliga och faktiska situationen i oktober 2011 till februari 2012 sådan den ter sig med utgångspunkt i de uppgifter som lämnats av BDEW och de tyska myndigheterna. Det kan komma att ändras om betydande förändringar i de rättsliga eller faktiska förhållandena skulle medföra att villkoren för tillämpning av artikel 30.1 i direktiv 2004/17/EG inte längre uppfylls i fråga om produktion och grossistförsäljning av el från konventionella källor.

(45)

De åtgärder som föreskrivs i detta beslut är förenliga med yttrandet från rådgivande kommittén för offentliga upphandlingskontrakt.