51996AC0542

Yttrande från Ekonomiska och sociala kommittén om "Kommissionens utkast till meddelande om: Frihet att tillhandahålla tjänster och det allmännas bästa i andra bankdirektivet" () (96/C 204/18)

Den 26 mars 1996 beslutade Ekonomiska och sociala kommittén i enlighet med artikel 23.2 i sin arbetsordning att utarbeta ett yttrande om ovannämnda utkast.

Sektionen för industri, handel, hantverk och tjänster, som ansvarat för kommitténs arbete i frågan, godkände sitt yttrande den 3 april 1996. Föredragande var Robert Pelletier.

Vid sin 335:e plenarsession den 24-25 april 1996 (sammanträdet den 24 april 1996) antog Ekonomiska och sociala kommittén följande yttrande med 44 röster för, 20 emot och 10 nedlagda röster.

1. Innehåll i kommissionens utkast till meddelande

1.1. Kommissionen har antagit ett utkast till meddelande om friheten att tillhandahålla tjänster och det allmännas bästa i det andra bankdirektivet (89/646/ EEG). Detta utkast återspeglar kommissionens synpunkter på och tolkningar av friheten att tillhandahålla tjänster (Rubrik I) och det allmänna bästa (Rubrik II) i det andra bankdirektivet. Kommissionen har inlett ett remissförfarande om tolkningen av detta och kommer utifrån de kommentarer man får att skriva om utkastet till ett tolkningsmeddelande.

1.2. Kommissionens synpunkter rör artikel 20 i direktivet, där man kräver att kreditinstituten skall informera berörda myndigheter i ursprungslandet om de tjänster de för första gången tänker tillhandahålla i en annan medlemsstat. Kommissionen analyserar också begreppet "det allmännas bästa" och under vilka förutsättningar reglerna för "det allmännas bästa" kan hindra upprättandet av en filial till ett europeiskt kreditinstitut.

2. Allmänna synpunkter

Romfördraget och de påföljande bankdirektiven avseende den inre marknaden syftade till att skapa kommersiella möjligheter för europeiska kreditinstitut och att minska medlemsstaternas möjlighet att förhindra fria kapitalrörelser och tillhandahållande av finansiella tjänster. När kreditinstitut fått tillstånd av de stater där de är hemmahörande, i enlighet med direktiven om företagens egna kapital, soliditetskvot och bokföring, har dessa institut rätt att tillhandahålla de tjänster som anges i bilagan till det andra bankdirektivet inom hela EES. Varje undantag skall rättfärdigas med grund i gemenskapens lagstiftning. Restriktioner utöver detta skulle strida mot den inre marknaden och Romfördragets intentioner. Samma resonemang gäller direktivet om investeringstjänster.

I praktiken finns dock åtskilliga strukturella och regelmässiga hinder för konkurrensen inom sektorn för finansiella tjänster i Europa, trots att man brukar ta för givet att det har inrättats en inre marknad.

2.1. Kommittén anser att kommissionens utkast till meddelande var nödvändigt eftersom det rådde stor osäkerhet om det och det tolkades på olika sätt, vilket var till förfång för utvecklingen av den inre marknaden för banktjänster. Kommissionens klargöranden kommer att göra det lättare för kreditinstituten att fritt tillhandahålla banktjänster och därmed erbjuda konsumenterna mycket konkurrenskraftiga tjänster.

2.1.1. Om friheten att tillhandahålla banktjänster inte har uppfyllt de förväntningar som väckts hos konsumenter och industri- och handelsföretag genom det andra bankdirektivet beror detta kanske främst på ekonomiska hinder, men juridiska eller administrativa hinder kan också vara en bidragande faktor. Till skillnad mot andra serviceföretag är det inom banksektorn främst säljaren och inte köparen som tar risker, framför allt på utlåningssidan (dvs kreditinstitutets). Det är därför logiskt att kreditinstitutet finns mycket nära sina kunder, så att det kan kontrollera denna risk. Dessutom är banksektorn i alla medlemsstater mycket konkurrensutsatt, eftersom utbudet är mycket större än efterfrågan och eftersom denna sektor i flertalet medlemsstater öppnades för utländska banker långt innan det andra bankdirektivet infördes.

2.1.1.1. Dessa överväganden förklarar varför de kreditinstitut som expanderat i Europa har öppnat filialer eller köpt upp eller gått ihop med lokala kreditinstitut, snarare än att ha utnyttjat friheten att tillhandahålla tjänster.

2.2. Detta kommer säkert att ändras eftersom verksamheten hos de investmentbolag som nämns i direktivet om investmenttjänster (kommunikation och transaktioner samt förvaltning av investeringar) bör kunna utnyttja de fria tjänsterna mer. Dessutom kommer det att ske en stark utveckling av säker elektronisk handel och hantering av de finansiella instrumenten.

2.2.1. För övrigt kommer den europeiska monetära unionen med sin gemensamma valuta och därav följande eliminering av växelkursriskerna (även om det bara gäller de länder som kvalificerar sig för EMU) och en nödvändig, men ännu outvecklad, skatteharmonisering, att öka intresset för den fria handeln med tjänster inom Europa.

2.2.2. Den inre marknaden för finansiella tjänster baseras på principen "ett pass", genom vilken ett finansinstitut kan tillhandahålla sina tjänster inom hela EU, antingen genom lokala filialer eller genom gränsöverskridande tjänster som grundas på en gemensam ram administrerad av vederbörande myndigheter i det land där institutet har sin oktroj. Dessa principer ligger till grund för det andra bankdirektivet.

2.2.2.1. Det andra bankdirektivet medger också värdlandet att införa regleringar i penningpolitiskt syfte (artikel 14.2) och för "det allmännas bästa" (artikel 19.4). När det gäller penningpolitiken, som i sig ett är specifikt exempel på "det allmännas bästa", är det viktigt att medlemsstaterna inte åberopar artikel 14.2 under falska förevändningar för att skydda inhemska finansinstitut från konkurrens genom att till exempel förbjuda eller fördröja införandet av nya finanstjänster från banker i andra medlemsstater där de inhemska bankerna motsätter sig denna nya konkurrens.

2.2.2.2. Frågan om huruvida sådana regleringar är protektionistiskt snarare än penningpolitiskt motiverade kan komma att behöva tas upp i EG-domstolen.

2.2.2.3. När det gäller det andra bankdirektivets villkor för "det allmännas bästa", uppstår ett problem eftersom man i direktivet inte definierar "det allmänna bästa" och då olika medlemsstater kan ha olika uppfattningar i frågan. Exempelvis kan vissa medlemsstater anse att konsumentskyddet kräver en mycket strikt kontroll över de olika finansiella produkter och tjänster som tillhandahålls, medan andra anser att konsumenternas intresse bäst tjänas genom möjligheten att främja konsumenternas valmöjligheter genom finansiellt nyskapande och konkurrens mellan bankerna.

2.2.2.4. Romfördraget stipulerar att nationella regleringar inte får vara diskriminerande när det gäller företag från olika medlemsstater.

2.2.3. Kommissionens ofta förekommande försäkran om att man så strikt som möjligt kommer att följa andan och innehållet i det andra bankdirektivet, genom att undersöka dess genomförande och praktiska tillämpning, är mycket välkommen. För att kunna utföra denna uppgift på ett effektivt sätt, behöver kommissionen emellertid mer personal.

2.2.4. En medlemsstat som vill införa ny lagstiftning för "det allmännas bästa" bör först meddela kommissionen och myndigheterna i de andra medlemsstaterna. Om argumenten för "det allmännas bästa" är falska, bör kommissionen vidta lämpliga åtgärder.

3. Kommentarer till vissa punkter

Detta utkast till meddelande föranleder dock vissa synpunkter på de två frågor som behandlas i utkastet:

- Å ena sidan frågan om kriteriernas räckvidd, som gör det möjligt att skilja mellan friheten att tillhandahålla tjänster och den fria etableringsrätten, i synnerhet när det gäller att använda mellanhänder eller elektroniska installationer.

- Å andra sidan räckvidden av reglerna för det allmännas bästa i värdlandet vad gäller den avtalsmässiga rätten för banktransaktioner i detta land, både genom etablering och genom rätten att tillhandahålla tjänster när serviceföretaget har förflyttat sig. Det är frågan om relationen mellan gemenskapsrätten (i detta fall det andra bankdirektivet) och bestämmelserna i Romkonventionen.

3.1. Friheten att tillhandahålla tjänster

Under den första rubriken preciserar kommissionen räckvidden hos artikel 20 i det andra direktivet. Detta ålägger de kreditinstitut som vill starta en verksamhet i en annan medlemsstat inom ramen för friheten att tillhandahålla tjänster att underrätta behörig myndighet i ursprungslandet om de tjänster de har för avsikt att tillhandahålla.

3.1.1. Tjänster som täcks av direktivet

Typ av tjänster:

Kommissionen anser att:

- Bara de tjänster berörs, som har att göra med de verksamheter som bilagan tar upp.

- Bara de tjänster som för första gången utförs berörs av förfarandet i artikel 20 (underrättelse till behörig myndighet i ursprungslandet).

3.1.1.1. Följaktligen berör förfarandet enligt artikel 20 inte de kreditinstitut som redan genom friheten att tillhandahålla tjänster har utövat en sådan verksamhet som räknas upp i bilagan, under förutsättning att verksamheten har startat innan det andra bankdirektivet trädde i kraft.

3.1.1.2. Detta väcker två frågor som direktivet inte ger något svar på:

- Borde det faktum att en aktivitet har utförts bara en eller ett fåtal gånger anses vara tillräckligt?

- Hur långt tillbaka i tiden skall man gå för att hitta spår av en sådan verksamhet?

3.1.1.3. Kommittén anser precis som kommissionen att det vore absurt att fastställa en kvantitativ gräns och en tidsgräns. Det räcker med att kreditinstitutet åtminstone en gång har erbjudit en tjänst, och det spelar ingen roll när. Kreditinstitutet måste dock kunna visa upp bevis på denna tidigare verksamhet.

3.1.2. Former av tjänster

3.1.2.1. Olika former av tjänster

När verksamheten måste utövas på en annan medlemsstats territorium kan tjänsterna utföras på tre sätt:

- Den som utför tjänsterna har förflyttat sig, varvid artikel 20 tillämpas.

- Mottagaren av tjänsten har förflyttat sig: Tjänsten utförs i en stat där kreditinstitutet är etablerat och mottagaren är inte föremål för "kommersiell framställning" i sin vanliga medlemsstat. Här tillämpas inte artikel 20.

- Tjänsten har förflyttat sig (tjänsten förmedlas per post, telefon, fax osv) Om tjänsten utförs på kundens initiativ tillämpas inte artikel 20. Om det gäller en "kommersiell framställning" från kreditinstitutets sida, tillämpas artikel 20.

3.1.2.2. Reklam

3.1.2.2.1. Kommissionen skall besluta i vad mån reklam kan likställas med avsikten att erbjuda tjänster på en annan medlemsstats territorium.

3.1.2.2.2. Reklam, som man definierar som all form av kommunikation, i avsikt att främja avsättningen av varor eller tjänster, skall betraktas som vanlig marknadsföring. I detta fall finns ingen anledning att göra någon föranmälan.

3.1.2.2.3. Men om reklambudskapet däremot är att betrakta som en verklig kommersiell framställlning som syftar till att ingå kontrakt på distans, eller om det föregår en fysisk förflyttning, bör förfaringssättet enligt artikel 20 tillämpas.

3.2. Friheten att tillhandahålla tjänster och kommersiell framställning

3.2.1. Kommissionen skiljer på tjänster som utförs på kundens begäran, då kreditinstitutet inte behöver tillämpa förfarandet i artikel 20, och kommersiell framställning från institutets sida på mottagarens territorium. Denna åtgärd visar avsikten att erbjuda en tjänst på det sätt som avses i artikel 20 och skall alltså föranleda en föranmälan.

3.2.2. Det är med rätta som kommissionen (jfr Ib - "Inledande av tillhandahållande av tjänster") anser att - till skillnad mot etablering - behöriga myndigheter i värdlandet inte kan låta verksamheten inom ramen för friheten att tillhandahålla tjänster vara beroende av ett mottagningsbevis av den anmälan som överlämnats av behörig myndighet i tjänsteföretagets ursprungsland.

3.2.3. Vad gäller friheten att tillhandhålla tjänster är det dock inte önskvärt att man tar bort anmälningsskyldigheten gentemot tillsynsmyndigheten i ursprungslandet, eftersom detta förfaringssätt - precis som utkastet till meddelande visar i punkt I A4 - är i linje med syftet att tillsynsmyndigheterna skall utbyta information sinsemellan.

3.2.3.1. Anmälningsproceduren gör det möjligt för de nationella myndigheterna att utöva kontroll över de utländska kreditinstituten som verkar på deras territorium, i synnerhet vad gäller tillämpningen av reglerna för konsumentskydd och det allmännas bästa.

3.2.3.2. Även om avsaknaden av anmälan inte i sig utgör en anledning till att annullera bankkontrakten, kan det det bli frågan om en annullering, om kreditinstitutet samtidigt bryter mot de nationella reglerna för det allmännas bästa.

3.2.3.3. Man bör alltså ha kvar de nuvarande bestämmelserna och i förekommande fall sätta stopp för en nationell praxis som går stick i stäv mot det andra direktivet. För att den sålunda definierade juridiska ramen skall kunna tillämpas effektivt vore det bra om kommissionen preciserade vilka sanktioner man kan vidta mot det institut som inte har uppfyllt kravet att underrätta myndigheterna om sin verksamhet, utan att av bankkontraktens giltighet för den skull påverkas.

3.3. Friheten att tillhandahålla tjänster genom mellanhänder

Enligt kommissionen framgår det av EG-domstolens rättspraxis att för att det skall kunna anses att banden mellan en oberoende mellanhand och ett kreditinstitut är av den karaktären att det kan uppstå ett filialförhållande, måste mellanhanden på samma gång:

- ha fått ensamrätt på att upprätta ett institut,

- kunna förhandla i kreditinstitutets namn och engagera detta,

- verka på permanent basis.

Kommissionens avslutar med att säga att

"det bara är när den oberoende mellanhanden agerar som en verklig förlängning av kreditinstitutet som det kan bli tal om att reglerna skall tillämpas som om det vore fråga om en filial".

Tolkningen av dessa kriterier ger upphov till flera problem:

3.3.1. Ensamrätt

3.3.1.1. Detta kriterium betyder att om mellanhanden har ensamrätt faller kreditinstitutet under de bestämmelser som gäller upprättandet av en filial. I avsaknad av ensamrätt, till exempel om den oberoende mellanhanden handlar på uppdrag av ett antal olika institut, gäller reglerna om att tillhandahålla tjänster.

3.3.1.2. Vad beträffar mellanhänderna är det faktum att ett institut har flera uppdrag inte ett tillräckligt kriterium för att detta institut automatiskt skulle falla under bestämmelserna för friheten att tillhandahålla tjänster.

3.3.1.3. Det framgår inte av EG-domstolens rättspraxis, citerad av kommissionen (domen "De Bloos" av den 6 oktober 1976 och "Blanckaert och Willems" av den 18 mars 1981), att ensamrätten till uppdraget är ett nödvändigt villkor för att man skall kunna tillämpa bestämmelserna om tillhandahållandet av tjänster. Visserligen har avsaknaden av ensamrätt för mellanhanden förts fram som en komponent som, tillsammans med andra, har gjort det möjligt att i detta sammanhang anse att det inte föreligger något institut. Men det är att gå för långt om man därav drar slutsatsen, att om samtliga komponenter utom ensamrätten föreligger, så är begreppet "institut" icke desto mindre uteslutet just genom att det inte föreligger någon ensamrätt.

3.3.1.4. Kommittén vill för övrigt fästa kommissionens uppmärksamhet på vilka svårigheter som kan uppstå genom tillämpningen av ensamrättskriteriet:

- Vilken lösning skulle man kunna tillämpa då ett ombud representerar flera olika institut, men där det gäller olika typer av verksamhet eller produkter, och där uppdraget - om inte i teorin så i praktiken - utförs med "ensamrätt" för var och en av dessa kategorier?

- Man måste se till att alla dessa uppdrag utförs effektivt, så att man undviker att uppdrag som är "teoretiska" eller "vilande" inte legitimerar att man gör det enda verksamma kreditinstitutet till serviceföretag.

3.3.1.5. Kommittén bör alltså hålla sig till de kriterier som domstolen fastställt i försäkringsdomen "kommissionen mot Tyskland" av den 4 december 1986, av vilken det framgår att en permanent närvaro i en medlemsstat bör betraktas som en filial "även om denna närvaro inte har tagit formen av en filial eller en agentur, utan utövas av ... en oberoende person som har fått i uppdrag att agera som ständig representant (i företagets namn), på det sätt som en agentur skulle göra".

Kommittén anser att kriteriet "ensamrätt" bör definieras mer exakt med hänsyn till reservationerna under punkterna 3.3.1.1 till 3.3.1.4.

Ett finansiellt ombud bör bara betraktas som filial om de övriga kriterier föreligger som kommissionen tar upp i utkastet till meddelande:

- Ombudets kontinuerliga närvaro i mottagarstaten.

- Befogenhet att agera i kreditinstitutets namn och möjlighet att ingå bindande avtal för kreditinstitutets räkning.

3.3.2. Att kunna förhandla i institutets namn

Samma analys kan göras vad gäller befogenheten att förhandla. Rent juridiskt handlar det om att ombudet fått uttryckliga befogenheter att ingå avtal som är bindande för kreditinstitutet. I samband med befogenheter att driva affärsförhandlingar får man i stor utsträckning förutsätta att kreditförmedlaren har möjlighet att ingå bindande avtal för kreditinstitutets räkning.

3.3.2.1. Det kan mycket väl vara så att mellanhanden inte själv har befogenhet att besluta om att bevilja lån och ändå, vad kundtjänster beträffar, är jämställd med en filial som kanske inte heller har befogenheter att bevilja lån.

3.3.3. Begreppet "varaktighet"

Kommissionen påpekar att i fördraget skiljer sig friheten att tillhandahålla tjänster från etableringsfriheten genom den förras tillfälliga karaktär. Friheten att tillhandahålla tjänster måste även definieras vad gäller omfattning, medan etablering innebär en varaktig (stabil och oavbruten) närvaro i värdlandet. Men inget konkret fall visar vad "tillfällig", "omfattande" och "varaktig" innebär.

3.3.3.1. Begreppet "varaktig" medför också problem när det gäller användningen av elektroniska installationer.

3.4. Friheten att tillhandahålla tjänster genom att utnyttja elektroniska installationer

3.4.1. Kommissionen anser att antagandet - även om det enligt kommissionen är föga troligt - att en elektronisk installation är det enda tecknet på att ett kreditinstitut har upprättats i en medlemsstat, kan denna installation inte anses utgöra ett institut, eftersom den inte handhas av människor. För sådana installationer gäller alltså kravet att underrätta myndigheterna, i enlighet med direktivet om friheten att tillhandahålla tjänster.

3.4.2. Kommittén är angelägen om att betona att man helt och hållet delar Europeiska kommissionens inställning till bestämmelser som är tillämpliga på elektroniska installationer. Elektroniska installationer kan lyda under bestämmelserna för etableringsrätt endast om de uppfyller de kriterier EG-domstolen fastställt för att kvalificeras som institut. Ett av dessa kriterier - att det finns en (företags-)ledning - uppfylls inte, och elektroniska installationer faller sålunda under bestämmelserna om fritt tillhandahållande av tjänster. Denna lösning är lämplig: det skulle vara förvånande om man skulle beteckna en elektronisk apparat, som ger möjlighet till direktkontakt mellan konsumenten och den som tillhandahåller tjänsten (jämförbart med en telefon, etc), som en filial.

3.4.3. Kommittén samtycker till kommissionens antagna tillvägagångssätt - det vill säga att först fastställa om den elektroniska installationen faller under bestämmelserna för etableringsrätt, för att sedan, om så inte var fallet, dra slutsatsen att den faller under bestämmelserna för fritt tillhandahållande av tjänster. Detta förfaringssätt är i enlighet med artikel 60 i Romfördraget där tjänster fastställs som något "som normalt utförs mot ersättning, i den utsträckning de inte faller under bestämmelserna om fri rörlighet för varor, kapital och personer". Kanske skulle det vara på sin plats om kommissionen påminde om detta i meddelandet.

3.5. Konkreta tillämpningsproblem vad gäller bankernas frihet att tillhandahålla tjänster som inte har klargjorts av kommissionen

3.5.1. Kommittén skulle vilja fästa kommissionens uppmärksamhet på ett visst antal praktiska problem. När det gäller problemet med tjänster som utförs av en filial, borde man understryka att ingenting hindrar att den fria tjänsteutövningen utförs av en filial, när moderbolaget har fått tillstånd att utföra dessa tjänster. Under dessa förhållanden verkar det självklart att denna anmälan automatiskt utsträcks att gälla alla filialer inom samma företag inom EU.

3.5.2. Informationsteknologins alla olika möjligheter att agera - både från bankernas sida och från kundernas - gör för övrigt att det verkar nödvändigt med en fördjupad studie av specialbestämmelserna i medlemsländerna vad gäller upprättandet av kontrakt, som gör det möjligt att skilja tjänster som skett på kundens initiativ från tjänster i enlighet med friheten för en bank att tillhandahålla tjänster i en annan medlemsstat.

3.5.2.1. Kommissionen borde borde kunna jämföra dessa olika element och göra vissa förtydliganden, t ex om det gäller ett krediterbjudande för konsumtion (erbjudande till konsumenten enligt nationell lagstiftning, villkor för införande i förslaget om exakt ekonomisk information).

3.5.3. I vissa medlemsstater begär kontrollmyndigheterna att bankerna som verkar i landet skall överlämna viss information (t ex omfattning, typ av verksamhet, etc) för statistiska ändamål. Detta är mycket kostsamt och tungt att administrera, så mycket mer som kraven varierar från land till land. Ett sådant krav verkar inte vara i linje med det andra bankdirektivet av följande skäl:

- Det andra direktivet fastslår i artikel 21.1 att

"värdstaterna av statistiska skäl kan kräva att alla kreditinstitut som har en filial på sitt territorium skall lämna en återkommande rapport till behöriga myndigheter om den verksamhet som utövas på dess territorium."

Denna möjlighet anges inte när det gäller utförande av tjänster.

- Det är tveksamt om hänsynen till det allmännas bästa gör ett sådant krav berättigat.

3.5.4. I vissa medlemsstater måste de utländska bankerna, till skillnad från de nationella bankerna, för att få erbjuda sina tjänster när det gäller aktieförvaltning, skriva in sig i ett nationellt tillsynsorgan och betala inskrivningsavgifter till detta. Ett sådant krav är ett hinder för friheten att tillhandahålla tjänster, med tanke på att tillsynen över bankerna för denna typ av tjänster redan sker på ett lämpligt sätt i bankernas ursprungsländer.

3.5.5. Det är för övrigt oroande att konstatera att vissa medlemsstater tvingar banker som utövar viss typ av verksamhet att ha en permanent fysisk närvaro i landet. Sådana krav har alltid betraktats som orimligt stora av EG-domstolen - eftersom det är själva motsatsen till friheten att tillhandahålla tjänster - utom i ett fall: när det handlar om att hindra att friheten som garanteras av artikel 59 (friheten att tillhandahålla tjänster) används av ett serviceföretag vars verksamhet helt eller delvis riktas mot ett annat medlemsland än det där företaget är etablerat, och detta görs för att komma undan de yrkesregler som skulle tillämpats om företaget hade varit etablerat i denna medlemsstat. Kommittén önskar att kommissionen erinrar om detta i meddelandet.

3.5.6. Inledande av tillhandahållandet av tjänster

Problemet är att veta från vilket ögonblick ett kreditinstitut kan börja sin verksamhet, sedan det har meddelat den behöriga myndigheten att det avser att tillhandahålla tjänster. Kan detta ske så snart man har underrättat myndigheten eller måste man vänta tills man fått ett mottagningsbevis på detta från myndigheterna i värdlandet?

3.5.7. Artikel 20, punkt 2, i det andra direktivet, föreskriver att den behöriga myndigheten i urprungslandet skall underrätta den behöriga myndigheten i värdlandet inom en månad från mottagande av anmälan.

3.5.7.1. Kommissionen anser med all rätt, att till skillnad från reglerna för upprättande av filialer, har värdlandets behöriga myndighet inte rätt att låta tillhandahållandet av fria tjänster bero på om företaget fått ett mottagningsbevis på sin anmälan.

4. Det allmännas bästa

4.1. Meddelande om reglerna för det allmännas bästa

Före diskussionen om begreppet "det allmännas bästa" som finns i det andra bankdirektivet ställer kommissionen frågan om den behöriga myndigheten i värdlandet måste meddela vilka villkor som gäller för det allmännas bästa. Kommissionen menar att detta är ett val och inte ett tvång.

4.1.1. Kommissionen anser att texten till artikel 19.4 i det andra bankdirektivet saknar all precisering av upplysningens form och innehåll. Det finns heller ingen hänvisning till sanktioner, och artikeln kan inte anses medföra en tvingande skyldighet för medlemsstaterna. För övrigt vore det inte önskvärt att ålägga värdstaten informationsskyldighet gentemot kreditinstitutet, när skyldighetens omfattning är så dåligt definierad. Informationsbördan ligger alltså på själva kreditinstitutet.

4.1.2. Kommissionen följer upp sina funderingar med att anse att ett kreditinstitut som vill etablera en filial i en annan medlemsstat utan svårighet bör kunna få den information det begär från värdlandet. Kommissionen preciserar dock detta på två punkter:

- Om en sådan begäran inte uppfylls innebär inte detta ett brott mot gemenskapens lagstiftning; den rättspraxis som följs är alltså den nationella.

- Det handlar om en skyldighet vad beträffar medel och inte resultat, vilket medför att värdlandet inte måste upplysa om hela sin lagstiftning. Följaktligen kan en lagtext som inte meddelats anföras mot ett kreditinstitut.

4.1.3. Kommittén beklagar att medlemsstaterna inte måste meddela en lista över de bestämmelser som de anser vara för det allmännas bästa (vilket skulle underlätta för de kreditinstitutioner som vill vara verksamma i en annan medlemsstat att undersöka den juridiska miljön utan att systematiskt använda sig av specialiserade advokatfirmor), även om man måste erkänna att denna lista inte kan vara fullständigt uttömmande.

4.1.3.1. Enligt kommissionen kan tillsynsmyndigheterna lämna den upplysning som föreskrivs i artikel 19.4, men de är inte tvungna till det. Det handlar alltså om en möjlighet och inte en skyldighet. Kommittén delar inte detta synsätt av följande skäl:

- Om myndigheterna bara ville ge en möjlighet att upplysa om bestämmelser för det allmännas bästa, varför då ha en särskild bestämmelse om detta?

- Kommissionen stöder sin tolkning på det tvivel som uppkommit genom användningen av uttrycket "i förekommande fall". Men betydelsen är ändå klar, det är inte obligatoriskt att meddela några bestämmelser utom då det i värdlandet finns bestämmelser för det allmännas bästa som är tillämpbara på filialer.

- För att motivera det faktum att "informationsbördan" faller på kreditinstitutet nämner kommissionen uttrycket "ingen bör vara okunnig om lagen". Kommittén anser att detta uttryck mycket mer gäller tillsynsmyndigheterna i det berörda landet.

- Enligt kommissionen kan inte artikel 19.4 tolkas som en skyldighet eftersom den inte innefattar någon bestämmelse om meddelandets form eller innehåll. Kommittén anser att denna tolkning inte avlägsnar artikelns tvingande karaktär, men tillstår att den minskar dess räckvidd. Därför vill kommittén att kommissionen föreslår en ändring av artikel 19.4 för att precisera meddelandeskyldigheten när det gäller formen (exempelvis publikation eller meddelande på begäran, som utskick eller via förfrågan hos tillsynsmyndigheten) och innehållet (exempelvis uppgifter om texternas referenser eller deras innehåll). Kommittén vill betona att det är mycket viktigt att kommissionen fastställer de områden av allmänintresse vars regler måste meddelas kreditinstituten. Faktum är att det skulle vara svårt att ålägga tillsynsmyndigheterna att meddela alla befintliga bestämmelser för det allmännas bästa inom territoriet. Vissa områden måste uteslutas (till exempel straffrätt, stora områden av civilrätten osv). Kommittén ber kommissionen att noggrant undersöka denna fråga.

4.1.3.2. Kommittén vill även att artikel 19.4 ändras så att tillsynsmyndigheterna måste meddela bestämmelser för det allmännas bästa till kreditinstitut som utövar en tjänsteinriktad verksamhet. Ett kreditinstitut som tillfälligt tillhandahåller en tjänst på en annan medlemsstats område har det ännu svårare än ett kreditinstitut som skall hålla sig informerat om de bestämmelser för det allmännas bästa som gäller i denna medlemsstat.

4.1.3.3. Kommittén anser generellt att skyldigheten att meddela bestämmelser för det allmännas bästa till kreditinstitut bara kan underlätta utövandet av etableringsfriheten och den fria rörligheten för tjänster.

4.1.3.4. Kommissionen bör beakta det fall då en medlemsstats vägran att ge information om bestämmelser för det allmännas bästa, som ett företag skäligen har bett om, överlåter till företaget att dra slutsatsen att det inte kan driva affärsverksamhet på den statens territorium. I ett sådant fall anser kommittén att staten i fråga gjort sig skyldig till diskriminerande åtgärder gentemot företag från andra medlemsstater.

4.2. Tillämpningen av bestämmelser för det allmännas bästa

Kan en "mottagande" medlemsstat ålägga ett kreditinstitut som vill vara verksam på dess område att respektera samma bestämmelser för det allmännas bästa, oavsett om kreditinstitutet avser att vara verksamt via filialer eller genom fritt tillhandahållande av tjänster?

4.2.1. EG-domstolen har angivit ett antal kriterier för att avgöra om en åtgärd kan tillämpas för att se till att en tillhandahållare av tjänster respekterar det allmännas bästa. En sådan åtgärd måste

- gälla ett område som inte har blivit harmoniserat,

- vara av allmänt intresse,

- vara icke-diskriminerande,

- vara objektivt nödvändig,

- stå i proportion till det eftersträvade målet,

- undvika dubblering av en bestämmelse som redan tillämpats på tillhandahållaren av tjänster i det land där denne är etablerad.

4.2.1.1. Den "mottagande" medlemsstaten kan bara se till att den som tillhandahåller tjänster respekterar bestämmelser för det allmännas bästa om ovanstående villkor är uppfyllda.

4.2.1.2. Kommissionen anser att det andra bankdirektivet inte bidrar med något nytt till domstolens sedan länge etablerade rättspraxis.

4.2.2. När det gäller rättspraxis angående en filials respekt för bestämmelser för det allmännas bästa, har domstolen medgivit två lättnader beträffande principen att ett företag (och andra ekonomiska aktörer) måste följa lagarna i det land där det är etablerat, om det inte kan visa att dessa är diskriminerande. EG-domstolen har ansett att reglerna om lika behandling även förbjuder varje dold form av diskriminering som genom tillämpning av andra särskiljande kriterier egentligen leder till samma resultat. På senare tid har domstolen hävdat att alla restriktioner i princip strider mot artikel 52 i fördraget, utom när restriktionen är för det allmännas bästa samt är nödvändig och väl avpassad. Det handlar om en fullständig och obeskuren tillämpning av principen om ömsesidigt erkännande.

4.2.2.1. Det andra bankdirektivet föreskriver ömsesidigt erkännande av de bankverksamheter som räknas upp i bilagan, både via filialer och genom fritt tillhandahållande av tjänster, med förbehåll för värdlandets bestämmelser för det allmännas bästa. Med avseende på villkoren för att driva denna verksamhet skiljer inte direktivet mellan inrättande av filialer och tillhandahållande av tjänster.

4.2.2.2. Kommissionen anser alltså att man bör tilllämpa samma juridiska resonemang när man bedömer hur en bestämmelse för det allmännas bästa stämmer överens med gemenskapslagstiftningen, oavsett om den aktör som åtgärden gäller utövar sin verksamhet via filialer eller genom fritt tillhandahållande av tjänster.

4.2.3. Kommissionen har genomfört en kombinerad studie av det andra direktivet och EG-domstolens rättspraxis och dragit slutsatsen att alla nationella icke-diskriminerande åtgärder, som inskränker en bankverksamhet som åtnjuter ömsesidigt godkännande och som utförs via filialer eller genom fritt tillhandahållande av tjänster, måste motiveras av det allmännas bästa, vara nödvändig och väl avpassad samt inte överlappa bestämmelser i ursprungslandet, för att lagligen kunna tillämpas på ett kreditinstitut.

4.2.4. Domstolen har hittills fastslagit att följande områden inom finanssektorn faller under det allmännas bästa: yrkesregler som avser att skydda mottagaren av tjänsten, skydd för konsumenter och arbetstagare, upprätthållande av den nationella finanssektorns goda rykte, förhindrande av fusk, samhällelig ordning, skydd för immateriella rättigheter och skattesammanhang.

4.2.5. Denna lista, som inte är slutlig, har upprättats genom tillämpning av de principer som fastställts av domstolen i dess rättspraxis beträffande det allmännas bästa. Det åligger medlemsstaten som inför restriktionen att i föreliggande fall bevisa att åtgärden uppfyller de aktuella kraven.

4.2.5.1. Bedömningen av hur proportionell en restriktion är kan variera beroende på om kreditinstitutet utövar sin verksamhet genom filialer eller fritt tillhandahållande av tjänster. Domstolen har erkänt denna skillnad genom att bedöma att den juridiska ramen för den som tillhandahåller tjänster bör vara mindre restriktiv och "lättare" än för etablerade kreditinstitut. Samma restriktion som införts med hänsyn till det allmännas bästa kan alltså bedömas vara väl avpassad till en filial, men oproportionerlig när det gäller en som tillhandahåller tjänster.

4.2.6. Man bör notera att kommissionen är medveten om att frågan om tillämpningen av bestämmelser för det allmännas bästa är direkt knuten till frågan om den lag som är tillämplig på bankkontrakt. Materialrätten i de olika medlemsstaterna som är tillämplig på bankkontrakt har dock inte harmoniserats på den inre bankmarknaden. Kommissionen rekommenderar därför att man åberopar Romkonventionen av den 19 juni 1980, som samlar regler om lagkollision och som gör det möjligt att ange den lag som är tillämplig på en kontraktsenlig skyldighet.

4.2.7. Kommissionen anser dock att tillämpningen av principerna för att avgöra vilken lag som är tillämplig med utgångspunkt i Romkonventionen eventuellt kan komma i konflikt med principen om ömsesidigt erkännande av bankverksamhet, som är en hörnsten i det andra bankdirektivet och som riktar sig till tillämpningen av rättigheterna för den som tillhandahåller tjänster. Detta med förbehåll för att värdlandets bestämmelser för det allmännas bästa respekteras och att dessa regler uppfyller de kriterier som fastställts av domstolen. Frågan är om de lösningar som erbjuds genom att man tillämpar Romkonventionen kan åsidosättas om de strider mot gemenskapsprincipen om ömsesidigt erkännande.

5. Principen om ömsesidigt erkännande

5.1. För att principen om ömsesidigt erkännande skall få full effekt föreslår kommissionen att man för ett resonemang i tre steg:

5.1.1. Man bestämmer vilken lag som skall tillämpas med utgångspunkt i Romkonventionen

I utkastet till meddelande koncentrerar sig kommissionen i huvudsak på konflikterna mellan Romkonventionens bestämmelser, som handlar om tillämplig lag på kontrakt som ingåtts med en konsument, och gemenskapsbestämmelserna.

Man bör kontrollera om det kan finnas finns andra konflikter mellan Romkonventionen och gemenskapsbestämmelserna när det gäller etablering och utförande av tjänster, till exempel för ett kreditinstitut som utför en tjänst åt en icke-privatperson (till exempel ett annat kreditinstitut). I ett sådant fall är det inte uteslutet att värdlandet, med stöd av artikel 7 i Romkonventionen, tillämpar de egna lagarna. Kommissionen borde beakta detta i meddelandet.

5.1.2. Kommissionen drar med all rätt slutsatsen att EG-domstolens praxis om genomförandet av Romkonventionens principer kan leda till en konflikt med principen om ömsesidigt erkännande. Enligt denna kan bara sådana bestämmelser för det allmänna intresset i mottagarlandet som uppfyller domstolens krav åberopas mot tjänsteföretaget, och om en sådan konflikt skulle uppkomma, skulle gemenskapslagstiftningen lösa den.

5.2. Kommittén stöder kommissionens åtgärder för att skapa en konkurrensutsatt inre marknad utan administrativa hinder.

5.2.1. Det bör dock understrykas att det stora flertalet av reglerna för det allmännas bästa är till för att skydda konsumenterna i vart och ett av medlemsländerna.

5.2.2. Att förbise reglerna för det allmännas bästa, som är oundgängliga för konsumentskyddet, kan få motsatt effekt. En avreglering av marknaden, särskilt när det gäller sparreglerna, får inte ske på småspararnas bekostnad.

5.2.3. Kommittén föreslår därför att kommissionen skall tillämpa ett annat resonemang när tjänsten riktar sig till personer som är insatta i ämnet än när den riktar sig till sådana som inte är det.

5.2.4. Behovet av skydd av den senare kundkategorin och dess bristande kunskap om utländsk lagstiftning borde rättfärdiga att nationell lagstiftning för det allmännas bästa tillämpas.

5.2.5. Distinktionen mellan insatta och ej insatta personer kan åberopa sig på två prejudikat inom gemenskapens regelverk: å ena sidan artikel 11 i direktivet om investmenttjänster som fastslår att de regler som investmentbolag skall rätta sig efter "skall anpassas efter yrkestillhörigheten hos den person som tjänsten riktar sig till" och, å andra sidan, artikel 4 i förslaget till direktiv, som fastslår att medlemsstaterna får besluta om huruvida vissa investerare skall omfattas av skyddet eller ej, eller om de skall erbjudas ett svagare skydd.

Bryssel den 24 april 1996.

Ekonomiska och sociala kommitténs ordförande

Carlos FERRER

() EGT nr C 291, 4. 11. 1995, s. 7.

BILAGA till Ekonomiska och sociala kommitténs yttrande

Följande ändringsförslag avslogs under diskussionerna, men fick mer än en fjärdedel av de avgivna rösterna:

Punkt 2.2

Stryk punkten.

Motivering

Kommissionen kommer att lägga fram ett särskilt meddelande om direktivet om investmenttjänster. Kommittén bör på detta stadium därför inte kommentera detta direktiv.

Resultat av omröstningen

För: 31, emot: 34, nedlagda: 3.

Punkt 2.2.3

Lägg till en ny punkt 2.2.3:

"I teorin kan alla kreditinstitut som anser att man eventuellt diskrimineras, klaga hos de nationella myndigheterna eller hos kommissionen. Slutligen kan ärendet gå till EG-domstolen, som har lyckats bra med att ta itu med missbruk av bestämmelser som inrättats för att tillvarata det allmännas bästa. Men kreditinstitut är vanligtvis ovilliga att utmana tillsynsorganet, vare sig de finns inom eller utom landet. Det kan leda till många år med dyra processer och tillsynsorganet har många sätt att skada företagsmöjligheterna."

Motivering

Till skillnad från de flesta andra sektorer är banksektorn starkt reglerad och beroende av tillsynsorganets välvilja, och man klagar sällan på diskriminering. Yttrandet skulle stärkas om detta påpekades.

Resultat av omröstningen

För: 26, emot: 38, nedlagda: 4.

Punkt 3.2.3.2

Stryk punkt 3.2.3.2.

Motivering

Det skulle vara mycket skadligt att annullera finansiella kontrakt. Detta både för det berörda kreditinstitutet och för hela principen som ligger till grund för det andra bankdirektivet, liksom för den inre marknaden för finansiella tjänster i allmänhet.

Resultat av omröstningen

För: 23, emot: 35, nedlagda: 5.

Punkt 3.2.3.2

Punkt 3.2.3.2 formuleras enligt följande:

"Underlåtenhet att göra anmälan är ingen grund för att bankaffärer skall bli ogiltiga. Rättssäkerheten kräver att de avtal som affärerna baseras på inte sägs upp ens i de fall som bryter mot den enskilda statens bestämmelser om allmänintresse."

Motivering

Det är även kommissionens uppfattning att anmälningsförfarandet uteslutande syftar till ömsesidig information mellan tillsynsmyndigheterna och inte är en brottsskyddsåtgärd i sig. Det är ingen formell förutsättning för att en bankaffär skall vara juridiskt giltig. Underlåtenhet att göra anmälan kan alltså aldrig motivera uppsägning av avtal.

Resultat av omröstningen

För: 19, emot: 31, nedlagda: 10.

Punkt 4.2.1.2

Lägg till följande:

"Emellertid måste det påpekas att kreditinstitut kan vara ovilliga att vidta eller hota med åtgärder, eller ens ifrågasätta riktigheten i restriktioner i deras aktiviteter med hänsyn till 'det allmännas bästa'. Detta eftersom banker är medvetna om att maktbalansen väger över till stor fördel för de överordnade i värdlandet."

Motivering

Självförklarande.

Resultat av omröstningen

För: 18, emot: 51, nedlagda: 4.