I. Tillämpliga bestämmelser

II. Bakgrund till tvisten

III. Den överklagade domen

IV. Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden

V. Analys

A. Överklagandet

1. Parternas argument

2. Bedömning

a) Kommissionens begäran om att domstolen upphäver den överklagade domen i den mån den inte underkände Tempus påstående om det lägsta tröskelvärdet för deltagande på 2 MW

b) Upptagande av överklagandet till sakprövning

c) Prövning i sak

1) Inledande anmärkningar

2) Den enda grundens första del

i) Huruvida Tempus, för att visa på förekomst av allvarliga svårigheter, kan förlita sig på all relevant information som var eller kunde ha varit tillgänglig för kommissionen vid tidpunkten för antagandet av det omtvistade beslutet

ii) Huruvida antal och ursprung vad gäller synpunkter som lämnats självmant av tredje man kan anses vara tecken på förekomst av allvarliga svårigheter

iii) Huruvida längden på föranmälningsfasen kan anses vara en indikation på att det föreligger allvarliga svårigheter

iv) Huruvida den omtvistade åtgärdens komplexitet och de nya aspekter som den medförde kan anses vara en indikation på att det föreligger allvarliga svårigheter

3) Den enda grundens andra del

i) Huruvida kommissionen skulle ha utrett den roll som operatörerna på efterfrågesidan kan ha på kapacitetsmarknaden

ii) Huruvida den diskriminerande eller ofördelaktiga behandlingen av operatörerna på efterfrågesidan undersöktes tillräckligt med avseende på kapacitetsavtalens löptid

iii) Huruvida den diskriminerande eller ofördelaktiga behandlingen av operatörerna på efterfrågesidan undersöktes tillräckligt med avseende på den antagna metoden för kostnadstäckning

iv) Huruvida den diskriminerande eller ofördelaktiga behandlingen av operatörerna på efterfrågesidan undersöktes tillräckligt med avseende på samspelet mellan T‑4- och T‑1-auktionerna och vissa villkor för deltagande på kapacitetsmarknaden

B. Målet vid tribunalen

VI. Rättegångskostnader

VII. Slutsats

1.

Genom detta överklagande begär Europeiska kommissionen att domstolen upphäver domen av den 15 november 2018, Tempus Energy och Tempus Energy Technology/kommissionen (nedan kallad den överklagade domen), ( 2 ) genom vilken tribunalen ogiltigförklarade kommissionens beslut om att inte göra några invändningar mot ett stödsystem som antagits av Förenade kungariket för att stödja kapacitetsleverantörer på elmarknaden i Storbritannien (nedan kallat det omtvistade beslutet). ( 3 )

2.

Förenade kungariket bedömde att produktionen av elektrisk kapacitet i Storbritannien runt åren 2017/2018 inte längre skulle vara tillräcklig för att möta efterfrågan och beslutade därför att upprätta, genom det stödsystem som avses i föregående punkt, en kapacitetsmarknad där auktioner organiserade av de nationella myndigheterna skulle göra det möjligt att tillhandahålla den kapacitetsnivå som krävs för att säkerställa tillräcklig produktionskapacitet. De vinnande anbudsgivarna skulle inom ramen för systemet få en fast ersättning i utbyte mot ett åtagande att tillhandahålla kapacitet under perioder med hög belastning i elnätet. Denna ersättning skulle finansieras genom en avgift som betalas av elleverantörerna.

3.

Kommissionen ansåg i det omtvistade beslutet att stödsystemet som beskrivs ovan var förenligt med den inre marknaden i enlighet med artikel 107.3 c FEUF, eftersom det uppfyllde kriterierna i riktlinjerna för statligt stöd till miljöskydd och energi för 2014–2020 (nedan kallade riktlinjerna). ( 4 )

4.

Genom den överklagade domen biföll tribunalen talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet som väckts av Tempus Energy Ltd och Tempus Energy Technology Ltd (nedan tillsammans kallade Tempus), på den grunden att kommissionen inte kunde anta beslutet efter endast en preliminär granskning, och att kommissionen skulle ha inlett det formella granskningsförfarande som föreskrivs i artikel 108.2 FEUF. Enligt tribunalen visade en rad objektiva och samstämmiga indicier, bestående av för det första längden på och omständigheterna kring föranmälningsfasen, och för det andra av att det saknades lämpliga utredningar från kommissionens sida vad gäller vissa aspekter av kapacitetsmarknaden, att de allvarliga svårigheter som uppstått vid bedömningen av systemets förenlighet med den inre marknaden inte hade övervunnits under den preliminära granskningen.

5.

Detta mål ger domstolen möjlighet att yttra sig om begreppet ”allvarliga svårigheter”, vars förekomst efter genomförande av en preliminär granskning utlöser kommissionens skyldighet att inleda det andra steget i förfarandet för kontroll av statligt stöd, nämligen det formella granskningsförfarandet.

6.

I artikel 4 i rådets förordning (EG) nr 659/1999, ( 5 ) med rubriken ”Preliminär granskning av anmälan samt kommissionens beslut”, föreskrivs följande:

”…

3.   Om kommissionen efter en preliminär granskning finner att en anmäld åtgärd, i den mån den omfattas av [artikel 107.1 FEUF], inte föranleder tveksamhet i fråga om dess förenlighet med den [inre] marknaden, ska den besluta att åtgärden är förenlig med den [inre] marknaden (nedan kallat beslut om att inte göra invändningar). I beslutet ska närmare anges vilket undantag i fördraget som har tillämpats.

4.   Om kommissionen efter en preliminär granskning finner att en anmäld åtgärd föranleder tveksamhet i fråga om dess förenlighet med den [inre] marknaden, ska den besluta att inleda ett förfarande enligt [artikel 108.2 FEUF] (nedan kallat beslut om att inleda formellt granskningsförfarande).

…”

7.

Tempus har licens för elleverans i Förenade kungariket och saluför en teknik för styrning av elförbrukning, även kallad efterfrågestyrning, hos privatpersoner och näringsidkare.

8.

Tempus hjälper sina kunder att förlägga sin icke-kritiska elförbrukning till perioder när grossistpriserna är låga, antingen på grund av att efterfrågan är låg eller på grund av att det finns ett överskott av el från förnybara energikällor och därmed billigare. I detta syfte ingår Tempus – liksom andra operatörer på efterfrågesidan – avtal med elförbrukare som vanligen är kunder inom industri och handel, eller små och medelstora företag, i vilka det föreskrivs att kunden samtycker till att vara flexibel vad gäller elförbrukningen under en viss period. Operatören på efterfrågesidan beräknar därefter den totala tillgängliga kapaciteten vid en viss tidpunkt hos alla de kunder som är flexibla och kan erbjuda denna kapacitet till elnätsoperatören, i förevarande fall National Grid, i utbyte mot ersättning som den överför till den flexibla kunden, samtidigt som den behåller en vinstmarginal.

9.

Genom tillämpning av Förenade kungarikets lag om energi från 2013 (United Kingdom Energy Act 2013) och de rättsakter som antagits på grundval av den lagen, i synnerhet 2014 års förordning om elektrisk kapacitet (Electricity Capacity Regulations 2014) och 2014 års bestämmelser om kapacitetsmarknaden (Capacity Market Rules 2014), antog Förenade kungariket ett stödsystem till stöd för kapacitetsleverantörer på elmarknaden i Storbritannien (nedan kallat den omtvistade åtgärden). Genom den åtgärden upprättar Förenade kungariket en marknad för elektrisk kapacitet som består av centraliserade auktioner för tillhandahållande av den kapacitet som krävs för att säkerställa tillräcklig produktionskapacitet. Kapacitetsleverantörerna får ersättning i utbyte mot sitt åtagande att tillhandahålla kapacitet eller minska eller fördröja sin elförbrukning under perioder med hög belastning i elnätet; i annat fall föreskrivs sanktioner.

10.

Kapacitetsmarknaden fungerar på följande sätt.

11.

Den mängd kapacitet som krävs fastställs på central nivå av Förenade kungarikets regering med hänsyn till rekommendationer från National Grid. Beslutet om hur mycket kapacitet som ska kontrakteras i varje kapacitetsauktion grundas på en tillförlitlighetsnorm. En tillförlitlighetsnorm är en objektiv nivå av elförsörjningstrygghet. Förenade kungarikets regering har fastställt en tillförlitlighetsnorm som är lika med en förväntad belastningsförlust på tre timmar/år, vilket motsvarar en försörjningstrygghet på systemnivå på 99,97 %. Förväntad belastningsförlust är antalet timmar/perioder per år under vilka – på lång sikt – det är statistiskt förväntat att utbudet inte kommer att kunna möta efterfrågan.

12.

Den kapacitet som ska tillhandahållas fyra år senare auktioneras ut varje år (på vad som nedan kallas T‑4-auktioner). Den kapacitet som auktionerades ut 2014 ska till exempel levereras 2018/2019; leveransåret sträcker sig från den 1 oktober 2018 till den 30 september 2019. En annan auktion anordnas dock året före huvudauktionernas leveransår (nedan kallad T‑1-auktionen). Genom T‑1-auktionen säkerställs att rätt mängd kapacitet tillhandahålls när mer precisa efterfrågeprognoser finns att tillgå och den är viktig för att kapacitet för efterfrågestyrning aktivt ska kunna delta i mekanismen (eftersom det är svårt för operatörer på efterfrågesidan att delta i en auktion fyra år före leverans).

13.

Viss kapacitet undandras från T‑4-auktionerna och ”reserveras” för T‑1-auktionen. Mängden reserverad kapacitet grundas på en uppskattning av den ”lönsamma” efterfrågestyrningskapacitet som kan delta i T‑1-auktionen. Om efterfrågan sjunker mellan T‑4-auktionen och T‑1-auktionen, kommer mängden kapacitet som auktioneras ut på T‑1-auktionen att minskas. Enligt det omtvistade beslutet åtog sig Förenade kungarikets regering att på T‑1-auktionerna tillhandahålla minst 50 % av den kapacitet som reserverats fyra år tidigare. T‑4- och T‑1-auktionerna utgör ett varaktigt system. Utöver det systemet finns det ett övergångssystem (eftersom ”övergångsauktioner” planeras före leveransåret 2018/2019, i vilka i huvudsak operatörer på efterfrågesidan kan delta).

14.

Befintliga och nya producenter, operatörer på efterfrågesidan och lagringsleverantörer får delta i de varaktiga auktionerna (med tidsbegränsat undantag för samtrafiknät och utländska kapacitetsleverantörer). De producenter och operatörer på efterfrågesidan som omfattas av kapacitetsmarknaden kallas för ”Capacity Market Units” (kapacitetsmarknadsenheter). De måste genomgå en förkvalificeringsprocess, vars syfte är att säkerställa att deltagarna i auktionen kan leverera den kapacitet som de erbjuder. Kapacitetsmarknadsenheterna för efterfrågestyrning definieras på grundval av åtagandet att minska efterfrågan, vilket bör leda till att deras kunder minskar importen av el och/eller exporterar el som produceras genom de produktionsenheter som finns på plats.

15.

Alla auktioner är lägsta bud-auktioner med diskriminerande priser, där alla vinnande anbudsgivare får betalt på grundval av det sista accepterade anbudet. Ett högt pris anges i början av auktionen. Deltagarna lämnar därefter anbud och anger den mängd kapacitet som de är beredda att tillhandahålla till detta pris. Detta förfarande upprepas flera gånger enligt en i förväg fastställd tidsplan fram till dess att det lägsta pris vid vilket efterfrågan motsvarar utbudet (auktionspriset) fastställs. Samtliga vinnande anbudsgivare betalas samma auktionspris.

16.

Alla kapacitetsleverantörer vars anbud godtagits i auktionen tilldelas ett kapacitetsavtal till auktionspriset. Kapacitetsavtalen skiljer sig åt med avseende på löptid. De flesta av de befintliga kapacitetsleverantörerna erbjuds avtal med en löptid på ett år. Kapacitetsleverantörer som har kapitalutgifter som överstiger 125 brittiska pund (cirka 141 euro) per kilowatt (kW) (vilket är fallet när anläggningar renoveras) erbjuds dock avtal med en löptid på högst tre år. Kapacitetsleverantörer som har kapitalutgifter som överstiger 250 brittiska pund (cirka 282 euro) per kW (vilket är fallet när nya anläggningar uppförs) erbjuds avtal med en löptid på högst 15 år. Avtal med en löptid som överstiger ett år beviljas endast vid T‑4-auktioner.

17.

Ersättningen till kapacitetsleverantörerna uppgår till mängden kapacitet i leverantörernas anbud, multiplicerat med auktionspriset. De kostnader som uppkommer vid finansieringen av ersättningen för kapaciteten betalas av alla godkända elleverantörer (nedan kallad metoden för kostnadstäckning) genom en avgift som tas ut av de leverantörerna (nedan kallad leverantörsavgiften). Leverantörsavgiften fastställs på grundval av leverantörernas marknadsandel och beräknas utifrån den efterfrågan som registreras mellan kl. 16 och kl. 19 alla vardagar från november till och med februari, för att uppmuntra kunderna att minska efterfrågan på el under de perioder då denna vanligtvis är störst. Enligt det omtvistade beslutet bör detta minska mängden kapacitet som behövs, och därigenom också minska kostnaderna på kapacitetsmarknaden.

18.

Kommissionen beslutade genom det omtvistade beslutet att inte göra några invändningar mot den omtvistade åtgärden och godkände den för en period om som längst tio år. Enligt beslutet utgjorde åtgärden statligt stöd, men var förenlig med den inre marknaden i enlighet med artikel 107.3 c FEUF, i och med att den uppfyllde kriterierna i avsnitt 3.9 i riktlinjerna, med rubriken ”Stöd till tillräcklig produktionskapacitet”.

19.

Såsom anges i punkt 1 ovan ogiltigförklarade tribunalen det omtvistade beslutet genom den överklagade domen, på den grunden att kommissionen hade underlåtit att inleda det formella granskningsförfarande som föreskrivs i artikel 108.2 FEUF.

20.

För det första ansåg tribunalen att kommissionen inte kan begränsa sig till den preliminära granskningen av statligt stöd, utan är skyldig att inleda det formella granskningsförfarandet, om den preliminära granskningen inte undanröjer all tveksamhet vad gäller den planerade åtgärdens förenlighet med den inre marknaden. Enligt tribunalen ankom det på Tempus att fastställa förekomsten av sådan tveksamhet. I detta syfte var det inte nödvändigt att Tempus åberopade alla uppgifter för att visa att den omtvistade åtgärden var oförenlig med den inre marknaden. Det var tillräckligt att Tempus angav sina skäl till att anse att kommissionen borde ha hyst tvivel beträffande åtgärdens förenlighet. Tribunalen ansåg dessutom att Tempus inte enbart kunde förlita sig på all relevant information som kommissionen hade att tillgå vid den tidpunkt när den fattade det omtvistade beslutet, utan även på all relevant information som den kunde ha haft tillgång till vid den tidpunkten. Skälet var att kommissionen hade möjlighet och – i förekommande fall – skyldighet att inhämta relevant information från andra källor, snarare än att begränsa analysen till informationen i anmälan.

21.

För det andra erinrade tribunalen om att enligt rättspraxis kan det omfattande område som täcktes under den preliminära granskningen och ärendets komplexitet tyda på att det förelåg tveksamheter. Den noterade att i förevarande fall var den omtvistade åtgärden betydande, komplex och ny. Tribunalen var också av den uppfattningen att det faktum att den preliminära granskningen endast hade varat en månad, vilket var mindre än den period på två månader som föreskrivs i artikel 4.5 i förordning nr 659/1999, inte var ett tydligt tecken på att inga tveksamheter uppkom i slutet av granskningen, eftersom hänsyn ska tas till kontakterna före anmälan, vilka hade varat omkring 18 månader och därmed överskred den tvåmånadersperiod som föreskrivs som en allmän regel i reglerna om bästa praxis vid kontroll av statligt stöd, antagna av kommissionen den 16 juni 2009 (nedan kallade reglerna om bästa praxis). ( 6 ) I slutet av den långa föranmälningsfasen hyste kommissionen dessutom fortfarande tvivel om den omtvistade åtgärdens förenlighet med den inre marknaden, eftersom den begärde kompletterande upplysningar från Förenade kungariket om några viktiga aspekter. Tribunalen fastslog att längden på föranmälningsfasen, liksom den omständigheten att tre olika kategorier av operatörer hade inkommit med synpunkter avseende den omtvistade åtgärden, var en indikation på att det förelåg tveksamheter. Den fann det därmed lämpligt att pröva huruvida faktorer kopplade till innehållet i det omtvistade beslutet också kunde tyda på att kommissionen skulle ha hyst tvivel.

22.

För det tredje menade tribunalen att kommissionens otillräckliga prövning av den roll som efterfrågestyrningen kan ha på kapacitetsmarknaden var ett tecken på att tveksamheter uppkom vad gällde den omtvistade åtgärdens förenlighet med den inre marknaden. Med tanke på att det i det omtvistade beslutet hänvisades till den rapport som sammanställts den 30 juni 2014 av en teknisk expertpanel (nedan kallad PTE), där det framhölls att det saknades fullständiga uppgifter om efterfrågestyrningens potential (nedan kallad PTE:s rapport), var kommissionen medveten om svårigheterna med att bedöma denna potential, och därmed om risken för att den omtvistade åtgärden inte tog tillräcklig hänsyn till denna potential. I stället för att göra en egen bedömning av efterfrågestyrningens potential godtog kommissionen de lösningar som föreslagits av Förenade kungariket (nämligen, bland annat, att denna information skulle framkomma i samband med den första T‑4-auktionen, och att National Grid skulle göra en studie av efterfrågestyrningens potential).

23.

För det fjärde ansåg tribunalen att kommissionen hade underlåtit att göra en tillräcklig undersökning av huruvida operatörerna på efterfrågesidan diskriminerades jämfört med producenterna.

24.

I första hand, när det gäller kapacitetsavtalens löptid, konstaterade tribunalen att operatörerna på efterfrågesidan endast kunde erbjudas ettåriga avtal, medan vissa producenter (de som bygger nya anläggningar eller renoverar befintliga anläggningar) kunde erbjudas avtal i upp till tre eller 15 år. Tribunalen noterade även att skälet till att vissa kapacitetsleverantörer (nämligen de som bygger nya anläggningar eller renoverar befintliga anläggningar) erbjöds avtal med en löptid på mer än ett år var storleken på deras kapitalutgifter och deras svårigheter att säkerställa finansiering till sina investeringar. Tribunalen menade att med tanke på att den information som Förenade kungariket hade lämnat till kommissionen endast avsåg finansieringsbehoven hos producenter som uppför nya anläggningar skulle kommissionen själv ha inhämtat mer information om finansieringsbehoven hos operatörerna på efterfrågesidan. Eftersom kommissionen underlät att göra detta lyckades den inte skingra de tveksamheter som uppstått i samband med skillnaderna i behandling av producenter och operatörer på efterfrågesidan när det gäller kapacitetsavtalens löptid.

25.

I andra hand, beträffande metoden för kostnadstäckning, framhöll tribunalen att den metoden måste beaktas vid bedömningen av om den omtvistade åtgärden var proportionerlig, eftersom den påverkade den mängd kapacitet som måste förvärvas på kapacitetsmarknaden, och därmed stödbeloppet. Tribunalen noterade att Förenade kungariket hade ändrat metoden under det administrativa förfarandet, ( 7 ) och att kommissionen skulle ha undersökt huruvida metoden, efter ändringen, innebar incitament som motsvarade de i den metod som ursprungligen avsåg minska elförbrukningen under perioder av hög efterfrågan, till exempel genom att använda efterfrågestyrning. Kommissionens underlåtenhet att göra detta var ytterligare ett tecken på att det förelåg tveksamheter.

26.

I tredje hand, när det gäller villkoren för deltagande på kapacitetsmarknaden, konstaterade tribunalen att kommissionen skulle ha tagit ställning till huruvida den omtvistade åtgärden gav operatörerna på efterfrågesidan lämpliga incitament att delta i T‑1-auktionerna, som gav ett bättre tillträde till marknaden för de operatörerna, på grund av att den kapacitetsmängd som reserverades för T‑1-auktionerna var begränsad vid en jämförelse med kapacitetsmängden som auktionerades ut under T‑4-auktionerna, att T‑1‑auktionerna inte var reserverade för operatörerna på efterfrågesidan och att det inte fanns någon garanti att Förenade kungariket skulle anordna en T‑1‑auktion om en T‑4-auktion anordnades. Enligt tribunalen skulle kommissionen även ha undersökt huruvida operatörerna på efterfrågesidan hade lämpliga incitament att delta i T‑4-auktionerna, eftersom i) den omtvistade åtgärden krävde att samtliga deltagare i T‑4-auktionerna hade förmåga att reagera på tidsobegränsade händelser som inverkar på kapaciteten, ii) åtgärden anpassade det anbudsgarantibelopp för kapacitetsmarknadsenheter för efterfrågestyrning som inte har bekräftats till det belopp som föreskrevs för nya kapacitetsmarknadsenheter för produktion, och iii) den fastställde ett lägsta tröskelvärde på 2 megawatt (MW) för att delta i de varaktiga auktionerna.

27.

För det femte ansåg tribunalen att den omständigheten att den omtvistade åtgärden inte säkerställde att operatörerna på efterfrågesidan fick ersättning för att begränsa förlusterna vid överföring och distribution av el inte visade att det förelåg tveksamheter, i och med att det i punkt 225 i riktlinjerna anges att stöd ”endast [bör] utgå för en ren ersättning för den tillgänglighet som tillhandahålls”, och inte för försäljning av el.

28.

Tribunalen fastslog att det förelåg en rad objektiva och samstämmiga indicier, dels avseende längden på och omständigheterna kring föranmälningsfasen, och dels avseende det ofullständiga och otillräckliga innehållet i det omtvistade beslutet, eftersom det saknades lämpliga utredningar från kommissionens sida i den preliminära fasen, vilket visade att kommissionen hade antagit beslutet trots att det förelåg tveksamhet. Följaktligen ogiltigförklarade tribunalen det omtvistade beslutet, utan att pröva den andra grunden som anförts av Tempus och avsåg bristfällig motivering.

29.

Genom förevarande överklagande begär kommissionen att domstolen upphäver den överklagade domen, ogillar talan som väcktes i första instans om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet eller, i andra hand, återförvisar målet till tribunalen för att pröva den andra grunden och, under alla omständigheter, förpliktar Tempus att ersätta rättegångskostnaderna.

30.

Förenade kungarikets regering stöder kommissionens huvudyrkande liksom andrahandsyrkandet.

31.

Den polska regeringen, vilken tilläts intervenera till stöd för kommissionen, intar samma ståndpunkt.

32.

Tempus gör gällande att domstolen, genom ett motiverat beslut, ska avvisa den enda grunden för överklagandet i den utsträckning som kommissionen bestrider dels tribunalens bedömning av omständigheterna kring den omtvistade åtgärden, både av den preliminära granskningens och föranmälningsfasens varaktighet och av de så kallade klagomålens mängd och ursprung, och dels tribunalens bedömning av metoden för kostnadstäckning. Tempus menar vidare att domstolen, under alla omständigheter, ska ogilla överklagandet. I andra hand, om domstolen upphäver den överklagade domen, begär Tempus att den slutligt avgör den andra grunden som åberopades i första instans och ogiltigförklarar det omtvistade beslutet. Tempus begär slutligen att domstolen förpliktar kommissionen att bära sina rättegångskostnader och ersätta Tempus rättegångskostnader, och att den förpliktar Förenade kungariket att bära sina rättegångskostnader.

33.

Inom ramen för de processledande åtgärderna bad domstolen alla parter som hade inkommit med skriftliga yttranden att besvara en fråga skriftligen. Kommissionen, Tempus, Förenade kungarikets regering och den polska regeringen svarade inom den tidsfrist som fastställts av domstolen.

34.

Av de skäl som anges nedan har jag dragit slutsatsen att den överklagade domen ska upphävas, och att domstolen slutligt ska avgöra målet och ogilla talan som väcktes i första instans. Nedan kommer jag först att pröva överklagandet (avsnitt A), och därefter målet vid tribunalen (avsnitt B).

35.

Kommissionen anför en enda grund för sitt överklagande, enligt vilken den gör gällande att tribunalen har gjort en felaktig tolkning av artikel 108.2 och 108.3 FEUF och artikel 4.2 och 4.3 i förordning nr 659/1999 när den fastställde att det efter den preliminära granskningen förelåg allvarliga svårigheter avseende den omtvistade åtgärdens förenlighet med den inre marknaden, och att kommissionen därför skulle ha inlett det formella granskningsförfarandet.

36.

Denna grund består av två delar.

37.

I den enda grundens första del, vilken bestrider punkterna 68–72, 79–83, 85, 90–92, 101–109 och 111 i den överklagade domen, gör kommissionen gällande att tribunalen gjorde en felaktig bedömning i sin definition av kriteriet för att fastställa att allvarliga svårigheter föreligger, och när den beaktade vissa faktorer som tecken på sådana svårigheter.

38.

Kommissionen hävdar närmare bestämt att tribunalen tillämpade ett felaktigt rättsligt kriterium när den bedömde att Tempus kunde visa att det förekom allvarliga svårigheter enbart genom att ange sina skäl till att anse att det fanns sådana svårigheter, i stället för att tydligt visa på deras förekomst, och att Tempus i detta syfte kan förlita sig på all relevant information som var eller kunde ha varit tillgänglig för kommissionen vid tidpunkten för antagandet av det omtvistade beslutet. Enligt kommissionens uppfattning kan den – inom ramen för en preliminär granskning – beakta den information som lämnats av berörd medlemsstat, snarare än att på eget initiativ utreda omständigheterna i det aktuella ärendet. Kommissionen anser dessutom att tribunalen gjorde fel när den ansåg följande faktorer vara tecken på att det förelåg allvarliga svårigheter: i) Den omtvistade åtgärdens särdrag, såsom dess tekniska komplexitet och de nya aspekter som den innebar liksom stödbeloppet, eftersom dessa faktorer i sig saknar betydelse för förenlighetsbedömningen. ii) Längden på föranmälningsfasen, eftersom den tvåmånadersperiod för att fatta ett beslut om att inte göra invändningar – enligt artikel 4.5 i förordning nr 659/1999 – löper från dagen efter det att en fullständig anmälan tas emot, och att eventuell tid som förflutit före den formella anmälan ska bortses från. iii) Antal och ursprung vad gäller de synpunkter som inkommit självmant från tredje man, eftersom kommissionen – inom ramen för en preliminär granskning – är skyldig att utreda klagomål, inte synpunkter som inkommit på eget initiativ. Kommissionen bestrider slutligen tribunalens slutsats att syftet med föranmälningsfasen inte är att bedöma åtgärdens förenlighet med den inre marknaden, särskilt i fall med komplexa åtgärder.

39.

I den enda grundens andra del gör kommissionen gällande att tribunalen felaktigt klandrade kommissionen för att inte ha utrett vissa aspekter av Förenade kungarikets kapacitetsmarknad på lämpligt sätt.

40.

För det första bestrider kommissionen tribunalens slutsats (i punkterna 146, 152 och 154–156 i den överklagade domen) att allvarliga svårigheter uppstod vid bedömningen av den roll som efterfrågestyrningen kan ha på kapacitetsmarknaden. Kommissionen gör framför allt gällande att när det omtvistade beslutet antogs var tekniken för efterfrågestyrning fortfarande i sin linda, och att kommissionen därför inte fullt ut kunde uppskatta den långsiktiga potentialen hos operatörerna på efterfrågesidan. Kommissionen menar också att United Kingdom Demand Response Association (UKDRA, sammanslutning för efterfrågestyrning i Förenade kungariket), ( 8 ) som inkom med synpunkter till kommissionen den 9 juni 2014 (nedan kallade UKDRA:s skrivelse av den 9 juni 2014), kritiserade den omtvistade åtgärden för att missgynna operatörer på efterfrågesidan i förhållande till andra kapacitetsleverantörer, och inte för att inte ha bedömt efterfrågestyrningens potential på ett korrekt sätt. Kommissionen noterar dessutom att auktionsmekanismen kommer att ge konkreta uppgifter om efterfrågestyrningens potential. I andra hand bestrider kommissionen tribunalens slutsats att allvarliga svårigheter uppstod vid bedömningen av den diskriminerande eller ofördelaktiga behandlingen av operatörerna på efterfrågesidan med avseende på kapacitetsavtalens löptid, metoden för kostnadstäckning och villkoren för deltagande på kapacitetsmarknaden. Vad gäller de kortare avtal som tilldelas operatörerna på efterfrågesidan gör kommissionen – i motsats till tribunalens slutsatser i punkterna 181, 182, 184, 192 och 193 i den överklagade domen – gällande att den inte behöver undersöka dessa operatörers exakta kapitalutgifter eller finansiering, eftersom det är ostridigt att deras finansieringsbehov är avsevärt mindre än motsvarande behov hos nya producenter av elektrisk kapacitet. Beträffande metoden för kostnadstäckning gör kommissionen gällande att tribunalen felaktigt – i punkterna 194–213 i den överklagade domen – fastslog att kommissionen skulle ha undersökt huruvida ändringen av metoden påverkade stödbeloppet. Enligt kommissionens kunde metoden för kostnadstäckning inte beaktas i samband med förenlighetsbedömningen, eftersom metoden för att finansiera en stödåtgärd – enligt rättspraxis – endast är relevant när den utgör en integrerad del av åtgärden i fråga, vilket inte är fallet i förevarande mål. Förenade kungariket har dessutom på ett övertygande sätt förklarat varför den antagna metoden var att föredra framför den som ursprungligen föreslogs. När det gäller villkoren för deltagande på kapacitetsmarknaden för operatörerna på efterfrågesidan anser kommissionen att tribunalen felaktigt slog fast att det inte fanns någon garanti att Förenade kungariket genom T‑1-auktionen skulle tillhandahålla minst 50 % av den reserverade kapaciteten, eftersom Förenade kungariket hade gjort ett åtagande i detta syfte. Kommissionen har vidare yrkat att domstolen ska fastslå att tribunalen borde ha förklarat att talan inte kunde prövas såvitt avser Tempus påstående om tröskelvärdet för deltagande på 2 MW, eftersom detta påstående inte framlades i Tempus ansökan till tribunalen, utan i repliken. Påståendet är under alla omständigheter ogrundat, eftersom ingen tredje man under det administrativa förfarandet ifrågasatte beskrivningen av tröskelvärdet på 2 MW som lågt.

41.

Tempus gör gällande att den enda grunden för överklagandet delvis ska avvisas och att den ska ogillas i sin helhet.

42.

Tempus gör gällande att den första delen av den första grunden för överklagandet ska ogillas, i den mån den avser ett påstått fel som tribunalen begått i samband med definitionen av det rättsliga kriteriet för att styrka förekomst av allvarliga svårigheter. Enligt Tempus följer det av rättspraxis och av den objektiva beskaffenheten hos begreppet allvarliga svårigheter att kommissionen, snarare än att stödja sig på informationen i anmälan, måste fastställa att informationen är korrekt och fullständig. Det följer också av rättspraxis att kommissionen, i förekommande fall, måste bredda sin granskning till att gå utöver den information som lämnats av berörd medlemsstat.

43.

Tempus menar vidare att den enda grundens första del ska avvisas och, alternativt, ogillas, i den mån den avser ett påstått fel som tribunalen begått när den bedömde den omtvistade åtgärdens särdrag, längden på föranmälningsfasen, antal och ursprung vad gäller de synpunkter som självmant inlämnats av tredje man samt den omtvistade åtgärdens komplexitet vara tecken på förekomst av allvarliga svårigheter. Delgrunden ska avvisas dels för att den avser sakfrågor, och dels för att den inte i detalj anger de punkter i den överklagade domen som bestrids. Delgrunden ska ogillas, på grund av innehållet i de synpunkter som inkom från tredje man (snarare än synpunkternas antal eller ursprung), den långa föranmälningsfasen (under vilken det inte var möjligt att lösa viktiga frågor som lyfts av kommissionen) och det ovanligt korta preliminära granskningsförfarandet (som endast varade en månad, det vill säga halva den vanliga varaktigheten) är indikationer på att det förelåg allvarliga svårigheter.

44.

När det gäller den andra delen av den enda grunden gör Tempus gällande att kommissionens resonemang om efterfrågestyrningens potential är ogrundat. I och med att kommissionen var medveten om efterfrågestyrningens stora potential kunde den inte förlita sig på att tekniken för efterfrågestyrning var outvecklad för att underlåta att bedöma denna potential.

45.

Tempus gör också gällande att kommissionens argument rörande den diskriminerande eller ofördelaktiga behandlingen av operatörerna på efterfrågesidan med avseende på kapacitetsavtalens löptid, metoden för kostnadstäckning och villkoren för dessa operatörers deltagande på kapacitetsmarknaden ska avvisas delvis och att de är ogrundade i sin helhet. För det första, när det gäller kapacitetsavtalens löptid, anser Tempus att överklagandet ska ogillas, eftersom det endast bestrider tribunalens slutsats att kommissionen skulle ha gjort en mer ingående analys av finansieringsbehoven hos operatörerna på efterfrågesidan, och inte de övriga grunder som tribunalen stödde sig på för att fastslå att det uppstod allvarliga svårigheter med avseende på bedömningen av den diskriminerande behandlingen av operatörerna på efterfrågesidan i samband med kapacitetsavtalens löptid. För det andra, beträffande metoden för kostnadstäckning, gör Tempus gällande att kommissionens påstående att den inte var skyldig att utreda hur ändringen av metoden för kostnadstäckning skulle påverka det totala stödbeloppet ska avvisas, eftersom detta är en sakfråga. Alternativt och under alla omständigheter menar Tempus att detta påstående är ogrundat, eftersom konsumenterna – efter ändringen av metoden för kostnadstäckning – i princip inte hade några incitament att minska sin elförbrukning. För det tredje, vad gäller villkoren för deltagande på kapacitetsmarknaden för operatörerna på efterfrågesidan, understryker Tempus att kommissionen inte bestrider tribunalens slutsats att den kapacitet som reserveras för T‑1-auktionerna är begränsad, eller att det är svårt för operatörerna på efterfrågesidan att tillhandahålla de betydande kapacitetsmängder som auktioneras ut under T‑4-auktionerna. Tempus noterar även att kommissionen borde ha konstaterat att Förenade kungarikets åtagande att tillhandahålla minst 50 % av den kapacitet som reserveras för T‑1-auktionerna hade fastställts i nationell lagstiftning. Tempus påpekar slutligen att tröskelvärdet för att delta på 2 MW i de varaktiga auktionerna inte kan betraktas som lågt.

46.

Förenade kungarikets regering stöder kommissionens förstahandsyrkande liksom andrahandsyrkandet. Förenade kungariket anser att den enda grunden för överklagandet är välgrundat. Den är i förevarande mål framför allt enig med kommissionen om att längden på föranmälningsfasen inte är ett tecken på förekomst av allvarliga svårigheter, att kommissionen kunde förlita sig på informationen i anmälan utan att genomföra en egen utredning, och att den nivå som definierats av tribunalen för att fastställa att det förekommer allvarliga svårigheter uppenbarligen är för låg och bortser från kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning. Förenade kungarikets regering är dessutom av den uppfattningen att tribunalen felaktigt ansåg att avsaknaden av lämpliga utredningar från kommissionens sida av efterfrågestyrningens potential, kapacitetsavtalens löptid, ändringen av metoden för kostnadstäckning och villkoren för deltagande på kapacitetsmarknaden för operatörerna på efterfrågesidan var tecken på förekomst av allvarliga svårigheter.

47.

Den polska regeringen stöder kommissionens yrkanden. Den hävdar framför allt att tribunalen på ett felaktigt sätt överfört bevisbördan på kommissionen, när den krävde att kommissionen skulle visa att det inte förelåg några allvarliga svårigheter, snarare än att kräva att sökanden visade att det fanns sådana svårigheter. Den anför att tribunalen gjorde en felaktig tillämpning av riktlinjerna med avseende på bedömningen av efterfrågestyrningens potential, och att den misstog sig när den fann att kommissionen skulle ha utrett huruvida den nya metoden för kostnadstäckning påverkade tillgången till kapacitetsmarknaden för operatörerna på efterfrågesidan. Den polska regeringen stöder också kommissionens begäran att domstolen förklarar att Tempus påstående om tröskelvärdet för att delta på 2 MW skulle ha underkänts av tribunalen. Det påståendet är under alla omständigheter ogrundat, eftersom en tröskel på 2 MW är låg enligt europeiska standarder.

48.

Innan jag prövar den enda grunden för överklagandet i sak (avsnitt c) kommer jag först att bedöma kommissionens begäran om att domstolen ska upphäva den överklagade domen i den mån den inte underkände Tempus påstående om det lägsta tröskelvärdet för deltagande på 2 MW (avsnitt a), och därefter de avvisningsgrunder som åberopas av Tempus avseende överklagandet (avsnitt b).

49.

Kommissionen begär, med stöd av den polska regeringen, att domstolen fastslår att tribunalen skulle ha underkänt Tempus påstående om att ett lägsta tröskelvärde för deltagande på 2 MW var högt, och utgjorde ett hinder för inträde för operatörerna på efterfrågesidan. ( 9 ) Enligt kommissionen framfördes inte detta påstående i Tempus ansökan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet, utan först i repliken.

50.

Enligt min uppfattning ska denna begäran ogillas.

51.

Enligt artikel 84.1 i tribunalens rättegångsregler får nya grunder inte åberopas under rättegången, såvida de inte föranleds av rättsliga eller faktiska omständigheter som framkommit först under förfarandet. En grund eller ett argument som utgör en utvidgning av en grund som tidigare – direkt eller underförstått – har åberopats i ansökan och som har ett nära samband med denna ska emellertid prövas i sak. ( 10 ) I förevarande mål, såsom tribunalen fastslog i punkt 254 i den överklagade domen, var Tempus påstående som sammanfattas i punkt 49 ovan en ren utvidgning av resonemanget i ansökan i första instans beträffande den diskriminerande behandlingen av operatörerna på efterfrågesidan, vilket skulle ha föranlett kommissionen att inleda det formella granskningsförfarandet.

52.

Kommissionens begäran som sammanfattas i punkt 49 ovan ska därmed ogillas.

53.

Tempus har invänt att vissa argument som kommissionen anfört till stöd för den första och andra delgrunden inte kan tas upp till prövning.

54.

För det första menar Tempus att den enda grundens första del inte kan tas upp till prövning i sak, i den mån den avser ett påstått fel som tribunalen begått när den beaktade följande faktorer som tecken på förekomst av allvarliga svårigheter: den omtvistade åtgärdens särdrag, längden på föranmälningsfasen, antal och ursprung vad gäller synpunkter från tredje man samt den omtvistade åtgärdens komplexitet. Enligt Tempus är dessa dels sakfrågor, och dels anges det inte i överklagandet vilka punkter i den överklagade domen som bestrids.

55.

Enligt min mening kan denna invändning om rättegångshinder inte godtas.

56.

Först och främst ger de argument som sammanfattas i punkt 54 ovan upphov till rättsfrågor, inte sakfrågor.

57.

Kommissionens argument går ut på att vissa faktorer, av sig själva och endast av sin natur, inte kan vara indicier på att det föreligger allvarliga svårigheter. Enligt kommissionen är detta fallet när det gäller en stödåtgärds egenskaper och, i synnerhet, åtgärdens komplexitet (eftersom en åtgärds komplexitet, enligt rättspraxis, kan motivera ett längre preliminärt granskningsförfarande, snarare än att automatiskt utlösa skyldigheten att inleda det formella granskningsförfarandet), längden på föranmälningsfasen (eftersom endast den preliminära granskningens varaktighet kan anses vara ett tecken på förekomst av allvarliga svårigheter) och antal och ursprung vad gäller synpunkter från tredje part (eftersom kommissionen, inom ramen för en preliminär granskning, är skyldig att utreda klagomål, inte synpunkter inkomna från tredje man på eget initiativ). Frågan om var och en av dessa faktorer, av sig själva och endast av sin natur, är relevanta för att fastställa huruvida allvarliga svårigheter föreligger, är utan tvekan en rättsfråga.

58.

Vidare, i motsats till vad Tempus påstår, anges i överklagandet de punkter i den överklagade domen mot vilka argumentet som sammanfattas i punkt 54 ovan riktas.

59.

Överklagandet avser ”punkt 79 och följande punkter”, med avseende på argumentet att en stödåtgärds egenskaper inte kan anses vara en indikation på att det föreligger allvarliga svårigheter, punkterna 85, 92, 106, 109 och 111, med avseende på betydelsen av längden på föranmälningsfasen, samt ”punkterna 101–109 (… i synnerhet punkterna 108, 109 och 111)”, med avseende på betydelsen av antal och ursprung vad gäller synpunkter från tredje man. Överklagandet uppfyller därmed kraven i artikel 169.2 i domstolens rättegångsregler, enligt vilka det genom åberopade grunder och argument avseende rättsliga omständigheter i detalj ska anges på vilka punkter som klaganden anser att tribunalens avgörande är felaktigt.

60.

Även om det skulle anses, särskilt beträffande argumentet om en stödåtgärds egenskaper, att överklagandet inte i detalj anger de punkter i den överklagade domen som bestrids, framstår kommissionens argument överlag vara tillräckligt tydliga för att identifiera vilka delar av den överklagade domen som bestrids (nämligen punkterna 79 och 111–115, i vilka tribunalen konstaterade att den omtvistade åtgärden är betydande, komplex och ny, och att de egenskaperna tyder på att det förelåg allvarliga svårigheter). ( 11 )

61.

För det andra har Tempus invänt att den första grundens andra del inte kan tas upp till sakprövning i den mån den riktas mot punkterna 208–212 i den överklagade domen, det vill säga i den utsträckning det påstås att tribunalen felaktigt fann att kommissionen skulle ha utrett huruvida ändringen av metoden för kostnadstäckning upprätthöll motsvarande incitament till minskad elförbrukning, och huruvida den påverkade stödbeloppet. Tempus anser att kommissionen därigenom begär att domstolen ska göra en ny bedömning av omständigheterna.

62.

Enligt min mening kan denna invändning om rättegångshinder inte vinna bifall. Om den ändrade metoden för kostnadstäckning inte stimulerar konsumenterna i tillräckligt hög grad till minskad elförbrukning under perioder av hög efterfrågan, till exempel genom att använda efterfrågestyrning, skulle detta ge upphov till tvivel om den omtvistade åtgärdens proportionalitet. Detta är en rättsfråga.

63.

Min slutsats är att den enda grunden kan prövas i sin helhet.

64.

Kommissionen anför en enda grund för överklagandet, enligt vilken den gör gällande att tribunalen har gjort en felaktig tolkning av artikel 108.2 och 108.3 FEUF och artikel 4.2 och 4.3 i förordning nr 659/1999 när den fastställde att kommissionen inte kunde förklara den omtvistade åtgärden förenlig med den inre marknaden utan att inleda det formella granskningsförfarandet. Innan jag övergår till att bedöma de två delgrunderna skulle jag vilja göra några inledande anmärkningar.

65.

Jag erinrar om att enligt domstolens rättspraxis, inom ramen för det förfarande för granskning av statligt stöd som föreskrivs i artikel 108 FEUF, ska det inledande steget i förfarandet för granskning av stöd enligt artikel 108.3 FEUF, vars enda syfte är att låta kommissionen bilda sig en första uppfattning om det aktuella stödets helt eller delvisa förenlighet, åtskiljas från utredningssteget i artikel 108.2 FEUF, vilket syftar till att kommissionen ska få fullständig information om alla omständigheter i ärendet. ( 12 )

66.

Detta andra steg är frivilligt. Enligt rättspraxis kan kommissionen dock begränsa sig till den preliminära fasen enligt artikel 108.3 FEUF när den fattar ett beslut om att godkänna en stödåtgärd endast i de fall då kommissionen efter en första granskning är övertygad om att den är förenlig med den inre marknaden. Om den inledande granskningen däremot leder kommissionen till motsatt slutsats, eller om den inte ger kommissionen svar på alla frågor för att kunna avgöra om stödet är förenligt med den inre marknaden, är kommissionen skyldig att inleda förfarandet enligt artikel 108.2 FEUF. ( 13 )

67.

Såsom anges i punkterna 3 och 4 ovan, i det nu aktuella ärendet beslutade kommissionen, på grundval av artikel 4.3 i förordning nr 659/1999 och efter att ha gjort en preliminär granskning av den omtvistade åtgärdens förenlighet med den inre marknaden, att inte invända mot åtgärden, eftersom bedömningen av dess förenlighet med den inre marknaden inte hade gett upphov till allvarliga svårigheter. Genom den överklagade domen ogiltigförklarade tribunalen det omtvistade beslutet, på den grunden att sådana svårigheter förelåg, och av det skälet kunde kommissionen inte förklara den omtvistade åtgärden förenlig med den inre marknaden utan att inleda det formella granskningsförfarandet enligt artikel 108.2 FEUF. Kommissionen hävdar inför domstolen att den inte stod inför allvarliga svårigheter, medan Tempus gör gällande att så var fallet.

68.

Begreppet allvarliga svårigheter är enligt fast rättspraxis objektivt och förekomsten av sådana svårigheter ska inte endast sökas med utgångspunkt i de omständigheter som låg till grund för det beslut som kommissionen antagit efter den preliminära granskningen, utan även i de bedömningar som kommissionen grundat sig på. Av detta följer att lagligheten hos ett beslut om att inte göra invändningar, grundat på artikel 4.3 i förordning nr 659/1999, är avhängig frågan om huruvida bedömningen av den information och de uppgifter som kommissionen hade till sitt förfogande under den preliminära granskningen av den anmälda åtgärden objektivt skulle ha gett upphov till tveksamheter beträffande åtgärdens förenlighet med den inre marknaden. ( 14 )

69.

Om en sökande begär att ett beslut om att inte göra invändningar ska ogiltigförklaras måste denne dessutom bevisa att det föreligger tveksamheter med avseende på stödets förenlighet. Sådan bevisning kan tillhandahållas genom att hänvisa till flera olika samstämmiga bevis: frågan huruvida tveksamheter föreligger eller inte kräver utredning av både de omständigheter under vilka beslutet om att inte göra invändningar antogs och dess innehåll, genom att jämföra de bedömningar som kommissionen förlitade sig på i beslutet med den information som kommissionen hade att tillgå när den tog ställning till om stödet i fråga var förenligt med den inre marknaden. ( 15 )

70.

I förevarande mål ansåg tribunalen följande faktorer vara tecken på att det förekom allvarliga svårigheter: dels längden på diskussionerna mellan Förenade kungariket och kommissionen (inbegripet kontakterna före anmälan) och omständigheterna kring antagandet av det omtvistade beslutet (begäranden om information skickades till Förenade kungariket, ett nationellt offentligt samråd anordnades med avseende på den omtvistade åtgärden och synpunkter inkom från tre olika kategorier av operatörer), och dels avsaknaden av lämpliga utredningar från kommissionens sida av, bland annat, efterfrågestyrningens roll på kapacitetsmarknaden, löptiden på de kapacitetsavtal som erbjöds operatörerna på efterfrågesidan, ändringen av metoden för kostnadstäckning och vissa villkor för nämnda operatörers deltagande på kapacitetsmarknaden. Enligt den rättspraxis som åberopas i punkt 69 ovan avser den första uppsättningen faktorer de omständigheter under vilka det omtvistade beslutet antogs, ( 16 ) medan den andra uppsättningen avser beslutets innehåll. ( 17 )

71.

Frågan för domstolen är huruvida dessa faktorer är tillräckliga eller inte för att fastställa att det föreligger allvarliga svårigheter. Den enda grundens första del bestrider i huvudsak faktorerna med avseende på de omständigheter under vilka det omtvistade beslutet antogs, medan den andra delgrunden bestrider faktorerna rörande beslutets innehåll.

72.

Jag bör i detta avseende påpeka att kommissionen, under den preliminära granskningen, kan föra diskussioner med den berörda medlemsstaten eller med tredje man i ett försök att överkomma eventuella svårigheter, ( 18 ) men det är endast i samband med det formella granskningsförfarandet som kommissionen, enligt EUF-fördraget, måste uppmana intresserade parter att inkomma med synpunkter. ( 19 ) Enligt Tempus argument, om kommissionen hade inlett det formella granskningsförfarandet skulle alltså Tempus ha getts möjlighet att lämna synpunkter och därigenom ha förmått kommissionen att revidera sin bedömning av kapacitetsmarknaden genom att ta vederbörlig hänsyn till den roll som operatörerna på efterfrågesidan spelar.

73.

Jag noterar slutligen att det i rättspraxis antingen hänvisas till förekomst av ”tvivel” eller ”tveksamheter” ( 20 ) – de begrepp som används i förordning nr 659/1999 och rådets förordning (EU) 2015/1589 ( 21 ) – eller till ”allvarliga svårigheter” ( 22 ) – det begrepp som domstolen använde inledningsvis. ( 23 ) Domstolen verkar använda begreppen utan åtskillnad och tillskriva dem samma innebörd. Det går framför allt inte att sluta sig till att användningen av de förstnämnda eller det sistnämnda begreppet skulle innebära någon skillnad vad gäller beviskraven för att fastställa om det formella granskningsförfarandet måste inledas (eftersom samma rättspraxis åberopas i alla domar, oavsett vilket begrepp som används i det enskilda fallet). Jag ämnar använda begreppet ”allvarliga svårigheter”, eftersom det brukas något oftare av domstolen.

74.

I den enda grundens första del gör kommissionen gällande att tribunalen fastställde en alltför låg nivå för att konstatera att bedömningen av en stödåtgärds förenlighet med den inre marknaden gav upphov till allvarliga svårigheter, och att det var fel att stödja sig på vissa faktorer som indikationer på att det förelåg sådana svårigheter. Den första delgrunden består av fem anmärkningar. Genom den första anmärkningen gör kommissionen gällande att tribunalen felaktigt fastslog att kommissionen, inom ramen för en preliminär granskning, inte bara ska beakta den information som lämnats av den berörda medlemsstaten, utan även all relevant information som den kunde ha fått tillgång till genom utredningar, och att följaktligen också Tempus kan förlita sig på den senare typen av information för att visa att det förekom allvarliga svårigheter efter den preliminära granskningen. Kommissionen anser att tribunalen, genom detta handlande, fastställde en alltför låg nivå (den första anmärkningen). Genom den andra, tredje och fjärde anmärkningen menar kommissionen att tribunalen felaktigt ansåg följande vara tecken på allvarliga svårigheter: den omtvistade åtgärdens särdrag, till exempel dess komplexitet och de nya aspekter som den medförde (den andra anmärkningen), längden på föranmälningsfasen (den tredje anmärkningen) samt antal och ursprung vad gäller de synpunkter som lämnats av tredje parter (den fjärde anmärkningen). Kommissionen motsätter sig slutligen tribunalens slutsats att syftet med föranmälningsfasen inte är att bedöma åtgärdens förenlighet med den inre marknaden, särskilt i fall med komplexa stödåtgärder (en sådan förenlighetsbedömning motiverar, enligt kommissionen, en längre föranmälningsfas) (den femte anmärkningen).

75.

Jag kommer nedan att först pröva den första anmärkningen, därefter den fjärde anmärkningen (eftersom den har samband med den första anmärkningen); sedan den tredje anmärkningen och slutligen den andra och den femte anmärkningen tillsammans (eftersom de båda avser den omtvistade åtgärdens komplexitet, och de måste prövas mot bakgrund av faktorer som lagts fram för bedömningen av den tredje anmärkningen). Alla dessa anmärkningar ska, enligt min mening, godtas.

76.

Genom den första anmärkningen, vilken riktas mot punkterna 68–72 i den överklagade domen, gör kommissionen i huvudsak gällande att den – inom ramen för en preliminär granskning – i princip kan utgå från den information som lämnats av berörd medlemsstat, utan att på eget initiativ behöva utreda omständigheterna i ärendet. Om tredje man (såsom UKDRA) ( 24 ) självmant lämnar synpunkter är kommissionen inte skyldig att utan grund utreda de uppgifter som lämnats. Kommissionen menar således att tribunalen felaktigt fastslog att kommissionen, inom ramen för en preliminär granskning, inte bara ska beakta den information som faktiskt lämnats av den berörda medlemsstaten, utan även den information som (genom utredning) skulle ha kunnat vara tillgänglig för kommissionen vid tidpunkten för antagandet av det omtvistade beslutet. Därav följer, enligt kommissionens mening, att för att fastställa att det formella granskningsförfarandet skulle ha inletts kan Tempus inte förlita sig på information som kunde ha varit tillgänglig för kommissionen vid tidpunkten för när den antog det omtvistade beslutet. Särskilt det faktum att tredje man lämnade synpunkter som kritiserade den omtvistade åtgärden visar inte att allvarliga svårigheter uppstod vid bedömningen av den omtvistade åtgärdens förenlighet med den inre marknaden efter att ha slutfört den preliminära granskningen. Kommissionen anser därmed att den nivå som fastställts av tribunalen för att visa att allvarliga svårigheter föreligger är för låg.

77.

Förenade kungarikets regering och den polska regeringen instämmer med kommissionen, medan Tempus intar motsatt uppfattning.

78.

Jag ämnar godta den första anmärkningen.

79.

För att fatta mig kort anser jag att tribunalen felaktigt – i punkterna 68–72 i den överklagade domen – fastslog att Tempus, för att visa att det förelåg allvarliga svårigheter efter den preliminära granskningen, kunde förlita sig inte bara på informationen som lämnats av Förenade kungariket, utan även på all relevant information som kunde ha varit tillgänglig för kommissionen efter att ha utrett ärendet. Tribunalens ställningstagande innebär att kommissionen påförs en skyldighet att på eget initiativ utreda obekräftade uppgifter som lagts fram av UKDRA. Enligt min mening har inte kommissionen någon sådan skyldighet. Jag kommer nedan att i detalj utveckla grunderna för min slutsats.

80.

Enligt rättspraxis är kommissionen, med hänsyn till intresset av en korrekt tillämpning av de grundläggande bestämmelserna i EUF-fördraget om statligt stöd, skyldig att göra en omsorgsfull och opartisk prövning av de omtvistade åtgärderna, så att den när den fattar sitt slutliga beslut har tillgång till de mest kompletta och tillförlitliga uppgifterna för detta ändamål. ( 25 ) Denna slutsats drogs i samband med beslut som fattats i slutet av ett formellt granskningsförfarande, men ska – enligt min mening – även gälla för beslut om att inte göra invändningar mot en stödåtgärd, såsom det omtvistade beslutet. Även om prövningen av en åtgärd kanske inte är lika noggrann under en preliminär granskning som under ett formellt granskningsförfarande kan jag inte se hur kommissionen inte skulle vara skyldig att göra en omsorgsfull och opartisk prövning också i det föregående fallet. ( 26 )

81.

Jag anser att kommissionen, inom ramen för en preliminär granskning, fullgör sin skyldighet att göra en omsorgsfull och opartisk prövning av en åtgärd genom att pröva alla de sak- och rättsfrågor som den berörda medlemsstaten uppmärksammat den på, utan att på eget initiativ behöva utreda omständigheterna i ärendet. Jag kommer att utveckla grunderna för min slutsats nedan.

82.

För det första följer detta av den preliminära granskningens karaktär, vars syfte – vilket anges i punkt 65 ovan – inte är att kommissionen ska få fullständig information om alla omständigheter i ärendet, utan endast att den ska kunna bilda sig en första uppfattning. Detta överensstämmer även med tribunalens rättspraxis, enligt vilken kommissionen – under det preliminära granskningsförfarandet – i princip kan utgå från den information som lämnats av berörd medlemsstat, i förekommande fall efter en begäran från kommissionen om kompletterande upplysningar. ( 27 )

83.

Det är riktigt – precis som Tempus hävdar – att det inte kan uteslutas att den berörda medlemsstaten lämnar ofullständig, felaktig eller vilseledande information. I det fallet ska kommissionen dock utöva sina befogenheter enligt artikel 5 i förordning nr 659/1999 och begära ytterligare upplysningar från medlemsstaten. Jag bör nämna att enligt domen som åberopas i punkt 82 ovan är det ”i förekommande fall efter en begäran från kommissionen om kompletterande upplysningar” som den senare kan inskränka sig till att pröva den information som lämnats av berörd medlemsstat. I det avseendet har tribunalen också fastställt att även om en medlemsstat, i enlighet med principen om lojalt samarbete i artikel 4.3 FEU, är skyldig att samarbeta med kommissionen genom att förse den med information som gör att kommissionen kan fatta ett beslut om huruvida den omtvistade åtgärden inbegriper statligt stöd, kvarstår det faktum att kommissionen måste göra en omsorgsfull prövning av informationen som lämnas till den av medlemsstaten. ( 28 )

84.

För det andra bör jag framhålla att även om kommissionen är skyldig att göra en omsorgsfull och opartisk prövning av eventuella klagomål ( 29 ) måste den inte – inom ramen för en preliminär granskning – göra någon liknande prövning av eventuella synpunkter som tredje man självmant inkommit med. Såsom anges i punkt 72 ovan och enligt vad som följer av artiklarna 6.1 och 20.1 i förordning nr 659/1999 är det endast i samband med det formella granskningsförfarandet som intresserade parter ( 30 ) har rätt att inkomma med synpunkter (uttrycks även som en rätt att delta i det administrativa förfarandet). ( 31 )

85.

För det tredje ska, enligt tribunalens rättspraxis, klagomål inte lämnas in om att kommissionen inte har beaktat eventuella faktiska och rättsliga förhållanden som skulle ha kunnat åberopas under det administrativa förfarandet, men som inte har åberopats, eftersom den inte har någon skyldighet att på eget initiativ undersöka och spekulera i vilka omständigheter som skulle ha kunnat åberopas. ( 32 ) Denna slutsats har dragits nästan uteslutande ( 33 ) i mål om beslut som fattats i slutet av ett formellt granskningsförfarande, men ska – enligt min mening – gälla i ännu högre grad för beslut om att inte göra invändningar, såsom det omtvistade beslutet. Om kommissionen inte har någon skyldighet att på eget initiativ utreda ett ärende under det formella granskningsförfarandet finns det inte något skäl till att den skulle vara skyldig att göra det under en preliminär granskning, vilken – återigen – endast syftar till att kommissionen ska kunna bilda sig en första uppfattning om ärendet.

86.

I domen som åberopas i punkt 82 ovan fastslog tribunalen inte bara att kommissionen – inom ramen för ett preliminärt granskningsförfarande – i princip kan utgå från den information som lämnats av berörd medlemsstat, utan även att den inte är skyldig att på eget initiativ utreda samtliga omständigheter i ärendet, om de uppgifter som den anmälande medlemsstaten lämnat gör att kommissionen är övertygad om att åtgärden inte utgör stöd eller att åtgärden, om den utgör stöd, är förenlig med den inre marknaden.

87.

Jag bör dock påpeka att de begränsningar som införs genom tribunalens rättspraxis som åberopas i punkt 86 ovan om kommissionens skyldighet att göra en omsorgsfull och opartisk prövning av en stödåtgärd inte överensstämmer med domen av den 2 april 1998, kommissionen/Sytraval och Brink’s France (nedan kallad domen i målet Systraval), ( 34 ) som inte rör kommissionens skyldighet att pröva en stödåtgärd, utan ett klagomål. I den domen ansåg domstolen, i punkt 62, att kommissionen var skyldig att i förekommande fall granska ett klagomål och därvid gå utöver en ren granskning av de faktiska och rättsliga omständigheter som den underrättats om av klaganden, och att granska omständigheter som inte uttryckligen nämnts av klaganden. Frågan som då uppkommer är om punkt 62 i domen i målet Sytraval är tillämplig i förevarande mål.

88.

Jag anser att den inte är det.

89.

Skälet är att ett erkännande av att kommissionen har en skyldighet att gå utöver en ren granskning av de faktiska och rättsliga omständigheter som den underrättats om av en tredje man på eget initiativ skulle medföra erkännande av att kommissionen är skyldig att granska synpunkter som inkommer från intresserade parter. Såsom anges i punkt 84 ovan är det dock bara i samband med det formella granskningsförfarandet som kommissionen har en sådan skyldighet. Därför, vilket görs gällande av kommissionen, om domstolens slutsats i punkt 62 i domen i målet Sytraval skulle vara tillämplig på prövningen av synpunkter som lämnas under en preliminär granskning på eget initiativ, skulle detta sudda ut skillnaden mellan de två faserna i förfarandet för granskning av statligt stöd.

90.

Detta beror också på att grunden för kommissionens skyldighet att pröva klagomål och i förekommande fall gå utöver granskningen av de faktiska och rättsliga omständigheter som den underrättats om av klaganden är att den – när det gäller olagligt stöd – förfogar över få upplysningar, med tanke på att den inte får någon information från den berörda medlemsstaten och eftersom klagandena i normala fall har begränsad tillgång till relevant information. Denna grund saknas dock vad gäller anmält stöd. Såsom anges i punkt 83 ovan kan den information som den berörda medlemsstaten lämnar vara ofullständig eller felaktig, men det kan inte jämföras med en situation där medlemsstaten underlåter att anmäla en stödåtgärd.

91.

Slutligen beror det på att artikel 20.2 i förordning nr 659/1999 ändrades genom förordning nr 734/2013 så att klagomål numera måste följa ett obligatoriskt formulär, ( 35 ) där klaganden bland annat ska lämna uppgifter om den påstått olagliga stödåtgärden, grunderna för klagomålet och åtgärdens förenlighet med den inre marknaden. Det följer av artikel 10.1 andra stycket i förordning nr 659/1999, ändrad genom förordning nr 734/2013, att kommissionen endast är skyldig att undersöka klagomål som lämnas in med hjälp av formuläret (och som inges av en intresserad part). ( 36 ) Enligt skäl 14 i förordning nr 734/2013 bör ”[f]ramställningar som inte uppfyller dessa [två] krav … behandlas som allmän marknadsinformation och behöver inte nödvändigtvis leda till utredningar på eget initiativ”. Att erkänna att kommissionen har en skyldighet att gå utöver granskningen av de faktiska och rättsliga omständigheter som den underrättats om av en tredje man på eget initiativ skulle därmed medföra att intresserade parter skulle kunna kringgå skyldigheten att följa det obligatoriska formuläret, och därigenom urholka ändringarna som infördes genom förordning nr 734/2013.

92.

Jag anser följaktligen att punkt 62 i domen i målet Sytraval inte är tillämplig i förevarande mål. Av detta följer – inom ramen för en preliminär granskning – att kommissionen i princip kan stödja sig enbart på den information som lämnats av berörd medlemsstat, utan att på eget initiativ behöva utreda ärendet.

93.

Jag bör emellertid påpeka att enligt den rättspraxis som åberopas i punkt 80 ovan ska kommissionens slutliga beslut – i den mån det är möjligt – grundas på fullständig och tillförlitlig information. Av det skälet kan kommissionen endast förlita sig på informationen som berörd medlemsstat lämnat om denna information är fullständig och tillförlitlig. Jag anser därmed att om en tredje part inom ramen för en preliminär granskning lämnar uppgifter som ifrågasätter fullständigheten och tillförlitligheten hos den information som tillhandahållits av den berörda medlemsstaten ska kommissionen inte kunna bortse från dessa uppgifter. I stället ska kommissionen – vilket framförts av Förenade kungarikets regering – vara tvungen att beakta uppgifterna. ( 37 ) Jag bör påpeka att i förevarande fall undersökte kommissionen ( 38 ) de synpunkter som hade inkommit på eget initiativ från UKDRA, en leverantör av balanstjänster och förvärvaren av befintliga elanläggningar, gav Förenade kungariket möjlighet att yttra sig över dessa synpunkter ( 39 ) och beaktade synpunkternas innehåll i det omtvistade beslutet. ( 40 )

94.

Mitt förslag i punkt 93 ovan innebär inte att tredje man ska ges rätt att lämna synpunkter inom ramen för ett preliminärt granskningsförfarande, eftersom kommissionen inte bör vara tvungen att beakta de uppgifter som lämnas av tredje man i alla ärenden, utan endast i de fall den anser att uppgifterna ifrågasätter fullständigheten och tillförlitligheten hos den information som tillhandahållits av berörd medlemsstat.

95.

Jag bör även understryka att enligt min mening är det endast när en tredje part lämnar välgrundade uppgifter till stöd för sina påståenden som kommissionen måste beakta dessa påståenden, och att den följaktligen inte är skyldig att gå utöver de faktiska och rättsliga omständigheter som parten uppmärksammat den på.

96.

Min slutsats är att inom ramen för en preliminär granskning kan kommissionen i princip utgå från den information som lämnats av berörd medlemsstat, såvida inte en tredje man lämnar uppgifter som – enligt kommissionens mening – ifrågasätter den informationen. ( 41 ) I det senare fallet är kommissionen dock endast skyldig att beakta uppgifterna, inte att gå utöver granskningen av de faktiska och rättsliga omständigheter som den uppmärksammats på av tredje man.

97.

I det nu aktuella målet, i punkterna 70–72 i den överklagade domen, fastställde tribunalen i huvudsak att kommissionen på ett omsorgsfullt och opartiskt sätt ska söka och pröva all relevant information som var eller kunde ha varit tillgänglig för den vid tidpunkten för när den antog det omtvistade beslutet.

98.

Jag håller med tribunalen om att kommissionen är skyldig att på ett omsorgsfullt och opartiskt sätt pröva all relevant information som var tillgänglig för den vid den tidpunkten, det vill säga all relevant information som den berörda medlemsstaten eller eventuella klagande lämnat till den under det administrativa förfarandet. Jag anser dock att tribunalen felaktigt fastslog att kommissionen var skyldig att på ett omsorgsfullt och opartiskt sätt söka all relevant information som kunde ha varit tillgänglig för den vid tidpunkten för antagandet av det omtvistade beslutet. Anledningen är att det följer av punkt 96 ovan att (förutom i fall med klagomål som inges i enlighet med artikel 20.2 i förordning nr 659/1999, ändrad genom förordning nr 734/2013) kommissionen endast är skyldig att utreda ett ärende på eget initiativ om en tredje man lämnar uppgifter som kommissionen anser ifrågasätter den information som lämnats av berörd medlemsstat. Följaktligen har tribunalen dragit en felaktig slutsats att Tempus, för att konstatera förekomst av allvarliga svårigheter, kunde förlita sig på all relevant information som kunde ha varit tillgänglig för kommissionen vid tidpunkten för när den antog det omtvistade beslutet.

99.

Detta innebär också att tribunalen misstog sig när den – i punkt 68 i den överklagade domen – fastställde att det är tillräckligt att Tempus anger skälen till att den anser att det förelåg allvarliga svårigheter efter den preliminära granskningen. Av det skäl som anges i punkt 95 ovan måste Tempus även lämna välgrundade uppgifter som ifrågasätter den information som lämnats av Förenade kungariket.

100.

Jag drar av detta slutsatsen att den första anmärkningen ska godtas.

101.

Genom den fjärde anmärkningen, vilken riktas mot punkterna 101–109 och 111 i den överklagade domen, gör kommissionen gällande att tribunalen felaktigt tog hänsyn till antal och ursprung vad gällde de synpunkter som självmant hade inkommit från tredje man och betraktade dem som tecken på att det förelåg allvarliga svårigheter.

102.

Det framgår av punkt 109 i den överklagade domen att tribunalen ansåg antal och ursprung vad gällde synpunkter från tredje man vara en faktor att väga mot det korta preliminära granskningsförfarandet; tribunalen menade att denna korta varaktighet var en indikation på att det inte förelåg några allvarliga svårigheter. Jag bör framhålla att tribunalen i den punkten inte gjorde någon som helst hänvisning till synpunkternas innehåll. Det är deras antal (deras mängd) och deras ursprung (det faktum att de ingavs ”av tre olika kategorier av operatörer”, nämligen UKDRA, en leverantör av balanstjänster och förvärvaren av befintliga anläggningar) som gjorde att tribunalen ansåg dem vara tecken på förekomst av allvarliga svårigheter.

103.

Det följer dock inte av bestämmelserna i förordning nr 659/1999 att det formella granskningsförfarandet automatiskt måste inledas efter det att tredje man har inkommit med synpunkter, eftersom de intresserade parterna inte har rätt att lämna synpunkter i det inledande steget av granskningen. Det följer inte heller av den rättspraxis som åberopas i punkt 86 ovan, enligt vilken, i det steget, kommissionen i princip kan utgå från den information som lämnats av berörd medlemsstat, eller av punkt 96 i detta förslag till avgörande, enligt vilken det bara är om uppgifter lämnas till stöd för de synpunkter som inkommit från tredje man som kommissionen måste ta hänsyn till dem och – i förekommande fall – inleda det formella granskningsförfarandet.

104.

Jag anser därmed att den fjärde anmärkningen ska godtas.

105.

Enligt rättspraxis kan längden på det preliminära granskningsförfarandet vara ett tecken på att kommissionen kan ha känt tveksamhet vad gäller det omtvistade stödets förenlighet med den inre marknaden. ( 42 ) Enligt artikel 4.5 i förordning nr 659/1999 ska ett beslut om att inte göra invändningar fattas inom två månader efter mottagandet av en fullständig anmälan. I det nu aktuella ärendet varade den preliminära granskningen exakt en månad, i och med att den omtvistade åtgärden anmäldes den 23 juni 2014 ( 43 ) och det omtvistade beslutet antogs den 23 juli 2014. Den tidsperiod som anges i artikel 4.5 i förordning nr 659/1999 respekterades därmed.

106.

Kontakter före anmälan ägde dock rum mellan Förenade kungariket och kommissionen under en period på ungefär 18 månader, med tanke på att Förenade kungariket informerade kommissionen om innehållet i den planerade åtgärden i december 2012 ( 44 ) och den omtvistade åtgärden anmäldes den 23 juni 2014.

107.

Med detta som grund fastslog tribunalen, i punkt 85 i den överklagade domen, att det förhållandet att den preliminära granskningen varade enbart en månad inte var ett tillförlitligt indicium på att allvarliga svårigheter inte hade uppkommit efter den granskningen, och att hänsyn skulle tas även till längden på föranmälningsfasen. Tribunalen fastställde sedan – i punkterna 92 och 106 – att den fasen hade varit betydligt längre än den tvåmånadersperiod som föreskrivs i punkt 14 i reglerna om bästa praxis. Den konstaterade – i punkterna 109 och 111 – att längden på ”diskussionerna mellan medlemsstaten och kommissionen” (det vill säga den sammanlagda varaktigheten av det preliminära granskningsförfarandet och föranmälningsfasen) var ett tecken på förekomst av allvarliga svårigheter.

108.

Genom den tredje anmärkningen, vilken riktas mot punkterna 85, 92, 106, 109 och 111 i den överklagade domen, gör kommissionen gällande att tribunalen felaktigt – baserat på omständigheterna i förevarande fall – fastslog att längden på föranmälningsfasen skulle beaktas. Förenade kungarikets regering och den polska regeringen instämmer med kommissionen. Tempus är av motsatt uppfattning och menar att kommissionen åsidosatte handläggningsreglerna när den bildade sig en första uppfattning om den omtvistade åtgärdens förenlighet i slutet av föranmälningsfasen, dels trots att den ännu inte förfogade över all nödvändig information, ( 45 ) och dels eftersom den bör bilda sig en första uppfattning i slutet av det preliminära granskningsförfarandet, inte i slutet av föranmälningsfasen, särskilt i komplexa ärenden som detta.

109.

Jag anser att den tredje anmärkningen ska godtas.

110.

Jag konstaterar att det i artikel 4.5 i förordning nr 659/1999 föreskrivs att tvåmånadersperioden för antagande av ett beslut om att inte göra invändningar börjar löpa dagen efter mottagandet av en fullständig anmälan. Enligt samma bestämmelse ska en anmälan anses vara fullständig om kommissionen, inom två månader från det att den mottagit anmälan eller mottagit infordrade kompletterande upplysningar inte begär ytterligare upplysningar. Tribunalen har således fastslagit att om kommissionen begär ytterligare upplysningar löper tvåmånadersperioden enligt bestämmelsen inte från mottagandet av den (ofullständiga) anmälan, utan från mottagandet av svaret på de sista infordrade upplysningarna. ( 46 ) Tribunalen har också fastställt att i fall av kontakter före anmälan mellan den berörda medlemsstaten och kommissionen löper inte tvåmånadersperioden från dessa kontakter, utan från mottagandet av den formella anmälan. ( 47 )

111.

Skälet är att syftet med föranmälningsfasen är att ge den berörda medlemsstaten möjlighet att göra sin anmälan fullständig genom att på begäran av kommissionen (eller på eget initiativ) lämna ytterligare upplysningar och, i förekommande fall, göra ändringar i anmälan.

112.

Jag är således av den uppfattningen att föranmälningsfasen inte ska beaktas för att avgöra huruvida längden på granskningsförfarandet är en indikation på att det föreligger allvarliga svårigheter. Följaktligen har tribunalen felaktigt – i punkt 109 i den överklagade domen – fastställt att oaktat det korta preliminära granskningsförfarandet, var längden på föranmälningsfasen ett tecken på att det förelåg allvarliga svårigheter.

113.

Den tredje anmärkningen ska därför godtas.

114.

Genom den andra anmärkningen, vilken bestrider punkterna 79–83 i den överklagade domen, gör kommissionen gällande att tribunalen felaktigt bedömde att den omtvistade åtgärdens särdrag, såsom dess komplexitet och de nya aspekter som den medförde liksom det beviljade stödbeloppet, var indicier på att det fanns allvarliga svårigheter. Kommissionen menar att dessa faktorer i sig saknar betydelse för förenlighetsbedömningen. En stödåtgärds komplexitet och de nya aspekter som denna åtgärd innebar motiverar snarare en längre preliminär granskning.

115.

Enligt min mening ska den andra anmärkningen godtas.

116.

Enligt rättspraxis kan längden på det preliminära granskningsförfarandet vara en indikation på att det föreligger allvarliga svårigheter, men den kan inte ensam leda fram till slutsatsen att kommissionen skulle ha inlett det formella granskningsförfarandet. Frågan huruvida det preliminära granskningsförfarandets varaktighet är rimlig eller inte ska fastställas med hänsyn till de särskilda omständigheterna i varje enskilt fall, i synnerhet sammanhanget, de olika steg i förfarandet som kommissionen ska gå igenom, ärendets komplexitet samt dess betydelse för de olika berörda parterna. ( 48 ) Ett ärendes komplexitet kan därmed motivera en längre preliminär granskning, såsom hävdas av kommissionen.

117.

Det bör tilläggas att tribunalen har angett att ett ärendes komplexitet inte nödvändigtvis fordrar av ett formellt granskningsförfarande inleds (eftersom det är möjligt att kommissionen, under den preliminära granskningen, övervinner de svårigheter som påträffats). ( 49 )

118.

Jag anser därför att tribunalen felaktigt bedömde i punkterna 78 och 81 i den överklagade domen att den omtvistade åtgärdens komplexitet var ett tecken på förekomst av allvarliga svårigheter.

119.

Genom den femte anmärkningen, vilken riktas mot punkterna 86–91 i den överklagade domen, gör kommissionen i huvudsak gällande att tribunalen felaktigt fastslog att syftet med föranmälningsfasen – i synnerhet när det gäller komplexa åtgärder – inte är att bedöma åtgärdens förenlighet, utan att minska risken för att anmälan hålls för ofullständig när den lämnas in formellt. Kommissionen menar att en sådan förenlighetsbedömning motiverar en längre föranmälningsfas.

120.

Enligt mig måste det anses vara ostridigt att kommissionen, i slutet av föranmälningsfasen, inte ska ha bildat sig en första uppfattning om den aktuella åtgärdens förenlighet med den inre marknaden (eftersom detta ska ske under den preliminära granskningen), men kommissionen inte kan förväntas avhålla sig från att göra någon bedömning av denna förenlighet, även om den är tillfällig och översiktlig, under föranmälningsfasen. Skälet är att om kommissionen inte gör någon inledande bedömning under den fasen, skulle den inte kunna avgöra vilken information som fortfarande behövs för att anmälan ska anses vara fullständig, eller om ändringar bör göras i den anmälda åtgärden.

121.

Detta gäller också i fall med en komplex åtgärd. Skälen som anges i punkterna 116 och 117 ovan motiverar inte bara en längre preliminär granskning, utan också en längre föranmälningsfas. Jag bör även påpeka att det inte följer av punkt 16 i reglerna om bästa praxis att kommissionen i nya och komplexa ärenden, till skillnad från i andra ärenden, inte gör en inledande bedömning av åtgärden i fråga under föranmälningsfasen. Vad som anges i regeln är endast att kommissionen, i nya och komplexa ärenden, inte ”ge[r] den berörda medlemsstaten en [sådan] bedömning”.

122.

Jag finner att den andra och den femte anmärkningen ska godtas. Den första delgrunden ska därmed godtas i sin helhet.

123.

Såsom anges i punkt 71 ovan gör kommissionen i den andra delgrunden gällande att tribunalen misstog sig när den fastslog att allvarliga svårigheter uppstod ur avsaknaden av lämpliga utredningar, dels av den roll som efterfrågestyrningen kan ha på kapacitetsmarknaden, och dels av den påstådda diskriminerande behandlingen av operatörerna på efterfrågesidan i förhållande till andra kapacitetsleverantörer med avseende på kapacitetsavtalens löptid, ändringen av metoden för kostnadstäckning och vissa villkor för deltagande på kapacitetsmarknaden. Jag kommer att pröva dessa anmärkningar, vilka jag menar alla är välgrundade, i tur och ordning.

124.

Det omtvistade beslutet innehåller inte några uppskattningar vad gäller den roll som operatörerna på efterfrågesidan skulle kunna ha på kapacitetsmarknaden. I beslutet görs framför allt ingen hänvisning till elnätsoperatören National Grids uppskattning, som Förenade kungariket refererade till i sin anmälan och enligt vilken efterfrågestyrningen skulle kunna tillhandahålla kapacitet motsvarande cirka 3 gigawatt (GW) under 2018/2019. Det finns inte någon angivelse om att kommissionen, trots att den var medveten om bristen på fullständiga uppgifter om efterfrågestyrningens potential, ( 50 ) genomförde sin egen utredning av denna potential. Kommissionen godtog i stället de lösningar som hade föreslagits av Förenade kungariket för att bedöma denna potential, nämligen att den första T‑4‑auktionen i december 2014 skulle ge mer information, att National Grid och en annan enhet skulle göra en gemensam studie av efterfrågestyrningens nuvarande och potentiella kapacitet och att övergångsauktioner skulle hållas 2015 och 2016 för att främja efterfrågestyrningens tillväxt. ( 51 )

125.

Såsom anges i punkt 22 ovan fann tribunalen – i punkt 158 i den överklagade domen – att det förhållandet att kommissionen inte hade utrett efterfrågestyrningens potential på kapacitetsmarknaden var ett indicium på att det förelåg allvarliga svårigheter.

126.

Kommissionen hävdar vid domstolen, med stöd av Förenade kungarikets regering och den polska regeringen, att den inte var skyldig att undersöka den roll som efterfrågestyrningen kan ha, medan Tempus intar motsatt uppfattning.

127.

Jag anser att tribunalen begick ett fel när den ansåg att det faktum att kommissionen inte hade utrett efterfrågestyrningens roll var ett tecken på förekomst av allvarliga svårigheter.

128.

Jag noterar i detta avseende att kommissionen inte förlitade sig på informationen i anmälan (eftersom, såsom anges i punkt 124 ovan, det omtvistade beslutet inte hänvisar till National Grids uppskattning av efterfrågesidans potential). Den godtog dock uppfattningen hos Förenade kungarikets regering att det räckte att bedöma denna potential efter antagandet av det omtvistade beslutet, genom den första T‑4-auktionen och framtida studier. Frågan är om kommissionen kunde godta dessa lösningar, eller om den var skyldig att göra en egen bedömning av efterfrågestyrningens potential.

129.

I detta avseende kan varken ingivande av ett klagomål ( 52 ) (eftersom något klagomål inte inkommit) eller synpunkter från tredje man ( 53 ) ge upphov till en skyldighet att utreda, eftersom UKDRA:s skrivelse av den 9 juni 2014 inte avser frågan om efterfrågestyrningens potential och än mindre innehåller den någon bevisning, såsom alternativa uppskattningar. Det är därför endast om informationen i anmälan och mottagna svar på kommissionens infordrade upplysningar anses vara ofullständig som kommissionen kan vara skyldig att utreda. ( 54 )

130.

Jag anser att kommissionen, i förevarande fall, inte omfattades av en sådan skyldighet.

131.

Det bör hänvisas till kommissionens påstående att eftersom tekniken för efterfrågestyrning fortfarande var i sin linda vid tidpunkten för antagandet av det omtvistade beslutet, kunde den inte uppskatta efterfrågestyrningens potential, vars långsiktiga betydelse den inte ifrågasätter i sina skriftliga inlagor. ( 55 ) Det bör även hänvisas till PTE:s rapport, vilken uppmärksammar bristen på information om efterfrågestyrningens potential och svårigheterna med att samla in sådan information. Enligt PTE beror detta bland annat på den stora mängd resurser som bör beaktas i samband med uppskattningar av efterfrågesidan, och på avsaknaden av en övergripande organisation som samlar in och analyserar uppgifter om efterfrågesidan. ( 56 ) Jag noterar dessutom att Tempus inte förefaller motsätta sig kommissionens påstående om att det är svårt att samla in tillförlitlig information om efterfrågestyrningens potential.

132.

Jag bör även nämna att ”mycket skilda uppskattningar” av efterfrågestyrningens potential tillhandahölls av de intresserade parterna och Förenade kungariket inom ramen för det formella granskningsförfarande som kommissionen inledde för att verkställa den överklagade domen. ( 57 ) Även om det omtvistade beslutets laglighet inte kan bedömas mot bakgrund av sådana uppskattningar, eftersom det saknas uppgift om att de var tillgängliga för kommissionen när den antog beslutet, bör jag ändock notera att de skilda uppskattningarna ytterligare visar på svårigheterna med att samla in tillförlitlig information om efterfrågestyrningens potential.

133.

Jag anser att med tanke på svårigheterna med att samla in tillförlitlig information kan inte kommissionen klandras för att inte ha genomfört en egen utredning av efterfrågestyrningens potential.

134.

Detta blir ännu tydligare med hänsyn till att den korrigeringsmekanism som finns inbyggd i T‑1-auktionerna ska se till att efterfrågestyrningens kapacitet ges en roll som speglar dess fulla potential, vilket också görs gällande av kommissionen. Om produktionskapaciteten ges en större roll än vad som är absolut nödvändigt i den första T‑4-auktionen ska T‑1-auktionen, som är ett bättre sätt för operatörerna på efterfrågesidan att få tillgång till kapacitetsmarknaden, ge dessa operatörer möjlighet att öka sitt deltagande på den marknaden.

135.

Min slutsats är därför att tribunalen felaktigt fastslog – i punkt 158 i den överklagade domen –att det förhållandet att kommissionen inte hade utrett efterfrågestyrningens potential på kapacitetsmarknaden var ett indicium på att det förelåg allvarliga svårigheter.

136.

Såsom tribunalen fastställde i punkterna 165–168 i den överklagade domen kan inte operatörerna på efterfrågesidan tilldelas avtal med en längre löptid än ett år, medan producenterna kan erbjudas avtal på upp till tre år (om de har kapitalutgifter som överstiger 125 brittiska pund/kW, det vill säga om de renoverar en anläggning) eller på upp till 15 år (om de har kapitalutgifter som överstiger 250 brittiska pund/kW, det vill säga om de bygger en ny anläggning). Det framgår tydligt av artikel 11.3 i 2014 års förordning om elektrisk kapacitet att dessa trösklar endast gäller producenter (och att operatörerna på efterfrågesidan inte kan tilldelas avtal på upp till tre eller 15 år även om de har kapitalutgifter som överstiger nämnda trösklar).

137.

Såsom anges i punkt 24 ovan fastslog tribunalen – i punkt 193 i den överklagade domen – att med tanke på att skälet till att erbjuda kapacitetsavtal som var längre än ett år var att avhjälpa finansieringssvårigheter hos producenter som bygger nya eller renoverar befintliga anläggningar, till följd av storleken på deras kapitalutgifter, genom att garantera dem inkomster under ett antal år, att kommissionen skulle ha undersökt om kapitalutgifterna och finansieringsbehoven hos operatörerna på efterfrågesidan krävde att de också erhöll avtal med löptider som översteg ett år. UKDRA:s skrivelse av den 9 juni 2014 hade uppmärksammat kommissionen på denna fråga. Det ankom inte på UKDRA att lämna mer detaljerad information i detta avseende, utan på kommissionen att inhämta ytterligare uppgifter i frågan. Tribunalen menade alltså att det faktum att kommissionen inte utredde finansieringsbehoven hos operatörerna på efterfrågesidan ytterligare var ett indicium på att det förelåg allvarliga svårigheter.

138.

Kommissionen, med stöd av Förenade kungarikets regering, ( 58 ) gör gällande att den inte var skyldig att utreda kapitalutgifterna eller finansieringsbehoven hos operatörerna på efterfrågesidan för att kunna konstatera överträdelse av principen om likabehandling mellan operatörerna på efterfrågesidan och producenterna med avseende på kapacitetsavtalens löptid. Skälet var främst att det var ostridigt att operatörerna på efterfrågesidan har avsevärt mindre finansieringsbehov än kapacitetsleverantörer som renoverar befintliga anläggningar eller uppför nya. Tempus gör gällande att kommissionens yrkande ska ogillas.

139.

Jag anser att tribunalen felaktigt fastslog – i punkt 193 i den överklagade domen –att det förhållandet att kommissionen inte hade utrett kapitalutgifter eller finansieringsbehov hos operatörerna på efterfrågesidan var ett indicium på att det förelåg allvarliga svårigheter.

140.

Jag noterar att Tempus inte motsätter sig att operatörerna på efterfrågesidan har lägre kapitalutgifter och mindre finansieringsbehov än producenter som bygger nya eller renoverar befintliga anläggningar.

141.

Jag noterar även att UKDRA, i sin skrivelse av den 9 juni 2014, endast uppgav att operatörerna på efterfrågesidan erbjöds ettåriga avtal medan producenterna kunde tilldelas avtal på upp till 15 år, att denna begränsning avseende löptiden på de avtal som erbjöds operatörerna på efterfrågesidan medförde en konkurrensnackdel för dem och innebar att de inte gavs lämpliga incitament att delta på kapacitetsmarknaden, och att begränsningen inte var förenlig med målsättningen i riktlinjerna att fasa ut miljöskadliga subventioner. I UKDRA:s skrivelse av den 9 juni 2014 görs inte någon hänvisning till finansieringsbehoven hos vare sig operatörerna på efterfrågesidan eller producenter som bygger nya eller renoverar befintliga anläggningar; än mindre görs någon jämförelse av behoven hos dessa två kategorier av kapacitetsleverantörer. Mest relevant är att UKDRA under det administrativa förfarandet inte framlade några uppgifter för att stödja sina påståenden. Detta är ännu mera förvånande med tanke på att UKDRA, i egenskap av sammanslutning av aggregatorer, sannolikt hade kunnat inhämta relevant information i frågan från sina medlemmar, till exempel Tempus.

142.

Mot bakgrund av punkt 95 i detta förslag till avgörande kan det därmed inte anses att kommissionen var skyldig att beakta UKDRA:s påståenden, än mindre att på eget initiativ undersöka om finansieringsbehoven hos operatörerna på efterfrågesidan krävde att de tilldelades avtal som sträckte sig över mer än ett år.

143.

Tribunalen fastslog därför felaktigt – i punkt 193 i den överklagade domen –att det förhållandet att kommissionen inte hade utrett kapitalutgifter eller finansieringsbehov hos operatörerna på efterfrågesidan var ett indicium på att det förelåg allvarliga svårigheter.

144.

Jag erinrar om – såsom anges i punkt 17 ovan – att ersättningen till kapacitetsleverantörerna finansieras genom en avgift som betalas av alla godkända elleverantörer. Enligt den omtvistade åtgärden beräknas leverantörsavgiften på grundval av elleverantörernas marknadsandelar enligt den efterfrågan på el som registreras mellan kl. 16 och kl. 19 alla vardagar från november till och med februari (nedan kallad den antagna metoden för kostnadstäckning eller den antagna metoden). ( 59 )

145.

Det planerades dock inledningsvis att storleken på avgiften skulle beräknas på grundval av elleverantörernas marknadsandelar som registrerades under de så kallade ”triadperioderna”, det vill säga de tre perioder om en halvtimme som registrerar den högsta årliga elförbrukningen under perioden från november till februari (nedan kallad metoden som ursprungligen föreslogs). Efter det nationella offentliga samråd som anordnades från oktober till december 2013 beslutade Förenade kungariket att ändra den metod som ursprungligen föreslagits och anta en metod som utgick från förbrukningen mellan kl. 16 och kl. 19 alla vardagar under vintermånaderna, såsom beskrivs i punkt 144 ovan. Enligt anmälan var skälet till att metoden för kostnadstäckning ändrades att triadtopparna identifieras efter händelsen, och att det, om de används som referensperioder för att beräkna leverantörsavgiften, skapar osäkerhet för leverantörerna. Därav följer, enligt anmälan, att enligt den metod som ursprungligen föreslogs uppmuntrades leverantörerna att debitera konsumenterna för riskpremier som är högre än de som tas ut enligt den antagna metoden. ( 60 )

146.

Kommissionen invände inte mot den antagna metoden för kostnadstäckning i det omtvistade beslutet. Den godtog uppfattningen hos Förenade kungarikets regering att den antagna metoden ”fortsatt innebär ett incitament att minska efterfrågan under perioder med hög belastning, samtidigt som den är förutsägbar för elleverantörerna”. ( 61 )

147.

Tribunalen ansåg emellertid – i punkt 213 i den överklagade domen – att kommissionen skulle ha undersökt om ändringen av metoden för kostnadstäckning inverkade på den omtvistade åtgärdens proportionalitet, och följaktligen på dess förenlighet med den inre marknaden. Enligt tribunalen var den omständigheten att kommissionen underlät att göra en sådan undersökning, och att den därmed inte hade tillgång till all information om den antagna metoden, ett indicium på att det efter den preliminära granskningen förelåg allvarliga svårigheter.

148.

Kommissionen hävdar inför domstolen att den inte var skyldig att genomföra en sådan undersökning. Förenade kungarikets regering och den polska regeringen instämmer med kommissionen, medan Tempus intar motsatt uppfattning.

149.

Jag anser att tribunalen felaktigt fastslog – i punkt 213 i den överklagade domen – att kommissionen var tvungen att utreda om den ändring av metoden för kostnadstäckning som beskrivs i punkterna 144 och 145 ovan inverkade på den omtvistade åtgärdens proportionalitet.

150.

Enligt punkt 69 i riktlinjerna anses energistöd vara proportionellt om stödbeloppet per stödmottagare begränsas till vad som är absolut nödvändigt för att uppnå det eftersträvade energimålet. ( 62 ) Enligt punkterna 228–231 i riktlinjerna, vilka behandlar proportionalitet med avseende på stöd till tillräcklig produktionskapacitet, bör stödbeloppet beräknas på ett sätt som leder till att stödmottagarnas intäkter kan anses vara lämpliga, vilket anses vara fallet vid ett konkurrensutsatt anbudsförfarande utifrån klara, öppna och icke-diskriminerande kriterier som effektivt inriktas på det fastställda målet. Stödåtgärden ska även ha inbyggda mekanismer för att se till att oväntade intäkter inte kan uppstå, och vara utformad så att den garanterar att det pris som betalas för tillgänglighet automatiskt rör sig mot noll när den levererade kapacitetsnivån förväntas tillfredsställa den efterfrågade kapacitetsnivån.

151.

Jag noterar inledningsvis att kommissionen ifrågasätter om metoden för kostnadstäckning – vilken är den metod som finansierar ersättningen för kapaciteten – kan beaktas för att avgöra huruvida den omtvistade åtgärden är förenlig med den inre marknaden.

152.

Enligt rättspraxis omfattas inte skatter av tillämpningsområdet för EUF-fördragets bestämmelser om statligt stöd, såvida de inte finansierar en stödåtgärd och därför utgör en integrerad del av åtgärden. För att en skatt ska anses utgöra en del av en stödåtgärd, krävs att det föreligger ett tvingande samband mellan skatten och stödet enligt relevanta nationella bestämmelser, i den meningen att skatteintäkten uteslutande används för att finansiera stödet och direkt inverkar på stödets storlek, och följaktligen även på bedömningen huruvida stödet är förenligt med den inre marknaden. ( 63 )

153.

Exempelvis ansågs en skatt på betal-tv-företag inte utgöra en integrerad del av stöd som beviljats RTVE, det spanska offentliga organet för radio- och tv-utsändningar, som hade ett public service-uppdrag inom dessa områden, eftersom stödbeloppet fastställdes på grundval av nettokostnaderna för fullgörandet av RTVE:s public service-uppdrag. Skatteintäkterna hade inte någon direkt inverkan på stödbeloppet, eftersom i) eventuella skatteintäkter som översteg kostnaderna för att fullgöra RTVE:s public service‑uppdrag skulle överföras antingen till en reservfond eller till statskassan, och ii) omvänt, om skatteintäkterna inte räckte för att täcka dessa kostnader var den spanska staten skyldig att täcka mellanskillnaden. ( 64 )

154.

Däremot ansågs en avgift för reklamföretag utgöra en integrerad del av den franska ordningen med stöd till radiosändningar som den var avsedd att finansiera, eftersom i) nettointäkterna från avgiften användes uteslutande och fullständigt till att finansiera stödet till radiosändningar, eftersom det organ som ansvarade för att tilldela stödet inte hade behörighet att använda tillgängliga medel till annat än till detta stöd, och ii) stödbeloppet främst bestämdes med utgångspunkt i de beräknade intäkterna från avgiften för reklamföretag. ( 65 )

155.

Jag erinrar om att i förevarande mål finansieras ersättningen för kapaciteten genom leverantörsavgiften. ( 66 ) Denna avgift betalas av alla godkända elleverantörer till ett organ som har inrättats och ägs av Förenade kungarikets regering för att bland annat styra de betalningar som görs enligt kapacitetsavtalen, nämligen Settlement Body, och som i sin tur utbetalar ersättningen till kapacitetsleverantörerna. ( 67 )

156.

Jag noterar å ena sidan att kommissionen – till stöd för sin ståndpunkt att leverantörsavgiften inte utgör en integrerad del av den omtvistade åtgärden – gör gällande att det är stödbeloppet som avgör storleken på leverantörsavgiften, inte vice versa. Kommissionen menar att detta beror på att storleken på leverantörsavgiften beräknas först när storleken på ersättningen för kapaciteten är känd, i syfte att täcka kostnaderna som uppkommer av denna ersättning.

157.

Jag bör å andra sidan – till stöd för Tempus uppfattning att leverantörsavgiften utgör en integrerad del av den omtvistade åtgärden – påpeka att det inte har åberopats inför domstolen att Settlement Body skulle ha behörighet att använda intäkterna från leverantörsavgiften till annat än till detta stöd, såsom var fallet i domen som nämns i punkt 153 ovan; och som inte var fallet i domen i punkt 154 ovan, vilket leder till slutsatsen att den aktuella avgiften utgjorde en integrerad del av stödåtgärden. Jag bör dock framhålla att domstolen har fått begränsad information i detta avseende.

158.

Jag bör även nämna att Förenade kungarikets regering enligt Tempus själv har medgett att metoden för kostnadstäckning påverkar stödbeloppet.

159.

Det stämmer – vilket noterades av tribunalen i punkt 205 i den överklagade domen – att Förenade kungarikets regering i sin anmälan medgav att metoden för kostnadstäckning påverkar den kapacitetsmängd som auktioneras ut. Resonemanget från Förenade kungarikets regering är i detta sammanhang att metoden för att beräkna leverantörsavgiften på grundval av den efterfrågan som registreras under perioder med hög belastning ger konsumenterna ett tydligt incitament att minska sin förbrukning under sådana toppar, vilket minskar den kapacitetsmängd som måste köpas för att uppnå önskad tillförlitlighetsnorm. I och med att den mängd kapacitet som köps i sin tur påverkar stödbeloppet, ( 68 ) talar detta för att metoden för kostnadstäckning har inverkan på stödbeloppet.

160.

Argumentet från Förenade kungarikets regering är dock gångbart endast om den antagna metoden ger konsumenterna lämpliga incitament att minska efterfrågan när den är som högst. Förenade kungarikets regering och kommissionen menar att så är fallet, medan Tempus intar motsatt uppfattning. Tempus anser att den antagna metoden, genom att använda perioderna mellan kl. 16 och kl. 19 alla vardagar under vintermånaderna som referensperiod för att beräkna leverantörsavgiften, i stället för de tre halvtimmesperioder som registrerar de högsta efterfrågetopparna under vintern, försvagar den prissignal som ska sändas till konsumenterna så att de minskar sin efterfrågan i samband med kritiska efterfrågetoppar.

161.

Det är därmed osäkert om intäkterna från leverantörsavgiften har direkt inverkan på stödbeloppet, vilket krävs enligt den rättspraxis som åberopas i punkt 152 ovan. Om intäkterna inte har en sådan inverkan skulle det innebära att metoden för kostnadstäckning inte är del av den omtvistade åtgärden, att kommissionen inte var skyldig att beakta metoden för att bedöma åtgärdens förenlighet med den inre marknaden, och att tribunalen felaktigt fastslog – i punkt 213 i den överklagade domen –att den omständigheten att kommissionen inte undersökte den antagna metodens inverkan på den omtvistade åtgärdens proportionalitet var ett indicium på att det förelåg allvarliga svårigheter.

162.

Om intäkterna från leverantörsavgiften har direkt inverkan på stödbeloppet och avgiften därmed utgör en integrerad del av den omtvistade åtgärden, skulle dock detta inte få några följder för min slutsats i punkt 161 ovan, att tribunalen felaktigt fastslog att den omständigheten att kommissionen inte undersökte den antagna metodens inverkan på åtgärdens proportionalitet var ett indicium på förekomst av allvarliga svårigheter.

163.

Anledningen är – vilket beskrivs i punkt 96 i detta förslag till avgörande – att inom ramen för en preliminär granskning kan kommissionen i princip utgå från den information som lämnats av berörd medlemsstat, såvida inte en tredje part lämnar uppgifter som ifrågasätter den informationen. I och med att Förenade kungarikets regering hade förklarat för kommissionen att den antagna metoden gav konsumenterna lämpliga incitament att minska förbrukningen, minskade behovet av tillräcklig produktionskapacitet och därigenom begränsade stödet till vad som var absolut nödvändigt, hade den inte någon skyldighet att på eget initiativ utreda denna fråga ytterligare. I UKDRA:s skrivelse av den 9 juni 2014 anges visserligen att den antagna metoden ledde till olika behandling av operatörerna på efterfrågesidan i förhållande till producenterna, eftersom den inte gav konsumenterna tillräckliga incitament att minska sin förbrukning under kritiska perioder med hög belastning, vilket berövade operatörerna på efterfrågesidan marknadsmöjligheter samtidigt som producenterna inte påverkades. ( 69 ) UKDRA misslyckades dock med att i detalj förklara hur ersättningen för kapaciteten beräknades, och varför den inte begränsades till vad som var absolut nödvändigt. Mest relevant är att UKDRA inte framlade några uppgifter till stöd för sina påståenden. Under dessa omständigheter kan inte kommissionen klandras för att inte ytterligare ha utrett frågan.

164.

Min slutsats är därför att tribunalen felaktigt fastslog – i punkt 213 i den överklagade domen –att det förhållandet att kommissionen inte hade utrett den antagna metodens inverkan på den omtvistade åtgärdens proportionalitet var ett indicium på att det förelåg allvarliga svårigheter.

165.

Jag kommer i tur och ordning att pröva de påståenden enligt vilka tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning, dels i punkterna 242 och 243 i den överklagade domen (avseende Förenade kungarikets åtagande att hålla T‑1-auktioner) och dels i punkterna 256–258 i samma dom (beträffande det lägsta tröskelvärdet på 2 MW för deltagande i de varaktiga auktionerna).

166.

För det första, när det gäller påståendet om felaktig rättstillämpning från tribunalens sida i punkterna 242 och 243 i den överklagade domen, erinrar jag om – såsom anges i punkt 13 ovan – att Förenade kungariket ”åtog sig” ( 70 ) att hålla en T‑1-auktion i det fall en T‑4-auktion anordnades, och att i T‑1-auktionen auktionera ut minst 50 % av den kapacitetsmängd som ursprungligen reserverats för den auktionen. Med hänsyn till – till följd av genomförandefristerna för operatörerna på efterfrågesidan – att T‑1-auktioner ger en bättre väg till marknaden för dessa operatörer avsåg Förenade kungariket att på detta sätt uppmuntra deras deltagande på kapacitetsmarknaden.

167.

I punkterna 242 och 243 i den överklagade domen fann tribunalen att det inte fanns ”någon garant” för att Förenade kungariket skulle fullfölja detta åtagande, eftersom 2014 års förordning om elektrisk kapacitet måste tolkas i den mening att ministern kunde besluta att inte genomföra T‑1-auktioner, och varken kommissionen eller Förenade kungariket har kunnat svara på vilken bestämmelse i den nationella lagstiftningen som bekräftar förekomst av en sådan garant. Detta ledde tribunalen till slutsatsen att allvarliga svårigheter uppkom beträffande omfattningen av stimulanseffekten för operatörerna på efterfrågesidan att delta på kapacitetsmarknaden.

168.

Kommissionen hävdar inför domstolen, med stöd av Förenade kungarikets regering, ( 71 ) att den inte var skyldig att identifiera en sådan bestämmelse i den nationella lagstiftningen. Tempus menar att så var fallet.

169.

Jag anser att tribunalen felaktigt fann att kommissionen skulle ha fastställt om det fanns en bestämmelse i den nationella lagstiftningen som bekräftade Förenade kungarikets åtagande.

170.

Det förefaller stämma att 2014 års förordning om elektrisk kapacitet inte förpliktar ministern att organisera en T‑1-auktion om en T‑4-auktion anordnas, ( 72 ) men Förenade kungarikets åtagande att göra detta framgår tydligt av skäl 46 i det omtvistade beslutet, där det anges att ”Förenade kungarikets regering åtar sig att i det kommande årets auktioner tillhandahålla minst 50 % av den kapacitet som reserverats fyra år tidigare” ( 73 ) (och därmed hålla en T‑1-auktion i det syftet). Förenade kungarikets åtagande utgör därmed en integrerad del av den omtvistade åtgärden, ( 74 ) vilken i det omtvistade beslutet förklaras vara förenlig med den inre marknaden. Av detta följer att om Förenade kungariket underlåter att organisera en T‑1-auktion om en T‑4-auktion har anordnats, ( 75 ) skulle det stöd som beviljas i strid med dess åtagande inte omfattas av det omtvistade beslutet, och det skulle betraktas som nytt stöd beviljat i strid med artikel 108.3 FEUF.

171.

Jag anser att under dessa omständigheter kunde kommissionen förlita sig på den försäkran som lämnats av Förenade kungariket, och att den inte omfattades av någon skyldighet att undersöka om Förenade kungarikets åtagande hade fastställts i nationell lagstiftning. Jag drar slutsatsen att tribunalen felaktigt fastslog – i punkterna 242 och 243 i den överklagade domen –att avsaknaden av en uttrycklig rättslig bestämmelse som garanterade att Förenade kungariket skulle tillhandahålla minst 50 % av den kapacitet som reserverats för T‑1-auktioner gav upphov till allvarliga svårigheter när det gällde omfattningen av stimulanseffekten för operatörerna på efterfrågesidan.

172.

För det andra, vad beträffar påståendet om felaktig rättstillämpning i punkterna 256–258 i den överklagade domen, bör jag förklara att producenter och operatörer på efterfrågesidan kan delta på kapacitetsmarknaden enligt vissa villkor, och att ett av dessa villkor är att deras kapacitet måste ligga mellan ett lägsta tröskelvärde på 2 MW och 50 MW. Kapacitetsleverantörerna kan antingen uppnå detta tröskelvärde individuellt, eller slå sig samman med andra leverantörer i detta syfte. ( 76 ) Ett annat villkor är att nya producenter och obekräftade operatörer på efterfrågesidan – till skillnad från bekräftade kapacitetsleverantörer på efterfrågesidan, vars uppgivna kapacitet har styrkts av leverantören genom ett test – måste lämna en anbudsgaranti på 5000 brittiska pund per MW för T‑4- och T‑1‑auktionerna. ( 77 )

173.

I punkterna 256–258 i den överklagade domen fann tribunalen att det lägsta tröskelvärdet på 2 MW för deltagande gav upphov till allvarliga svårigheter med avseende på om den omtvistade åtgärden gav operatörerna på efterfrågesidan lämpliga incitament att delta på kapacitetsmarknaden. Enligt tribunalen var det tröskelvärdet inte lågt, såsom angavs i anmälan, utan avsevärt högre än tröskelvärdet för att delta på kapacitetsmarknaden Pennsylvania Jersey Maryland (nedan kallad PJM). Även om operatörerna på efterfrågesidan hade möjlighet att förena flera anläggningar för att uppnå det lägsta tröskelvärdet för deltagande på 2 MW, var de i det fallet tvungna att lämna en anbudsgaranti för hela detta värde på 2 MW, även om en mycket liten del av den mängden var obekräftad efterfrågestyrningskapacitet. Kommissionen skulle därför ha fastställt att hänsyn skulle tas till dessa operatörers finansieringsbehov. Kommissionen gjorde emellertid inte detta.

174.

Kommissionen hävdar inför domstolen, med stöd av Förenade kungarikets regering och den polska regeringen, att den inte hade anledning att ifrågasätta nivån på det lägsta tröskelvärdet på 2 MW, och att det tröskelvärdet under alla omständigheter var lämpligt. Tempus bestrider detta.

175.

Jag anser att tribunalen felaktigt fastslog att allvarliga svårigheter uppkom ur bedömningen av det lägsta tröskelvärdet för deltagande på 2 MW.

176.

Jag håller med Förenade kungarikets regering och den polska regeringen om att tröskelvärdet för deltagande på kapacitetsmarknaden PJM på 100 kW inte kan användas som referens för att avgöra om det lägsta tröskelvärdet på 2 MW är satt till en nivå där det inte ger operatörerna på efterfrågesidan lämpliga incitament att delta i de varaktiga auktionerna. Skälet är den större roll som operatörerna på efterfrågesidan har på kapacitetsmarknaderna i Förenta staterna jämfört med i Förenade kungariket, enligt bedömningen i PTE:s rapport. ( 78 )

177.

I stället bör de tröskelvärden för deltagande som antagits av National Grid för balanstjänster, vilka hänvisas till i anmälan, vara ett lämpligare riktmärke, eftersom de har fastställts med avseende på Förenade kungariket. Dessa tröskelvärden överstiger 2 MW. Jag anser, efter att ha fått denna information från Förenade kungariket och i avsaknad av invändningar från tredje man, i synnerhet från UKDRA, att kommissionen på den grunden kunde anse att det lägsta tröskelvärdet för deltagande på 2 MW var tillräckligt lågt för att uppmuntra deltagande på kapacitetsmarknaden av operatörer på efterfrågesidan.

178.

Jag finner därmed att tribunalen felaktigt fastslog – i punkterna 256–258 i den överklagade domen –att det lägsta tröskelvärdet på 2 MW för deltagande gav upphov till allvarliga svårigheter med avseende på om den omtvistade åtgärden gav operatörerna på efterfrågesidan lämpliga incitament att delta på kapacitetsmarknaden.

179.

Min slutsats är att den enda grundens andra del ska godtas. Överklagandet ska därmed bifallas i sin helhet, och den överklagade domen ska upphävas.

180.

Enligt artikel 61 första stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol ska domstolen, om överklagandet är välgrundat, upphäva tribunalens avgörande. Domstolen kan själv slutligt avgöra målet, om detta är färdigt för avgörande. Jag anser att så är fallet här.

181.

Tempus åberopade inför tribunalen, vid sidan av den första grunden om åsidosättande av artikel 108.2 FEUF, en andra grund om åsidosättande av kommissionens motiveringsskyldighet enligt artikel 296 andra stycket FEUF. Tribunalen ansåg det inte nödvändigt – efter att ha bifallit den första grunden och på den grunden ha ogiltigförklarat det omtvistade beslutet – att pröva den andra grunden. ( 79 ) Denna prövning är nu nödvändig.

182.

Den andra grunden består av sju delar, vilka jag kommer att pröva nedan i tur och ordning. Jag anser att samtliga delar – och därmed den grunden – ska ogillas.

183.

Enligt rättspraxis behöver beslutet om att inte inleda det formella granskningsförfarande som föreskrivs i artikel 108.2 FEUF endast innehålla skälen till att kommissionen anser att den inte ställts inför allvarliga svårigheter i samband med bedömningen av det omtvistade stödets förenlighet med den inre marknaden, och till och med en kortfattad motivering av beslutet måste anses vara tillräcklig för att fullgöra motiveringsskyldigheten i artikel 296 FEUF, om skälen till varför kommissionen anser att den inte ställts inför allvarliga svårigheter presenteras på ett klart och otvetydigt sätt; huruvida argumentationen är välgrundad eller inte är en annan fråga. ( 80 )

184.

I den första delen av den andra grunden gör Tempus gällande att det finns en motsägelse mellan skäl 107 i det omtvistade beslutet, som hänvisar till ”mogna leverantörer på efterfrågesidan”, och skäl 131 i samma beslut, enligt vilket sektorn för efterfrågestyrning ”ännu befinner sig i sin linda”. Jag ser inte någon oförenlighet mellan de båda skälen, eftersom det senare avser sektorn för efterfrågestyrning i allmänhet och det förra avser specifika leverantörer på efterfrågesidan som Förenade kungariket anser vara ”mogna” (i motsats till andra leverantörer på efterfrågesidan, som det också hänvisas till i skäl 107, vilka sägs ”ännu inte vara tillräckligt mogna”). Den andra grundens första del ska därmed underkännas.

185.

I den andra delen av den andra grunden gör Tempus i huvudsak gällande att kommissionen har underlåtit att ange skälen till att slutsatsen i skäl 152 i det omtvistade beslutet, enligt vilket kapacitetsavtalens löptid var tillräckligt lång för att möjliggöra nya inträden på marknaden, också gällde för operatörer på efterfrågesidan, trots den skillnad i genomförandefrist som avses i skäl 134 i beslutet. Jag anser dock – liksom kommissionen – att frågan huruvida ettåriga avtal kan säkerställa deltagande på kapacitetsmarknaden av operatörerna på efterfrågesidan främst är avhängig dessa operatörers finansieringsbehov, snarare än deras genomförandefrister. Mot bakgrund av domstolens uttalande att det kan vara tillräckligt med en kortfattad motivering ( 81 ) saknar det därmed betydelse (när det gäller kapacitetsavtalens löptid) att det omtvistade beslutet inte hänvisar till skillnaden i genomförandefrist för operatörerna på efterfrågesidan. Härav följer att också den andra grundens andra del ska underkännas.

186.

I den tredje delen av den andra grunden menar Tempus att kommissionen – med hänsyn till punkt 232 a i riktlinjerna – underlät att förklara hur det förhållandet att de operatörer på efterfrågesidan som innehar kapacitetsavtal inom ramen för det varaktiga systemet utesluts från att delta i övergångsauktioner kan ”stimulera efterfrågestyrning”, såsom anges i skäl 128 i det omtvistade beslutet. Det är riktigt att operatörerna på efterfrågesidan hindras från att delta i övergångsauktionerna om de innehar kapacitetsavtal inom ramen för det varaktiga systemet. ( 82 ) Det framgår dock av skälen 122 och 140 i det omtvistade beslutet att avsikten med övergångsauktioner är att främja utvecklingen av sektorn för efterfrågestyrning – och därigenom ”stimulera den sektorn” – genom att endast hjälpa de operatörer på efterfrågesidan som ännu inte är tillräckligt mogna för att konkurrera med producenterna i de varaktiga auktionerna (till skillnad från mogna operatörer på efterfrågesidan som inte behöver sådan hjälp). Följaktligen ska den andra grundens tredje del underkännas.

187.

I den fjärde delen av den andra grunden hävdar Tempus att kommissionen underlät att ta ställning till frågan huruvida den antagna metoden för kostnadstäckning försvagade den prissignal som ska sändas till kunderna så att de minskar sin elförbrukning under triadperioderna. ( 83 ) Jag noterar – såsom anges i punkt 146 ovan – att kommissionen godtog uppfattningen hos Förenade kungarikets regering i frågan och angav, i skäl 129 i det omtvistade beslutet, att den antagna metoden ”fortsatt innebär ett incitament att minska efterfrågan under perioder med hög belastning, samtidigt som den är förutsägbar för elleverantörerna”. Det framgår av det skälet att kommissionen anser att den antagna metoden är en kompromiss mellan å ena sidan kravet på att ge lämpliga incitament att minska förbrukningen, och å andra sidan behovet av att säkerställa förutsägbarhet för elleverantörerna vad gäller storleken på leverantörsavgiften och för att undvika att högre riskpremier övervältras på kunderna. ( 84 ) Den andra grundens fjärde del ska därmed underkännas.

188.

I den femte delen av den andra grunden menar Tempus att kommissionen har underlåtit att ta ställning till frågan huruvida tidsbegränsade kapacitetsavtal – i stället för tidsobegränsade kapacitetsavtal – skulle kunna användas inom ramen för det varaktiga systemet. Jag bör påpeka att Tempus i detta avseende förklarar att enligt tidsobegränsade kapacitetsavtal finns det inte någon tidsgräns för att tillgängliggöra ytterligare kapacitet i händelse av situationer som medför belastning i nätet (det vill säga, om en sådan situation inträffar kl. 17 skulle skyldigheten att tillhandahålla kapacitet kunna gälla under obegränsad tid), och att tidsobegränsade kapacitetsavtal missgynnar operatörerna på efterfrågesidan. Det är riktigt att det omtvistade beslutet inte besvarar frågan huruvida operatörerna på efterfrågesidan diskrimineras, eller behandlas orättvist, till följd av användningen av tidsobegränsade kapacitetsavtal inom ramen för det varaktiga systemet. Kommissionen underlät emellertid inte att fullgöra sin motiveringsskyldighet, i och med att den inte behöver gå in på alla relevanta faktiska och rättsliga omständigheter, ( 85 ) och att det är ostridigt att den frågan inte ställdes av UKDRA eller en tredje part under det administrativa förfarandet. Jag anser därmed att den andra grundens femte del ska underkännas.

189.

I den sjätte delen av den andra grunden gör Tempus gällande att kommissionen har underlåtit att ange skälen till varför obekräftade operatörer på efterfrågesidan måste lämna en anbudsgaranti för samma värde som nya producenter. ( 86 ) Det stämmer att det i skälen 26 och 72 i det omtvistade beslutet hänvisas till obekräftade operatörers och nya producenters skyldighet att lämna en ”garanti” (kreditstöd), men att det i beslutet inte ges något svar på frågan huruvida operatörerna på efterfrågesidan diskrimineras, eller behandlas orättvist, till följd av det faktum att en anbudsgaranti på samma värde krävs av dessa operatörer och nya producenter. Jag anser dock att kommissionen inte underlät att fullgöra sin motiveringsskyldighet när den inte tog ställning till den frågan, dels eftersom behovet av en garanti i fall av obekräftad tillförlitlighet är berättigat mot bakgrund av målet att säkerställa försörjningstryggheten, och dels eftersom det är ostridigt att frågan inte lyftes av tredje man under det administrativa förfarandet. Den andra grundens sjätte del ska därmed ogillas.

190.

I den sjunde delen av den andra grunden menar Tempus att kommissionen har underlåtit att ange skälen till att inte invända mot avsaknaden av ytterligare ersättning för operatörer på efterfrågesidan vid begränsning av förlusterna i samband med överföring och distribution av el. Jag noterar att kommissionen, i skäl 140 i det omtvistade beslutet, angav att ”[m]ot bakgrund av det mål som eftersträvas med [den omtvistade åtgärden]” var denna avsaknad av ytterligare ersättning ”berättigad”. Jag håller med om att målet att säkerställa tillräcklig produktionskapacitet fordrar att kapacitet levereras så att efterfrågan möts, och att detta saknar koppling till överföringen och distributionen – och därmed till försäljningen – av el. ( 87 ) Den andra grundens sjunde del ska därmed ogillas.

191.

Jag drar slutsatsen att överklagandet inte kan bifallas avseende den andra grunden som anfördes av Tempus inför tribunalen.

192.

Härav följer att talan som väcktes i första instans inte kan bifallas.

193.

Enligt artikel 184.2 i rättegångsreglerna ska domstolen besluta om rättegångskostnaderna när överklagandet bifalls och domstolen avgör målet slutligt.

194.

Enligt artikel 138.1 i rättegångsreglerna, som är tillämplig på mål om överklagande enligt artikel 184.1, ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. I förevarande mål har Tempus tappat målet, och kommissionen har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader. Tempus ska därmed bära sina rättegångskostnader och ersätta kommissionens rättegångskostnader.

195.

Enligt artikel 184.4 i rättegångsreglerna kan domstolen när en intervenient i första instans tagit del i målet om överklagande besluta att denne ska bära sina rättegångskostnader. Förenade kungariket har intervenerat i förfarandet vid tribunalen och tagit del i målet om överklagande, och ska därför bära sina rättegångskostnader.

196.

I artikel 140.1 i rättegångsreglerna, som enligt artikel 184.1 i dessa regler också ska tillämpas i mål om överklagande, ska medlemsstater som har intervenerat i förfarandet bära sina rättegångskostnader. Således ska Republiken Polen förpliktas att bära sina rättegångskostnader.

197.

Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska