1. 

Förevarande begäran om förhandsavgörande från Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg rör ett fall inom området offentlig upphandling som ännu inte har varit uppe till prövning, där domstolen uppmanas att uttala sig om räckvidden av den rättspraxis enligt vilken vissa offentliga kontrakt på vissa villkor kan undantas från unionsbestämmelserna om offentlig upphandling.

2. 

Domstolen ombeds i förevarande mål i synnerhet att fastställa huruvida, och i förekommande fall på vilka villkor, så kallade horisontella interna transaktioner kan undantas från tillämpningsområdet för direktiv 2004/18/EG ( 2 ) och får tilldelas direkt utan tillämpning av de förfaranden för offentlig upphandling som föreskrivs i nämnda direktiv. Med begreppet horisontell intern transaktion menas att ett avtal sluts mellan en upphandlande myndighet och en person, vilka inte står i ett kontrollförhållande till varandra, men som båda är föremål för motsvarande kontroll av samma huvudman, som i sin tur är en upphandlande myndighet i den mening som avses i direktiv 2004/18, och vilka bedriver huvuddelen av sin verksamhet för sin gemensamma huvudman.

3. 

Den hänskjutande domstolen vill således få klarhet i huruvida även nämnda typ av transaktion kan omfattas av ett undantag från kravet att genomföra ett förfarande för offentlig upphandling i linje med de undantag som medges enligt EU-domstolens praxis och som den hänskjutande domstolen uttryckligen har hänvisat till.

4. 

Det första av dessa undantag, som kan härledas till domen i målet Teckal ( 3 ), gäller så kallade interna upphandlingar, i fråga om vilka en upphandlande myndighet enligt rättspraxis är undantagen från kravet att genomföra ett förfarande för offentlig upphandling när myndigheten utövar en kontroll över det bolag som tilldelas kontraktet ”motsvarande” den som den utövar över sin egen förvaltning, och detta bolag bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de upphandlande myndigheter som äger bolaget. ( 4 ) Frågan huruvida ett sådant undantag kan tillämpas även för horisontella interna upphandlingar har visserligen varit föremål för en omfattande diskussion i doktrinen, men har ännu inte tagits upp av domstolen. I sin numera omfattande praxis på området har domstolen nämligen hittills endast fattat beslut om interna upphandlingar där den upphandlande myndigheten och den person som tilldelas kontraktet står i ett vertikalt förhållande till varandra. ( 5 )

5. 

Det andra undantag som utvecklats i EU-domstolens praxis, ( 6 ) och som den hänskjutande domstolen har hänvisat till, gäller däremot möjligheten att undanta offentliga kontrakt som sluts inom ramen för det så kallade samarbetet mellan offentliga organ från tillämpningsområdet för unionsbestämmelserna om offentlig upphandling.

6.

Enligt artikel 1.2 a i direktiv 2004/18 är offentliga kontrakt ”skriftliga kontrakt med ekonomiska villkor som slutits mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigheter och som avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster i den mening som avses i detta direktiv”.

7.

I artikel 7 i direktiv 2004/18 fastställs de tröskelvärden över vilka offentliga kontrakt omfattas av direktivets tillämpningsområde. Vid tidpunkten för de relevanta faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen uppgick detta tröskelvärde till 193 000 euro. ( 7 ) Det framgår av artikel 20 i direktiv 2004/18 att ”[k]ontrakt avseende tjänster förtecknade i bilaga II A sk[a] tilldelas enligt artiklarna 23–55”. I artikel 28 i nämnda direktiv anges att offentlig upphandling med vissa undantag ska ske genom öppet förfarande eller genom selektivt förfarande. Direktivets bilaga II A omfattar en kategori 7 som innehåller ”databehandlingstjänster och därmed sammanhängande tjänster”.

8.

I 5 § stycke 3 i Tysklands grundlag fastslås att ”konst, vetenskap, forskning och undervisning är fria”.

9.

I 91c § stycke 1 i Tysklands grundlag stadgas följande: ”Förbundstaten och delstaterna kan samarbeta för att planera, skapa och förvalta de databehandlingssystem som de behöver för att utföra sina uppgifter”.

10.

Nationella bestämmelser om offentlig upphandling återfinns i lagen om förbud mot konkurrensbegränsningar (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen). Lagens 99 § innehåller en definition av offentligt kontrakt. ( 8 )

11.

Hamburgs högskolelag (Hamburgisches Hochschulgesetz; nedan kallad HmbHSchG) innehåller bestämmelserna om offentliga högskolor i Freie und Hansestadt Hamburg (nedan kallad Hamburgs stad).

12.

2 § HmbHSchG stadgar att ”[h]ögskolor, som är organ inom Hamburgs stad, är självständiga offentligrättsliga juridiska personer” vilka ”reglerar utövandet av sina självständiga befogenheter genom en grundförordning och bestämmelser i stadgar.”

13.

Enligt 5 § HmbHSchG, som har rubriken ”Självständighet”, utövar högskolorna sina självständiga befogenheter på ett oberoende sätt under överinseende av de ansvariga myndigheterna, som prövar åtgärdernas lagenlighet. De självständiga befogenheterna är de som inte har delegerats.

14.

6 § HmbHSchG reglerar den budget som tilldelas högskolorna. I punkt 2 räknas de delegerade befogenheter upp som dessa högskolor utövar. Bland dessa nämns förvaltning av de resurser som står till högskolornas förfogande, inklusive fakturering, ekonomi och bokföring; förvaltning av de fastigheter och tillgångar som står till högskolornas förfogande; personal- och rekryteringsfrågor; fastställande av utbildningsutbudet och förslag till fastställande av hur många studeranden som ska antas. Enligt punkt 3 kan andra befogenheter delegeras till dessa högskolor. Slutligen stadgar punkt 4 att de ansvariga myndigheterna genom riktlinjer och allmänna direktiv ”prövar huruvida åtgärderna är lämpliga” ( 9 ) när högskolorna utövar de delegerade befogenheterna.

15.

Technische Universität Hamburg-Harburg (tekniska högskolan i Hamburg, nedan kallad TUHH), klagande i målet vid den nationella domstolen, är en offentlig högskola i Hamburgs stad. Den är en upphandlande myndighet som omfattas av direktiv 2004/18. ( 10 )

16.

Hochschul‑Informations‑System GmbH (nedan kallat HIS), tillsammans med TUHH klagande i målet vid den nationella domstolen, är ett helt offentligägt bolag med begränsat ansvar som ägs till en tredjedel av den tyska förbundsstaten och till två tredjedelar av de 16 tyska delstaterna, där även Hamburgs stad ingår. Staden äger 4,16 procent av HIS:s bolagskapital. Enligt artikel 2 i bolagsordningen är HIS:s ändamål att stödja de offentliga högskolorna och de ansvariga förvaltningarna i deras arbete att utföra sina uppgifter inom högskolan på ett rationellt och ekonomiskt sätt. Detta bland annat genom att utveckla metoder för att rationalisera högskoleadministrationen, delta i införandet och tillämpningen av nämnda metoder, tillhandahålla information samt organisera informationsutbyten. Enligt artikel 3 i stadgarna uppfyller HIS endast en uppgift av allmänintresse utan vinstsyfte.

17.

TUHH hade för avsikt att införa ett databehandlingssystem för högskoleadministration. TUHH gjorde därför en bedömning av två dylika system, det ena utvecklat av HIS och det andra utvecklat av Datenlotsen Informationssysteme GmbH (nedan kallat Datenlotsen Informationssysteme). Efter att ha jämfört de båda databehandlingssystemen ingick TUHH den 7 april 2011 ett avtal med HIS om att införa dess system. TUHH tilldelade således kontraktet direkt utan att genomföra ett förfarande för offentlig upphandling enligt direktiv 2004/18.

18.

Datenlotsen Informationssysteme menade att den direkta tilldelningen av nämnda kontrakt till HIS var rättsstridig och ansökte därför om överprövning vid Vergabekammer bei der Finanzbehörde Hamburg (domstol i första instans som har behörighet att pröva ärenden rörande offentlig upphandling). Denna instans biföll ansökan med den motiveringen att villkoren enligt EU-domstolens praxis för en intern upphandling inte var uppfyllda i och med att TUHH och HIS inte står i ett kontrollförhållande till varandra.

19.

HIS och universitetet överklagade domen i första instans till den hänskjutande domstolen.

20.

Den hänskjutande domstolen påpekar att EU-domstolen ännu inte har klargjort huruvida den rättspraxis enligt vilken interna upphandlingar kan undantas från bestämmelserna om offentlig upphandling även kan tillämpas vid en ”horisontell intern upphandling” som den som är i fråga i målet vid den nationella domstolen. Den hänskjutande domstolen menar dock att sådana transaktioner mot bakgrund av syftet och målsättningen med det undantag för interna upphandlingar som utvecklats i EU-domstolens praxis skulle kunna omfattas av undantaget, varpå de upphandlande myndigheterna är befriade från skyldigheten att genomföra ett förfarande för offentlig upphandling för de aktuella kontraktstyperna. Då undantagen från tillämpningen av nämnda förfaranden enligt rättspraxis ska tolkas strikt, är den hänskjutande domstolen däremot av den uppfattningen att det ankommer på EU-domstolen att fastställa huruvida horisontella interna upphandlingar kan omfattas av tillämpningsområdet för nämnda undantag.

21.

Den hänskjutande domstolen är dessutom av den uppfattningen att förutsättningarna för att tillämpa det ytterligare undantag som utvecklats i EU‑domstolens praxis för samarbete mellan offentliga organ inte är uppfyllda, eftersom HIS dels är bildat i form av ett privaträttsligt bolag med begränsat ansvar, dels inte direkt fullgör ett allmännyttigt uppdrag.

22.

Den hänskjutande domstolen påpekar vidare att högskolor, såsom TUHH, enligt relevant lagstiftning har ett stort mått av självständighet på området forskning och undervisning. Utövandet av dessa befogenheter granskas genom en enkel lagenlighetsprövning. Det avtal som är föremålet för den tvist som anhängiggjorts hos den hänskjutande domstolen hör emellertid till området inköp och leverans, där de ansvariga myndigheterna inom ramen för sin prövningsbefogenhet också har rätt att upphäva eller ändra universitetens beslut. Den hänskjutande domstolen frågar sig därför huruvida villkoret om ”motsvarande kontroll” enligt domen i målet Teckal, vilket är uppfyllt vad gäller området inköp och leverans, ska utvidgas till att omfatta alla områden där den person som tilldelas kontraktet är verksam.

23.

Mot denna bakgrund har den hänskjutande domstolen genom beslut av den 6 november 2012 ansett det vara nödvändigt att vilandeförklara målet och hänskjuta följande tolkningsfrågor till domstolen för förhandsavgörande:

Om den första frågan besvaras jakande:

24.

Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 10 januari 2013. TUHH, HIS, Datenlotsen Informationssysteme GmbH, den tjeckiska regeringen, den italienska regeringen, den spanska regeringen, den ungerska regeringen samt Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Vid förhandlingen den 21 november 2013 har TUHH, HIS, Datenlotsen Informationssysteme GmbH, den spanska regeringen och kommissionen yttrat sig.

25.

Den hänskjutande domstolen har ställt sin första tolkningsfråga för att få klarhet i huruvida en horisontell intern transaktion – det vill säga ett kontrakt som sluts mellan en upphandlande myndighet och ett organ som tilldelas kontraktet, vilka inte står i något kontrollförhållande till varandra, men som båda kontrolleras av samma huvudman, som i sin tur är en upphandlande myndighet i den mening som avses i direktiv 2004/18, och för vilken båda bedriver huvuddelen av sin verksamhet – utgör ett offentligt kontrakt enligt direktiv 2004/18 och således ska omfattas av de förfaranden för offentlig upphandling som föreskrivs i nämnda direktiv.

26.

Det ska inledningsvis erinras om att det för att direktiv 2004/18 ska vara tillämpligt på ett offentligt kontrakt krävs att dess värde beräknas uppgå till minst det tröskelvärde som anges i artikel 7 b i direktivet. Härvid ska det normala marknadsvärdet av de byggentreprenader, varor eller tjänster som upphandlingen omfattar beaktas. För det fall tröskelvärdet inte uppnås ska de grundläggande reglerna och principerna i FEUF tillämpas. ( 11 ) Det framgår av beslutet om hänskjutande att kontraktsvärdet är uppskattat till minst 840000 euro, vilket klart överstiger nämnda tröskelvärde. ( 12 ) Det ifrågavarande kontraktet omfattas således av tillämpningsområdet för direktiv 2004/18.

27.

Enligt artikel 1.2 a i direktiv 2004/18 utgör skriftliga kontrakt med ekonomiska villkor som slutits mellan en ekonomisk aktör och en upphandlande myndighet och som avser utförande av sådana tjänster som avses i bilaga II A till direktivet ett offentligt kontrakt. ( 13 )

28.

Det framgår av de handlingar som ingetts till domstolen dels att det i det nationella målet aktuella avtalet, som har varit föremål för direkt tilldelning, har slutits mellan en upphandlande myndighet (TUHH) och en ekonomisk aktör (HIS), dels att tjänsterna i det i det nationella målet aktuella avtalet omfattas av begreppet ”databehandlingstjänster och därmed sammanhängande tjänster” enligt kategori 7 i bilaga II A till direktiv 2004/18.

29.

Det ska i detta hänseende understrykas att det enligt rättspraxis är oväsentligt med avseende på begreppet offentligt kontrakt att den person som tilldelas kontraktet, såsom fallet är för HIS enligt artikel 3 i bolagsordningen, ( 14 ) inte i första hand bedriver verksamhet i vinstsyfte. ( 15 ) Vad gäller frågan huruvida det aktuella avtalet har ekonomiska villkor, ska det dessutom påpekas att ett avtal enligt rättspraxis inte kan undgå att omfattas av begreppet offentligt kontrakt enbart på grund av att ersättningen endast avser kostnaderna för att tillhandahålla de avtalade tjänsterna. ( 16 ) Även om det i det nationella målet aktuella avtalet inte fastställdes att ett marknadspris skulle betalas för de databehandlingstjänster som HIS skulle tillhandahålla TUHH, vilket ankommer på den hänskjutande domstolen att bedöma, skulle denna omständighet därför inte vara avgörande för att fastställa huruvida ifrågavarande avtal utgör ett offentligt kontrakt. ( 17 )

30.

Mot bakgrund av ovanstående överväganden, och med reservation för den kontroll som det ankommer på den hänskjutande domstolen att göra, förefaller det i det nationella målet aktuella avtalet uppvisa egenskaper av ett offentligt kontrakt, vilket som sådant i princip omfattas av förfarandena för offentlig upphandling enligt direktiv 2004/18.

31.

Jag har påpekat i punkterna 4 och 5 ovan att det dock framgår av domstolens praxis att två typer av offentliga kontrakt inte omfattas av tillämpningsområdet för unionsbestämmelserna om offentlig upphandling. ( 18 ) För dessa är den upphandlande myndigheten undantagen från kravet att genomföra ett förfarande för offentlig upphandling enligt direktiv 2004/18.

32.

Det rör sig i synnerhet om kontrakt som omfattas av undantaget för så kallade interna upphandlingar, och om kontrakt som omfattas av undantaget för avtal genom vilka ett samarbete mellan myndigheter inrättas. I och med att den hänskjutande domstolen i sitt beslut har hänvisat till båda dessa undantag som utvecklats i EU-domstolens praxis, vilka i övrigt har diskuterats vid förhandlingen, menar jag att prövningen ska gälla båda.

33.

Som jag har påpekat ovan framgår det av fast rättspraxis, vilken ursprungligen kan härledas till domen i målet Teckal, ( 19 ) att en upphandlande myndighet är undantagen från kravet att genomföra ett förfarande för offentlig upphandling om två kumulativa villkor är uppfyllda. För det första ska myndigheten utöva en kontroll över den person som tilldelas kontraktet motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning. För det andra ska den person som tilldelas kontraktet bedriva huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de upphandlande myndigheter som kontrollerar vederbörande. ( 20 )

34.

Vad gäller det första av dessa villkor ska det erinras om att det enligt fast rättspraxis är fråga om en ”motsvarande kontroll” när enheten i fråga är underställd en kontroll som gör det möjligt för den upphandlande myndigheten att påverka de beslut som fattas av denna enhet. Det ska vara fråga om en möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande i fråga om såväl enhetens strategiska mål som dess viktiga beslut. Den upphandlande myndigheten ska med andra ord utöva strukturell och funktionell kontroll. Det krävs även att det är fråga om en faktisk kontroll. ( 21 )

35.

Det följer av rättspraxis att ”motsvarande kontroll” i en situation där en offentlig myndighet innehar andelar i enheten tillsammans med andra myndigheter kan utövas gemensamt med dessa myndigheter, utan att det är nödvändigt att var och en av dessa myndigheter utövar en individuell kontroll. ( 22 )

36.

I och med att ett av de två kumulativa villkor som enligt rättspraxis uppställs för att undantaget ska tillämpas på interna upphandlingar förutsätter att den upphandlande myndigheten och den person som tilldelas kontraktet står i ett kontrollförhållande till varandra, kan det konstateras att nämnda undantag som sådant inte kan tillämpas på horisontella interna upphandlingar, vilka per definition förutsätter att de berörda personerna inte står i ett direkt kontrollförhållande till varandra. ( 23 ) Därav följer att dessa transaktioner enligt det nu gällande regelverket i princip ska omfattas av förfarandena för offentlig upphandling enligt direktiv 2004/18.

37.

Den hänskjutande domstolen är däremot av den uppfattningen att ”in house”-undantaget, som utvecklats i EU-domstolens praxis vad gäller vertikala interna upphandlingar, mot bakgrund av sitt syfte och sin målsättning skulle kunna utvidgas till att även omfatta horisontella interna transaktioner. Detta förutsätter dock att räckvidden av nämnda undantag utvidgas till att även omfatta transaktioner där både den upphandlande myndigheten och den person som tilldelas kontraktet visserligen är föremål för motsvarande kontroll av en annan offentlig myndighet, men där det första villkoret enligt rättspraxis inte är uppfyllt, eftersom de två avtalsparterna inte står i ett direkt kontrollförhållande till varandra. I detta hänseende anser jag vissa överväganden vara nödvändiga.

38.

För det första ska det erinras om att domstolen flera gånger har understrukit att huvudsyftet med unionsbestämmelserna på området för offentlig upphandling är fri rörlighet för tjänster och att området ska öppnas upp för så bred konkurrens som möjligt i samtliga medlemsstater. ( 24 ) Detta innebär att varje upphandlande myndighet är skyldig att tillämpa de relevanta unionsbestämmelserna när förutsättningarna för detta är uppfyllda. Varje undantag från denna skyldighet ska således tolkas strikt. ( 25 ) Därav följer att varje utvidgning av tillämpningsområdet för ett undantag avseende tillämpligheten av unionsbestämmelserna om offentlig upphandling ska prövas extremt noggrant.

39.

För det andra ska det emellertid även påpekas att domstolen har medgett att en offentlig myndighet som är en upphandlande myndighet har möjlighet att utföra de uppgifter av allmänintresse som åligger denna med egna medel – administrativa, tekniska och andra – utan att behöva vända sig till externa enheter utanför sin organisation. ( 26 )

40.

Det är just mot denna bakgrund som domstolen har slagit fast att interna upphandlingar kan undantas från förfarandena för offentlig upphandling. Om en offentlig myndighet utför de uppgifter av allmänintresse som åligger denna genom en enhet som utgör ett eget medel kan det nämligen i ett sådant fall inte vara fråga om ett kontrakt med ekonomiska villkor som ingåtts med en i förhållande till den upphandlande myndigheten fristående juridisk person. Unionsbestämmelserna om offentlig upphandling ska då inte tillämpas. ( 27 )

41.

Det framgår för övrigt av en noggrann granskning av rättspraxis ( 28 ) att förutsättningen för undantaget för de interna upphandlingarna är just den omständigheten att det, i den mån den person som tilldelas kontraktet inte har ett utrymme för självbestämmande som gör det omöjligt för den upphandlande myndigheten att utöva en kontroll över den ifrågavarande personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning, inte kan finnas ett avtalsförhållande i strikt mening mellan dessa två personer, eftersom inte ”samförstånd nåtts mellan två självständiga viljor”. ( 29 )

42.

Jag anser att ”in house”-undantaget, som utvecklats i rättspraxis, mot bakgrund av syftet därmed i princip kan tillämpas, när en horisontell intern transaktion ryms inom ramen av fullgörandet av uppgifter av allmänintresse som åligger en upphandlande myndighet, och vilka uppgifter myndigheten fullgör genom två organ över vilka myndigheten utövar en kontroll motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning. Om myndigheten använder egna medel för att utföra sina uppgifter av allmänintresse, ska den i enlighet med ovan i punkt 39 nämnda rättspraxis därför inte behöva vända sig till externa enheter utanför sin organisation. Detta gäller enligt min uppfattning även i det fall nämnda egna medel utgörs av två organ som myndigheten kontrollerar och det är nödvändigt att ett avtal sluts mellan dessa. På vissa villkor ska unionsbestämmelserna om offentlig upphandling inte heller tillämpas i ett sådant fall.

43.

Det ska dock erinras om, som jag har påpekat i punkterna 40 och 41 ovan, att förutsättningen för tillämpningen av ”in house”-undantaget är att det ifrågavarande avtalet inte är resultatet av den självständiga viljeyttringen av de organ som är avtalsparter, utan ett uttryck för en ensam vilja. I detta hänseende kan det konstateras att förhållandet mellan den upphandlande myndigheten och den person som tilldelas kontraktet är klart svagare vid en horisontell intern upphandling jämfört med en vertikal intern upphandling. Det handlar nämligen inte om ett direkt kontrollförhållande, utan om ett indirekt band vars räckvidd är avhängig av förhållandet mellan den gemensamma huvudmannen och vart och ett av de två organen.

44.

Sett från detta perspektiv anser jag att villkoret om att avtalet är ett uttryck för en ensam vilja endast kan vara uppfyllt om de två organ som sluter avtalet uteslutande kontrolleras av en och samma myndighet. Endast i ett fall som detta kan det enligt min uppfattning anses att avtalets ingående är ett uttryck för en ensam vilja av en offentlig myndighet, vilken med denna rättsakt har för avsikt att med egna medel utföra uppgifter av allmänintresse som åligger den. Om ett avtal sluts mellan å ena sidan ett organ som kontrolleras gemensamt av flera myndigheter och å andra sidan ett organ som kontrolleras (exklusivt eller gemensamt med andra myndigheter) av en av de myndigheter som kontrollerar det förstnämnda organet, är det enligt min uppfattning svårt att uppfatta rättsakten som ett uttryck för en ensam vilja.

45.

Sett från detta perspektiv menar jag därför att de horisontella interna upphandlingarna endast får undantas från tillämpningsområdet för unionsbestämmelserna om det organ som utövar den motsvarande kontrollen över de två personerna, det vill säga den upphandlande myndigheten och den person som tilldelas kontraktet, inte bara är ett och samma organ, utan även ensamt utövar den motsvarande kontrollen över de två personerna. Därav följer att ”in house”-undantaget enligt min mening inte ska utvidgas till horisontella transaktioner som ingås mellan personer över vilka en myndighet utövar den enligt rättspraxis definierade motsvarande kontrollen gemensamt med andra upphandlande myndigheter.

46.

Ett sådant strikt synsätt med avseende på slaget av den motsvarande kontroll som huvudmannen måste utöva över de två personer som sluter det offentliga kontraktet för att undantaget enligt unionsbestämmelserna om offentlig upphandling ska kunna tillämpas på horisontella interna transaktioner är enligt min mening inte bara förenligt med syftet med ”in house”-undantaget och den av domstolen uttryckta nödvändigheten av att tolka nämnda undantag strikt, som nämnts i punkt 38 ovan. Ett sådant strikt synsätt förefaller även svara mot kravet, som framhållits av flera av de parter som har ingett yttranden, att undantag från bestämmelserna om offentlig upphandling inte utvidgas över rimliga gränser, vilket annars skulle medföra en risk för att viktiga delar av ekonomiska branscher undantas från bestämmelserna om offentlig upphandling och inte öppnas upp för så bred konkurrens som möjligt, ( 30 ) vilket såsom jag har påpekat i punkt 38 ovan är syftet med nämnda bestämmelser. ( 31 )

47.

Vad gäller målet vid den nationella domstolen framgår det av de handlingar som ingetts till domstolen att Hamburgs stad endast gemensamt med övriga delstater och förbundsstaten kan utöva en motsvarande kontroll över HIS, vilket i övrigt har bestritts av vissa intervenienter. ( 32 ) Även om det medges att Hamburgs stad ensam utövar en motsvarande kontroll över TUHH, vilket under alla omständigheter ankommer på den hänskjutande domstolen att fastställa och då även mot bakgrund av svaret på den andra tolkningsfråga som nämnda domstol har ställt, kan det i föregående punkter medgivna undantaget för horisontella interna upphandlingar därför inte tillämpas.

48.

Avslutningsvis framgår det av ovanstående överväganden, med reservation för den kontroll som det ankommer på den hänskjutande domstolen att göra, att ett avtal som det i det nationella målet aktuella avtalet utgör ett offentligt kontrakt i den mening som avses i direktiv 2004/18 för det fall det är fråga om ett skriftligt avtal som sluts mellan en upphandlande myndighet och en ekonomisk aktör om tillhandahållande av tjänster enligt nämnda direktiv. Kontraktet omfattas som sådant i princip av de förfaranden för offentlig upphandling som föreskrivs i nämnda direktiv. Oberoende av om det föreligger förhållanden med ”motsvarande kontroll” mellan Hamburgs stad å ena sidan samt TUHH och HIS å andra sidan, kan detta kontrakt inte undantas från nämnda förfaranden med stöd av domen i målet Teckal eftersom det inte föreligger något kontrollförhållande mellan den upphandlande myndigheten (TUHH) och den ekonomiska aktör som tilldelas kontraktet (HIS). Enligt min uppfattning kan kontraktet inte heller uppfattas som någon sorts horisontell intern upphandling som kan undantas från förfarandena för offentlig upphandling i egenskap av en transaktion som syftar till att den myndighet som kontrollerar de två kontraktsslutande parterna fullgör allmännyttiga uppdrag. Som jag har påpekat i punkterna 44–46 ovan ska nämnda undantag begränsas till de fall där huvudmannen ensam utövar en motsvarande kontroll över de två kontraktsslutande parterna, vilket onekligen inte är fallet i målet vid den nationella domstolen.

49.

Den hänskjutande domstolen undrar även om det i det nationella målet aktuella avtalet kan omfattas av det andra undantag från tillämpningen av förfarandena för offentlig upphandling som utvecklats i rättspraxis, nämligen det i punkt 5 ovan nämnda undantaget för samarbete mellan offentliga organ.

50.

Enligt rättspraxis är nämnda undantag knutet till fem kumulativa villkor, vilka samtliga ska vara uppfyllda för att det aktuella avtalet ska undgå tillämpning av unionsbestämmelserna om offentlig upphandling. ( 33 ) Domstolen har således slagit fast att förfarandena för offentlig upphandling inte behöver tillämpas för de avtal genom vilka för det första ett samarbete mellan offentliga organ inrättas. Detta samarbete ska för det andra syfta till att säkerställa att ett allmännyttigt uppdrag som är gemensamt för dessa organ fullgörs. För det tredje ska sådana avtal dessutom ingås enbart mellan offentliga organ utan inblandning av någon privat part. För det fjärde får ingen privat leverantör ges någon fördel i förhållande till sina konkurrenter, och slutligen ska, för det femte, det samarbete som inrättas uteslutande styras av överväganden och krav som är ägnade att uppnå mål av allmänintresse. ( 34 )

51.

Det ankommer på den hänskjutande domstolen att göra de nödvändiga prövningarna för att fastställa huruvida samtliga dessa villkor är uppfyllda i det konkreta fallet. EU-domstolen kan emellertid tillhandahålla alla uppgifter om unionsrättens tolkning som den nationella domstolen kan behöva för sitt avgörande. ( 35 )

52.

Den hänskjutande domstolen har i synnerhet väckt två problemställningar som rör huruvida undantaget för samarbete mellan offentliga organ kan tillämpas i ifrågavarande mål.

53.

För det första utesluter den hänskjutande domstolen att nämnda undantag kan tillämpas, eftersom HIS är bildat i form av ett privaträttsligt bolag med begränsat ansvar. Detta övervägande av den hänskjutande domstolen aktualiserar frågan om den personkrets som omfattas av undantaget.

54.

I detta hänseende ska det påpekas att domstolen i domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Tyskland, det vill säga det första mål i vilket ett sådant undantag medgavs, använde begreppet offentliga myndigheter ( 36 ) för att ange vilka personer som kunde delta i samarbetet, även om samarbetsavtalet i fråga hade ingåtts mellan Hamburgs stad och fyra näraliggande Landkreise. ( 37 ) Domstolens användning av detta begrepp var ett uttryck för att undantaget inte var begränsat till samarbete mellan lokala myndigheter ( 38 ). I den senare meddelade domen i det ovannämnda målet Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl. använde domstolen däremot begreppet samarbete mellan myndigheter. ( 39 )

55.

Oavsett terminologifrågan är jag av den uppfattningen att synsättet på området ska vara funktionellt, snarare än formellt. ( 40 ) Sett från detta perspektiv menar jag att den omständigheten att den ena av personerna i samarbetet har privaträttslig status i sig inte utgör något hinder för tillämpning av undantaget, under förutsättning att det kan konstateras att personen, trots nämnda status, i praktiken är en offentligrättslig person, ( 41 ) vilket förefaller mig helt klart vara fallet i fråga om ett helt offentligägt bolag som HIS.

56.

Det ovan i punkt 50 nämnda tredje villkoret, som formulerats i rättspraxis, ställer enligt min uppfattning inte krav på att de organ som inrättar samarbetet ska ha formell offentligrättslig status, utan förutsätter snarare att nämnda organ inte har någon som helst inblandning av någon privat part. I detta hänseende ska det tilläggas att inblandning av privata parter ska vara utesluten under hela giltighetsperioden av det i det nationella målet aktuella avtalet. Om privata investerare kunde bli aktieägare i den privaträttsliga person som tilldelas kontraktet, skulle följden av en sådan situation bli att ett halvoffentligt företag tilldelades ett offentligt kontrakt utan att genomföra ett förfarande för offentlig upphandling, vilket skulle strida mot unionsrättens syften. ( 42 )

57.

För det andra menar den hänskjutande domstolen att det andra villkoret, som fastställts i rättspraxis, det vill säga att samarbetet ska syfta till att säkerställa att ett allmännyttigt uppdrag som är gemensamt för de två offentliga organen fullgörs, inte är uppfyllt i förevarande fall. Även om HIS enligt artiklarna 2 och 3 i bolagsordningen ska verka för att stödja högskolorna och bolaget således tillgodoser ändamål av allmänintresse, kan dess verksamhet däremot inte likställas med ett egentligt allmännyttigt uppdrag som det ska fullgöra.

58.

Jag delar inte den hänskjutande domstolens synsätt, enligt vilket det allmännyttiga uppdraget endast kan uppfattas som gemensamt för de offentliga organ som deltar i samarbetet om vart och ett av dessa organ fullgör nämnda uppdrag.

59.

Även om det stämmer att det krävs att samarbetet syftar till att uppfylla ett gemensamt allmännyttigt uppdrag och det sålunda inte är tillräckligt att den lagstadgade skyldigheten att fullgöra det aktuella allmännyttiga uppdraget enbart berör en av de deltagande offentliga myndigheterna, medan den andra enbart är medhjälpare som på grundval av avtalet tar över genomförandet av detta främmande uppdrag, ( 43 ) menar jag att det kan vara fråga om ett samarbete som syftar till att säkerställa att ett gemensamt allmännyttigt uppdrag fullgörs även när det föreligger en specifik komplementaritet mellan de allmännyttiga uppdrag som fullgörs av de berörda offentliga organen och samarbetet just gäller sådana specifikt komplementära uppdrag. Komplementaritetsbegreppet kan dock inte utgöra ett medel för att utvidga undantagsordningen till att omfatta samarbete avseende verksamheter oavsett typen av samband dem emellan. Det är med andra ord, enligt min mening, inte tillräckligt med en renodlad och enkel komplementaritet mellan allmännyttiga uppdrag. Sådan komplementaritet ska vara specifik på så sätt att den, vad gäller samtliga involverade offentliga organ, specifikt rör det uppdrag som är föremål för samarbete, till exempel undervisnings- och forskningsuppdraget.

60.

Sett från detta perspektiv framgår det av de handlingar som ingetts till domstolen att det specifika uppdrag som det helt offentligägda bolaget HIS fullgör är att stödja de offentliga högskolorna i deras arbete att utföra sina uppgifter inom högskolan på ett rationellt och ekonomiskt sätt. Ett sådant uppdrag står enligt min mening i ett specifikt komplementaritetsförhållande till universitetens undervisnings- och forskningsuppdrag så att samarbetet, under förutsättning att samtliga övriga villkor är uppfyllda, kan omfattas av det i rättspraxis utformade undantaget för samarbete mellan offentliga organ. I detta hänseende ska det tilläggas att det enligt min uppfattning vid prövningen är allt annat än sekundärt att fullgörandet av detta uppdrag är ett uttryck för den tyska konstitutionella lagstiftarens vilja, i och med att grundlagens 91c § stycke 1 fastställer former för samarbete mellan förbundsstaten och delstaterna för att skapa och förvalta de databehandlingssystem som de behöver för att utföra sina uppgifter.

61.

När den hänskjutande domstolens problemställningar väl har behandlats, är det nödvändigt att lyfta en fråga som kommissionen har ställt. Vid förhandlingen har kommissionen i synnerhet hävdat att det aktuella undantaget inte kan tillämpas i förevarande fall, eftersom ett samarbete mellan offentliga organ avseende verksamheter som ingår i ett allmännyttigt uppdrag inte kan ske inom ramen för ett avtal om tillhandahållande av tjänster mot betalning.

62.

I detta hänseende understryker jag inledningsvis att domstolen i domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Tyskland redan har slagit fast att det i unionsbestämmelserna inte föreskrivs någon skyldighet för offentliga myndigheter att använda sig av en särskild rättslig form för att gemensamt kunna säkerställa att en allmännyttig uppgift fullgörs. ( 44 ) I nämnda fall hade samarbetet mellan Hamburgs stad och Landkreise för övrigt just formen av ett avtal.

63.

Det bör dock också påpekas att domstolen i nämnda dom konstaterade att betalning för den aktuella tjänsten, det vill säga bortskaffande av avfall, endast skulle erläggas till den som drev anläggningen, som var avtalspart med Hamburgs stad, medan det samarbete som genom avtalet inleddes mellan de berörda myndigheterna – Hamburgs stads renhållningstjänst och Landkreise – inte gav upphov till ekonomiska transaktioner mellan dessa enheter. ( 45 )

64.

Jag frågar mig således huruvida det aktuella undantaget endast kan tillämpas på det avtal som inrättar samarbetet förutsatt att nämnda avtal inte ger upphov till ekonomiska transaktioner mellan de berörda offentliga organen.

65.

I detta hänseende påpekar jag dock att domstolen i domen i det ovannämnda målet Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl. – där domstolen mot bakgrund av den tidigare domen i målet kommissionen mot Tyskland gjorde en mera detaljerad och systematisk analys av de fem kumulativa villkor som måste vara uppfyllda för att det aktuella avtalet ska kunna undantas från unionsbestämmelserna om offentlig upphandling – inte hänvisade till något sådant villkor. Av denna tystnad drar jag slutsatsen att domstolen inte har velat fastslå att fullständig avsaknad av ekonomiska transaktioner mellan de organ som deltar i samarbetet är ett nödvändigt villkor för tillämpningen av undantaget.

66.

Jag är dock av den uppfattningen att ett sådant undantag hänger nära samman med den omständigheten att det pris som tillämpas av ett organ för tillhandahållande av en bestämd tjänst till ett annat organ inom ramen för deras samarbete inte kan motsvara marknadspriset, utan måste begränsa sig till att täcka de faktiska kostnaderna och finansiella utgifterna för tillhandahållande av tjänsten. Jag hyser således tvivel om att nämnda krav kan vara förenligt med en eventuell schablonmässig ersättning av kostnaderna för tillhandahållande av tjänsten.

67.

Det ankommer under alla omständigheter på den hänskjutande domstolen att göra de nödvändiga prövningarna på området samt att fastställa huruvida alla övriga villkor enligt rättspraxis är uppfyllda för att undantaget för samarbete mellan offentliga organ ska kunna tillämpas.

68.

Genom den andra tolkningsfrågan vill den hänskjutande domstolen, för det fall den första tolkningsfrågan besvaras jakande, i huvudsak få klarhet i huruvida den motsvarande kontroll som krävs enligt domen i målet Teckal ska omfatta hela verksamheten vid den person som tilldelas kontraktet, eller om det är tillräckligt att den begränsas till området för inköp.

69.

Jag vill inledningsvis understryka att domstolen, för det fall den intar det av mig föreslagna förhållningssättet, mot bakgrund av övervägandena inom ramen för analysen av den första tolkningsfrågan inte behöver besvara den andra tolkningsfrågan, eftersom ”in house”-undantaget under inga omständigheter kan tillämpas i målet vid den nationella domstolen. Det är således endast för fullständighetens skull som jag lägger fram följande överväganden beträffande den andra tolkningsfrågan.

70.

Jag har i punkt 34 ovan redan redogjort för de väsentliga särdragen i den motsvarande kontrollen såsom de utvecklats i rättspraxis. I punkterna 39–41 ovan har jag däremot erinrat om syftet med fastställandet av ”in house”-undantaget, vilket även förklarar meningen med själva villkoret om motsvarande kontroll.

71.

Enligt min mening följer det av dessa överväganden, och i synnerhet av nödvändigheten av att kontrollen är strukturell och funktionell, att kontrollen enligt min uppfattning i princip ska omfatta hela verksamheten vid den person som tilldelas kontraktet och att den inte kan begränsas till det område som rör offentlig upphandling. ”In house”-organet ska nämligen i sak verka som ett organ inom myndigheten och myndigheten ska utöva ett bestämmande inflytande i fråga om såväl de strategiska målen som de viktiga beslut som fattas av det av myndigheten kontrollerade organet. ( 46 )

72.

Det bör dock erinras om att domstolen redan har klargjort att den kontroll som en upphandlande myndighet utövar över den person som tilldelas kontraktet enligt rättspraxis ska motsvara den kontroll som myndigheten utövar över sin egen förvaltning, men det krävs inte att den i alla aspekter ska vara identisk med denna. ( 47 )

73.

I detta hänseende ska det understrykas att universitetens självständighet vad gäller undervisning och forskning är ett uttryck för undervisnings- och forskningsfriheten. Denna princip är inte enbart fastslagen i 5 § stycke 3 i Tysklands grundlag, utan även i artikel 13 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, enligt vilken den vetenskapliga forskningen ska vara fri och den akademiska friheten ska respekteras. Sett från detta perspektiv menar jag därför att det inte kan ställas krav på att organ såsom universitet endast kan använda sig av ”in house”-undantaget under förutsättning att den kontroll som utövas över dem även omfattar undervisnings- och forskningsverksamheten, eftersom universitetens självständighet vad gäller nämnda verksamheter är ett uttryck för medlemsstaternas gemensamma konstitutionella värden, som fastställts av stadgan.

74.

För övrigt kan det i detta hänseende även påpekas att domstolen redan har fattat beslut om universitetens särställning i förhållande till bestämmelserna om offentlig upphandling. ( 48 )

75.

Av det ovan anförda följer således att, om domstolen menar att även den andra tolkningsfrågan från den hänskjutande domstolen ska besvaras, bör den enligt min uppfattning besvaras så att den motsvarande kontrollen ska omfatta hela verksamheten vid den person som tilldelas kontraktet, med reservation för universitetens särskilda befogenheter inom undervisning och forskning.

76.

Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara den första tolkningsfrågan från Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg på följande sätt:

Ett avtal om tillhandahållande av tjänster på ett område där tjänstemottagaren, som är en upphandlande myndighet i den mening som avses i direktiv 2004/18, inte utövar någon kontroll över tjänsteleverantören motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning, men där båda kontrolleras av samma huvudman, som kan betraktas som upphandlande myndighet i den mening som avses i detta direktiv, och där både tjänstemottagaren och tjänsteleverantören bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med huvudmannen, utgör ett offentligt kontrakt om det är fråga om ett skriftligt avtal som sluts mellan den upphandlande myndighet som mottar tjänsterna och den ekonomiska aktör som tillhandahåller dem, förutsatt att nämnda avtal rör en prestation som kan betraktas som tillhandahållande av tjänster i den mening som avses i detta direktiv.

Ett sådant avtal kan endast undantas från förfarandena för offentlig upphandling enligt de tillämpliga unionsbestämmelserna om huvudmannen exklusivt utövar en kontroll över tjänstemottagaren och tjänsteleverantören motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning och båda dessa bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med nämnda huvudman eller om nämnda avtal uppfyller samtliga villkor som ställs för tillämpning av undantaget för samarbete mellan offentliga organ.