62009CC0052

Språk
- Min EUR-Lex
- Logga in
- Ny användare
- Mina senaste sökningar (0)

Det här dokumentet är ett utdrag från EUR-Lex webbplats

Söktips

Behöver du fler sökalternativ? Använd Avancerad sökning

EUROPA
EUR-Lex startsida
EUR-Lex - 62009CC0052 - SV

Dokument 62009CC0052

Hjälp

Förslag till avgörande av generaladvokat Mazák föredraget den 2 september 2010.
Konkurrensverket mot TeliaSonera Sverige AB.
Begäran om förhandsavgörande: Stockholms tingsrätt - Sverige.
Begäran om förhandsavgörande - Artikel 102 FEUF - Missbruk av dominerande ställning - En teleoperatörs prissättning - Leverans av återförsäljarprodukter för ADSL - Tillhandahållande av bredbandsanslutning till slutkonsumenter - Marginalpress gentemot konkurrenter.
Mål C-52/09.

Rättsfallssamling 2011 I-00527

ECLI-nummer: ECLI:EU:C:2010:483

Rättegångsspråk

HTML

PDF

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

MAZÁK

föredraget den 2 september 2010(1)

Mål C‑52/09

Konkurrensverket

mot

TeliaSonera AB

(begäran om förhandsavgörande från Stockholms tingsrätt (Sverige))

”Begäran om förhandsavgörande – Konkurrens – Artikel 102 FEUF (tidigare artikel 82 EG) – Marginalpress – Regulatorisk skyldighet att leverera en insatsprodukt – Fråga huruvida insatsprodukten är oumbärlig”

1. I förevarande mål har Stockholms tingsrätt begärt att domstolen ska meddela förhandsavgörande avseende tolkningen av artikel 102 FEUF (tidigare artikel 82 EG). Begäran om förhandsavgörande omfattar tio frågor avseende ett påstått missbruk av dominerande ställning i form av så kallad marginalpress (margin squeeze).(2) Begäran har framställts i ett mål mellan den svenska teleoperatören TeliaSonera Sverige AB (nedan kallad TeliaSonera) och Konkurrensverket. Konkurrensverket ingav den 21 december 2004 stämningsansökan till Stockholms tingsrätt med yrkande att tingsrätten skulle förplikta TeliaSonera att betala konkurrensskadeavgift med 144 000 000 SEK (cirka 15,1 miljoner euro i dagens penningvärde) på grund av att bolaget hade åsidosatt såväl nationell konkurrensrätt som artikel 102 FEUF.

I – Bakgrund och tolkningsfrågorna

2. Målet gäller teknikskiftet i slutet av 1990-talet och under början av 2000‑talet när många svenska slutanvändare av Internettjänster började gå över från så kallad uppringd Internetanslutning till olika typer av bredbandsanslutningar med betydligt högre överföringshastighet. Vanliga former av bredbandsanslutning vid denna tidpunkt var så kallad ADSL-anslutning (Asymmetric Digital Subscriber Line) via ett fast telefonnät samt anslutningar via ett kabel-tv-nät eller via ett lokalt nätverk (LAN).

3. TeliaSonera, tidigare Telia AB, hade sedan lång tid ägt ett metallbaserat accessnät som nådde i princip samtliga hushåll i Sverige. TeliaSonera är den tidigare monopoloperatören för det fasta telenätet och hade tidigare genom ett statligt monopol även rätt att bestämma vilken slags utrustning som fick användas i det fasta telenätet. Förutom att TeliaSonera tillhandahöll bredbandstjänster på slutkundsmarknaden (marknaden i efterföljande led eller detaljistledet) erbjöd bolaget andra operatörer (marknaden i föregående led eller grossistledet) som också var verksamma på slutkundsmarknaden tillträde till sitt metallbaserade accessnät, det vill säga den del av telefonnätet som utgör en förbindelse mellan ett enskilt hushåll och den närmaste lokala telestationen. Tillträde erbjöds på två sätt. TeliaSonera erbjöd så kallat LLUB-tillträde (Local Loop Un-Bundling), varvid en operatör hade möjlighet att mot betalning erhålla antingen fullt eller delat tillträde till TeliaSoneras metallbaserade accessnät i enlighet med vad som föreskrivs i förordning (EG) nr 2887/2000.(3) Det är dock inte LLUB-tillträde enligt förordningen som omfattas av det påstådda missbruket av dominerande ställning i målet, utan i stället det tillträde till det fasta nätet som TeliaSonera gett sina konkurrenter genom en särskild återförsäljarprodukt för ADSL (såsom Skanova Bredband ADSL).

4. Konkurrensverket har påstått att TeliaSonera missbrukat sin dominerande ställning på grossistmarknaden genom att tillämpa en marginal mellan grossistpriset för återförsäljarprodukter för ADSL och detaljistpriset för ADSL‑tjänster som TeliaSonera erbjuder till konsumenter som inte varit tillräcklig för att täcka TeliaSoneras tillkommande kostnader i detaljistledet. Konkurrensverket har utformat sin talan på ett sådant sätt att det beträffande perioden april 2000–1 januari 2001 endast ska ske en prövning enligt 19 § konkurrenslagen (1993:20). Beträffande perioden därefter och fram till och med januari 2003 ska prövningen däremot ske både enligt konkurrenslagen och enligt artikel 102 FEUF. Tele2 Sverige Aktiebolag (nedan kallat Tele2) har intervenerat i målet på Konkurrensverkets sida.(4) Det framgår av beslutet om hänskjutande att en rad betydelsefulla och, enligt min uppfattning, avgörande omständigheter är stridiga (såsom definitionen av den relevanta marknad på vilken TeliaSonera har en dominerande ställning och huruvida TeliaSonera överhuvudtaget har en dominerande ställning). Stockholms tingsrätt har emellertid anfört att det med hänsyn till nationella processrättsliga bestämmelser är nödvändigt att redan i detta skede hänskjuta en begäran om förhandsavgörande till domstolen. Närmare bestämt måste bevisvärdering och rättsliga bedömningar ske i ett sammanhang vid överläggning om dom efter det att huvudförhandling hållits.

5. Stockholms tingsrätt har bedömt att det finns ett behov av förhandsavgörande, även om det inte skulle föreligga någon samhandelseffekt eller om missbruk endast skulle ha förekommit under perioden april 2000–1 januari 2001. Mot denna bakgrund har Stockholms tingsrätt beslutat att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till domstolen:

”1. Under vilka förutsättningar föreligger en överträdelse av artikel [102 FEUF] på grundval av skillnaden mellan det pris som ett vertikalt integrerat dominerande företag vid försäljning av återförsäljarprodukter för ADSL till konkurrenter i grossistledet tar ut och det pris som samma företag tar ut i slutkundsledet?

2. Är det endast det dominerande företagets priser gentemot slutkunder som är relevant eller ska även konkurrenternas priser på slutkundsmarknaden beaktas vid bedömningen av fråga 1?

3. Påverkas svaret på fråga 1 av om det dominerande företaget saknar regulatorisk skyldighet att leverera i grossistledet, utan i stället har valt att göra detta på eget initiativ?

4. Utgör det en förutsättning för att ett förfarande av det slag som beskrivs i fråga 1 ska utgöra ett missbruk att det föreligger en konkurrensbegränsande effekt och hur ska denna effekt i så fall närmare bestämmas?

5. Påverkas svaret på fråga 1 av graden av marknadsstyrka som det dominerande företaget åtnjuter?

6. Är det en förutsättning för att ett förfarande av det slag som beskrivs i fråga 1 ska kunna utgöra ett missbruk att det företag som genomför förfarandet har en dominerande ställning både i grossistledet och i slutkundsledet?

7. Måste, för att ett förfarande enligt punkt 1 ska utgöra missbruk, varan eller tjänsten som det dominerande företaget tillhandahåller i grossistledet vara oumbärlig för konkurrenterna?

8. Påverkas svaret på fråga 1 av om det är fråga om leverans till en ny kund?

9. Utgör det en förutsättning för att ett förfarande av det slag som beskrivs i fråga 1 ska kunna utgöra ett missbruk att det dominerande företaget kan förväntas vinna tillbaka gjorda förluster?

10. Påverkas bedömningen av fråga 1 av om det är fråga om ett teknikskifte på en marknad med stora investeringsbehov, t.ex. med avseende på rimliga etableringskostnader och eventuellt behov att sälja med förlust under en etableringsfas?”

6. Konkurrensverket, TeliaSonera, Tele2, den finländska regeringen, den polska regeringen och Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Samtliga (med undantag för den finländska och den polska regeringen) har vid förhandlingen den 18 mars 2010 avgett muntliga yttranden.

II – Bedömning

7. Såsom angetts i punkt 4 ovan har Stockholms tingsrätt förklarat att på grund av nationella processrättsliga bestämmelser kan de hänskjutna tolkningsfrågorna endast avse konkurrensrättsliga principer. Med hänsyn till frågornas beskaffenhet kommer även de överväganden som jag gör nedan att av nödvändighet vara begränsade till principfrågor. Det är den nationella domstolens uppgift att utreda de faktiska omständigheterna och att tillämpa lagen på dem. Jag anser att det i detta skede är tillräckligt att förklara att jag anser att det fullständiga svaret på fråga 1 framgår av svaren på övriga nio frågor. Jag är av den uppfattningen att det följer av beslutet om hänskjutande att fråga 1, tillsammans med frågorna 3 och 7, är av särskild betydelse för avgörandet av det nationella målet. Jag kommer att utveckla denna uppfattning närmare nedan. Jag kommer därför att inrikta mig på dessa frågor. Detta motiveras även av att svaren på de övriga frågorna i stor utsträckning redan framgår av gällande gemenskapsrättspraxis (nu unionsrättspraxis) eller kan härledas ur denna.

Fråga 1 – Förutsättningarna för att fastställa att det föreligger otillåten marginalpress – Fråga 3 – Någon regulatorisk skyldighet att leverera föreligger inte – Fråga 7 – Huruvida produkten är oumbärlig

8. Enligt fast rättspraxis är ”begreppet missbruk … ett objektivt begrepp. Det omfattar sådana beteenden av ett företag med dominerande ställning som kan påverka strukturen på en marknad där konkurrensen redan är försvagad, just på grund av det ifrågavarande företagets existens, och som, genom att andra metoder används än sådana som räknas till normal konkurrens om varor och tjänster på grundval av de ekonomiska aktörernas prestationer, medför att hinder läggs i vägen för att den på marknaden ännu existerande konkurrensen upprätthålls eller utvecklas.”(5)

9. ”Konstaterandet av förekomsten av en dominerande ställning innebär nämligen inte i sig någon anmärkning mot det berörda företaget, utan innebär endast att företaget, oberoende av hur det har uppnått denna ställning, har ett särskilt ansvar att inte genom sitt beteende skada en effektiv och icke snedvriden konkurrens inom den gemensamma marknaden.”(6) Omfattningen av detta särskilda ansvar ska bedömas mot bakgrund av omständigheterna i det enskilda fallet.(7) Ett förfarande som under normala förhållanden skulle vara oproblematiskt kan utgöra missbruk om det används av ett företag i dominerande ställning.(8) Ett företag som har en dominerande ställning har till exempel rätt att tillvarata sina egna affärsintressen när dessa angrips och företaget får i rimlig omfattning vidta de åtgärder som det anser vara lämpliga för att skydda dessa intressen.(9) Företaget får använda metoder som hör till en normal konkurrens om varor och tjänster, det vill säga pris- och prestationskonkurrens. Ett affärsbeteende som avviker från normalt beteende på marknaden och som kan försvaga den konkurrens som fortfarande föreligger på marknaden utgör emellertid missbruk enligt artikel 102 FEUF.(10) Det är inte alla former av priskonkurrens som är tillåtna.(11) Slutligen har dominerande företag enligt unionsrättspraxis möjlighet att visa att det finns objektiva skäl för deras beteende.(12)

10. Vad avser frågan om marginalpress har kommissionen, Konkurrensverket och Tele2 anfört följande. Det föreligger marginalpress när ett företag, som har en dominerande ställning på en marknad i ett föregående led, är aktivt på en marknad i ett efterföljande led och när företaget tillämpar priser på dessa marknader som innebär att skillnaden mellan priset i det efterföljande och det föregående ledet inte är tillräcklig för att täcka det dominerande företagets tillkommande kostnader för att leverera produkten i det efterföljande ledet.

11. Jag delar TeliaSoneras uppfattning att marginalpress endast kan utgöra missbruk när det dominerande företaget har en regulatorisk skyldighet att leverera en insatsprodukt eller när insatsprodukten är oumbärlig. Om det dominerande företagets insatsprodukt inte är oumbärlig, vilket exempelvis är fallet om det finns alternativa produkter tillgängliga, kan produkten i fråga inte vara föremål för otillåten marginalpress. I ett sådant fall behöver konkurrenterna inte förvärva produkten till det dominerande företagets pris eller överhuvudtaget förvärva produkten.(13)

12. Mot bakgrund av mitt förslag till avgörande i målet Deutsche Telekom mot kommissionen(14) och förstainstansrättens dom i det målet är det tydligt att det föreligger marginalpress om skillnaden mellan ett dominerande företags slutkundspriser och de grossistpriser som samma företag tar ut av konkurrenterna för jämförbara produkter antingen är negativ eller inte tillräcklig för att täcka den dominerande operatörens produktspecifika kostnader för att tillhandahålla sina egna slutkundsprodukter på en marknad i efterföljande led. Sådant beteende utgör missbruk på grund av den oskäliga prisskillnaden och på grund av att det dominerande företagets grossistprodukter är oumbärliga för att konkurrenter ska kunna börja konkurrera med det dominerande företaget i det efterföljande detaljistledet. Enligt min uppfattning innebär en sådan marginalpress mellan det dominerande företagets grossist- och detaljistpriser i princip att framväxten av konkurrens på marknader i efterföljande led hindras.

13. Stockholms tingsrätt har förklarat att den tagit del av förstainstansrättens dom i målet Deutsche Telekom mot kommissionen. Sedan begäran om förhandsavgörande framställdes har jag den 22 april 2010 föredragit mitt förslag till avgörande i domstolens mål rörande Deutsche Telekoms överklagande av förstainstansrättens dom, i vilket jag föreslog att domstolen skulle ogilla överklagandet och således fastställa förstainstansrättens dom. Domstolen har ännu inte meddelat dom i det målet.(15) Såsom Stockholms tingsrätt har påpekat i förevarande mål föreligger det betydande skillnader i materiellt hänseende mellan de frågor som är aktuella i det nationella målet och de frågor som är aktuella i målet Deutsche Telekom mot kommissionen. Till skillnad från vad som var fallet i Deutsche Telekom‑målet fanns det inte någon regulatorisk skyldighet för TeliaSonera att erbjuda insatsprodukter för ADSL (nedan kallade återförsäljarproduker). TeliaSonera hade i stället regulatoriska skyldigheter i fråga om LLUB‑tillträde. De sistnämnda skyldigheterna är emellertid inte uppe till prövning i målet. Det framgår vidare av beslutet om hänskjutande att priserna för återförsäljarprodukterna inte omfattades av någon prisreglering från den svenska regleringsmyndigheten Post- och telestyrelsen, vare sig i grossist- eller detaljistledet.

14. Enligt rättspraxis föreligger missbruk ”… när ett företag som har en dominerande ställning på en viss bestämd marknad förbehåller sig själv eller ett företag i samma koncern – utan att det är objektivt nödvändigt – en biverksamhet som skulle kunna utföras av ett tredje företag inom ramen för dess verksamhetsområde på en angränsande, men självständig, marknad [exempelvis en marknad i efterföljande led], med risk för att all konkurrens från detta företags sida elimineras”.(16)

15. Beträffande missbruk av dominerande ställning i form av leveransvägran framgår det av domen i mål C‑7/97, Bronner,(17) att det kan föreligga missbruk när ett företag, som är dominerande på en marknad (i föregående led), vägrar att till ett konkurrerande företag på en angränsande marknad eller en marknad i efterföljande led leverera varor som är oumbärliga för att det konkurrerande företaget ska kunna bedriva sin verksamhet. För att detta beteende ska utgöra missbruk krävs det dock i) att leveransvägran är av beskaffenheten att eliminera all konkurrens på marknaden från den som efterfrågar produkten, ii) att leveransvägran inte är objektivt berättigad och iii) att produkten är oumbärlig för att det konkurrerande företaget ska kunna bedriva sin verksamhet, i den betydelsen att det inte finns någon realistisk möjlighet att skapa ett potentiellt alternativ till produkten.

16. Jag anser att otillåten marginalpress utgör en särskild form av leveransvägran (vilken även kan betecknas som förtäckt leveransvägran (constructive refusal to supply)). I ett sådant fall vägrar det dominerande företaget inte fullständigt att leverera den nödvändiga/oumbärliga insatsprodukten, utan det dominerande företaget levererar produkten till sina konkurrenter på marknaden i det efterföljande ledet till ett pris som gör det omöjligt för dessa att konkurrera effektivt på den marknaden.(18) I unionsrättslig praxis har det slagits fast att följden av en otillåten leveransvägran är att konkurrensen på marknaden i efterföljande led elimineras. Jag anser att detsamma gäller när det är fråga om fall av marginalpress. Marginalpress orsakar inte någon fristående skada på konkurrensen, vilken är större eller mer omfattande än den skada på konkurrensen som blir följden av en leveransvägran på grossistnivå. Jag anser att det inte föreligger någon skillnad mellan att ålägga ett dominerande företag en leveransskyldighet och att ålägga ett sådant företag att leverera till vissa grossist- och detaljistpriser (marginalpress). Att ta ut ett pris (marginalpress) som innebär att en lika effektiv konkurrent hindras från att konkurrera på en marknad i ett efterföljande led fungerar i praktiken som en leveransvägran. Detta medför att samma analysmetod och allmänna överväganden beträffande incitamenten för dominerande företag att investera ska gälla.(19) Konkurrensverket har i det nationella målet gjort gällande att det föreligger otillåten marginalpress enbart på grund av att prisskillnaden mellan grossist- och detaljistpriser inte är tillräcklig, oberoende av om insatsprodukten är oumbärlig eller inte. Jag anser att denna ståndpunkt är felaktig och otillräcklig. Av de båda beslut angående marginalpress i telesektorn som kommissionen antagit med stöd av artikel 102 FEUF (Deutsche Telekom och Telefónica(20)) framgår det att logiken bakom marginalpress och leveransvägran är densamma. I Telefónicaärendet fann kommissionen att förutsättningarna i Bronnermålet inte skulle tillämpas vid bedömningen av huruvida den tidigare monopoloperatörens beteende var lagenligt ”på grund av omständigheterna i ärendet, vilka skiljer sig väsentligt från omständigheterna i Bronnermålet” (Telefónica hade en regulatorisk skyldighet att leverera insatsprodukten och det var enligt uppgift inte fråga om företagets incitament att göra de första investeringarna i sin infrastruktur, eftersom infrastrukturen till stor del hade byggts upp genom investeringar som gjorts när företaget hade särskilda eller exklusiva rättigheter som skyddade det från konkurrens). Trots detta använde sig kommissionen av en Bronnerliknande analys när den bedömde omständigheterna i ärendet. Det är viktigt att understryka att i båda dessa kommissionsbeslut hade de nationella konkurrensmyndigheterna redan ålagt den tidigare monopoloperatören en skyldighet att leverera till konkurrenterna, det vill säga ge dem tillgång till den tidigare monopoloperatörens nät. Dessutom ansåg kommissionen i båda besluten att det inte fanns några giltiga alternativ till de tidigare monopoloperatörernas nät.

17. Stockholms tingsrätt har hänvisat till det nyligen offentliggjorda meddelandet ”Vägledning om kommissionens prioriteringar”.(21) I denna vägledning anges under den gemensamma rubriken ”Leveransvägran och marginalpress” bland annat att ”[i]stället för att vägra leverera kan ett dominerande företag ta ut ett pris för produkten i tidigare marknadsled som, jämfört med det pris som tas ut i senare marknadsled …, innebär att inte ens en lika effektiv konkurrent varaktigt kan bedriva lönsam handel på marknaden i senare led (så kallad marginalpress).(22) … Kommissionen kommer att prioritera dessa metoder vid sin tillämpning av konkurrensreglerna, om samtliga följande villkor föreligger: i) vägran gäller en produkt eller tjänst som är objektivt nödvändig för att kunna konkurrera effektivt i ett senare marknadsled, ii) vägran sannolikt kommer att leda till att effektiv konkurrens sätts ur spel i ett senare marknadsled, iii) vägran … sannolikt [kommer] att skada konsumenterna.” I vissa specifika fall kan det emellertid ”tydligt framgå att åläggandet av en leveransskyldighet inte kommer att ha några negativa konsekvenser för insatsproduktägarens eller andra aktörers incitament till investeringar och innovation i tidigare marknadsled, vare sig på förhand eller i efterhand. Kommissionen anser att detta är särskilt sannolikt när det dominerande företaget enligt lagstiftning som är förenlig med [unions]lagstiftningen redan har en leveransskyldighet och det av de överväganden som ligger till grund för denna lagstiftning framgår att de offentliga myndigheterna redan har gjort en nödvändig avvägning av incitamenten vid åläggandet av leveransskyldigheten. Så kan också vara fallet när det dominerande företagets ställning i ett tidigare marknadsled har växt fram under skydd av särskilda eller exklusiva rättigheter eller har finansierats med statliga medel. I sådana särskilda fall finns det ingen anledning för kommissionen att avvika från sitt generella tillvägagångssätt att påvisa att det sannolikt föreligger konkurrenshämmande avskärmning, utan att överväga om de tre villkor som anges i [början av denna punkt] föreligger.”

18. Jag anser att det framgår av domen i det ovannämnda målet Bronner (se punkterna 14–16 ovan), av mitt förslag till avgörande och av förstainstansrättens dom i det ovannämnda målet Deutsche Telekom mot kommissionen (nämnd i fotnot 14 ovan), av kommissionens beslutspraxis och av kommissionens vägledning om prioriteringar att när det, såsom i förevarande mål, inte finns någon regulatorisk skyldighet att leverera en insatsprodukt, missbrukar ett dominerande företag, som tillämpar en prispolitik som innebär marginalpress, sin dominerande ställning när insatsprodukten är oumbärlig för att en konkurrent ska kunna börja konkurrera med det dominerande företaget på en marknad i efterföljande led.(23) En sådan prispolitik utgör enligt min uppfattning en form av leveransvägran.(24)

19. Min ståndpunkt vinner även stöd av en nyligen meddelad dom från Cour de cassation (Frankrike) i ett mål som rörde marginalpress enligt artikel 102 FEUF och nationell konkurrensrätt.(25) Det framgår klart av den domen att Cour de cassation ansåg att marginalpress har en konkurrensbegränsande verkan om en potentiell konkurrent, som är lika effektiv som ett vertikalt integrerat dominerande företag, endast kan komma in på marknaden genom att göra förluster. Enligt Cour de cassation finns det endast en presumtion för konkurrensbegränsande verkan när de produkter som det dominerande företaget tillhandahåller åt sina konkurrenter är oumbärliga för att konkurrera med det dominerande företaget på marknaden i efterföljande led.

20. Det ovan anförda är av särskild betydelse i förevarande mål, eftersom det anges i beslutet om hänskjutande att det fanns ett antal alternativa tekniker för att tillhandahålla bredbandstjänster åt slutkunder. Detta är anledningen till att den hänskjutande domstolen ansett det nödvändigt att hänskjuta fråga 7. Jag vill särskilt framhålla den omständigheten att det enligt beslutet om hänskjutande fanns alternativa tekniker tillgängliga vilka, tillsammans med möjligheten att TeliaSoneras konkurrenter, ensamma eller tillsammans, och/eller tredje man kan ha reproducerat företagets nät.(26) Detta tyder på att återförsäljarprodukterna inte utgör en oumbärlig insatsprodukt enligt rättspraxis. Det förefaller härvidlag som om Konkurrensverket i sitt yttrande har medgett att TeliaSoneras konkurrenter på lång sikt skulle ha förmågan att bygga upp sina egna infrastrukturer eller att köpa en annan form av tillgång. Det är emellertid på den nationella domstolen som det – mot bakgrund av omständigheterna i målet – ankommer att avgöra huruvida detta verkligen är fallet.(27)

21. Jag anser därför att om det inte fanns någon med unionsrätten förenlig regulatorisk skyldighet för ett dominerande företag att leverera en insatsprodukt, som inte är oumbärlig, kan det dominerande företaget i princip inte anklagas för missbruk i form av marginalpress. Dominerande företags vilja att investera skulle minska och/eller deras priser till slutkunderna troligen höjas för att inte riskera att bli anklagade för marginalpress, om marginalpress förbjöds enbart på grundval av en abstrakt prisberäkning och utan att det gjordes någon bedömning av huruvida insatsprodukten är oumbärlig för konkurrensen på marknaden.(28) Om ett dominerande företag lagligen hade kunnat vägra att leverera återförsäljarprodukterna ska det inte klandras för att det tillhandahållit dessa produkter på villkor som konkurrenterna inte anser är förmånliga. Det är svårt att se hur den påstått otillräckliga marginalen skulle vara konkurrensbegränsande i ett sådant fall.(29)

22. Jag ska nu avhandla kommissionens argument att det finns rättspraxis som visar att om tillträde till en insatsprodukt ges frivilligt är det inte fråga om leveransvägran (utan om de affärsvillkor på vilka tillträde ges). Kommissionen har angett att domstolen som svar på ett motsvarande argument i domen i målet Unilever Bestfoods mot kommissionen(30) fann att ”[d]et är slutligen uppenbart att talan inte kan bifallas med stöd av HB:s invändning att de rättsprinciper som angavs i domen i det ovannämnda målet Bronner har tillämpats felaktigt, såtillvida att [förstainstansrätten funnit att(31)] HB genom det ifrågasatta beslutet, … inte åläggs att sälja en immateriell tillgång eller ingå avtal med personer som HB inte självt har valt. Frysdiskarna är … i motsats till vad som gällde i den ovannämnda domen i målet Bronner, inte immateriella tillgångar som HB innehar för att utnyttja självt, utan nyttjandet av frysdiskarna upplåts frivilligt till självständiga företag som betalar för nyttjandet. Det är således uppenbart att talan inte kan bifallas med stöd av HB:s invändning att bolaget genom det ifrågasatta beslutet har ålagts en skyldighet som är minst lika betungande som den skyldighet som åvilar ägarna av ett väsentligt medel [essential facility*]”. [*I överensstämmelse med den engelska språkversionen av beslutet, som är den som generaladvokaten utgår ifrån, kommer nedan i stället för väsentligt medel uttrycket ”nödvändig nyttighet” att användas. Övers. anm.]

23. Jag medger att den domen antyder att det skulle kunna göras en konkurrensrättslig distinktion mellan fall där det dominerande företaget vägrar att leverera och fall där det dominerande företaget faktiskt väljer att leverera. Jag anser emellertid att denna uppfattning inte är riktig, i vart fall inte i förevarande mål. Resonemanget i det ovannämnda målet Unilever Bestfoods mot kommissionen kan inte tillämpas i förevarande mål, eftersom det är uppenbart att det målet rörde en annan fråga. Detta har även gjorts gällande av TeliaSonera vid förhandlingen. Domen i målet Unilever Bestfoods mot kommissionen rörde exklusivitetsklausuler i samband med tillhandahållandet av frysdiskar åt detaljhandlare. Såsom förstainstansrätten slog fast i det målet, vilket senare fastställdes i ett beslut av domstolen, saknade domen i målet Bronner betydelse, eftersom kommissionen i sitt beslut inte hade påstått att HB:s frysdiskar utgjorde en nödvändig nyttighet. Det var inte heller nödvändigt för HB att överlåta en tillgång eller att ingå avtal med personer, som bolaget inte hade valt, för att följa beslutet i det ärendet. I förevarande mål är det emellertid fråga om marginalpress, och såsom framgår av det anförda, särskilt punkt 16 och följande punkter, är fall av marginalpress likartade med fall av leveransvägran, och samma bakomliggande logik gäller. Marginalpress är en form av leveransvägran. Jag anser att en annan tolkning av domen i målet Unilever Bestfoods mot kommissionen i det förevarande målet skulle leda till att dominerande företag ålades en skyldighet att leverera till vissa priser. Detta skulle kraftigt underminera dominerande företags incitament att göra investeringar i infrastruktur och få till följd att dessa företag beslutade sig för att inte investera och/eller att inte alls leverera till konkurrenter i efterföljande led, för att inte anklagas för marginalpress trots att tillgång till deras infrastruktur/insatsprodukt inte är oumbärlig enligt rättspraxis om leveransvägran.

24. Jag kommer nu att avhandla det argument som har framförts av Konkurrensverket och kommissionen att TeliaSoneras situation är speciell, eftersom företagets påstådda ställning på marknaden i det föregående ledet har växt fram under skydd av särskilda eller exklusiva rättigheter eller har finansierats med statliga medel.(32)

25. I domen i målet KPN Telecom(33) fann generaladvokaten Poiares Maduro att ”[e]n leveransvägran från ett företag med dominerande ställning kan utgöra ett missbruk av dominerande ställning i fråga om en nyligen avreglerad industri där de nödvändiga råvarorna för en härledd marknad erhölls av ett företag som en direkt följd av dess tidigare ställning som lagstadgad monopolist och när tillgången till dessa råvaror inte regleras i sektorspecifik lagstiftning. Den potentiellt avskräckande effekten på investeringar och nyskapande till följd av att en leveransskyldighet åläggs är minimal under dessa förhållanden, nämligen när leverantören har ett försteg på sekundärmarknaden som denne kunnat skapa sig på grund av det tidigare skyddet från konkurrens, och den uppvägs sannolikt av intresset av att främja konkurrensen. Åtgärder för att avreglera eller liberalisera industrisektorer skulle, som en kommentator anmärkte [(34)], ’vara av föga värde om de berörda företagen, varav de flesta är dominerande inom sina egna områden, hade rätt att ta kontroll av senare led och diskriminera till förmån för sin egen verksamhet längre fram i kedjan’.”

26. Jag anser inte att generaladvokaten Poiares Maduros resonemang är felaktigt, men Stockholms tingsrätt kan vid prövningen av det nationella målet också beakta att incitamenten att göra investeringar (inte endast för det dominerande företaget, utan potentiellt även för andra, inbegripet det företag som begär tillgång) påverkas av det slags äganderätt som det är fråga om. Generaladvokaten Jacobs noterade i målet Bronner att äganderätten erkänns i medlemsstaternas rättsordningar och att den i vissa medlemsstater skyddas i grundlagen. Jag anser att det är av vikt att både domstolen och generaladvokaten valde ett försiktigt förhållningssätt till frågan om leveransvägran och artikel 102 FEUF och att de gav ett betydande utrymme åt bakomliggande policyöverväganden och sociala överväganden.(35)

27. Det har dessutom hävdats att det inte finns någon anledning till att offentlig finansiering av egendom ska leda till en strängare rättslig bedömning. Det görs inte någon distinktion i artikel 102 FEUF mellan offentlig och privat finansiering och även artikel 345 FEUF (tidigare artikel 295 EG) utgör hinder för att diskriminera mellan olika slags äganderätter på ett sådant sätt. Det är inte heller alltid lätt att slå fast att en finansieringskälla otvetydigt är offentlig. Den infrastruktur som tillhört tidigare statliga monopol har, efter det att den privatiserats, förbättrats avsevärt, vilket fått till följd att finansieringskällorna i stor utsträckning är blandade.(36) Jag vill också tillägga att vertikalt integrerade företag kan dras med gammal infrastruktur, som kräver underhåll, och att det ofta är fråga om branscher med ett stort mått av teknisk innovation där den tidigare monopoloperatören måste vara innovativ för att kunna konkurrera. Jag noterar också att Stockholms tingsrätt har lyft fram att det i Sverige inte förekommit något legalt monopol på Internetaccesstjänster under 1990- eller 2000-talet och att konkurrens om slutkunderna i vart fall har förekommit sedan början av 1990-talet.

28. Oberoende av det ovan anförda är relevansen av argumentet att ett dominerande företags position har växt fram under skydd av särskilda eller exklusiva rättigheter eller har finansierats med statliga medel avhängig av omständigheterna i det enskilda fallet.

29. Det följer därför av det anförda att ett dominerande företag i princip inte kan anklagas för otillåten marginalpress på grund av en otillräcklig skillnad mellan grossist- och detaljistpriser, när det inte finns någon med unionsrätten förenlig skyldighet att leverera återförsäljarprodukterna eller när dessa produkter inte är oumbärliga.

30. Även om domstolen valde att inte ställa upp ett krav på att insatsprodukten måste vara oumbärlig och i stället använde sig av ett lägre krav i fråga om konkurrensbegränsande inverkan på marknaden i efterföljande led, skulle det inte kunna fastställas att otillåten marginalpress är för handen enbart på grundval av skillnaden mellan det dominerande företagets grossist- och detaljistpriser, utan att någon negativ inverkan på nämnda marknad har styrkts. Det huvudsakliga mål som eftersträvas med artikel 102 FEUF är att skydda konkurrensen och konsumenternas intressen och inte att skydda vissa konkurrenters ställning.(37)

31. Det måste emellertid tilläggas att rättspraxis avseende missbruk av dominerande ställning i allmänhet alltjämt är tillämplig. Detta innebär att om TeliaSonera skulle ha en dominerande ställning har företaget ett särskilt ansvar att se till att en verklig och icke‑snedvriden konkurrens bibehålls på de relevanta marknaderna (se särskilt punkterna 8 och 9 ovan).

32. Av min ovan gjorda bedömning ska det i synnerhet inte dras slutsatsen att de priser som tillämpas av ett vertikalt integrerat dominerande företag inte kan utgöra missbruk, såvida den aktuella insatsprodukten inte är oumbärlig eller det finns en regulatorisk skyldighet att leverera. Priset på marknaden i föregående led kan vara alltför högt enligt artikel 102 andra stycket a FEUF(38) och de priser som tillämpas på marknaden i efterföljande led kan utgöra otillåten underprissättning (predatory pricing)(39) Det dominerande företaget kan dessutom utestänga sina konkurrenter på marknaden i det efterföljande ledet i strid med artikel 102 andra stycket b FEUF och det kan diskriminera mellan konkurrenter och sin egen verksamhet på nämnda marknad i strid med artikel 102 andra stycket c FEUF.(40) I princip förutsätter inte någon av dessa former av missbruk att produkten eller tjänsten är oumbärlig.(41)

33. Det är mot bakgrund av dessa överväganden som jag ska avhandla de kvarvarande frågor som hänskjutits av Stockholms tingsrätt. Svaren på dessa frågor finns i stor utsträckning i gällande unionsrättspraxis eller kan härledas ur denna.

Fråga 2 – Vilka priser ska beaktas?

34. Förekomsten av otillåten marginalpress kan teoretiskt sett bedömas utifrån två olika kriterier: Ett test som bedömer frågan utifrån en lika effektiv konkurrents synvinkel (As-Efficient-Competitor-Test), vilket innebär att bedömningen grundar sig på det dominerande företagets egna kostnader, och ett test som bedömer frågan utifrån en rimligt effektiv konkurrents synvinkel (Reasonably-Efficient-Competitor-Test), vilket innebär att bedömningen grundar sig på konkurrenternas kostnader.(42)

35. TeliaSonera har gjort gällande att de kostnader och priser som andra företag har räknat med och tillämpat liksom bedömningar som annars är kända och avser samma period kan ha betydelse vid bedömningen.

36. Jag delar kommissionens, Konkurrensverkets, den finländska regeringens, den polska regeringens och Tele2:s bedömning att det är As-Efficient-Competitor-testet som i princip är det mest lämpliga testet. Det är ett objektivt test som inte skyddar ineffektiva konkurrenter.

37. I mitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet Deutsche Telekom mot kommissionen behandlade jag utförligt båda testerna. Jag fann då att det följer av rättspraxis att det i princip är det dominerande företagets priser som är relevanta.(43) Denna bedömning gäller även i förevarande mål. Dessutom har samtliga parter i förevarande mål, inbegripet TeliaSonera, medgett att det är As-Efficient-Competitor-testet som ska tillämpas.(44) Det finns dessutom en utbredd uppfattning att As-Efficient-Competitor-testet i allmänhet utgör ett lämpligt kriterium. Av detta följer att vid marginalpress är det i princip endast det dominerande företagets priser som är relevanta.

Fråga 4 – Krävs det en konkurrensbegränsande verkan för att marginalpress ska utgöra missbruk?

38. Enligt kommissionen, Konkurrensverket, den polska regeringen, den finländska regeringen och Tele2 följer det av unionsrättspraxis att det inte krävs en konkret konkurrensbegränsande verkan på marknaden för att ett beteende ska utgöra missbruk enligt artikel 102 FEUF. TeliaSonera har däremot hänvisat till domen i det ovannämnda målet Hoffmann‑La Roche mot kommissionen(45) och gjort gällande att missbruksbegreppet avser beteenden vars effekt är att hindra att den konkurrens som finns på marknaden vidmakthålls eller stärks.

39. I mitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet Deutsche Telekom mot kommissionen(46) fann jag att det vid marginalpress är kommissionen, eller i detta fall den nationella konkurrensmyndigheten, som är skyldig att visa att det dominerande företagets prispolitik eventuellt kan ha konkurrensbegränsande verkan. I målet Deutsche Telekom mot kommissionen(47) står det klart att förstainstansrätten med rätta ansåg att den konkurrensbegränsande verkan som kommissionen var skyldig att visa avsåg eventuella hinder som sökandens prispolitik hade kunnat medföra för utvecklingen av konkurrensen på marknaden. Förstainstansrätten krävde således inte att kommissionen skulle visa att det förelåg en faktisk konkurrensbegränsande verkan, utan krävde, vilket jag anser vara korrekt, bevis för att det skapades hinder för inträde på marknaden – det vill säga att potentiell konkurrensbegränsande verkan var styrkt.

40. Förstainstansrätten fann i punkt 237 i sin dom att Deutsche Telekoms grossisttjänster var oumbärliga för att någon av företagets konkurrenter skulle kunna konkurrera med det på marknaden i efterföljande led för tillträdestjänster till slutkunder. Med hänsyn härtill skulle en marginalpress mellan Deutsche Telekoms avgifter för grossisttjänster och slutkundstjänster i princip utgöra hinder för utveckling av konkurrensen på marknaderna i efterföljande led. Enligt min uppfattning var det riktigt av förstainstansrätten att sålunda betona att i det målet var grossisttjänsterna oumbärliga och att om Deutsche Telekoms konkurrenter inte hade tillgång till dessa tjänster skulle det inte ens vara möjligt för dem att komma in på marknaden för slutkundstjänster i det efterföljande ledet.(48) I punkterna 238–245 i domen gjorde förstainstansrätten en relativt utförlig bedömning av de argument som hade anförts beträffande de konkurrensbegränsande verkningarna på den tyska marknaden. Detta står i överensstämmelse med den uppfattning som tribunalen har utvecklat i sin praxis, vilken har bekräftats av domstolen, att den verkan som krävs inte nödvändigtvis är en verkan av det beteende som påstås utgöra missbruk. För att det ska föreligga ett åsidosättande av artikel 102 FEUF är det tillräckligt att det visas att det dominerande företagets beteende tenderar att begränsa konkurrensen eller att det med andra ord kan ha sådana verkningar.(49) Jag anser att det tydligt framgår av detta att kommissionen, eller i detta fall den nationella konkurrensmyndigheten, måste styrka att det föreligger potentiella konkurrensbegränsande verkningar mot bakgrund av marknadsförhållandena i det enskilda fallet.(50) Enbart ett påstående om en avlägsen och abstrakt konkurrensbegränsande verkan är således inte tillräckligt.(51)

Fråga 5 – I vilken utsträckning ska begreppet marginalpress tillämpas vid olika grader av marknadsdominans?

41. TeliaSonera har gjort gällande att marginalpress endast kan utgöra missbruk enligt artikel 102 FEUF när företagets marknadsstyrka i grossistledet är mycket stor. Jag delar kommissionens och Konkurrensverkets samt den polska och den finländska regeringens uppfattning att den omständighet som är relevant är att företaget har en dominerande ställning på marknaden i föregående led. Det finns förvisso praxis från tribunalen enligt vilken sannolikheten för att ett förfarande som syftar till att skydda ett dominerande företags ställning på marknaden medför en konkurrensbegränsning är större ju starkare den dominerande ställningen är.(52) Jag är dock av den uppfattningen att det dominerande företagets grad av marknadsstyrka inte är avgörande för att det ska föreligga missbruk. Begreppet dominerande ställning förutsätter redan i sig en hög tröskel och det är därför inte nödvändigt att gradera marknadsstyrkan i förhållande till dess betydelse. Såsom kommissionen har påpekat är det oklart i vilken utsträckning en sådan gradering skulle bidra till en bättre bedömning av ett enskilt fall. Det ska slutligen hållas i åtanke att artikel 102 FEUF klart avser missbruk av dominerande ställning och inte hänvisar till en ”totalt dominerande” ställning.

42. Svaret på fråga 1 påverkas således i princip inte av det dominerande företagets grad av marknadsstyrka.

Fråga 6 – Måste företaget ha en dominerande ställning på både grossist- och slutkundsmarknaderna?

43. Stockholms tingsrätt har hänvisat till punkt 235 i domen i det ovannämnda målet Deutsche Telekom mot kommissionen,(53) i vilken förstainstansrätten noterade att Deutsche Telekom till år 1998 hade en monopolställning på marknaden för slutkunder. Stockholms tingsrätt har tillagt att frågan vilken slags dominans som krävs är av intresse, inte minst på grund av att operatören i Deutsche Telekom‑målet hade en dominerande ställning på samtliga relevanta produkt- och tjänstemarknader. I det nationella målet har det emellertid inte påståtts att TeliaSonera skulle ha en dominerande ställning på slutkundsmarknaden.

44. TeliaSonera anser att en förutsättning för att det aktuella beteendet ska utgöra missbruk är att det dominerande företaget har en mycket stark ställning på slutkundsmarknaden. Enligt Konkurrensverket uppgick TeliaSoneras marknadsandel på marknaden i efterföljande led till cirka 50 procent. Det kan således inte uteslutas att bolaget hade en dominerande ställning även på den marknaden.

45. Såsom kommissionen, den finländska regeringen och Tele2 har påpekat, framgår det av domen i det ovannämnda målet IPS(54) att det inte krävs att det visas att företag som tillämpar marginalpress har en dominerande ställning på marknaden i efterföljande led. Marginalpressen kan nämligen syfta till att företaget skaffar sig en dominerande ställning på den marknaden.

46. Jag anser att rättspraxis i fråga om hävstångsbeteenden (leveraging) i princip också är tillämplig när det är fråga om marginalpress. I domen i det ovannämnda målet Tetra Pak II(55) fann domstolen att artikel 102 FEUF är tillämplig oberoende av huruvida ett dominerande företags rättsstridiga beteende skadar konkurrensen på en annan marknad än den marknad på vilken företaget har en dominerande ställning.(56)

47. Jag anser därför att det inte krävs att företaget har en dominerande ställning på både grossist- och slutkundsmarknaden för att artikel 102 FEUF ska vara tillämplig i fråga om marginalpress.(57)

Fråga 8 – Påverkas svaret på fråga 1 av huruvida det är fråga om leverans till en ny kund?

48. Kommissionen, Konkurrensverket och den finländska regeringen har gjort gällande att kundens identitet inte är relevant när det är fråga om marginalpress. TeliaSonera har hävdat att domstolen genomgående har gjort en viss skillnad mellan leveransvägran till ny kund och leveransvägran avseende en befintlig kund och att samma distinktion därför ska gälla i fråga om marginalpress.

49. Enligt artikel 102 andra stycket b FEUF kan missbruk av dominerande ställning särskilt bestå i att begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna. Det framgår av domstolens fasta praxis att den omständigheten att ett företag som innehar en dominerande ställning på marknaden för en viss vara vägrar att efterkomma beställningar från en tidigare kund utgör missbruk av denna dominerande ställning i den mening som avses i artikel 102 FEUF, när detta beteende, utan att det är objektivt motiverat, riskerar att eliminera en handelspartner som konkurrent.(58) Det finns dessutom rättspraxis som visar att det kan föreligga leveransvägran när ett dominerande företag inte levererar varor till en ny kund.(59)

50. Det kan enligt min mening hävdas att det är mer sannolikt att ett upphörande av leveranser enligt ett befintligt avtal skulle kunna anses utgöra missbruk än en vägran att leverera till en ny kund. Såsom kommissionen har påpekat med avseende på leveransvägran, förhåller det sig så att när ett dominerande företag tidigare har levererat insatsprodukter till ett visst företag, som i anledning av detta avtalsförhållande har gjort investeringar för att använda dessa produkter, innebär en leveransvägran med nödvändighet att det sistnämnda företaget gör förluster. Den omständigheten att det dominerande företaget, som äger grossistprodukten (en nödvändig insatsprodukt), tidigare ansåg det fördelaktigt att leverera produkten är ett tecken på att det dominerande företaget erhöll skälig ersättning härför (det vill säga det var fråga om en lönsam verksamhet). Detta får till följd att det dominerande företaget därigenom har svårare att motivera sin leveransvägran med rent affärsmässiga skäl.(60)

51. I den utsträckning fråga 8 ska förstås så, att den tar sikte på det fall då ett dominerande företag tillämpar marginalpress endast i förhållande till nya kunder (konkurrenter på marknaden i efterföljande led), medan det tillämpar mer förmånliga villkor för befintliga kunder (konkurrenter på marknaden i efterföljande led), är det nödvändigt att pröva huruvida det dominerande företaget inte därigenom åsidosätter artikel 102 andra stycket c FEUF.

52. Av detta följer att svaret på fråga 1, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, kan påverkas av huruvida det är fråga om leverans till en ny kund.

Fråga 9 – Krävs det i fråga om marginalpress att gjorda förluster ska kunna vinnas tillbaka?

53. Såsom jag har angett i mitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet France Télécom mot kommissionen, anser jag att möjligheten att kunna vinna tillbaka gjorda förluster utgör ett krav i fråga om otillåten underprissättning.(61) Begreppet otillåten underprissättning utgår från förutsättningen att det dominerande företaget gör förluster på grund av att de priser som företaget tar ut inte täcker dess kostnader. Det är dock sannolikt att företaget senare vinner tillbaka de gjorda förlusterna när det åtnjuter fördelarna av en starkare ställning på marknaden och av de högre hinder för inträde på marknaden som skapats genom den otillåtna underprissättningen. Marginalpress kräver emellertid inte några sådana ekonomiska uppoffringar från det dominerande företagets sida, därför att det inte är säkert att det finns några ”förluster” att vinna tillbaka.(62) Vid marginalpress kan priserna på marknaden i efterföljande led vara höga på grund av att priserna på marknaden i föregående led är höga. Priserna kan vara höga på båda marknaderna, men det som kännetecknar marginalpress är skillnaden mellan priserna på marknaden i föregående led och priserna på marknaden i efterföljande led.

54. Av det anförda följer att det inte krävs att det dominerande företaget förväntas kunna vinna tillbaka gjorda förluster för att ett sådant förfarande som beskrivs i svaret på fråga 1 ska utgöra missbruk.

Fråga 10 – Påverkas svaret på fråga 1 av om det är fråga om ett teknikskifte på en marknad med stora investeringsbehov?

55. Parterna är överens om att förstainstansrätten i domen i det ovannämnda målet France Télécom mot kommissionen(63) gjorde ett principiellt uttalande om att marknaden i det målet är ”en starkt växande marknad, men detta förhållande kan inte utesluta tillämpningen av konkurrensreglerna och särskilt inte dem i [artikel 102 FEUF].”

56. Stockholms tingsrätt har noterat att(64) kommissionen i sin bedömning av Wanadooärendet gjorde en betydande ändring av underprissättningstestet i AKZO‑målet genom att göra en mer flexibel bedömning av kostnaderna på en marknad som var föremål för teknikskifte. Jag noterar att kommissionens beslut senare fastställdes av förstainstansrätten och domstolen.(65)

57. Dynamiska och snabbt växande marknader är inte undantagna från tillämpningen av artikel 102 FEUF, men kommissionen och nationella konkurrensmyndigheter bör, när det är motiverat, ingripa med stor försiktighet på sådana marknader och om nödvändigt ändra sitt gängse tillvägagångssätt, vilket med framgång gjordes i Wanadooärendet.

III – Förslag till avgörande

58. På grund av ovan anförda skäl anser jag att domstolen bör besvara de frågor som har ställts av Stockholms tingsrätt på följande sätt:

– Frågorna 1, 3 och 7: Det föreligger marginalpress om skillnaden mellan ett dominerande företags slutkundspriser och de grossistpriser som samma företag tar ut av konkurrenterna för jämförbara produkter antingen är negativ eller inte är tillräcklig för att täcka den dominerande operatörens produktspecifika kostnader för att tillhandahålla sina egna slutkundsprodukter på en marknad i efterföljande led.

Sådant beteende utgör missbruk på grund av den oskäliga prisskillnaden mellan det dominerande företagets priser för tillgång till grossistprodukter och samma företags slutkundspriser och på grund av att det dominerande företagets grossistprodukter är oumbärliga för konkurrens på marknaden i efterföljande led.

Kravet på oumbärlighet gäller inte när det dominerande företaget har en med unionsrätten förenlig regulatorisk skyldighet att leverera grossistprodukter.

– Fråga 2: Vid otillåten marginalpress är det i princip endast det dominerande företagets priser som är relevanta.

– Fråga 4: Den nationella konkurrensmyndigheten är skyldig att visa att det dominerande företagets prispolitik eventuellt kan ha konkurrensbegränsande verkan mot bakgrund av marknadsförhållandena i det enskilda fallet. Enbart ett påstående om en avlägsen och abstrakt konkurrensbegränsande verkan är inte tillräckligt.

– Fråga 5: Svaret på fråga 1 påverkas i princip inte av det dominerande företagets grad av marknadsstyrka.

– Fråga 6: Det är inte nödvändigt att det företag som genomför ett förfarande av det slag som beskrivs i fråga 1 har en dominerande ställning både i grossistledet och i slutkundsledet för att förfarandet ska utgöra ett missbruk.

– Fråga 8: Svaret på fråga 1 kan under vissa omständigheter påverkas av huruvida det är fråga om leverans till en ny kund.

– Fråga 9: Det krävs inte att det dominerande företaget förväntas kunna vinna tillbaka gjorda förluster för att marginalpress ska utgöra missbruk, eftersom företaget inte behöver göra några förluster till följd av ett sådant förfarande.

– Fråga 10: Artikel 102 FEUF är tillämplig även när det är fråga om ett teknikskifte på en marknad med stora investeringsbehov. Nationella konkurrensmyndigheter bör emellertid ingripa med stor försiktighet på sådana marknader och om nödvändigt ändra sitt gängse tillvägagångssätt.

1 – Originalspråk: engelska.

2 – Se definitionen av marginalpress i punkt 12 nedan.

3 – Europaparlamentets och rådets förordning av den 18 december 2000 om tillträde till accessnät (EGT L 336, s. 4).

4 – År 2005 väckte Tele2 talan i Sverige mot TeliaSonera och yrkade att TeliaSonera skulle förpliktas att utge skadestånd med cirka 240 miljoner euro på grund av påstått missbruk av dominerande ställning. Det målet har vilandeförklarats i avvaktan på utgången i det nu aktuella nationella målet. Se mål T 10956‑05, Tele2 Sverige AB mot TeliaSonera AB.

5 – Se dom av den 13 februari 1979 i mål 85/76, Hoffmann-La Roche mot kommissionen (REG 1979, s. 461), punkt 91, svensk specialutgåva, volym 4, s. 315, och av den 3 juli 1991 i mål C‑62/86, AKZO mot kommissionen (REG 1991, s. I‑3359), punkt 69, svensk specialutgåva, volym 11, s. I‑249.

6 – Dom av den 9 november 1983 i mål 322/81, Nederlandsche Banden Industrie Michelin mot kommissionen (kallat Michelin I) (REG 1983, s. 3461), punkt 57, svensk specialutgåva, volym 7, s. 351, och av den 16 mars 2000 i de förenade målen C‑395/96 P and C‑396/96 P, Compagnie Maritime Belge Transports mot kommissionen (REG 2000, s. I‑1365), punkt 37.

7 – Dom av den 14 november 1996 i mål C‑333/94 P, Tetra Pak mot kommissionen (kallat Tetra Pak II) (REG 1996, s. I‑5951), punkt 24.

8 – Domen i målet Compagnie Maritime Belge Transports mot kommissionen (ovan fotnot 6), punkt 131.

9 – Dom av den 14 februari 1978 i mål 27/76, United Brands mot kommissionen (REG 1978, s. 207), punkt 189.

10 – Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Hoffmann-La Roche mot kommissionen (ovan fotnot 5), punkterna 91 och 123, domen i målet Michelin I (ovan fotnot 6), punkt 70, dom av den 11 december 1980 i mål 31/80, L’Oréal mot De Nieuwe AMCK (REG 1980, s. 3775), punkt 27, och domen i målet AKZO mot kommissionen (ovan fotnot 5), punkterna 69 och 70, samt generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i mål C‑95/04 P, British Airways mot kommissionen, där domstolen meddelade dom den 15 mars 2007, (REG 2007, s. I‑2331), punkt 24.

11 – Se bland annat dom av den 2 april 2009 i mål C‑202/07 P, France Télécom mot kommissionen (REG 2009, s. I‑2369), punkt 106.

12 – Se bland annat domen i målet United Brands mot kommissionen (ovan fotnot 9), punkt 184, dom av den 3 oktober 1985 i mål 311/84, CBEM (kallat Télémarketing) (REG 1985, s. 3261), punkt 27, och domen i målet British Airways mot kommissionen (ovan fotnot 10), punkterna 69 och 86.

13 – Stockholms tingsrätt har här hänvisat till Geradin, D. och O’Donoghue, R., ”The Concurrent Application of Competition Law and Regulation: The Case of Margin Squeeze Abuses in the Telecommunications Sector”, [2005] Journal of Competition Law and Economics 1(2), sidorna 355‑425, s. 358 och följande sidor.

14 – Se mål C‑280/08 P, Deutsche Telekom mot kommissionen, som ännu inte avgjorts av domstolen, punkterna 44, 46 och 64, respektive dom av den 10 april 2008 i mål T‑271/03, Deutsche Telekom mot kommissionen (REG 2008, s. II‑477), punkterna 166, 167 och 237. I sistnämnda dom fastställde förstainstansrätten kommissionens beslut mot Deutsche Telekom angående ett missbruk av dominerande ställning i form av marginalpress (beslut 2003/707/EG av den 21 maj 2003 om ett förfarande enligt artikel [102 FEUF] (ärende COMP/C‑1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (EUT L 263, s. 9)).

15 – Domarna i målen Deutsche Telekom mot kommissionen (mål T‑271/03) och Deutsche Telekom mot kommissionen (mål C‑280/08 P) (båda ovan fotnot 14).

16 – Se domen i målet Télémarketing (ovan fotnot 12), punkt 27.

17 – Dom av den 26 november 1998 i mål C‑7/97, Bronner (REG 1998, s. I‑7791), punkterna 40–46, och generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande, punkterna 56–69.

18 – Se analogt domen från Court of Appeal of England & Wales (Förenade kungariket) i målet Albion (mål Dwr Cymru Cyfyngedig och Albion Water Limited mot Water Services Regulation Authority [2008] EWCA Civ 536), punkt 36 och följande punkter, i vilken domarna från UK Competition Appeal Tribunal (CAT) i målen Albion Water Ltd mot Water Services Regulation Authority (Dŵr Cymru/Shotton Paper) [2006] CAT 23 (se punkt 861 och följande punkter) och [2006] CAT 36 fastställdes.

19 – Jag anser att de argument som generaladvokaten Jacobs har redogjort för i sitt förslag till avgörande i det ovannämnda Bronnermålet gör sig gällande även här (punkt 57): ”[F]ör att det i konkurrenspolitiskt hänseende skall vara berättigat att inskränka ett företags avtalsfrihet [krävs det] ofta en noggrann avvägning av motstridiga överväganden. På lång sikt är det i allmänhet konkurrensfrämjande och i konsumenternas intresse att tillåta ett bolag att för eget bruk behålla anläggningar som det har inrättat för sin egen verksamhet. Om exempelvis tillgång till produktions-, inköps- eller distributionsanläggningar [gavs] alltför lätt, skulle konkurrenterna sakna incitament att inrätta konkurrerande anläggningar. På så sätt skulle konkurrensen öka på kort sikt, men minska på lång sikt. Dessutom skulle ett företag i dominerande ställning vara mindre benäget att investera i effektiva anläggningar om dess konkurrenter på begäran … kun[de] dela fördelarna med dessa. Således kan endast den omständigheten att ett företag i dominerande ställning fortsätter att ha en fördel i förhållande till konkurrenterna genom att den behåller en anläggning för eget bruk inte [motivera] ett krav på att tillgång skall ges till den.”

20 – Beslut 2007/3196/EG av den 4 juli 2007 om ett förfarande enligt artikel [102 FEUF] (ärende COMP/38.784 – Wanadoo España mot Telefónica), punkt 299 och följande punkter (två mål rörande talan om ogiltigförklaring av detta beslut är anhängiga vid tribunalen, nämligen mål T‑336/07, Telefónica och Telefónica de España mot kommissionen, och mål T‑398/07, Spanien mot kommissionen).

21 – Se Meddelande från kommissionen – Vägledning om kommissionens prioriteringar vid tillämpningen av artikel [102 FEUF] på företags missbruk av dominerande ställning genom utestängande åtgärder (2009/C 45/02) (EUT C 45, 2009, s. 7), punkt 75 och följande punkter. I detta meddelande anges kommissionens prioriteringar vid tillämpningen av artikel 102 FEUF på företags missbruk av dominerande ställning genom utestängande åtgärder och det är tänkt att skapa en tydligare och mer förutsägbar allmän ram för kommissionens analys vid bedömningen av om den ska gå vidare med fall som handlar om olika former av utestängande åtgärder och hjälpa företagen att bättre bedöma om ett visst beteende kan antas leda till att kommissionen ingriper enligt artikel 102 FEUF. Enligt rättspraxis kan kommissionen fastställa vägledande regler för hur den ska utöva sin befogenhet att företa skönsmässiga bedömningar genom sådana rättsakter som riktlinjer, förutsatt att de innehåller bestämmelser om den inriktning som institutionen avser att följa och inte avviker från normerna i fördraget. Av detta följer att även om dessa vägledande regler som anger hur kommissionen kommer att handla bidrar till att säkerställa insyn, förutsebarhet och rättssäkerhet vad gäller kommissionens handlande är de inte bindande för domstolen. De utgör emellertid en användbar referenspunkt. Se dom av den 7 mars 2002 i mål C‑310/99, Italien mot kommissionen (REG 2002, s. I‑2289), punkt 52 och där angiven rättspraxis.

22 – Kommissionen gör i sin beslutspraxis en vid tolkning av begreppet leveransvägran. I ärendet Deutsche Post angav kommissionen att ”en vägran att utföra tjänster omfattar inte bara en direkt vägran utan också situationer där dominerande företag utför tjänster på objektivt sett orimliga villkor”. Ett sådant beteende utgör en ”förtäckt [leverans]vägran”[*] (kommissionens beslut 2001/892/EG av den 25 juli 2001 om ett förfarande enligt artikel [102 FEUF] (ärende COMP/C‑1/36.915 – Deutsche Post AG – Innehållande av internationella postförsändelser) (EGT L 331, s. 40), skäl 141) [*I den svenska språkversionen av kommissionens beslut används begreppet konstruktiv vägran. I överensstämmelse med punkt 16 ovan används här emellertid i stället begreppet förtäckt leveransvägran. Övers. anm.].

23 – Se exempelvis Bouckaert, J. och Verboven, F., ”Price Squeezes in a Regulatory Environment”, CEPR, Discussion Paper Series: ”[marginalpress] förutsätter att den etablerade operatören har ett monopol på en nödvändig insatsprodukt på marknaden i föregående led. I praktiken behöver den etablerade operatörens marknadsstyrka i det föregående ledet inte vara särskilt betydande. Den etablerade operatören äger oftast det kopparbaserade nätet, men ersättningsnät i form av kabel, trådlöst nät etc. finns också. Det saknas med andra ord inte alternativ till den etablerade operatörens nödvändiga nyttighet. Konkurrenterna på marknaden i efterföljande led kan därför gå förbi den etablerade operatörens nät och har möjlighet att köpa tillgång från alternativa leverantörer eller investera i ett eget nät.”

24 – Jämför Renda, A. m.fl, ”Treatment of Exclusionary Abuses under Article 82 of the EC Treaty: Comments on the European Commission’s Guidance Paper”, Final Report of a Centre for European Policy Studies (CEPS) Task Force, den 10 september 2009.

25 – Cass. Com. dom av den 3 mars 2009 i målen 08‑14.435 och 08‑14.464, SFR och France Télécom, angående den franska konkurrensmyndighetens beslut nr 04‑D‑48 av den 14 oktober 2004. Se även beslut nr 09‑D-24 av den 28 juli 2009 Outremer Telecom, Mobius mot France Télécom, i vilket det påstods att France Télécom hade missbrukat sin dominerande ställning på de relevanta grossistmarknaderna (accessnät, Internetdatatrafik, etc.) genom att använda marginalpress gentemot sina konkurrenter och genom att tillhandahålla tjänster av sämre kvalitet. Den franska konkurrensmyndigheten ansåg att marginalpressen var konkurrensbegränsande, eftersom de aktuella grossisttjänsterna var oumbärliga för alternativa teleoperatörer såsom Mobius.

26 – Se domen i målet Bronner (ovan fotnot 17), punkt 41 och följande punkter (bland annat ”även om andra metoder kan vara mindre fördelaktiga”).

27 – Se dom av den 30 november 2000 i mål T‑5/97, Industrie des poudres sphériques mot kommissionen (kallat IPS) (REG 2000, s. II‑3755), punkt 57. Förstainstansrätten fann i den domen att IPS hade alternativa leveranskällor till PEM. Jämför exempelvis ett beslut från UK Office of Telecommunications (Oftel) där marginalpress inte ansågs föreligga, eftersom det rådde konkurrens mellan alternativa tekniker på slutkundsmarknaden (ärendet Investigation by the Director General of Telecommunications into the BT Surf Together and BT Talk & Surf Together Pricing Packages, den 4 maj 2001). Oftel har ersatts som regleringsmyndighet för telesektorn av Ofcom (the Office of Communications).

28 – Det vill säga endast med utgångspunkt i en otillräcklig marginal mellan ett dominerande företags grossist- och slutkundspriser. Såsom framgår av min bedömning ovan, avfärdade jag underförstått en sådan formalistisk metod i mitt förslag till avgörande i målet Deutsche Telekom mot kommissionen (ovan fotnot 14). En sådan metod avfärdades även underförstått av förstainstansrätten i dess dom. Det är viktigt att understryka att det var ostridigt i målet att Deutsche Telekom hade en regulatorisk skyldighet att leverera och att Deutsche Telekoms grossisttjänster var oumbärliga för att en konkurrent skulle kunna börja konkurrera med företaget på marknaden i efterföljande led. Till skillnad från andra fall rörande marginalpress, där grossistprodukten behövde bearbetas till en annan produkt på marknaden i efterföljande led, behövde de oberoende operatörerna i målet Deutsche Telekom mot kommissionen tillgång till Deutsche Telekoms nät för att kunna konkurrera på slutkundsmarknaderna. Dessa omständigheter visar att det målet också i huvudsak utgjorde ett fall av leveransvägran.

29 – Såsom jag finner nedan i punkterna 31 och 32 kan ett sådant konkurrensbegränsande beteende inte uteslutas a priori och prispolitiken kan utgöra andra former av missbruk av dominerande ställning.

30 – Beslut av den 28 september 2006 i mål C‑552/03 P, Unilever Bestfoods mot kommissionen (REG 2006, s. I‑9091), punkt 137. Unilever Bestfoods (Ireland) Ltd var tidigare Van den Bergh Foods Ltd och betecknades dessförinnan som HB Ice Cream Ltd (HB).

31 – Dom av den 23 oktober 2003 i mål T‑65/98, Van den Bergh Foods mot kommissionen (REG 2003, s. II‑4653), punkt 161.

32 – Detta argument återfinns också i den ovan i punkt 17 nämnda Vägledning om kommissionens prioriteringar.

33 – Dom av den 25 november 2004 i mål C‑109/03, KPN Telecom (REG 2004, s. I‑11273), punkt 41. Se även dom av den 8 september 2005 i de förenade målen C‑544/03 och C‑545/03, Mobistar och Belgacom Mobile (REG 2005, s. I‑7723), punkt 49, och av den 20 oktober 2005 i de förenade målen C‑327/03 och C‑328/03, ISIS Multimedia och Firma O2 (REG 2005, s. I‑8877), punkterna 45 och 46, och generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomers förslag till avgörande i de målen, punkt 55.

34 – Temple Lang, J., ”Defining legitimate competition: companies’ duties to supply competitors and access to essential facilities”, Fordham International Law Journal, Vol. 18 (1994), sidorna 437–524, s. 483.

35 – Se exempelvis punkt 43 i domen i målet Bronner (ovan fotnot 17), där det anges att ett mindre fördelaktigt alternativ till den relevanta produkten kan vara tillräckligt. I punkt 45 anges det att det, för att produkten ska anses vara oumbärlig, inte är tillräckligt att hävda att skapandet av ett alternativt system inte vore ekonomiskt lönsamt på grund av den låga upplagan av de dagstidningar som skulle distribueras. I punkt 46 anges att det i stället krävs att det visas att det inte är ekonomiskt lönsamt att inrätta ytterligare ett utbärningssystem för distribution av dagstidningar med en upplaga som är jämförbar med upplagan för de dagstidningar som distribueras genom det dominerande företagets existerande system.

36 – Se O’Donoghue, R. och Padilla, A.J., The Law and Economics of Article 82 EC, Oxford: Hart, 2006, s. 463 och följande sidor. Författarna hävdar att kommissionen i sitt beslut av den 14 januari 1998 om ett förfarande enligt artikel [102 FEUF] (ärende IV/34.801 FAG – Flughafen Frankfurt/Main AG) (EGT L 72, 1998, s. 30) avfärdade det argumentet. Flygplatsoperatören gjorde gällande att dess historiska legala monopol på ramptjänster utgjorde en motivering för dess leveransvägran. Kommissionen fann att den omständigheten att monopolet var historiskt saknade betydelse. Det som var av betydelse var i stället flygplatsoperatörens beteende på marknaden. Det kan hävdas att kommissionen inte bryr sig om den historiska karaktären eller orsaken till ett monopol när de materiella förutsättningarna för leveransskyldighet är uppfyllda.

37 – Se generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande i målet Bronner (ovan fotnot 17), punkt 58. Det ska framhållas att domstolar i allmänhet undviker att direkt fastställa priser, utan i stället använder sig av mer lämpliga metoder (se, för ett liknande synsätt, Court of Appeal of England & Wales dom i målet Attheraces Ltd mot The British Horseracing Board Ltd [2007] EWCA Civ 38, punkt 119. Såsom anges i domen i det ovannämnda målet Bronner handlar missbruk av dominerande ställning om snedvridning av konkurrensen och skydd av konsumenternas intressen på den relevanta marknaden. Bestämmelser om missbruk av dominerande ställning syftar inte till att hindra att leverantörer gör ”övervinster” genom att sälja sina produkter till andra producenter till priser som ger högre vinster än en rimlig avkastning på produktionskostnaderna (sådana priser beskrevs av domaren i målet som en ”konkurrensmässig prisnivå”). Bestämmelser om missbruk av dominerande ställning utgör i än mindre utsträckning ett verktyg för domstolarna att reglera priser genom att fastställa ett skäligt pris för en produkt på ansökan av en kund som anser att han betalar ett för högt pris för en nödvändig nyttighet till den enda leverantören av nyttigheten i fråga.).

38 – Se dom av den 13 november 1975 i mål 26/75, General Motors mot kommissionen (REG 1975, s. 1367), och domen i målet United Brands mot kommissionen (ovan fotnot 9).

39 – Se senast domen i målet France Télécom mot kommissionen (ovan fotnot 11) och mitt förslag till avgörande i det målet.

40 – Se dom av den 17 juli 1997 i mål C‑242/95, GT‑Link (REG 1997, s. I‑4449). Se även kommissionens beslut 97/624/EG av den 14 maj 1997 om ett förfarande enligt artikel [102 FEUF] (ärende IV/34.621, 35.059/F‑3 – Irish Sugar plc.) (EGT L 258, s. 1), vilket fastställdes av förstainstansrätten i dom av den 7 oktober 1999 i mål T‑228/97, Irish Sugar mot kommissionen (REG 1999, s. II‑2969), och av domstolen i beslut av den 10 juli 2001 i mål C‑497/99 P, Irish Sugar mot kommissionen (REG 2001, s. I‑5333), och beslut 88/518/EEG av den 18 juli 1988 om ett förfarande enligt artikel [102 FEUF] (ärende IV/30.178 Napier Brown – British Sugar) (EGT L 284, s. 41).

41 – Det har i doktrinen gjorts gällande att det ovan i fotnot 14 nämnda målet Deutsche Telekom mot kommissionen i stället borde ha bedömts som ett fall av otillåten underprissättning och att det ovan i fotnot 11 nämnda målet France Télécom mot kommissionen borde ha bedömts som ett fall av marginalpress (kommissionen bestred inte sistnämnda uppfattning vid förhandlingen, men förklarade att France Télécom‑ärendet hade behandlats som ett fall av otillåten underprissättning, eftersom bolaget på marknaden i efterföljande led (Wanadoo) inte var helägt av France Télécom). Se bland annat Ferrari Bravo, L. och Siciliani, P., ”Exclusionary pricing and consumers harm: the European Commission’s practice in the DSL market”, Journal of Competition Law and Economics, 3(2), 2007, sidorna 243–279.

42 – Se mitt förslag till avgörande i målet Deutsche Telekom mot kommissionen (ovan fotnot 14) och förstainstansrättens dom i mål T-271/03 (ovan fotnot 14) för en närmare redogörelse av de båda testerna.

43 – Ibidem, punkt 49. Detta har också bekräftats av Court of Appeal of England & Wales i domen i målet Albion (ovan fotnot 18), punkt 105, och av UK Competition Appeal Tribunal (CAT) i målet Genzyme Ltd mot Office of Fair Trading [2004] CAT 4. Angående marginalpress i allmänhet se Freeserve.com mot Director General of Telecommunications [2003] CAT 5.

44 – I fotnot 26 i mitt förslag till avgörande i målet Deutsche Telekom mot kommissionen (ovan fotnot 14), medgav jag att det inte är otänkbart att det kan finnas fall där Reasonably-Efficient-Competitor-testet kan vara lämpligt som ett sekundärt test eller som ett kompletterande test.

45 – Ovan fotnot 5.

46 – Domen i målet Deutsche Telekom mot kommissionen (C‑280/08 P) (ovan fotnot 14), punkt 64.

47 – Domen i målet Deutsche Telekom mot kommissionen (T‑271/03) (ovan fotnot 14), punkterna 233–245.

48 – Om Deutsche Telekoms slutkundspriser är lägre än dess grossistavgifter eller om skillnaden mellan dess grossist- och slutkundsavgifter inte är tillräcklig för att en lika effektiv konkurrent ska kunna täcka sina produktspecifika kostnader för att tillhandahålla tillträdestjänster till slutkunder, kan en potentiell konkurrent, som är lika effektiv som Deutsche Telekom, inte kunna träda in på marknaden för tillträdestjänster till slutkunder utan att göra förluster.

49 – Se domen i målet British Airways mot kommissionen (ovan fotnot 10), punkt 30, angående förstainstansrättens dom av den 30 september 2003 i mål T‑203/01, Michelin mot kommissionen (kallat Michelin II) (REG 2003, s. II‑4071), punkterna 238 och 239, och dom av den 17 december 2003 i mål T‑219/99, British Airways mot kommissionen (REG 2003, s. II‑5917), punkt 293. Se även generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomers förslag till avgörande i de förenade målen C‑468/06–C‑478/06, Sot. Lélos kai Sia m.fl., där domstolen meddelade dom den 16 september 2008 (REG 2008, s. I‑7139), punkt 50. Se angående samma fråga generaladvokaten Kokott, Economic thinking in EU competition law, Madrid, 29 oktober 2009.

50 – Denna uppfattning är i linje med domen i det ovannämnda målet Sot. Lélos kai Sia m.fl., i vilken domstolen underförstått slog fast att ett beteende inte i sig (per se) kan utgöra missbruk och därefter prövade huruvida objektiva skäl förelåg, med beaktande av de specifika marknadsförhållandena. Domstolen underkände argumentet att parallellhandel med läkemedel främst gynnar parallellhandlarna och i mindre utsträckning slutkunderna men angav att en dominerande tillverkare kan ha rätt att begränsa sin försäljning av läkemedel till grossister i syfte att minska parallellhandeln, så länge som den naturliga efterfrågan hos slutkunderna i exportlandet är fullt tillgodosedd. Domstolen valde att inte tillämpa en formalistisk metod, utan underströk i stället att statliga regleringar som ger upphov till parallellhandel måste tas i beaktande vid prövningen av huruvida det finns fog för argumentet att det finns objektiva skäl för ett dominerande företag att minska sin försäljning till exportländer. Se Wahl, N., ”Recent case-law on exclusionary behaviour”, 16th St. Gallen International Competition Law Forum 2009 (2010), sidorna 225–232. Se även Ofcoms beslut i ärende CW/00615/05/03, Vodafone/O2/Orange/T‑Mobile, maj 2004, och Ofcoms beslut i ärendet BTOpenworld’s consumer broadband products, november 2003.

51 – Jämför Vickers, J., professor (vid den tidpunkten direktör för konkurrensmyndigheten i Förenade kungariket, Office of Fair Trading (OFT)), Abuse of Market Power, trettioförsta EARIE‑kongressen i Berlin den 3 september 2004, s. 23. Tillgänglig på OFT:s webbplats: http://www.oft.gov.uk/shared_oft/speeches/spe0304.pdf.

52 – Ett antal domar från förstainstansrätten antyder att skillnader i graden av marknadsstyrka kan vara relevanta. Se domen i målet Irish Sugar mot kommissionen (ovan fotnot 40), punkt 186, samt dom av den 8 oktober 1996 i de förenade målen T‑24/93, T‑25/93, T‑26/93 och T‑28/93, Compagnie Maritime Belge Transports mot kommissionen (REG 1996, s. II‑1201), och av den 17 september 2007 i mål T‑201/04, Microsoft mot kommissionen (REG 2007, s. II‑3601). Se även generaladvokaten Fennellys förslag till avgörande i målet Compagnie Maritime Belge Transports mot kommissionen (ovan fotnot 6), punkt 137.

53 – Ovan fotnot 14.

54 – Ovan fotnot 27.

55 – Ovan fotnot 7. Se även bland annat domen i målet Télémarketing (ovan fotnot 12).

56 – I den överklagade domen hade förstainstansrätten bedömt att ”Tetra Paks agerande på de icke‑aseptiska marknaderna … kan anses falla under artikel [102 FEUF], utan att det behöver fastställas att företaget innehar en dominerande ställning på dessa marknader betraktade var och en för sig, i den mån detta företags ledande ställning på de icke‑aseptiska marknaderna, tillsammans med det nära sambandet mellan dessa marknader och de aseptiska marknaderna, ger Tetra Pak en handlingsfrihet i förhållande till de andra ekonomiska aktörerna på de icke‑aseptiska marknaderna, vilket motiverar företagets särskilda ansvar enligt artikel [102 FEUF] att upprätthålla en effektiv och icke‑snedvriden konkurrens på dessa marknader”. Dom av den 6 oktober 1994 i mål T‑83/91, Tetra Pak mot kommissionen (kallat Tetra Pak II) (REG 1994, s. II‑755; svensk specialutgåva, volym 16, s. II‑1), punkt 122.

57 – Det förefaller som om denna uppfattning delas av Court of Appeal of England & Wales i målet Albion (ovan fotnot 18), punkt 88, och av Competition Appeal Tribunal (CAT) i Förenade kungariket i målet Genzyme (ovan fotnot 43), punkterna 534 och 560. Den polska regeringen har påpekat att i beslutet i ärendet Deutsche Telekom (ovan fotnot 18) samt i kommissionens beslut 76/185/EKSG av den 29 oktober 1975, National Carbonising Company (EGT L 35, 1976, s. 6), i beslutet i ärendet Napier Brown – British Sugar (ovan fotnot 40) och i beslutet i det ovannämnda ärendet Wanadoo hade det aktuella företaget en dominerande ställning på såväl marknaden i föregående led som marknaden i efterföljande led.

58 – Se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 mars 1974 i de förenade målen 6/73 och 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano och Commercial Solvents mot kommissionen (REG 1974, s. 223; svensk specialutgåva, volym 2, s. 229, punkt 25, och domen i målet United Brands mot kommissionen (ovan fotnot 9), punkt 183. Se även domen i målet Sot. Lélos kai Sia m.fl. (ovan fotnot 49).

59 – Se domen i målet Bronner (ovan fotnot 17) samt dom av den 6 april 1995 i de förenade målen C‑241/91 P och C‑242/91 P, RTE och ITP mot kommissionen (kallat Magill) (REG 1995, I‑743), och av den 29 april 2004 i mål C‑418/01, IMS Health (REG 2004, s. I‑5039). För en allmän översikt över rättspraxis, se generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande i mål C‑53/03, Syfait m.fl., där domstolen meddelade dom den 31 maj 2005 (REG 2005, s. I‑4609).

60 – Vid prövningen av huruvida det finns objektiva skäl för ett beteende kan således de olika fallen (upphörande av leveranser till en befintlig kund och leveransvägran till en ny kund) behandlas olika. Faull, J. och Nikpay, A., The EC law of competition, Oxford University Press, 2007, s. 357.

61 – Se mitt förslag till avgörande i målet France Télécom mot kommissionen (ovan fotnot 11). Jämför emellertid domen i det målet, i vilken domstolen ansåg att bevis för att det finns en möjlighet att vinna tillbaka gjorda förluster inte är en nödvändig förutsättning för att det ska föreligga otillåten underprissättning. Domstolen tillade emellertid att den tolkningen inte hindrar att kommissionen styrker att det finns en möjlighet att vinna tillbaka gjorda förluster.

62 – TeliaSonera har hävdat att i de fall av marginalpress där det dominerande företaget har gjort förluster, saknar möjligheten att vinna tillbaka dessa förluster betydelse för bedömningen.

63 – Dom av den 30 januari 2007 i mål T‑340/03, France Télécom mot kommissionen (REG 2007, s. II‑107). Se beslut av den 16 juli 2003 om ett förfarande enligt artikel [102 FEUF] (ärende COMP/38.233 – Wanadoo Interactive), skälen 261 och 262 i beslutets ingress.

64 – Stockholms tingsrätt har mycket riktigt påpekat att förluster som gjorts i ett inledande skede på en marknad som är stadd i dynamisk utveckling kan utgöra normalt marknadsbeteende. Se Colley, L. och Burnside, S., ”Margin squeeze abuse”, European Competition Journal Special Issue on Article 82, juli 2006, sidorna 185–210.

65 – Se domen i målet France Télécom mot kommissionen (ovan fotnot 63) och mitt förslag till avgörande i mål C-202/07 P, France Télécom mot kommissionen (ovan fotnot 11).

Upp