61989J0234

1. Konkurrens - konkurrensbegränsande samverkan - påverkan på konkurrensen - bryggeriavtal - bedömningskriterier - marknadens tillgänglighet - det omtvistade avtalets bidrag till avskärmning av ställningarna på marknaden till följd av att det finns ett stort antal liknande avtal

(artikel 85.1 i EEG-fördraget)

2. Konkurrens - konkurrensbegränsande samverkan - påverkan på handeln mellan medlemsstater - bryggeriavtal - avtal som tillåter inköp av öl från andra medlemsstater - bedömningskriterier

(artikel 85.1 i EEG-fördraget)

3. Konkurrens - konkurrensbegränsande samverkan - förbud - gruppundantag - bryggeriavtal - krav på uppräkning i själva avtalet av de drycker som omfattas av det exklusiva inköpsavtalet - bestämning genom hänvisning till en av bryggeriet ensidigt framställd prislista - omfattas inte

(artikel 6.1 i kommissionens förordning nr 1984/83)

4. Konkurrens - konkurrensbegränsande samverkan - förbud - gruppundantag - bryggeriavtal - villkor ej uppfyllda - konsekvenser - ogiltighet - villkor och räckvidd

(artikel 85.1 och 85.2 i EEG-fördraget, artikel 8.2 b i kommissionens förordning nr 1984/83)

5. Konkurrens - gemenskapsbestämmelser - direkt effekt - de nationella domstolarnas tillämpning - gränser

(artiklarna 85 och 86 i EEG-fördraget, kommissionens förordning nr 1984/83)

1. Ett ölleveransavtal är förbjudet enligt artikel 85.1 i EEG-fördraget om det uppfyller två kumulativa villkor. Det krävs för det första att det, med hänsyn till det ekonomiska och rättsliga sammanhang där det omtvistade avtalet ingår, är svårt för konkurrenter som skulle kunna etablera sig på marknaden eller öka sin marknadsandel att få tillträde till den inhemska marknaden för försäljning av öl på serveringsställen. Den omständigheten att det omtvistade avtalet på den marknaden hör till ett antal liknande avtal som har en kumulativ verkan på konkurrensen är bara en av flera faktorer med ledning av vilka det skall bedömas om det verkligen är svårt att få tillträde till marknaden. För det andra måste det omtvistade avtalet i väsentlig mån bidra till den avskärmningsverkan som hela antalet avtal i sitt ekonomiska och rättsliga sammanhang har. I vilken omfattning det enskilda avtalet bidrar beror på avtalsparternas ställning på den relevanta marknaden och på avtalets varaktighet.

2. Ett ölleveransavtal som innehåller en tillträdesklausul, dvs. som tillåter återförsäljaren att köpa öl från andra medlemsstater, kan inte påverka handeln mellan medlemsstater, om tillståndet motsvaras av en reell möjlighet för en inhemsk eller utländsk leverantör att leverera öl från andra medlemsstater till återförsäljaren. Den möjligheten skall bedömas på grundval av klausulens ordalydelse, men även med hänsyn till den konkreta verkan av alla klausulerna i avtalet i deras ekonomiska och rättsliga sammanhang.

3. Ett ölleveransavtal uppfyller inte villkoren i artikel 6.1 i förordning nr 1984/83 för gruppundantag för denna typ av avtal, om de drycker som omfattas av den exklusiva inköpsskyldigheten inte är uppräknade i själva avtalstexten, utan det är avtalat att de skall framgå av bryggeriets eller dess dotterbolags vid varje tillfälle gällande prislista.

4. Det faktum att ett ölleveransavtal, som avser ett serveringsställe vilket leverantören hyr ut till återförsäljaren eller låter denne disponera och som innehåller ett inköpsåtagande för andra drycker än öl, inte får omfattas av gruppundantaget i förordning nr 1984/83 på grund av att avtalet inte uppfyller kravet i artikel 8.2 b i den förordningen att återförsäljaren skall ha frihet att köpa in dessa drycker av andra leverantörer i vissa fall, innebär inte nödvändigtvis att hela avtalet är ogiltigt i den mening som avses i artikel 85.2 i fördraget. Ett sådant avtal kan nämligen eventuellt omfattas av något annat undantag. Om ogiltighet föreligger gäller den bara de delar av avtalet som är förbjudna enligt artikel 85.1. Hela avtalet är ogiltigt bara om dessa delar inte kan särskiljas från själva avtalet.

5. Även om både artiklarna 85.1 och 86 i fördraget och bestämmelserna i undantagsförordningarna har direkt effekt i förhållandet mellan enskilda och direkt skapar rättigheter för de enskilda som det åligger de nationella domstolarna att skydda, medför detta varken att dessa

domstolar kan utvidga tillämpningsområdet för gruppundantaget enligt förordning nr 1984/83 till ölleveransavtal som inte uttryckligen uppfyller villkoren för undantag i den förordningen, eller att de kan förklara att artikel 85.1 i fördraget inte skall tillämpas på ett sådant avtal enligt punkt 3 i samma bestämmelse. De kan dock, efter att ha försäkrat sig om att avtalet inte kan bli föremål för ett beslut om undantag enligt artikel 85.3, fastställa att avtalet är ogiltigt enligt artikel 85.2. I annat fall har de alltid möjlighet att antingen begära ett förhandsavgörande enligt artikel 177 i fördraget eller kontakta kommissionen som, på grund av sin skyldighet att lojalt samarbeta med de domstolar i medlemsstaterna som har till uppgift att övervaka tillämpningen och efterlevnaden av gemenskapsrätten inom ramen för den nationella rättsordningen, skall lämna dessa domstolar den ekonomiska och rättsliga information som kommissionen kan förse dem med och som domstolarna behöver för att kunna avgöra där anhängiga mål.

I mål C-234/89

har Oberlandesgericht i Frankfurt am Main (Förbundsrepubliken Tyskland) till domstolen gett in en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 177 i EEG-fördraget i det mål som pågår vid den nationella domstolen mellan

Stergios Delimitis

och

Henninger Bräu AG.

Begäran avser tolkningen av artikel 85 i EEG-fördraget och av kommissionens förordning (EEG) nr 1984/83 av den 22 juni 1983 om tillämpning av fördragets artikel 85.3 på grupper av exklusiva inköpsavtal (EGT L 173, s. 5, fransk version; svensk specialutgåva, del 17, volym 01, rättad genom EGT 1984, L 79, s. 38, fransk version; vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå).

DOMSTOLEN

sammansatt av ordföranden O. Due, avdelningsordförandena G.F. Mancini, T.F. O'Higgins, J.C. Moitinho de Almeida och Díez de Velasco samt domarna F.A. Schockweiler, F. Grévisse, M. Zuleeg och P.J.G. Kapteyn,

generaladvokat: W. Van Gerven,

justitiesekreterare: avdelningsdirektören H. A. Rühl,

som beaktat de skriftliga yttrandena från

- Stergios Delimitis, genom advokaten Hans Thieme, Frankfurt am Main,

- Henniger Bräu AG, genom advokaten Gerd Becht, Frankfurt am Main,

- den franska regeringen, genom Edwige Belliard, sous-directeur à la direction des affaires juridiques i utrikesministeriet, och Marc Giacomini, secrétaire des Affaires étrangères i utrikesministeriet, båda i egenskap av ombud,

- kommissionen, genom juridiske rådgivaren Norbert Koch, i egenskap av ombud,

som beaktat förhandlingsrapporten,

som hört de muntliga yttrandena från Stergios Delimitis, Henninger Bräu AG, företrätt av advokaten Frank Montag, Köln, och kommissionen vid sammanträde den 20 juni 1990,

som hört generaladvokatens förslag till avgörande, framlagt vid sammanträde den 11 oktober 1990,

meddelar följande

dom

1 Genom beslut av den 13 juli 1989, som inkom till domstolen den 27 juli 1989, har Oberlandesgericht i Frankfurt am Main i enlighet med artikel 177 i EEG-fördraget ställt flera frågor om tolkningen av artikel 85 i EEG-fördraget och av kommissionens förordning (EEG) nr 1984/83 av den 22 juni 1983 om tillämpning av fördragets artikel 85.3 på grupper av exklusiva inköpsavtal (EGT L 173, s. 5, rättad genom EGT 1984, L 79, s. 38).

2 Dessa frågor har ställts inom ramen för en tvist mellan Stergios Delimitis, som tidigare hyrde ett serveringsställe i Frankfurt am Main (nedan kallad "restauratören"), och bryggeriet Henninger Bräu AG, med säte i samma stad (nedan kallat "bryggeriet"). Tvisten gäller det belopp som bryggeriet kräver av restauratören till följd av dennes uppsägning av det avtal som de ingick den 14 maj 1985.

3 Enligt paragraf 1 i avtalet hyrde bryggeriet ut ett serveringsställe till restauratören. Enligt paragraf 6 i avtalet skulle restauratören täcka sitt behov av öl på fat, flaskor och burkar med bryggeriets varor och sitt behov av alkoholfria drycker hos bryggeriets dotterbolag. Sortimentet bestämdes av bryggeriets och dess dotterbolags vid varje tillfälle gällande prislistor. Restauratören hade dock tillstånd att köpa öl och alkoholfria drycker av företag som var etablerade i andra medlemsstater.

4 Enligt paragraf 6 skulle restauratören dessutom köpa minst 132 hl öl per år. Vid köp av en mindre kvantitet var han skyldig att betala skadestånd för underlåtelse att uppfylla sina skyldigheter.

5 Avtalet sades upp av restauratören den 31 december 1986. Bryggeriet bedömde då att han var skyldig bryggeriet 6032,15 tyska mark, vilket belopp omfattade hyra, ett schablonbelopp för underlåtelse att iaktta kravet på minsta köp och en del andra kostnader. Bryggeriet drog av ovannämnda belopp från det garantibelopp för hyran som restauratören hade deponerat.

6 Restauratören protesterade mot bryggeriets avdrag och väckte talan mot bryggeriet vid Landgericht i Frankfurt am Main för att återfå det avdragna beloppet. Till stöd för sin talan gjorde han bland annat gällande att avtalet var en nullitet enligt artikel 85.2 i EEG-fördraget. Landgericht ogillade talan i dom av den 10 februari 1988. Rätten bedömde att avtalet inte påverkade handeln mellan medlemsstater i den mening som avses i artikel 85.1, särskilt eftersom avtalet gav restauratören frihet att göra inköp i andra medlemsstater. Enligt Landgericht saknade det därför betydelse att det berörda avtalet inte uppfyllde de villkor för gruppundantag som anges i ovannämnda förordning nr 1984/83.

7 Restauratören överklagade Landgerichts dom till Oberlandesgericht i Frankfurt am Main, som bedömde att det var nödvändigt att begära ett förhandsavgörande av domstolen angående ölleveransavtalens förenlighet med de gemenskapsrättsliga konkurrensreglerna. Oberlandesgericht har därför ställt följande tolkningsfrågor till domstolen:

"A- 1) Kan ett enskilt ölleveransavtal vilket, såsom avtalet mellan parterna, innehåller ett exklusivt inköpsavtal, märkbart påverka handeln mellan medlemsstaterna i den mening som avses i artikel 85.1 i EEG-fördraget, därför att det ingår i en serie liknande ölleveransavtal - oavsett vilket bryggeri det gäller - i medlemsstaten och därför att förmågan att påverka handeln mellan staterna skall bedömas efter denna avtalsseries verkningar på marknaden?

2) Om fråga 1 bevaras jakande:

I vilken procentuell omfattning skall marknaden i en medlemsstat vara underkastad sådana exklusiva inköpsavtal för att handeln mellan staterna skall påverkas märkbart? Skulle en omfattning av cirka 60 %, som Europeiska gemenskapernas kommission har antagit för Tysklands del, vara tillräcklig?

3) Om fråga 1 besvaras nekande:

Kan de kumulativa verkningarna på marknaden av samtliga i Tyskland ingångna ölleveransavtal som innehåller exklusiva åtaganden och/eller det konkreta avtalets bidrag härtill avgöras genom en undersökning av omständigheterna i det enskilda fallet? Vilka är de avgörande kriterierna för en sådan undersökning och är följande faktorer av särskild betydelse?

- Det avtalstecknande bryggeriets storlek.

- Den försäljningsvolym som omfattas av ett enskilt avtal.

- Den försäljningsvolym som omfattas av hela avtalsserien.

- Åtagandenas antal, varaktighet och volym samt förhållandet till de kvantiteter som avsätts av de obundna återförsäljarna.

- Restauratörens åtaganden inom ramen för hyreskontraktet gentemot bryggeriet, leverantören av drycker eller hyresvärden.

- Omfattningen av leveranser till serveringsställen av obundna grossister.

- Omfattningen av åtaganden gentemot utländska producenter.

- Förekomsten av åtaganden inom bestämda geografiska områden.

- En jämförelse med försäljningen utanför serveringsställen och tendensen i försäljningen på det området.

- Möjligheten att öppna eller köpa upp andra försäljningslokaler.

4) Om fråga 1 eller 3 besvaras jakande:

Kan ett ölleveransavtal som uttryckligen tillåter restauratören att köpa öl från andra medlemsstater (en tillträdesklausul) i princip inte påverka handeln mellan staterna, eller beror detta även på om och i vilken utsträckning en minsta inköpskvantitet är avtalad och på hur bryggeriets rättigheter är reglerade (skadestånd, uppsägning) i händelse av inköp av en otillräcklig kvantitet?

B- 1) Är villkoren i artiklarna 1 och 6.1 i förordning (EEG) nr 1984/83 om gruppundantag uppfyllda om de drycker som omfattas av inköpsåtagandet inte är uppräknade i avtalstexten, utan det är avtalat att sortimentet skall framgå av bryggeriets vid varje tillfälle gällande prislista?

2) Upphör ett ölleveransavtal i sin helhet att vara undantaget från artikel 85.1 i EEG-fördraget genom förordning (EEG) nr 1984/83 om det innehåller ett åtagande att köpa alkoholfria drycker utan att innehålla en klausul om de fördelaktigaste villkoren i den mening som avses i artikel 8.2 b i förordning (EEG) nr 1984/83, som man skulle kunna tro av bestämmelserna i artikel 2.1 i den förordningen jämförda med punkt 17 i kommissionens meddelande angående kommissionens förordningar (EEG) nr 1983/83 och (EEG) nr 1984/83 av den 22 juni 1983, eller medför detta enligt artikel 85.2 i EEG-fördraget endast att detta särskilda inköpsåtagande är en nullitet, eftersom det i sig självt är tillåtet enligt artikel 2.1 i förordning (EEG) nr 1984/83.

C- Kräver ett ölleveransavtal som faller under artikel 85 i EEG-fördraget och som inte uppfyller villkoren i förordning (EEG) nr 1984/83 om gruppundantag alltid ett individuellt undantag, eller har den nationella domstolen behörighet att betrakta avtalet som giltigt när det finns ett en mindre avvikelse från bestämmelserna i förordningen om gruppundantag?"

8 För en utförligare redogörelse för den rättsliga bakgrunden, omständigheterna i tvisten vid den nationella domstolen, rättegångens förlopp och de till domstolen ingivna yttrandena hänvisas till förhandlingsrapporten. Handlingarna i målet i dessa delar återges i det följande endast i den mån domstolens argumentation kräver det.

9 De tre första frågorna under A går ut på att få fastställt vilka kriterier som skall användas vid prövningen av om ett ölleveransavtal är förenligt med artikel 85.1 i EEG-fördraget. Den fjärde frågan under A går i huvudsak ut på att få fastställt om dessa kriterier ändras när ölleveransavtalet innehåller en tillträdesklausul som uttryckligen tillåter restauratören att göra inköp i andra medlemsstater. Frågorna under B avser tolkning av förordning nr 1984/83, i synnerhet artiklarna 6 och 8 i denna. Den sista frågan under C gäller den nationella domstolens behörighet att tillämpa artikel 85 i EEG-fördraget på ett ölleveransavtal som inte uppfyller undantagsvillkoren i förordning 1984/83.

Ölleveransavtalens förenlighet med artikel 85.1 i fördraget

10 I ölleveransavtalen föreskrivs i allmänhet att leverantören skall ge återförsäljaren vissa ekonomiska och finansiella fördelar, till exempel genom att bevilja lån på fördelaktiga villkor, hyra ut lokaler för drift av serveringsstället och ställa tekniska installationer, möbler och annan utrustning som behövs för driften till förfogande. I gengäld förbinder sig återförsäljaren i regel att under en viss tid köpa de varor som avses i avtalet enbart av leverantören. Detta exklusiva inköpsåtagande är i allmänhet förbundet med ett förbud att sälja konkurrerande varor i det serveringsställe som hyrs ut av leverantören.

11 Sådana avtal innebär för leverantören fördelen av en viss garanterad avsättning, eftersom återförsäljaren, på grund av sin exklusiva inköpsskyldighet och det honom ålagda konkurrensförbudet, koncentrerar sina försäljningsansträngningar på de varor som omfattas av avtalet. Leveransavtalen innebär dessutom ett samarbete med återförsäljaren som gör det möjligt för leverantören att planera sin försäljning under avtalets löptid och att organisera sin produktion och distribution på ett effektivt sätt.

12 Ölleveransavtalen innebär även fördelar för återförsäljaren, eftersom de ger honom tillträde till ölförsäljningsmarknaden på fördelaktiga villkor och med leveransgaranti. Återförsäljarens och leverantörens gemensamma intresse av att främja försäljningen av de varor som omfattas av avtalet tillförsäkrar även återförsäljaren leverantörens stöd när det gäller att säkerställa varornas kvalitet och servicen till kunderna.

13 Även om sådana avtal inte har till syfte att begränsa konkurrensen i den mening som avses i artikel 85.1, måste det dock prövas om de har till resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen.

14 I dom av den 12 december 1967 (mål 23/67 Brasserie de Haecht, Rec. s. 525) fann domstolen att man vid bedömning av verkningarna av ett sådant avtal måste ta hänsyn till det ekonomiska och rättsliga sammanhang där avtalet förekommer och där det tillsammans med andra kan leda till en kumulativ verkan på konkurrensen. Av samma dom framgår det även att den kumulativa verkan av flera liknande avtal är en av flera faktorer när det gäller att avgöra om handeln mellan medlemsstater kan påverkas genom en eventuell störning av konkurrensen.

15 I det här fallet måste man därför analysera verkningarna av ett ölleveransavtal, i kombination med andra avtal av samma typ, på möjligheterna för inhemska konkurrenter eller konkurrenter från andra medlemsstater att få tillträde till eller utöka sin andel av marknaden för ölkonsumtion och följaktligen vilka verkningar avtalen har på det varusortiment som erbjuds konsumenterna.

16 En sådan analys kräver först av allt att man avgränsar den relevanta marknaden. Den senare skall för det första fastställas med hänsyn till arten av ekonomisk verksamhet, i detta fall ölförsäljning. Denna sker både genom detaljhandeln och genom serveringsställen. Ur konsumentens synpunkt skiljer sig den senare sektorn, som bland annat omfattar kaféer och restauranger, från detaljhandeln på grund av att försäljningen i serveringslokaler är förenad inte bara med inköp av en vara utan även med ett tillhandahållande av tjänster och på grund av att konsumtionen av öl i dessa lokaler inte huvudsakligen är beroende av ekonomiska överväganden. Den speciella karaktär som försäljningen i dessa lokaler har bekräftas av att bryggerierna har organiserat särskilda försäljningssystem för denna sektor som nödvändiggör speciella installationer och av att de priser som tillämpas inom den sektorn i allmänhet är högre än de som gäller för försäljning i detaljhandeln.

17 Därför är den relevanta marknaden i detta fall marknaden för försäljning av öl på serveringsställen. Detta motsägs inte av att de båda försäljningsnäten i viss mån påverkar varandra, eftersom nya konkurrenter genom försäljningen i detaljhandeln kan göra sina märken kända och genom sitt goda anseende få tillträde till marknaden för serveringsställena.

18 Den relevanta marknaden skall även avgränsas geografiskt. I det avseendet skall det konstateras att ölleveransavtalen fortfarande till största delen ingås på nationell nivå. Vid tillämpningen av de gemenskapsrättsliga konkurrensreglerna skall därför hänsyn tas till den inhemska marknaden för försäljning av öl på serveringsställen.

19 För att bedöma om förekomsten av flera ölleveransavtal hindrar tillträdet till en på så sätt avgränsad marknad, är det nödvändigt att undersöka vilken art och omfattning dessa avtal som en helhet har. Denna helhet omfattar alla liknande avtal som knyter ett stort antal försäljningsställen till flera inhemska producenter (dom av den 18 mars 1970, mål 43/69 Bilger, Rec. s. 127). Dessa avtalsnäts inverkan på tillträdet till marknaden beror bland annat på antalet försäljningsställen som på detta sätt är knutna till inhemska producenter i förhållande till antalet serveringsställen som inte är det, åtagandenas varaktighet, vilka kvantiteter öl åtagandena omfattar och förhållandet mellan dessa kvantiteter och de som säljs av obundna återförsäljare.

20 Förekomsten av en serie liknande avtal - även om deras inverkan på möjligheterna att få tillträde till marknaden är betydande - är dock inte i sig tillräcklig för att den slutsatsen skall kunna dras att tillträdet till den relevanta marknaden förhindras, eftersom denna förekomst bara är en faktor av flera i det ekonomiska och rättsliga sammanhang där ett avtal skall bedömas (ovannämnda dom av den 12 december 1967, mål 23/67). De andra faktorer som skall beaktas är i första hand de som likaledes påverkar möjligheterna att få tillträde till marknaden.

21 I det avseendet skall det prövas om det finns verkliga, konkreta möjligheter för en ny konkurrent att inlemmas i avtalsnätet genom att köpa ett bryggeri som redan är etablerat på marknaden med hela dess kedja av försäljningsställen eller att kringgå avtalsnätet genom att öppna nya serveringsställen. Därvid skall hänsyn tas till rättsliga föreskrifter och avtal om förvärv av bolag och etablering av försäljningsställen samt det minsta antal försäljningsställen som krävs för att ett distributionssystem skall vara lönsamt. Förekomsten av ölgrossister som inte är knutna till aktiva producenter på marknaden är också en faktor som kan underlätta tillträdet till marknaden för en ny producent, då denne för distribution av sitt eget öl kan använda de försäljningskanaler som används av dessa grossister.

22 För det andra skall hänsyn tas till konkurrensvillkoren på den relevanta marknaden. I det avseendet gäller det att inte bara känna till hur många och hur stora producenterna på marknaden är, utan även marknadens mättnadsgrad och konsumenternas trohet mot de befintliga varumärkena, eftersom det i allmänhet är svårare att komma in på en mättad marknad som kännetecknas av konsumenternas trohet mot ett litet antal stora producenter än på en marknad i stark expansion med ett stort antal små producenter utan betydande varumärken. Utvecklingen av ölförsäljningen i detaljhandeln ger nyttig information om utvecklingen av efterfrågan och är således en indikation på mättnadsgraden inom hela ölmarknaden. En analys av denna utveckling är dessutom av visst intresse när det gäller att uppskatta konsumentens trohet mot olika märken. En stadig ökning av försäljningen av nya ölmärken kan nämligen ge innehavarna av dessa märken ett gott rykte som de kan dra nytta av för att få tillträde till marknaden för serveringsställen.

23 Om en undersökning av samtliga liknande avtal på den relevanta marknaden och av de andra faktorerna i det ekonomiska och rättsliga sammanhang där det berörda avtalet förekommer, visar att dessa avtal inte har den kumulativa verkan att de förhindrar tillträdet till marknaden för nya inhemska och utländska konkurrenter, kan de enskilda avtal som avtalsserien består av inte anses begränsa konkurrensen i den mening som avses i artikel 85.1 i fördraget. De faller därför utanför förbudet i denna bestämmelse.

24 Om undersökningen däremot visar att det är svårt att få tillträde till den relevanta marknaden, skall det bedömas i vad mån de avtal som ingåtts av det berörda bryggeriet bidrar till den kumulativa verkan i det hänseendet av alla liknande avtal som konstaterats på den marknaden. Enligt de gemenskapsrättsliga konkurrensreglerna skall ansvaret för en sådan marknadsavstängningsverkan tillräknas de bryggerier som i väsentlig mån bidrar till denna verkan. Ölleveransavtal som ingåtts av bryggerier vars bidrag till den kumulativa verkan är obetydligt faller därför inte under förbudet i artikel 85.1.

25 Vid bedömning av i vilken grad ett bryggeris ölleveransavtal bidrar till den ovannämnda kumulativa avskärmningsverkan måste avtalsparternas ställning på marknaden beaktas. Denna ställning beror inte bara på den marknadsandel som bryggeriet, eller den koncern som det eventuellt tillhör, har, utan även på det antal försäljningsställen som är knutna till bryggeriet eller koncernen jämfört med det totala antalet serveringsställen som konstaterats på den relevanta marknaden.

26 De av ett bryggeri ingångna enskilda avtalens bidrag till avskärmningen av denna marknad beror även på avtalens varaktighet. Om varaktigheten är klart oproportionerlig i förhållande till den genomsnittliga varaktigheten för de ölleveransavtal som i allmänhet ingås på den relevanta marknaden, faller det enskilda avtalet under förbudet i artikel 85.1. Ett bryggeri som har en relativt liten marknadsandel men som binder sina försäljningsställen under många år, kan bidra till en marknadsavstängning i lika väsentlig mån som ett bryggeri som har en relativt stark ställning på marknaden, men som regelmässigt släpper sina försäljningsställen fria med kortare intervaller.

27 De tre första tolkningsfrågorna skall därför besvaras på följande sätt. Ett ölleveransavtal är förbjudet enligt artikel 85.1 i EEG-fördraget om det uppfyller två kumulativa villkor. Det krävs för det första att det, med hänsyn till det ekonomiska och rättsliga sammanhang där det omtvistade avtalet ingår, är svårt för konkurrenter som skulle kunna etablera sig på marknaden eller öka sin marknadsandel att få tillträde till den inhemska marknaden för försäljning av öl på serveringsställen. Den omständigheten att det omtvistade avtalet på den marknaden hör till ett antal liknande avtal som har en kumulativ verkan på konkurrensen är bara en av flera faktorer med ledning av vilka det skall bedömas om det verkligen är svårt att få tillträde till marknaden. För det andra måste det omtvistade avtalet i väsentlig mån bidra till den avskärmningsverkan som hela antalet avtal i sitt ekonomiska och rättsliga sammanhang har. I vilken omfattning det enskilda avtalet bidrar beror på avtalsparternas ställning på den relevanta marknaden och på avtalets varaktighet.

Frågan om ett ölleveransavtal med tillträdesklausul är förenligt med artikel 85.1

28 Ett ölleveransavtal som innehåller en tillträdesklausul skiljer sig från andra ölleveransavtal av den typ som vanligen ingås, genom att det tillåter återförsäljaren att köpa öl från andra medlemsstater. Därmed inskränks, till förmån för öl från andra medlemsstater, tillämpningsområdet för det konkurrensförbud som i ett traditionellt ölleveransavtal är förenat med den exklusiva inköpsskyldigheten. Tillträdesklausulens räckvidd skall bedömas med hänsyn till ordalydelsen och det ekonomiska och rättsliga sammanhanget.

29 När det gäller klausulens ordalydelse skall det anmärkas att klausulen bara erbjuder ett mycket begränsat tillträde, om man utgår från att den enbart tillåter återförsäljaren att själv köpa konkurrerande ölsorter i andra medlemsstater. Tillträdesgraden är däremot högre när återförsäljaren även tillåts att sälja ölsorter som importerats från andra medlemsstater av andra företag.

30 När det gäller det ekonomiska och rättsliga sammanhanget för klausulen skall det framhållas att om någon av de andra klausulerna, som i detta fall, föreskriver inköp av en minsta kvantitet av de ölsorter som avses i avtalet, skall denna kvantitets betydelse i förhållande till den ölmängd som vanligen säljs i den berörda serveringslokalen undersökas. Om en sådan undersökning visar att den föreskrivna kvantiteten är relativt stor, förlorar tillträdesklausulen sin ekonomiska betydelse och förbudet att sälja konkurrerande ölsorter gäller åter fullt ut. Detta gäller i synnerhet när enligt avtalet skyldigheten att köpa minimikvantiteter är förenad med påföljder.

31 Om tolkningen av klausulens ordalydelse eller undersökningen av den konkreta verkan av samtliga avtalsklausuler, i deras ekonomiska och rättsliga sammanhang, visar att begränsningen av tillämpningsområdet för konkurrensförbudet bara är av hypotetisk karaktär eller saknar ekonomisk betydelse, skall avtalet likställas med ett traditionellt ölleveransavtal. Med avseende på artikel 85.1 i fördraget skall det följaktligen bedömas på samma sätt som ölleveransavtal i allmänhet.

32 Det är annorlunda när en tillträdesklausul garanterar inhemska eller utländska leverantörer av öl från andra medlemsstater en reell möjlighet att leverera till det berörda försäljningsstället. Ett avtal som innehåller en sådan klausul kan i princip inte påverka handeln mellan medlemsstater i den mening som avses i artikel 85.1 och det faller därför inte under förbudet i denna bestämmelse.

33 Den fjärde frågan från Oberlandesgericht skall därför besvaras på följande sätt. Ett ölleveransavtal som tillåter återförsäljaren att köpa öl från andra medlemsstater kan inte påverka handeln mellan staterna, om tillståndet motsvaras av en reell möjlighet för en inhemsk eller utländsk leverantör att leverera öl från andra medlemsstater till återförsäljaren.

Tolkningen av artikel 6.1 i förordning nr 1984/83

34 Med den femte frågan vill den nationella domstolen i huvudsak få veta om ett ölleveransavtal omfattas av gruppundantaget enligt förordning nr 1984/83, särskilt artikel 6.1 i denna, när det sortiment som omfattas av den exklusiva inköpsskyldigheten som åläggs återförsäljaren inte framgår av avtalstexten, utan av den varu- och prislista som med jämna mellanrum utställs av leverantören.

35 Förordning nr 1984/83 innehåller särskilda regler om gruppundantag för ölleveransavtal. Dessa regler, som skiljer sig från de allmänna bestämmelser som gäller för exklusiva inköpsavtal, återfinns i artikel 6-8 i förordningen.

36 Det framgår tydligt av artikel 6.1 i förordningen att återförsäljarens exklusiva inköpsåtagande endast avser vissa ölsorter eller vissa ölsorter och andra drycker som anges i avtalet. Detta krav på specifikation har till syfte att förhindra att leverantören ensidigt utvidgar tillämpningsområdet för den exklusiva inköpsskyldigheten. Ett ölleveransavtal som beträffande de varor som omfattas av den exklusiva inköpsskyldigheten hänvisar till en prislista, som leverantören ensidigt kan ändra, uppfyller inte detta krav och omfattas därför inte av skyddet i artikel 6.1.

37 Den femte tolkningsfrågan skall därför besvaras på följande sätt. Villkoren för tillämpning av artikel 6.1 i förordning nr 1984/83 är inte uppfyllda, om de drycker som omfattas av den exklusiva inköpsskyldigheten inte är uppräknade i själva avtalstexten, utan det är avtalat att de skall framgå av bryggeriets eller dess dotterbolags vid varje tillfälle gällande prislista.

Tolkningen av artikel 8.2 b i förordning nr 1984/83

38 I artikel 8.2 b i förordning nr 1984/83 föreskrivs bland annat att när ölleveransavtalet avser en lokal som leverantören hyr ut till återförsäljaren eller låter återförsäljaren disponera, skall denne enligt avtalet ha rätt att få tillgång till drycker, utom öl, som levereras enligt avtalet från andra företag, om dessa företag erbjuder dem på fördelaktigare villkor som leverantören inte tillmötesgår. Den nationella domstolens sjätte fråga går ut på att få veta om ett avtal som inte uppfyller detta krav i sin helhet upphör att omfattas av gruppundantaget enligt förordningen eller om följderna av denna oförenlighet med ovannämnda bestämmelse är begränsade till den klausul i avtalet varigenom återförsäljaren förbjuds att köpa andra drycker än öl från andra företag.

39 Svaret på den frågan följer av ordalydelsen av artikel 8 i förordning nr 1984/83. I artikel 8.1 föreskrivs uttryckligen att gruppundantaget för ölleveransavtal inte gäller om vissa klausuler begränsar återförsäljarens handlingsfrihet och om avtalstiden är oskäligt lång. I punkt 2 tillkommer särskilda villkor för avtal som avser serveringsställen som hyrs ut eller får disponeras på annan grund. Gruppundantaget för ölleveransavtal enligt artikel 6.1 i förordningen upphör alltså att gälla i sin helhet om dessa villkor inte är uppfyllda.

40 Det faktum att ett ölleveransavtal inte uppfyller villkoren för ett gruppundantag innebär dock inte nödvändigtvis att hela avtalet är ogiltigt i den mening som avses i artikel 85.2 i fördraget. Ogiltigheten gäller bara de delar av avtalet som är förbjudna enligt artikel 85.1. Hela avtalet är ogiltigt bara om dessa delar inte kan särskiljas från själva avtalet (dom av den 30 juni 1966, mål 56/65 Société technique minière, Rec. s. 337).

41 Det skall även framhållas att parterna i ett avtal som inte omfattas av skyddet av en gruppundantagsförordning alltid kan begära att kommissionen beslutar om ett individuellt undantag eller göra gällande att villkoren i en annan undantagsförordning för andra grupper av avtal är uppfyllda (dom av den 18 december 1986, mål 10/86 VAG France, Rec. s. 4071).

42 Den sjätte tolkningsfrågan skall därför besvaras på följande sätt. Gruppundantaget enligt förordning nr 1984/83 gäller inte för ett ölleveransavtal som avser ett serveringsställe vilket leverantören hyr ut till återförsäljaren eller låter denne disponera och som innehåller ett inköpsåtagande för andra drycker än öl, när detta avtal inte uppfyller kravet i artikel 8.2 b i den förordningen.

Den nationella domstolens behörighet att tillämpa artikel 85 på ett avtal som inte omfattas av skyddet av en undantagsförordning

43 Den sista frågan från den nationella domstolen går ut på att få veta hur sistnämnda domstol enligt de gemenskapsrättsliga konkurrensreglerna skall bedöma ett avtal som inte uppfyller villkoren för tillämpning av förordning nr 1984/83. Denna fråga tar upp ett allmänt processrättsligt problem om kommissionens och de nationella domstolarnas respektive behörighet att tillämpa dessa regler.

44 I det avseendet skall det först och främst understrykas att kommissionen är ansvarig för genomförandet och inriktningen av gemenskapens konkurrenspolitik. Det åligger kommissionen att under förstainstansrättens och domstolens kontroll fatta individuella beslut enligt gällande förfaranderegler och anta undantagsförordningar. Fullgörandet av denna uppgift innebär med nödvändighet komplicerade ekonomiska bedömningar, i synnerhet när det gäller att bedöma om ett avtal faller under artikel 85.3. Enligt artikel 9.1 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar 85 och 86 (EGT 1962, 13, s. 204, fransk version; svensk specialutgåva, del 08, volym 01), är kommissionen ensam behörig att fatta beslut om tillämpningen av artikel 85.3.

45 Kommissionen har däremot ingen exklusiv behörighet att tillämpa artiklarna 85.1 och 86. Behörigheten att tillämpa dessa bestämmelser delar kommissionen med de nationella domstolarna. Som domstolen nämligen fastslog i dom av den 30 januari 1974 (mål 127/73 BRT, Rec. s. 51) har artiklarna 85.1 och 86 direkt effekt i förhållandet mellan enskilda och skapar direkt rättigheter för de enskilda som det åligger dessa nationella domstolar att skydda.

46 Detsamma gäller för bestämmelserna i undantagsförordningarna (dom av den 3 februari 1976, mål 63/75 Fonderies Roubaix, Rec. s. 111). Dessa bestämmelsers direkta tillämplighet kan dock inte leda till att de nationella domstolarna ändrar räckvidden för undantagsförordningarna genom att utvidga deras tillämpningsområde till avtal som inte omfattas av dessa förordningar. En sådan utvidgning skulle nämligen - oavsett vilken betydelse den har - utgöra ett intrång i kommissionens normgivningskompetens.

47 Det skall därefter prövas vilka följder denna kompetensfördelning har för de nationella domstolarnas konkreta tillämpning av de gemenskapsrättsliga konkurrensreglerna. Härvidlag skall man ta hänsyn till risken för att de nationella domstolarna beslutar avgöranden som strider mot de beslut som kommissionen har fattat eller ämnar fatta angående tillämpningen av artiklarna 85.1 och 86 och även artikel 85.3. Sådana motstridiga avgöranden skulle strida mot den allmänna rättssäkerhetsprincipen och måste därför undvikas när de nationella domstolarna träffar avgöranden om avtal eller förfaranden som senare kan bli föremål för beslut av kommissionen.

48 Enligt fast rättspraxis kan de nationella domstolarna inte, så länge som kommissionen inte har fattat beslut enligt förordning nr 17, fastställa att avtal, som förelåg redan före förordningens ikraftträdande den 13 mars 1962 och som har anmälts i vederbörlig ordning, är en nullitet enligt artikel 85.2 (dom av den 6 februari 1973, mål 48/72 Brasserie de Haecht, Rec. s. 77, dom av den 14 december 1977, mål 59/77 De Bloos, Rec. s. 2359). Dessa avtal är nämligen interimistiskt giltiga så länge som kommissionen inte har fattat beslut (dom av den 10 juli 1980, mål 99/79 Lancôme, Rec. s. 2511).

49 Det avtal som målet vid den nationella domstolen gäller ingicks den 14 maj 1985 och ingenting i akten tyder på att detta avtal exakt motsvarar ett standardavtal som har ingåtts före den 13 mars 1962 och vederbörligen anmälts (dom av den 30 juni 1970, mål 1/70 Rochas, Rec. s. 515). Det kan därför inte antas ha interimistisk giltighet. För att förena behovet av att undvika motstridiga avgöranden med den nationella domstolens skyldighet att ta ställning till yrkandena från den part i ett mål som åberopar avtalets nullitet, kan den nationella domstolen dock beakta följande överväganden vid tillämpningen av artikel 85.

50 Om det klart framgår att villkoren för tillämpning av artikel 85.1 inte är uppfyllda och om det därför knappast finns risk att kommissionen skall fatta ett annat beslut, kan den nationella domstolen fortsätta rättegången och träffa avgörande om det omtvistade avtalet. Detsamma gäller när det inte råder tvivel om att avtalet är oförenligt med artikel 85.1 och avtalet med hänsyn till undantagsförordningarna och kommissionens tidigare beslut inte under några omständigheter kan bli föremål för ett beslut om undantag enligt artikel 85.3.

51 I det avseendet skall det erinras om att ett avtal bara kan bli föremål för ett sådant beslut om det har anmälts eller om det är befriat från anmälningsplikten. Ett avtal är enligt artikel 4.2 i förordning nr 17 befriat från anmälningsplikten om endast företag från en och samma medlemsstat är parter och om avtalet inte berör import eller export mellan medlemsstater. Ett ölleveransavtal kan uppfylla dessa villkor även om det ingår i en serie liknande avtal (dom av den 18 mars 1970, mål 43/69 Bilger, Rec. s. 127).

52 Om den nationella domstolen konstaterar att det omtvistade avtalet uppfyller dessa formella krav och om den mot bakgrund av kommissionens förordnings- och beslutspraxis bedömer att avtalet eventuellt kan bli föremål för ett beslut om undantag, kan den nationella domstolen besluta att förklara målet vilande eller vidta interimistiska åtgärder enligt sin nationella processrätt. Vilandeförklaring eller beslut om interimistiska åtgärder kan även komma i fråga när det föreligger risk för motstridiga avgöranden i samband med tillämpningen av artiklarna 85.1 och 86.

53 Det skall i detta sammanhang framhållas att den nationella domstolen alltid har möjlighet att, inom gränserna för tillämplig nationell processrätt och om inte annat följer av artikel 214 i fördraget, informera sig hos kommissionen om i vilket stadium det förfarande som denna institution eventuellt har inlett befinner sig och om möjligheten att kommissionen officiellt tar ställning till det omtvistade avtalet enligt bestämmelserna i förordning nr 17. Den nationella domstolen kan på samma villkor kontakta kommissionen, när den konkreta tillämpningen av artikel 85.1 eller artikel 86 medför särskilda svårigheter, för att få den ekonomiska och rättsliga information som denna institution kan förse den med. Kommissionen är nämligen enligt artikel 5 i fördraget skyldig att lojalt samarbeta med de domstolar i medlemsstaterna som har till uppgift att övervaka tillämpningen och efterlevnaden av gemenskapsrätten inom ramen för den nationella rättsordningen (beslut av den 13 juli 1990, mål C-2/88 Imm., Zwartveld, punkt 8 i domskälen, Rec. s. I-3365).

54 Den nationella domstolen kan slutligen och under alla omständigheter förklara målet vilande och begära ett förhandsavgörande av domstolen enligt artikel 177 i fördraget.

55 Oberlandesgerichts sista fråga skall därför besvaras på följande sätt. En nationell domstol kan inte utvidga tillämpningsområdet för förordning nr 1984/83 till ölleveransavtal som inte uttryckligen uppfyller villkoren för undantag i den förordningen. Den nationella domstolen kan inte heller förklara att artikel 85.1 i fördraget inte skall tillämpas på ett sådant avtal enligt punkt 3 i samma bestämmelse. Den kan dock fastställa att avtalet är ogiltigt enligt artikel 85.2, efter att ha försäkrat sig om att avtalet inte kan bli föremål för ett beslut om undantag enligt artikel 85.3.

Rättegångskostnader

56 De kostnader som har förorsakats Frankrikes regering och Europeiska gemenskapernas kommission, som har inkommit med yttrande till domstolen, är inte ersättningsgilla. Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den domstolen att besluta om rättegångskostnaderna.

På dessa grunder beslutar

DOMSTOLEN

-angående de frågor som genom beslut av den 13 juli 1989 förts vidare av Oberlandesgericht i Frankfurt am Main - följande dom:

1) Ett ölleveransavtal är förbjudet enligt artikel 85.1 i EEG-fördraget om det uppfyller två kumulativa villkor. Det krävs för det första att det, med hänsyn till det ekonomiska och rättsliga sammanhang där det omtvistade avtalet ingår, är svårt för konkurrenter som skulle kunna etablera sig på marknaden eller öka sin marknadsandel att få tillträde till den inhemska marknaden för försäljning av öl på serveringsställen. Den omständigheten att det omtvistade avtalet på den marknaden hör till ett antal liknande avtal som har en kumulativ verkan på konkurrensen är bara en av flera faktorer med ledning av vilka det skall bedömas om det verkligen är svårt att få tillträde till marknaden. För det andra måste det omtvistade avtalet i väsentlig mån bidra till den avskärmningsverkan som hela antalet avtal i sitt ekonomiska och rättsliga sammanhang har. I vilken omfattning det enskilda avtalet bidrar beror på avtalsparternas ställning på den relevanta marknaden och på avtalets varaktighet.

2) Ett ölleveransavtal som tillåter återförsäljaren att köpa öl från andra medlemsstater kan inte påverka handeln mellan staterna, om tillståndet motsvaras av en reell möjlighet för en inhemsk eller utländsk leverantör att leverera öl från andra medlemsstater till återförsäljaren.

3) Villkoren för tillämpning av artikel 6.1 i kommissionens förordning (EEG) nr 1984/83 av den 22 juni 1983 om tillämpning av fördragets artikel 85.3 på grupper av exklusiva inköpsavtal är inte uppfyllda, om de drycker som omfattas av den exklusiva inköpsskyldigheten inte är uppräknade i själva avtalstexten, utan det är avtalat att de skall framgå av bryggeriets eller dess dotterbolags vid varje tillfälle gällande prislista.

4) Gruppundantaget enligt förordning (EEG) nr 1984/83 gäller inte för ett ölleveransavtal som avser ett serveringsställe vilket leverantören hyr ut till återförsäljaren eller låter denne disponera och som innehåller ett inköpsåtagande för andra drycker än öl, när detta avtal inte uppfyller kravet i artikel 8.2 b i den förordningen.

5) En nationell domstol kan inte utvidga tillämpningsområdet för förordning (EEG) nr 1984/83 till ölleveransavtal som inte uttryckligen uppfyller villkoren för undantag i den förordningen. Den nationella domstolen kan inte heller förklara att artikel 85.1 i fördraget inte skall tillämpas på ett sådant avtal enligt punkt 3 i samma bestämmelse. Den kan dock fastställa att avtalet är ogiltigt enligt artikel 85.2, efter att ha försäkrat sig om att avtalet inte kan bli föremål för ett beslut om undantag enligt artikel 85.3.