1.

I artikel 50 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan) sammanfattas den vackra idén om ett enda rättsområde. I detta område får ingen lagföras eller straffas på nytt för samma lagöverträdelse. Det skydd som tidigare getts på medlemsstatsnivå har därmed upphöjts till att gälla på unionsnivå.

2.

Det har av ett antal skäl varit något svårt att genomföra denna idé i unionsrätten. Tre av skälen förtjänar att skiljas ut. För det första är det praktiska genomförandet av idén mycket komplext i ett sådant sammansatt rättsområde som unionsrätten, oavsett om det är horisontellt (medlemsstater – medlemsstater) eller vertikalt (medlemsstater – Europeiska unionen). Det finns helt enkelt för många variabler. För det andra håller nya segment, skikt och underområden för regleringen på att införas. Det inrättas nya organ eller myndigheter som ansvarar för övervakningen av dessa. Detta leder ibland till att mandaten sammanfaller och till förvirring när det gäller vem som är behörig att utreda och straffa. För det tredje har vi den så kallade Engel‑utvidgningen. De tämligen expansionistiska kriterierna som ursprungligen hade fastställts av Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna (nedan kallad Europadomstolen) för att utöka sin behörighet enligt artikel 6.1 i Europeiska konventionen om de mänskliga rättigheterna (nedan kallad Europakonventionen) används nu också i andra sammanhang. Här innefattas bedömningen av vad som utgör ett ”brott” enligt artikel 50 i stadgan. Följden blir att många regler och förfaranden som tidigare begreppsmässigt betraktats som administrativa nu anses vara straffrättsliga.

3.

Kombinationen av dessa tre faktorer har avsevärt ökat antalet förfaranden och påföljder på vilka principen ne bis in idem har blivit tillämplig. Det har under årens lopp visat sig vara svårt att uppnå en rimlig balans mellan skyddet för de grundläggande rättigheterna och skyddet för det legitima intresset av att bestraffa vissa typer av beteende. EU-domstolens praxis, som har utvecklats i samspel med Europadomstolen, kännetecknas av uppsplittring och är delvis osammanhängande. Den kan knappast betecknas som (ne) bis in idem, utan numera snarare som quater eller quinquies in idem, eftersom det fortfarande råder osäkerhet beträffande bis.

4.

Förevarande mål är ännu ett exempel på denna osäkerhet. Företaget Bpost, som är den etablerade tillhandahållaren av posttjänster i Belgien, bötfälldes av två belgiska myndigheter i på varandra följande förfaranden. För det första drog den nationella tillsynsmyndigheten för postsektorn slutsatsen att det rabattsystem som Bpost tillämpade år 2010 diskriminerade vissa av Bposts kunder. Detta beslut upphävdes av den nationella domstolen efter det att ett förhandsavgörande från EU‑domstolen hade inhämtats. ( 2 ) Den omtvistade situationen utgjorde inte diskriminering enligt lagstiftningen för postsektorn. För det andra bötfälldes Bpost av den nationella konkurrensmyndigheten för missbruk av dominerande ställning på grund av att samma rabattsystem tillämpades mellan januari 2010 och juli 2011.

5.

Bpost har bestritt lagenligheten av detta andra förfarande med åberopande av principen ne bis in idem. Efter att ha varit föremål för två domstolsprövningar har det nationella målet nu återigen anhängiggjorts vid Cour d’appel de Bruxelles (Appellationsdomstolen i Bryssel, Belgien). Nämnda domstol vill i huvudsak få klarhet i huruvida lagligheten av förfarandet vid den nationella konkurrensmyndigheten ska bedömas mot bakgrund av den definition av idem som har utvecklats i rättspraxis på konkurrensområdet, vilket har bekräftats i domen Toshiba, ( 3 ) eller huruvida den ska bedömas mot bakgrund av bestämmelsen om begränsningar av rättigheterna och det kriterium som infördes genom domarna Menci, Garlsson och Di Puma – ett antal domar som meddelades samma dag (nedan kallade Menci-praxis). ( 4 )

6.

I likhet med den hänskjutande domstolen har jag svårt att se hur domen Toshiba och Menci-praxis ska kunna förenas och tillämpas i ett och samma förfarande. Jag anser att förevarande mål, tillsammans med det parallella förfarandet i målet Nordzucker, ( 5 ) ger domstolen en unik möjlighet att ge de nationella domstolarna konsekvent vägledning om vad som bör utgöra skyddet enligt artikel 50 i stadgan, till skillnad från vad som för närvarande är ett osammanhängande och delvis motsägelsefullt lapptäcke av parallella system.

7.

Artikel 4 i protokoll nr 7 till Europakonventionen har följande lydelse:

”1.   Ingen får lagföras eller straffas på nytt i en brottmålsrättegång i samma stat för ett brott för vilket han redan blivit slutligt frikänd eller dömd i enlighet med lagen och rättegångsordningen i denna stat.

2.   Bestämmelserna i föregående punkt skall inte utgöra hinder för att målet tas upp på nytt i enlighet med lagen och rättegångsordningen i den berörda staten, om det föreligger bevis om nya eller nyuppdagade omständigheter eller om ett grovt fel begåtts i det tidigare rättegångsförfarandet, vilket kan ha påverkat utgången i målet.

3.   Avvikelse får inte ske från denna artikel med stöd av artikel 15 i konventionen.”

8.

Artikel 50 i stadgan, som har rubriken ”Rätt att inte bli dömd eller straffad två gånger för samma brott”, har följande lydelse: ”Ingen får lagföras eller straffas på nytt för en lagöverträdelse för vilken han eller hon redan har blivit frikänd eller dömd i unionen genom en lagakraftvunnen brottmålsdom i enlighet med lagen.”

9.

I artikel 54 i konventionen om tillämpning av Schengenavtalet av den 14 juni 1985 mellan regeringarna i Beneluxstaterna, Förbundsrepubliken Tyskland och Franska republiken om gradvis avskaffande av kontroller vid de gemensamma gränserna (nedan kallad Schengenkonventionen) ( 6 ) anges följande:

”En person beträffande vilken fråga om ansvar prövats genom lagakraftägande dom hos en avtalsslutande part får inte åtalas för samma gärning av en annan part, under förutsättning att, vid fällande dom, straffet avtjänats eller är under verkställighet eller inte längre kan verkställas enligt lagarna hos den part hos vilken avkunnandet ägt rum.”

10.

I artikel 102 FEUF anges följande:

”Ett eller flera företags missbruk av en dominerande ställning på den inre marknaden eller inom en väsentlig del av denna är, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater, oförenligt med den inre marknaden och förbjudet.

Sådant missbruk kan särskilt bestå i att

…

…”

11.

I artikel 12 i Europaparlamentets och rådets direktiv 97/67/EG av den 15 december 1997 om gemensamma regler för utvecklingen av gemenskapens inre marknad för posttjänster och för förbättring av kvaliteten på tjänsterna ( 7 ) föreskrivs följande:

”Medlemsstaterna ska vidta åtgärder för att se till att avgifterna för var och en av de tjänster som ingår i tillhandahållandet av de samhällsomfattande tjänsterna stämmer överens med följande principer:

…

12.

I artikel 3 i loi sur la protection de la concurrence économique (lagen om skydd för ekonomisk konkurrens), samordnad den 15 september 2006, finns bestämmelser motsvarande artikel 102 FEUF.

13.

Artikel 12 i direktiv 97/67, i dess lydelse enligt direktiv 2002/39/EG av den 10 juni 2002 (EGT L 176, 2002, s. 21), har införlivats med den belgiska rättsordningen genom artikel 144ter i loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines entreprises publiques économiques (lagen av den 21 mars 1991 om omorganisation av vissa offentliga affärsdrivande företag).

14.

Bpost är den etablerade tillhandahållaren av posttjänster i Belgien. Företaget tillhandahåller bland annat insamling, sortering, transport och utdelning av postförsändelser till adressaterna. Tjänsterna tillhandahålls till allmänheten och till två specifika kundkategorier, närmare bestämt stor- och företagskunder (nedan kallade avsändarna) och förmedlare.

15.

Avsändarna är slutkonsumenter av posttjänster. De utformar det meddelande som ska skickas och är de från vilka postförsändelserna härrör. Förmedlarna tillhandahåller avsändarna förberedande tjänster i det inledande skedet av postbefordran, vilket kan innefatta förberedelse av försändelserna innan de överlämnas till Bpost (sortering, tryckning, kuvertering, etikettering, adressering och frankering) och överlämnande av försändelserna (insamling hos avsändarna, sortering och placering i postsäckar, transport och utdelning på de av postföretaget anvisade platserna).

16.

Tidigare tillämpade Bpost olika typer av avgifter, däribland särskilda avgifter med rabatt till vissa kunder. De var tillämpliga på både avsändare och förmedlare som genererade en viss omsättning. Avtalade rabatter utgjordes oftast av volymrabatter, vilka beviljades på grundval av mängden postförsändelser under en referensperiod, och ”operationella rabatter” som syftade till att belöna vissa postförberedelsetjänster och som avspeglade de kostnader som Bpost sparat in.

17.

Bpost underrättade Institut belge des services postaux et des télécommunications (den nationella tillsynsmyndigheten på post- och teleområdet) (nedan kallad IBPT) om en ändring av dess rabattsystem för år 2010 med avseende på avgifterna för avtalskunder för utdelning av adresserad direktreklam och administrativa försändelser.

18.

I det nya rabattsystemet ingick en volymrabatt som beräknades på grundval av mängden försändelser som lämnats in. Den rabatten beviljades både avsändare och förmedlare. Rabatten till förmedlarna beräknades emellertid inte längre på den totala mängden försändelser från samtliga avsändare till vilka de tillhandahöll tjänster, utan på grundval av den mängd försändelser som var och en av dessa avsändare genererade (nedan kallad den avsändarbaserade volymrabatten).

19.

Genom beslut av den 20 juli 2011 ålade IBPT Bpost att betala böter på 2,3 miljoner euro för ett diskriminerande avgiftssystem som grundades på en omotiverad skillnad i behandling mellan avsändare och förmedlare.

20.

Talan om ogiltigförklaring av beslutet väcktes vid Cour d’appel de Bruxelles (Appellationsdomstolen i Bryssel, Belgien), som begärde ett förhandsavgörande från Europeiska unionens domstol beträffande tolkningen av direktiv 97/67.

21.

I domen i målet Bpost slog EU-domstolen fast att ”avsändarna och förmedlarna inte befinner sig i en jämförbar situation med avseende på syftet med volymrabatterna, som är att stimulera efterfrågan på området för posttjänster, eftersom det endast är avsändarna som genom detta system kan uppmuntras att öka mängden försändelser som de lämnar in till Bpost och därigenom öka den aktörens omsättning”. ( 8 ) Den skillnad i behandling mellan dessa båda kundkategorier som följde av tillämpningen av systemet med volymrabatter som beräknades per avsändare utgjorde följaktligen inte sådan diskriminering som är förbjuden enligt artikel 12 i direktiv 97/67.

22.

Genom dom av den 10 mars 2016 upphävde Cour d’appel de Bruxelles (Appellationsdomstolen i Bryssel) IBPT:s beslut.

23.

Under tiden fann Conseil de la concurrence (konkurrensrådet) (som senare har blivit Autorité belge de la concurrence) (den belgiska konkurrensmyndigheten) genom beslut av den 10 december 2012 att olika användning av volymrabatter utgjorde missbruk av dominerande ställning. Härigenom fick förmedlarna en konkurrensnackdel i förhållande till Bpost genom att viktiga kunder uppmuntrades att ingå avtal direkt med Bpost.

24.

I detta avseende konstaterade den belgiska konkurrensmyndigheten att Bpost hade åsidosatt artikel 3 i lagen om skydd av ekonomisk konkurrens och artikel 102 FEUF. Den påförde i enlighet därmed Bpost böter på 37399786 euro (nedan kallat det angripna beslutet). När böterna beräknades tog myndigheten hänsyn till de böter som IBPT tidigare hade påfört och som ännu inte hade upphävts vid tiden för detta beslut.

25.

Genom en ansökan av den 9 januari 2013 väckte Bpost talan om ogiltigförklaring av det angripna beslutet vid Cour d’appel de Bruxelles (Appellationsdomstolen i Bryssel).

26.

I dom av den 10 november 2016 slog Cour d’appel de Bruxelles (Appellationsdomstolen i Bryssel) fast att Bpost med rätta hade åberopat principen ne bis in idem. I dom av den 10 mars 2016, genom vilken IBPT:s beslut upphävdes, hade det slutgiltigt tagits ställning i sak till rättsakter som huvudsakligen var desamma som de som den belgiska konkurrensmyndighetens åtgärd avsåg (Bposts modell med ”avsändarbaserad volym” för dess avgifter gentemot avtalskunder för år 2010). Eftersom förfarandet vid den belgiska konkurrensmyndigheten därmed inte kunde tas upp till sakprövning, upphävde Cour d’appel de Bruxelles (Appellationsdomstolen i Bryssel) det angripna beslutet.

27.

Genom dom av den 22 november 2018 upphävde Cour de cassation (Högsta domstolen, Belgien) domen från Cour d’appel de Bruxelles (Appellationsdomstolen i Bryssel) och återförvisade målet till samma domstol i annan sammansättning. Cour de cassation (Högsta domstolen) fann att artikel 50 i stadgan inte utgör hinder för en kumulering av straffrättsliga förfaranden i den mening som avses i denna bestämmelse, vilka grundas på samma faktiska omständigheter, och detta inte ens där ett förfarande har lett till ett slutgiltigt frikännande, när sådana förfaranden, med stöd av artikel 52.1 i stadgan och med iakttagande av proportionalitetsprincipen – i syfte att uppnå ett mål av allmänt samhällsintresse – eftersträvar kompletterande mål som avser olika aspekter av samma rättsstridiga beteende.

28.

Det återförvisade målet är för närvarande anhängigt vid Cour d’appel de Bruxelles (Appellationsdomstolen i Bryssel). I förfarandet i det nationella målet har Bpost gjort gällande att det angripna beslutet strider mot principen ne bis in idem, eftersom IBPT:s förfarande och den belgiska konkurrensmyndighetens förfarande var av straffrättslig karaktär och avsåg samma omständigheter. Vidare har Bpost hävdat att de stränga villkoren för att kumulera brottmålsprocesser och straff inte är uppfyllda. De båda förfarandena har inte tillräckligt materiellt och tidsmässigt samband.

29.

Enligt den belgiska konkurrensmyndigheten strider det angripna beslutet inte mot principen ne bis in idem. Enligt EU-domstolens praxis beträffande ne bis in idem på konkurrensrättens område ska kriteriet ”skyddat rättsligt intresse” prövas. De båda förfarandena i fråga har dessutom kompletterande mål som omfattar olika aspekter av samma rättsstridiga beteende. De skyddar skilda rättsliga intressen.

30.

Enligt kommissionen, som agerar i egenskap av amicus curiae i det nationella målet, skulle Europeiska unionens allmänna intresse äventyras om kriteriet rättsligt intresse skulle frångås. Kommissionen anser att Menci-praxis inte omfattar konkurrensrätten. Denna praxis avser en kumulering av förfaranden och påföljder till följd av en enda överträdelse som bedöms och bestraffas i två avseenden i nationell rätt. Till skillnad från den situationen har Bpost på grund av två olika överträdelser varit föremål för två skilda förfaranden med stöd av olika lagbestämmelser som har bestämda men kompletterande mål av allmänintresse (förbudet mot diskriminerande förfaranden och kravet på insyn, som bland annat återfinns i artikel 144ter i lagen av den21 mars 1991 om omorganisation av vissa offentliga affärsdrivande företag), å ena sidan, och åsidosättande av förbudet mot missbruk av dominerande ställning, enligt artikel 102 FEUF och artikel 3 i den belgiska lagen av den 15 september 2006 om skydd för den ekonomiska konkurrensen, å andra sidan. Enligt kommissionen ska principen ne bis in idem prövas in casu mot bakgrund av de kriterier som EU-domstolen har fastställt rörande konkurrensrätten. Om det skyddade rättsliga intresset inte beaktas, så skulle det finnas risk för att konkurrensrättens tillämpningsområde avsevärt begränsas, eftersom konkurrensrätten gäller horisontellt.

31.

Den hänskjutande domstolen anser att en tillämpning av principen ne bis in idem i det nationella målet kräver att hänsyn tas till det rättsliga intresset, utan vilket konkurrensrättens tillämpning riskerar att bli ineffektiv. När detta väl konstaterats vill den hänskjutande domstolen även erinra om Menci-praxis och tillämplig praxis från Europadomstolen, som också bör övervägas.

32.

Mot denna bakgrund beslutade Cour d’appel de Bruxelles (Appellationsdomstolen i Bryssel) att vilandeförklara målet och hänskjuta följande tolkningsfrågor till domstolen för förhandsavgörande:

33.

Bpost, den belgiska, den tjeckiska, den grekiska, den italienska, den lettiska och den rumänska regeringen samt Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Bpost, den belgiska, den grekiska, den lettiska och den polska regeringen samt kommissionen deltog också i den muntliga förhandlingen som ägde rum den 22 mars 2021. Denna förhandling omfattade också mål C‑151/20, Nordzucker m.fl.

34.

Den hänskjutande domstolen har ställt de båda frågorna i huvudsak för att få klarhet i vilka kriterier som ska tillämpas enligt principen ne bis in idem, som är stadfäst i artikel 50 i stadgan. Frågorna har ställts i samband med två förfaranden. Det första förfarandet, som nu har avslutats, avsåg regleringen av postsektorn och böter som senare upphävdes och som IBPT påförde Bpost på grund av åsidosättande av diskrimineringsförbudet (nedan kallat sektorrelaterat förfarande). Det andra förfarandet är ett konkurrensrättsligt förfarande. Det avsåg böter som den belgiska konkurrensmyndigheten ålade Bpost på grund av missbruk av dominerande ställning (nedan kallat konkurrensförfarande).

35.

Båda förfarandena leder uppenbart till att straffrättsliga påföljder åläggs. Den hänskjutande domstolen har därför ställt frågan för att få klarhet i huruvida bedömningen av idem-delen ska göras utifrån det rättsliga intresse som skyddas genom de båda aktuella regelverken, eller huruvida bedömningen bör göras mot bakgrund av bestämmelsen om begränsning av rättigheter i artikel 52.1 i stadgan.

36.

Den hänskjutande domstolen är med andra ord osäker på det exakta idem-kriterium som den ska tillämpa på kombinationen av sektorrelaterat förfaranden och konkurrensförfaranden. Ska den faktiskt tillämpa kriteriet om en kombination av två konkurrensförfaranden som EU-domstolen har infört genom domen Wilhelm m.fl. ( 9 ) och som den därefter har bekräftat vid upprepade tillfällen, i synnerhet i domen Toshiba ( 10 ) och senast i domen Slovak Telecom? ( 11 ) Eller ska den tillämpa det kriterium som domstolen också nyligen fastställde för en kombination av straffrättsliga och administrativa förfaranden i domen Menci?

37.

Frågan ”Toshiba eller Menci” är central i det nu aktuella fallet. I samband med artikel 50 i stadgan utgör frågan emellertid bara toppen av isberget. Det måste medges att det döljer sig mer på djupet och att mycket mer måste redas ut för att fullt ut förstå hur stort isberget är och fatta ett informerat beslut om vilket val som ska göras.

38.

Jag kommer därför inledningsvis att kortfattat beskriva utvecklingen av principen ne bis in idem inom olika områden av unionsrätten, ofta uttryckligen i samspel med Europadomstolen, mot bakgrund av vilken omfattningen och betydelsen av frågan ”Toshiba eller Menci” bäst kan förstås (A). Med hänsyn till att utvecklingen av principen ne bis in idem har varit ganska problematisk och gett upphov till ett antal osammanhängande system, kommer jag dessutom att belysa några av de problem som en sådan uppsplittring har gett upphov till. Jag kommer också att förklara varför rätt väg att gå kanske inte är att utöka det kriterium som definierades i Menci-praxis till att omfatta alla fall enligt artikel 50 i stadgan (B). Till sist kommer jag att ange en lösning på de frågor som nämnts genom att föreslå ett synsätt (som är så enhetligt som möjligt) när det gäller principen ne bis in idem, som är stadfäst i artikel 50 i stadgan (C).

39.

Det behövs inledningsvis ett terminologiskt påpekande. De nu gällande synsätten när det gäller principen ne bis in idem placeras ofta i två kategorier för enkelhetens skull, vanligen benämnda idem factum och idem crimen. Med dessa begrepp beskrivs kort sagt utgångspunkten för det särskilda synsättet beträffande principen.

40.

Enligt det synsätt som grundar sig på idem factum antas det att villkoret idem är uppfyllt när två förfaranden avser samma gärningar utan att det fästs vikt vid huruvida det andra förfarandet avser en annan överträdelse som kan ha utgjorts av samma gärningar. Det är tillräckligt att det är fråga om identiska omständigheter för att villkoret idem ska vara uppfyllt.

41.

Det synsätt som grundar sig på idem crimen består i att bedöma huruvida det andra förfarandet inte endast avser samma gärningar utan även samma överträdelse. När det rör sig om en annan överträdelse är det andra förfarandet i princip tillåtet. Det tycks emellertid finnas en viss variation i definitionerna av vad exakt som utgör identiska överträdelser. Ofta talas det om skyddat rättsligt intresse, sociala värden som handlingen kränker eller, mer abstrakt uttryckt, särarten hos den samhällsskadliga handlingen.

42.

På unionsnivå har principen ne bis in idem utvecklats i vad som bäst kan beskrivas som på varandra följande vågor av rättspraxis. Något förenklat tog denna utveckling sin början inom området för unionens konkurrensrätt med ett synsätt som grundade sig på det skyddade rättsliga intresset (1). Därefter kom rättspraxis avseende Schengenkonventionen, som grundade sig på synsättet idem factum (2). Utvecklingen i samband med Schengenkonventionen ledde till att Europadomstolens praxis ändrades och man först övergick från idem crimen till idem factum. Kriteriet förfinades emellertid därefter genom att ett nära materiellt och tidsmässigt samband infördes och ett andra förfarande avseende samma sak gjordes möjligt under vissa omständigheter (3). Därefter tog EU-domstolen notis om utvecklingen vid Europadomstolen. Då bestämde den sig emellertid för att skifta fokus för bedömningen från räckvidden av skydd enligt artikel 50 i stadgan till bestämmelsen om begränsning av rättigheterna i artikel 52.1 i stadgan (4).

43.

Rättspraxisen om ne bis in idem har sitt ursprung i domen Wilhelm m.fl. ( 12 ) Målet avsåg parallella nationella och överstatliga utredningar av konkurrensbegränsande beteenden. Det gjordes gällande att den tyska konkurrensmyndigheten inte var behörig att fortsätta sin utredning av vissa lagöverträdelser som samtidigt utreddes av kommissionen. De frågor som ställdes var bland annat huruvida det var möjligt att tillämpa nationell konkurrensrätt och gemenskapens konkurrensrätt på samma faktiska omständigheter, som då omfattades av artikel 85.1 i EEG‑fördraget, i en situation där kommissionen redan hade agerat i enlighet med förordning nr 17, ( 13 ) eller huruvida den nationella konkurrensmyndighetens åtgärd med tillämpning av nationell konkurrensrätt var utesluten på grund av risken för en dubbel påföljd och en oförenlig bedömning.

44.

Domstolen erinrade om att artikel 9.3 i förordning nr 17 gav de nationella myndigheterna rätt att tillämpa de dåvarande artiklarna 85.1 och 86 i EEG‑fördraget. Den bestämmelsen avsåg emellertid inte den nationella konkurrensmyndighetens behörighet vid tillämpning av nationell rätt. ( 14 ) Domstolen tillade att ”[k]onkurrensbegränsande samverkan bedöms ur olika synvinklar enligt gemenskapsrättens respektive den nationella rättens regler om sådan samverkan” ( 15 ) samtidigt som den preciserade att de nationella förfarandena inte kunde påverka gemenskapsförfarandena.

45.

Alltsedan ovannämnda dom har principen ne bis in idem inte betraktats som ett hinder för parallella förfaranden som genomförs av kommissionen och respektive nationella konkurrensmyndigheter. Uttalandet att gemenskapsrätten och den nationella konkurrensrätten bedömer skyddet av konkurrensen ur olika synvinklar kompletterades senare med EU-domstolens påpekande att unionens konkurrensrätt och nationell konkurrensrätt skyddar skilda rättsliga intressen. Enligt vad som i dag är fast rättspraxis utlöses skyddet genom ne bis in idem i konkurrensrätten endast om ett trefaldigt krav är uppfyllt, nämligen att de faktiska omständigheterna är identiska, att det är fråga om samma lagöverträdare och att det skyddade rättsliga intresset är detsamma.

46.

Detta kriterium tillämpades i samband med de förfaranden som genomfördes och de påföljder som ålades inom Europeiska unionen, varvid domstolen slog fast ”att sanktionsåtgärder [inte får] vidtas mot samma person mer än en gång för samma rättsstridiga beteende i syfte att skydda samma rättsliga intresse.” ( 16 ) Domstolen tillämpade också kriteriet skyddat rättsligt intresse på fall där företag lagfördes och straffades i ett tredjeland ( 17 ) och förklarade dess existensberättigande med syftenas, de materiella bestämmelsernas och rättsverkningarnas specifika karaktär när det gällde att beivra överträdelser av konkurrensrätten. ( 18 )

47.

Något som är ganska avgörande är att stora avdelningen, i domen Toshiba ( 19 ), bekräftade att det trefaldiga kravet idem var tillämpligt, även om generaladvokaten Kokott hade uppmanat domstolen att avstå från detta. ( 20 ) Generaladvokaten föreslog faktiskt att bedömningen av idem skulle samordnas med det synsätt med samma regelöverträdare och samma faktiska omständigheter som denna domstol tillämpade i samband med artikel 54 i Schengenkonventionen och den europeiska arresteringsordern, och mot bakgrund av Europadomstolens dom i målet Zolotukhin. ( 21 ) Hon påpekade att ”[det inte fanns någon] saklig grund för att tillämpa andra villkor på principen ne bis in idem i konkurrensärenden än på andra områden”. ( 22 ) Hon förklarade också att bedömningen av ett visst fall av konkurrensbegränsande beteende nödvändigtvis har samband med ett visst tidsmässigt och territoriellt sammanhang, vilket är det som skiljer ett visst olagligt beteende från ett annat. ( 23 )

48.

Den omständigheten att domstolen inte anslöt sig till generaladvokatens förslag hade i slutändan begränsad praktisk betydelse för utgången i målet. Både domstolen och generaladvokaten har medgett att de båda besluten i fråga, av vilka det ena meddelades av kommissionen och det andra av den tjeckiska konkurrensmyndigheten avsåg olika territorier och tidsperioder, vilket gjorde bedömningen av kriteriet rättsligt intresse irrelevant.

49.

Nästa uppmaning till att ompröva frågan kom i målet Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie. ( 24 ) I det fallet uppkom frågan huruvida principen ne bis in idem hade tillämpats korrekt i förfaranden avseende missbruk av dominerande ställning. Här rörde det sig emellertid endast om ett förfarande, och därför ansåg domstolen att principen ne bis in idem inte var tillämplig. Generaladvokaten Wahl använde ändå detta fall som ett tillfälle att i huvudsak föreslå att kriteriet skyddat rättsligt intresse skulle frångås. ( 25 )

50.

Kort därefter bekräftade domstolen i domen Slovak Telekom, ( 26 ) som var ett fall med två förfaranden med olika faktiska omständigheter (in casu olika produktmarknader), ännu en gång att det skyddade rättsliga intresset ska vara detsamma.

51.

Mot bakgrund av denna utveckling är följande tre punkter särskilt värda att notera. För det första är det numera fast rättspraxis att tillämpningen av ne bis in idem i unionens konkurrensrätt ska grundas på de tre kriterierna enligt vilka lagöverträdaren, de faktiska omständigheterna och det skyddade rättsliga intresset måste vara identiska. För det andra är kriteriet rättsligt intresse emellertid, vilket är ganska intressant, bara väletablerat på ett abstrakt plan. Det har aldrig tillämpats i praktiken. De mål inom unionen rörande konkurrensrätt som domstolen hittills har behandlat har enligt domstolens uppfattning avsett olika gärningar. Följaktligen har domstolen aldrig egentligen närmare förklarat hur det skyddade rättsliga intresset ska bedömas.

52.

För det tredje har för närvarande tre generaladvokater ifrågasatt kriteriet. Efter generaladvokaten Kokott ( 27 ) har generaladvokaten Wahl uttryckt att han ”har svårt att finna något gott skäl för att det trefaldiga kriteriet ska fortsätta att tillämpas inom konkurrensrätten”. ( 28 ) Slutligen har generaladvokaten Tanchev påpekat att ”relevansen av villkoret att det skyddade rättsliga intresset ska vara detsamma … dock [har] ifrågasatts eftersom detta villkor, för det första, inte tillämpas på andra unionsrättsliga områden än konkurrensrätten … och det, för det andra, är oförenligt med den ökade överensstämmelsen mellan unionens konkurrensregler och nationella konkurrensregler och med den decentralisering av tillämpningen av unionens konkurrensregler som har skett genom rådets förordning (EG) nr 1/2003[ ( 29 )]”. ( 30 ) Liknande tvivel har framförts i doktrinen, där det har ställts frågor om anledningen till att domstolen fortfarande gång på gång bekräftar kriteriet trots att synsättet idem factum har anlagts inom andra områden av unionsrätten. ( 31 )

53.

Artikel 54 i Schengenkonventionen var historiskt sett den första bestämmelsen i unionsrätten där principen ne bis in idem fanns med i lydelsen. Det som skiljer artikel 54 i Schengenkonventionen från de uttryck för ne bis in idem som då angavs i internationell rätt, såsom artikel 4 i protokoll 7 till Europakonventionen ( 32 ) eller artikel 14.7 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter, ( 33 ) är dess uttryckliga gränsöverskridande räckvidd. Det som tidigare krävdes inom en enda stat eller en enda fördragsslutande part blev tillämpligt inom ett större rättsligt område. Ett liknande uttryck för principen ne bis in idem antogs därefter i instrument för straffrättsligt samarbete, såsom rambeslut 2002/584/RIF om en europeisk arresteringsorder, ( 34 ) som ett av de obligatoriska skälen för att vägra verkställighet. ( 35 )

54.

I samband med Schengenkonventionen har överväganden avseende det skyddade rättsliga intresset och den rättsliga kvalificeringen ansetts sakna betydelse. Det enda relevanta kriteriet blev ”huruvida de sakförhållanden som gärningarna i fråga utgör är identiska i den meningen att de består av en rad konkreta sinsemellan oskiljaktiga omständigheter”. ( 36 )

55.

Domen i målet van Esbroeck ( 37 ) visar detta ganska väl. Målet avsåg en belgisk medborgare som dömts till fängelse i fem år i Norge för olaglig införsel av narkotika till Norge. Efter att ha avtjänat en del av straffet blev han villkorligt frigiven och förd till Belgien. Flera månader senare åtalades han i Belgien och dömdes till ett års fängelse för olaglig utförsel av samma narkotika från Belgien. I beslutet beträffande frågan huruvida det andra förfarandet var tillåtet tillämpade de belgiska domstolarna artikel 36.2 a i den allmänna narkotikakonventionen, ( 38 ) enligt vilken vart och ett av de i artikeln uppräknade brotten, däribland in- och utförsel av narkotika, betraktas som ett särskilt brott, om det förövas i olika länder.

56.

Den fråga som uppkom vid domstolen var huruvida det andra förfarandet stred mot artikel 54 i Schengenkonventionen. Domstolen påpekade att ordalydelsen i artikel 54 i Schengenkonventionen endast avser de omtvistade gärningarna, och inte den rättsliga kvalificeringen av dessa. ( 39 ) Domstolen jämförde då denna ordalydelse med ordalydelsen i artikel 4 i protokoll nr 7 till Europakonventionen och ordalydelsen i artikel 14.7 i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter. I båda dessa bestämmelser anges begreppet brott. Detta innebar att kriteriet avseende den rättsliga kvalificeringen av gärningarna är relevant som ett villkor för ”gärningarnas rättsliga kvalificering” vad avser ”tillämpningen av principen ne bis in idem, som slås fast i de [två sistnämnda] konventionerna”. ( 40 )

57.

När domstolen framhöll det ömsesidiga förtroendet för de nationella straffrättsliga systemen inom unionen, den fria rörligheten och avsaknaden av harmonisering av straffrättsliga bestämmelser påpekade den att ”den omständigheten att det i två olika avtalsslutande stater kan förekomma olika rättsliga kvalificeringar av samma gärning inte kan hindra tillämpningen av artikel 54 [i Schengenkonventionen]”. ( 41 )”Av samma skäl kan inte heller ett kriterium enligt vilket skyddet skall avse samma rättsliga intresse godtas, eftersom detta kan variera från en avtalsslutande stat till en annan.” ( 42 )

58.

Domstolen medgav att en situation med ut- och införsel av samma narkotika, som lagförs i olika fördragsslutande stater, kan utgöra en rad omständigheter som till sin natur är oupplösligt förbundna med varandra, men den överlät åt den nationella domstolen att bedöma detta. ( 43 )

59.

Rättspraxis beträffande artikel 54 i Schengenförordningen och motsvarande bestämmelser i rambeslut 2002/584 har, kort sagt, alltid grundats på antagandet att det skyddade rättsliga intresset och den rättsliga kvalificeringen av gärningen i fråga saknar betydelse för överväganden i samband med frågan huruvida principen ne bis in idem är tillämplig.

60.

Skälet till att synsättet idem crimen förkastades var en bokstavstolkning. Artikel 54 i Schengenkonventionen förefaller kräva mer långtgående skydd än artikel 4 i protokoll nr 7 till Europakonventionen. Bortom ordalydelsen motiverades behovet av att ansluta sig till synsättet idem factum också av den logik som ligger till grund för området med frihet, säkerhet och rättvisa och som syftar till att övervinna eventuella hinder som följer av unionens bakgrund med flera jurisdiktioner där strafflagarna inte är harmoniserade och där de rättsliga intressena och den rättsliga kvalificeringen av samma beteende kan skilja sig åt.

61.

Medan hänvisningen till den rättsliga kvalificeringen är ganska självklar är hänvisningen till (skilda) rättsliga intressen betydligt mindre uppenbar. EU‑domstolen tycks ha använt dessa begrepp omväxlande. Enligt dess resonemang är det rättsliga intresse som skyddas genom att ett visst brott, såsom det definieras i den nationella lagstiftningen, bestraffas, specifikt för varje medlemsstat. Begreppet rättsligt intresse tycks inte förstås som ett samhällsintresse avseende skydd mot ett visst brott eller en viss kategori av brott oberoende av vilken medlemsstat som berörs, såsom intresset av att skydda människors liv, hälsa, frihet, egendom och så vidare. Vad skyddat rättsligt intresse innebär har därför inte undersökts.

62.

Hur det än förhåller sig med den saken, står det i allmänhet klart att domstolens praxis beträffande artikel 54 i Schengenkonventionen har påverkat Europadomstolen. ( 44 ) EU-domstolens praxis ledde faktiskt fram till Europadomstolens beslut i målet Zolotukhin att harmonisera sin praxis som tidigare pendlat mellan synsätten idem crimen och idem factum, och att ansluta sig till det synsätt enligt vilket den omständigheten ”att det rör sig om samma faktiska omständigheter är avgörande” ( 45 ) är avgörande för bedömningen av huruvida det andra förfarandet är förbjudet eller ej.

63.

Europadomstolens praxis avseende ne bis in idem har utvecklats i omgångar. I målet Zolotukhin redogjorde Europadomstolen först för hur dess praxis hade närmat sig villkoret idem och hur den hade beslutat att anta en harmoniserad tolkning av begreppet samma brott i artikel 4 i protokoll nr 7 till Europakonventionen, för att undanröja den ”rättsliga osäkerheten” ( 46 ) (a). Flera år senare omprövade Europadomstolen emellertid utvecklingen av rättspraxis i målet A och B. ( 47 ) Den beslutade att nyansera domen Zolotukhin och lyfte fram kriteriet ”nära materiellt och tidsmässigt samband” (b).

64.

Synsättet beträffande idem i den praxis som gällde före målet Zolotukhin grundades till övervägande delen på idem crimen. ( 48 ) Utgångspunkten var att samma beteende kan utgöra flera brott som kan prövas i rättsligt avseende i skilda förfaranden. Exempel på rättspraxis före målet Zolotukhin är målet Oliveira ( 49 ) och målet Franz Fischer ( 50 ). I det senare målet prövade Europadomstolen brottets väsentliga delar med avseende på frågan huruvida det rörde sig om ett och samma brott. ( 51 )

65.

Det synsätt som grundar sig på idem crimen frångicks i målet Zolotukhin. Det målet avsåg en sökande som hade varit otidig mot poliser när han förhördes. Under det administrativa förfarande som inleddes mot denne och som Europadomstolen likställde med ett straffrättsligt förfarande dömdes han för ”smärre ordningsförseelser”. Flera dagar senare inleddes ett straffrättsligt förfarande där han bland annat anklagades för ”ordningsförseelser”. Den anklagelsen avsåg samma beteende som sökanden hade dömts för tidigare. Sökanden frikändes när det gällde den anklagelsen, men befanns skyldig i andra avseenden.

66.

Europadomstolen slog fast att det andra förfarandet utgjorde en överträdelse av artikel 4 i protokoll nr 7 till Europakonventionen efter att först ha konstaterat att ”dess [tidigare] angreppssätt, enligt vilket den rättsliga kvalificeringen av de båda brotten betonas, var alltför restriktivt när det gällde den enskildes rättigheter” och ”att artikel 4 i protokoll nr 7 ska tolkas på så sätt att den förbjuder lagföring eller prövning av ett andra ’brott’ i den mån omständigheterna är desamma eller i huvudsak desamma”. ( 52 ) Europadomstolen slog fast att prövningen således skulle ”inriktas på en rad konkreta faktiska omständigheter som rörde samma svarande och som var oupplösligt knutna till varandra i tid och rum och att det skulle visas att detta var uppfyllt för att säkerställa en fällande dom eller inleda ett straffrättsligt förfarande”. ( 53 )

67.

I senare rättspraxis tillämpades (vanligen) det synsätt som anlades i målet Zolotukhin ( 54 ). Detta synsätt har emellertid inte genomgående vunnit bifall. Europadomstolen beslutade exempelvis att ompröva det i målet A och B. Samtidigt som Europadomstolen i princip har upprätthållit synsättet idem factum har den ändå ansett att det är möjligt att genomföra dubbla förfaranden när förfarandena i fråga har ”sammanförts på ett sådant sätt att de bildar en sammanhängande helhet”. ( 55 ) Under sådana omständigheter anser Europadomstolen att inget verkligt andra förfarande egentligen har ägt rum.

68.

Målet A och B avsåg extra skatt som påförts sökandena i administrativa förfaranden på grund av utebliven inkomstdeklaration. Sökandena dömdes också för samma handlingar i straffrättsliga förfaranden som (i viss mån) genomfördes parallellt. Europadomstolen drog slutsatsen att situationen inte utgjorde åsidosättande av artikel 4 i protokoll nr 7 till Europakonventionen: ”Även om olika påföljder har påförts av två olika myndigheter i olika förfaranden, finns det likväl ett tillräckligt nära samband mellan dem, både i sak och i tiden, för att de ska anses utgöra en integrerad del av en påföljd enligt norsk lag på grund av underlåtenhet att lämna uppgifter om vissa inkomster i en självdeklaration, med den brist som följer därav vid fastställandet av skatten.” ( 56 )

69.

Europadomstolen beslutade med andra ord att lyfta fram kriteriet ”tillräckligt materiellt och tidsmässigt samband” som redan (om än inte systematiskt) hade tillämpats i dess tidigare praxis inbegripet mål före målet Zolotukhin. ( 57 )

70.

Europadomstolen förklarade att frågan huruvida kravet på ett materiellt samband är uppfyllt beror på följande: i) kompletterande mål som eftersträvas med de båda förfarandena som avser olika aspekter av samhällsskadliga handlingar, ii) huruvida de aktuella dubbla förfarandena är en förutsebar konsekvens, både rättsligen och praktiskt, av samma påtalade beteende, iii) huruvida det föreligger samordning av de båda förfarandena, vilka måste genomföras på ett sådant sätt att kumulering undviks både vid insamling och vid bedömning av bevisning, och iv) huruvida de totala påföljderna är proportionerliga. ( 58 )

71.

Det tidsmässiga sambandet definierades i stort sett inte, med undantag för det allmänna påpekandet att ”ju svagare det tidsmässiga sambandet är, desto större är statens skyldighet att förklara och motivera en sådan försening”. ( 59 )

72.

För att förklara ändringen av synsätt hänvisade Europadomstolen till att domen Zolotukhin inte gav ”vägledning i situationer där förfarandena i själva verket inte har kumulerats utan snarare har sammanförts på ett sådant sätt att de bildar en sammanhängande helhet”, ( 60 ) vilket tycktes vara fallet enligt Europadomstolens uppfattning. Europadomstolen påpekade också den bristande överensstämmelsen mellan de fördragsslutande staternas nationella system och staternas skiftande vilja att ansluta sig till [protokoll nr 7 till Europakonventionen]”. ( 61 )

73.

Kriteriet ”tillräckligt nära materiellt och tidsmässigt samband” gör det enligt Europadomstolens uppfattning å ena sidan möjligt att finna en ”skälig avvägning för att säkerställa den enskildes intressen som skyddas genom principen ne bis in idem, och å andra sidan tillmötesgå samhällets intresse av att kunna anta en välavvägd lagstiftningsstrategi på det berörda området”. ( 62 )

74.

I målet A och B ansågs båda delarna av det nya kriteriet vara uppfyllda. I senare rättspraxis har ytterligare klarlägganden gjorts. Det skulle emellertid vara djärvt att antyda att det nu står klart vad som kommer att utgöra ett tillräckligt nära samband, särskilt när det gäller den tidsmässiga dimensionen. ( 63 )

75.

EU-domstolen reagerade på Europadomstolens ändrade synsätt i en rad domar som utgör Menci-praxis. ( 64 ) Dessa domar, som har varit föremål för många diskussioner i doktrinen, ( 65 ) avsåg ett andra (straffrättsligt eller administrativt) förfarande som inletts på grund av skattebedrägeri, otillbörlig marknadspåverkan och insiderhandel, trots att ett tidigare (straffrättsligt eller administrativt) förfarande redan hade inletts för samma gärningar.

76.

Domen Menci, som kanske kan betraktas som den ledande domen i gruppen, avsåg en sökande som var föremål för ett administrativt förfarande på grund av underlåtenhet att betala mervärdesskatt. Det administrativa förfarandet avslutades med att böter på cirka 85000 euro påfördes, vilket motsvarade 30 procent av skatteskulden. Efter det att avgörandet i detta förfarande hade vunnit laga kraft inleddes ett straffrättsligt förfarande avseende samma faktiska omständigheter mot sökanden. Den fråga som följaktligen ställdes var huruvida detta andra förfarande var tillåtet mot bakgrund av artikel 50 i stadgan.

77.

EU-domstolen hade att avgöra huruvida den skulle ansluta sig till det synsätt som Europadomstolen hade anlagt i målet A och B, eller huruvida den skulle upprätthålla sitt tidigare synsätt i ett liknande sammanhang i målet Åkerberg Fransson. I det senare fallet slogs det fast att principen ne bis in idem inte utgör hinder för en medlemsstat att, vad avser samma gärning bestående i underlåtenhet att uppfylla skyldigheten att deklarera mervärdesskatt, först påföra ett skattetillägg och därefter utdöma ett straff, förutsatt att den förstnämnda sanktionen inte har straffrättslig karaktär (på grundval av Engel-kriterierna). ( 66 )

78.

I sitt förslag till avgörande hävdade generaladvokaten Campos Sánchez-Bordona att det befintliga skyddet enligt principen ne bis in idem skulle försvagas om Europadomstolens nya kriterium anammades. ( 67 ) EU-domstolen hade emellertid en annan uppfattning. Det föreföll som om den i allt väsentligt ville följa Europadomstolen. För att göra detta valde den emellertid en ganska unik ram för bedömningen. Den gick från att ha bedömt artikel 50 i stadgan till att bedöma klausulen om begränsning av rättigheter i artikel 52.1 i stadgan.

79.

EU-domstolen tillät ett andra förfarande på villkoret att den lagstiftning som tillåter en kumulering av förfaranden ”eftersträvar ett mål av allmänt samhällsintresse som kan motivera en sådan kumulering … varvid förfarandena och påföljderna måste fylla kompletterande syften …, innehåller bestämmelser som säkerställer en samordning som begränsar den ytterligare börda som en kumulering av förfaranden medför för de berörda personerna till vad som är strikt nödvändigt, och … föreskriver bestämmelser som säkerställer att de ålagda påföljdernas stränghet begränsas till vad som är strikt nödvändigt i förhållande till den berörda överträdelsens allvar”. ( 68 )

80.

Vid prövningen enligt artikel 52.1 i stadgan kontrollerade domstolen för det första att begränsningen i fråga föreskrevs i lag och behöll det väsentliga innehållet i rättigheten som är stadfäst i artikel 50 i stadgan. I det senare avseendet påpekade domstolen att den aktuella lagstiftningen medgav ”att förfaranden och påföljder kumuleras på vissa bestämda villkor, vilket säkerställer att den rättighet som garanteras i artikel 50 inte ifrågasätts som sådan”. ( 69 )

81.

För det andra bekräftade domstolen att det finns ett mål av allmänt samhällsintresse (uppbörd av hela den mervärdesskatt som skulle betalas enligt domen i målet Menci, ( 70 ) respektive skydd av finansmarknadernas integritet och allmänhetens förtroende för finansiella instrument i domen i målet Di Puma ( 71 ) och i domen i målet Garlsson ( 72 )), och att det finns kompletterande mål som eftersträvas med de aktuella lagstiftningarna. I domen i målet Menci fastställde domstolen dessa kompletterande mål, nämligen att avskräcka och vidta åtgärder med avseende på ”alla åsidosättanden, uppsåtliga eller ej, av bestämmelser om deklaration och uppbörd av mervärdesskatt, genom att ålägga administrativa påföljder” å ena sidan, och att avskräcka från och vidta åtgärder mot ”allvarliga åsidosättanden av dessa bestämmelser som är särskilt skadliga för samhället och som motiverar strängare straffrättsliga påföljder” å andra sidan. ( 73 )

82.

För det tredje kontrollerade domstolen huruvida begränsningen i fråga är proportionerlig. Den undersökte huruvida åtgärden ”inte går utöver vad som är ändamålsenligt och nödvändigt för att uppnå de legitima mål som eftersträvas, varvid gäller att man när det finns flera lämpliga åtgärder att välja mellan ska använda sig av den åtgärd som är den minst betungande och att vållade olägenheter inte får vara orimliga i förhållande till de eftersträvade målen”. ( 74 )

83.

I detta avseende konstaterade domstolen att den aktuella lagstiftningen var ägnad att nå det angivna målet och att den, när det gällde villkoret att den ska vara ”strikt nödvändig”, innehöll klara och exakta bestämmelser, så att den skattskyldige kunde förutse vilka handlingar och underlåtenheter som kunde bli föremål för kumulering. Den konstaterade också att den aktuella lagstiftningen säkerställde en samordning som begränsade den ytterligare börda som en kumulering av förfaranden medförde för de berörda personerna till vad som var strikt nödvändigt, och att den garanterade att de ålagda påföljdernas stränghet begränsades till vad som var strikt nödvändigt i förhållande till den berörda överträdelsens allvar. ( 75 )

84.

Situationen i målet Menci uppfyllde således det nya kriteriet. Så var inte fallet i målet Garlsson. Att ålägga företag, som redan har dömts till straffrättsliga påföljder och ålagts böter genom en effektiv, proportionerlig och avskräckande påföljd för samma gärning, ett strängare straff än vad som var absolut nödvändigt skulle enligt domstolen gå utöver vad som var absolut nödvändigt. Domstolen drog samma slutsats i domen i målet Di Puma, som innebar ett frikännande genom lagakraftvunnen dom i det straffrättsliga förfarandet och i det efterföljande administrativa förfarandet för samma faktiska omständigheter.

85.

Såsom framgår av den översikt som jag har gjort i föregående avsnitt kan EU-domstolens praxis, som har utvecklats i nära samspel med Europadomstolen, bäst beskrivas som en mosaik av parallella system. I detta avsnitt kommer jag att behandla två frågor som har avgörande betydelse när det gäller denna situation. För det första: Är detta egentligen ett problem? (1) För det andra: Om det är ett problem, bör EU‑domstolen då inte helt enkelt utvidga det kriterium som den nyligen utvecklade i målet Menci till att avse samtliga mål som omfattas av artikel 50 i stadgan? (2)

86.

Man kan kanske anse att det inte föreligger något problem vad gäller konsekvens. För detta skulle det emellertid behövas ett ganska krävande arbete med att ta fram hårfina skillnader och göra gällande att vart och ett av de system som har beskrivits ovan är annorlunda av goda skäl. Kriterierna skiljer sig åt, eftersom de baseras på olika rättsliga texter och tillhör olika regelverk.

87.

Dels anges i artikel 54 i Schengenprotokollet och motsvarande bestämmelser i instrument för straffrättsligt samarbete att gärningarna ska vara desamma, medan det i artikel 50 i stadgan (och artikel 4 i protokoll nr 7 till Europakonventionen vad det beträffar) anges att brotten ska vara desamma. Det finns således en tydlig skillnad i ordalydelse mellan de båda bestämmelserna. När det gäller det rättsliga sammanhanget innehåller Schengenkonventionen dessutom ett specifikt gränsöverskridande uttryck för principen ne bis in idem som är relevant endast för (verkliga) straffrättsliga frågor som uppkommer inom Schengensystemet. Man kan följaktligen eventuellt förklara skälet till att man avvisade betydelsen av rättsligt intresse och rättslig kvalificering och motiverade detta med behovet av att inom unionen, som omfattar flera jurisdiktioner, övervinna de hinder för den fria rörligheten som domstolen fastställde i målet van Esbroeck. ( 76 )

88.

Dels begränsas tillämpligheten av ne bis in idem enligt artikel 4 i protokoll nr 7 till Europakonventionen till en enda fördragsslutande part i konventionen. Det är därför osannolikt att gränsöverskridande problem uppkommer i samband med denna bestämmelse. Den omständigheten att en tillämpning av ne bis in idem är begränsad till en enda stat, där det kan läggas större vikt vid sammanförda förfaranden och vid kravet på samordning, kan kanske motivera ett striktare synsätt när det gäller de kriterier för tillämplighet som anammades i domen i målet A och B. Jag vill påpeka att när det i Menci-praxis reagerades på det kriterium som definierades i målet A och B, så skedde detta i exakt samma sammanhang inom en enda stat.

89.

Bör man, mot bakgrund av dessa skillnader, helt enkelt medge att dessa parallella system finns när det gäller praxis avseende ne bis in idem? Skulle det inte vara mer logiskt att förklara varför systemen skiljer sig åt, i stället för att försöka återupprätta en sorts enhetlighet inom ramen för artikel 50 i stadgan?

90.

Jag tror inte det.

91.

För det första har ett sådant företag logiska begränsningar. Rättspraxis avseende Schengenkonventionen och rambeslut 2002/584 kan faktiskt skiljas från rättspraxis avseende artikel 50 i stadgan utifrån deras ordalydelse, och delvis också utifrån deras sammanhang och syfte. Det blir emellertid mycket svårare att göra åtskillnad när man jämför artikel 4 i protokoll nr 7 till Europakonventionen med artikel 50 i stadgan. Även om det i de båda bestämmelserna talas om samma brott skiljer sig de kriterier som har utvecklats i samband med var och en av dessa bestämmelser åt.

92.

Det är tydligt att man stöter på hinder när det gäller att göra åtskillnad med hänsyn till de nuvarande riktningarna i praxis i målen Wilhelm/Toshiba å ena sidan och Menci å andra sidan, vilka för närvarande existerar sida vid sida. De situationer som dessa båda riktningar i rättspraxis avser omfattas numera båda av artikel 50 i stadgan, vilket gör det ganska svårt att på ett övertygande sätt förklara varför de grundar sig på olika kriterier. När det gäller sammanhanget kan man förvisso hänvisa till den särskilda karaktären hos konkurrensrätten, som undandrar sig alla andra kategorier och kvalificeringar. I det avseendet och i likhet med alla mina framstående kollegor som tidigare har tagit ställning till frågan ( 77 ) är jag emellertid helt enkelt inte övertygad. Jag kan i och för sig och i teorin inte heller ansluta mig till uppfattningen att området för konkurrensrätten i dag skiljer sig från andra rättsområden. ( 78 )

93.

För det andra blir prövningarna oförutsägbara. De olika ståndpunkter som de nationella domstolarna intar i de nationella målen visar att det inte finns någon regel för att avgöra vilket av kriterierna som är tillämpligt när två tillämpningsområden för principen ne bis in idem sammanfaller. Ska en kombination av administrativa konkurrensförfaranden och icke-konkurrensförfaranden omfattas av praxis i målet Wilhelm/Toshiba, varvid det rättsliga intresset ska beaktas? Eller ska Menci-praxis och synsättet med klausulen om begränsning av rättigheter tillämpas? Eller har Menci-praxis ersatt det kriterium som definierats i domen i målet Wilhelm/Toshiba?

94.

Det tycks inte finnas någonting i Menci-praxis som skulle utesluta den senare möjligheten. Domen Menci stöder sig på en tolkning av artikel 50 i stadgan som är tillämplig horisontellt inom alla områden av unionsrätten. I domen Slovak Telecom ( 79 ), som meddelades efter domen Menci, fastställs emellertid att det kriterium som rör rättsligt intresse och som ställs upp i domen Wilhelm/Toshiba fortfarande är tillämpligt, men det förklaras inte varför så fortfarande är fallet.

95.

För det tredje, vilket kanske har störst betydelse, är det ganska svårt att i begreppsmässigt hänseende hävda att en och samma primärrättsliga bestämmelse, nämligen artikel 50 i stadgan, som ska iakttas i alla situationer som omfattas av unionsrättens tillämpningsområde, kan ha olika innehåll beroende på vilket område av unionsrätten som den tillämpas på. Så tycks emellertid i hög grad vara fallet, om definitionsdelarna i förbudet i denna bestämmelse, nämligen idem och bis, förstås olika inom olika områden av unionsrätten. Vilken roll spelar således artikel 50 i stadgan i sådana situationer som den i det nationella målet, där det inte är fråga om en rent konkurrensrättslig situation, men inte heller scenariot i målet Menci passar in, eftersom det saknas ett (verkligt) straffrättsligt förfarande?

96.

Jag anser att en sådan situation inte kan godtas.

97.

Jag medger emellertid att förevarande mål eventuellt skulle kunna avgöras utan något försök att göra det kriterium som ska tillämpas enligt artikel 50 i stadgan enhetligt. Det kriterium som härrör från Menci-praxis skulle eventuellt kunna utvidgas till att även omfatta den situation som är i fråga i det nationella målet, medan tillämpligheten av kriteriet i målet Wilhelm/Toshiba skulle kunna uteslutas.

98.

Förevarande mål kräver strängt taget inte att alla de problem löses som har konstaterats ovan, inbegripet den kniviga frågan huruvida kriteriet rättsligt intresse ska behållas eller överges i konkurrensrätten. Tidigare har frågan om det rättsliga intresset tydligt kopplats till det speciella systemet för genomförande av konkurrensrätten inom unionen, såsom det nu regleras i förordning nr 1/2003 och tidigare reglerades i förordning nr 17. Man skulle således, i den mån ett konkurrensförfarande kombineras med ett icke konkurrensrättsligt sådant, kunna göra gällande att en tillämpning av kriteriet rättsligt intresse inte krävs, eftersom situationen ligger utanför den speciella frågan om genomförande av konkurrensrätten i unionen.

99.

När logiken i målet Wilhelm/Toshiba har begränsats på detta sätt är den återstående frågan vilket kriterium som är tillämpligt på det nationella målet. Svaret på frågan skulle naturligtvis vara Menci. Det är ett kriterium som nyligen har uppställts av domstolens stora avdelning, vilket förefaller vara holistiskt åtminstone enligt ordalydelsen. Det omfattar alla situationer där artikel 50 i stadgan är tillämplig. Det skulle följaktligen uttryckligen kunna bekräftas att det är det rätta (och enhetliga) kriteriet för ne bis in idem enligt artikel 50 i stadgan.

100.

Av de skäl som jag kommer att redogöra för i följande avsnitt skulle det emellertid ändå vara klokt av domstolen att inte göra detta. Jag anser att domen i målet Menci är problematisk.

101.

Domen Menci är en paradox. Målet att ge ökat skydd i enlighet med Europadomstolens praxis leder överraskande nog till att den inte ger ett effektivt individuellt skydd.

102.

Det måste inledningsvis medges att en del av problemet från början härrör från Europadomstolens definition och tillämpning av vad som vanligtvis benämns Engel-kriterierna ( 80 ) genom vilka Europadomstolen utvecklade en ganska expansionistisk syn på vad som har”straffrättslig” karaktär. ( 81 ) Denna vida tolkning av begreppet ”straffrättslig” karaktär har använts för att låta sådana nationella mål bli föremål för Europadomstolens behörighet som annars inte skulle ha omfattats av artikel 6 i Europakonventionen på grund av att de kvalificerats som administrativa i nationell rätt.

103.

Man måste inte nödvändigtvis dra slutsatsen att samma omfattande angreppssätt, som utvecklats i ett visst sammanhang för att fastställa behörighet enligt artikel 6.1 i Europakonventionen, alltid automatiskt ska tillämpas på begreppet ”straffrättslig” i Europakonventionen. Ändå har Europadomstolen slagit fast att ”[a]rtikel 4 i protokoll nr 7 ska tolkas mot bakgrund av de allmänna principer som avser motsvarande begrepp ’åtal’ och ’straff’ i artiklarna 6 och 7 [i Europakonventionen]”. ( 82 ) Den bekräftade också detta synsätt i domen i målet A och B. ( 83 )

104.

EU-domstolen följde denna vägledning. ( 84 ) Mot bakgrund av artikel 52.3 i stadgan skulle den faktiskt inte ha kunnat handla på annat sätt. Detta första val får emellertid avsevärda återverkningar på den prövning av idem som måste följa. När listan av olika administrativa förfaranden och påföljder som anses vara straffrättsliga ökar, så sker det också en ökning av antalet förfaranden och påföljder som kräver en bedömning av idem. Såvida man inte utgår från att allt innefattas i skyddet genom principen ne bis in idem måste det sedan göras ett val någonstans, antingen i det skede då det definieras vad som är ”straffrättsligt” eller när idem definieras.

105.

Det är för närvarande osannolikt att Engel-kriterierna kommer att tas upp på nytt. Detta innebär emellertid att det måste ställas strängare krav på definitionen av idem, såvida inte vart och vartannat förfarande av förvaltningsstraffrättslig art ska anses inte kunna tas upp till prövning, oberoende av de olika syften eller mål som eftersträvas med dessa. Om både definitionen av begreppet straffrättslig och definitionen av idem är allt för vid kommer det att uppstå avsevärda problem i samband med de flesta parallella förvaltningsrättsliga systemen när det gäller genomförandet av dessa, för att inte nämna det faktum att parallella administrativa förfaranden kan äga rum i samtliga medlemsstater eller på unionsnivå.

106.

Inför ett sådant besvärligt perspektiv förefaller det som om man ville erbjuda ett alternativ i domen i målet Menci. Att göra bedömningen enligt artikel 52.1 i stadgan i stället för enligt artikel 50 i stadgan skulle vid första anblicken kunna vara ett smidigt sätt att kringgå problemet med att definiera idem enligt artikel 50 i stadgan. Anledningen är att en ganska vid (och således skyddande) tolkning av idem kompenseras av möjligheten att begränsa den rätt som är stadfäst i artikel 50 stadgan. På så sätt uppnås det balans genom den regel som blir resultatet. Efter en mer ingående granskning befarar jag emellertid att det skapar fler problem än det erbjuder lösningar.

107.

Själva syftet med artikel 50 i stadgan är, för det första och framför allt, åtminstone så som jag ser det, att skydda den enskilde mot ett andra förfarande. Artikel 50 i stadgan är ett hinder. Om den tillämpas på ett giltigt sätt förhindrar den att det andra förfarandet över huvud taget inleds. ( 85 ) Ett sådant hinder måste definieras på förhand och på ett normativt sätt.

108.

Enligt Menci-praxis ( 86 ) är det först när det andra förfarandet har avslutats som det blir möjligt att kontrollera huruvida vissa av villkoren för kriteriet har uppfyllts eller inte, och således huruvida det andra förfarandet är lagligt eller inte. Det kan i vissa fall vara möjligt att förhindra att det ”andra” förfarandet fortsätter på grund av att det inte finns något mål av allmänintresse eller på grund av att de kompletterande mål som eftersträvas saknas. Förutsatt att dessa krav är uppfyllda är emellertid frågan huruvida den begränsning som följer av detta är proportionerlig beroende av det sätt på vilket det andra förfarandet genomförs, inbegripet fastställandet av påföljden.

109.

Tillämpningen av principen ne bis in idem förhindrar med andra ord att ett kriterium som har definierats på förhand på ett normativt sätt används. Den blir i stället till en ändring i efterhand som kan tillämpas beroende på omständigheterna och det exakta beloppet för de påföljder som åläggs. Detta utgör inte skydd mot en dubbel risk. Det är helt enkelt ett skydd i efterhand mot att kombinerade eller kumulerade påföljder blir oproportionerliga.

110.

Mot denna bakgrund är jag för det andra ganska förbryllad när det gäller hur principen ne bis in idem, utformad på detta sätt, kan fortsätta skydda det väsentliga innehållet i den rättighet som är stadfäst i artikel 50 i stadgan. Den förklaring som ges specifikt i domen Menci ( 87 ) klargör inte frågan ytterligare. I den domen slog domstolen endast axiomatiskt fast att lagstiftningen i fråga ”respekterar det väsentliga innehållet i artikel 50 i stadgan, eftersom den … endast medger att förfaranden och påföljder kumuleras på vissa bestämda villkor”. ( 88 ) För mig har det uttalandet mer samband med villkoret att begränsningen i fråga ska vara lagenlig (”föreskriven i lag”). Vad beträffar det väsentliga innehållet i rättigheterna har jag svårt att se hur det väsentliga innehållet i ne bis in idem skyddas genom en tydlig och uttrycklig uppgift i nationell rätt om att det kommer att bli ett andra förfarande. ( 89 )

111.

För det tredje måste kriterierna för en prövning som inte avser skydd på förhand, utan snarare en ändring i efterhand, bero på omständigheterna. ( 90 ) I synnerhet förefaller kriterierna avseende proportionalitet vara särskilt beroende av omständigheterna, med en samordning av förfaranden omnämnd, men inte alltid nödvändig, och med en beskrivning av den mekanism som säkerställer det totala beloppet för påföljden med uppgift om olika kriterier, men utan en definition av något allmänt prövningskriterium.

112.

Att ett skydd som ska anses vara lika för alla i så hög grad beror på tillfälliga omständigheter är återigen förvånande. Förfaranden som avser två personer i en mycket likartad situation och som genomförs av samma myndigheter kan faktiskt mycket väl få olika bedömning beroende på hur snabbt myndigheterna behandlar ärendet eller beroende på det sätt på vilket böterna beräknas.

113.

För det fjärde förefaller den faktiska nivån av individuellt skydd som domen Menci ger vara ganska låg. Det väsentliga innehållet i den rätt som ska skyddas mot ett andra straffrättsligt förfarande för samma brott anses vara tillgodosett helt enkelt på grund av att den tilltalade hade kunnat förutse att han eller hon skulle bli lagförd en andra gång. ( 91 ) De kompletterande mål som eftersträvas anses föreligga enbart på grund av den omständigheten att det straffrättsliga ingripandet, till skillnad från det administrativa, begränsas till ”allvarliga” överträdelser samtidigt som samma mål tydligen eftersträvas. ( 92 ) Det kan kanske antas att ett antal parallella system faktiskt kan uppfylla ett sådant kriterium utan att ge upphov till några avsevärda problem.

114.

För det femte uppställs i domen Menci ett krav att en kumulering ska begränsas till vad som är absolut nödvändigt för att uppnå målet av allmänintresse. Det borde närmare bestämt finnas bestämmelser som säkerställer att nationella förfaranden samordnas, för att minska den ytterligare nackdel som de berörda personerna drabbas av genom sådana dubbla förfaranden till vad som är absolut nödvändigt. Man kan faktiskt se det rimliga och tilltalande i ett sådant förslag, om det framförs i samband med straffrättsliga förfaranden och inom en medlemsstat. ( 93 )

115.

Så snart som kombinationen av förfarandena i fråga inbegriper ett antal parallella administrativa system, och framför allt mer än en medlemsstat eller myndigheterna i medlemsstaterna och i unionen, då kan antydningar om önskvärdheten av enhetliga system snabbt övergå från att vara önsketänkanden till att bli ren science fiction.

116.

Jag vill i förbigående (och för att återvända till verkligheten) nämna att det tog flera decennier att inrätta ett integrerat europeiskt konkurrensnätverk som sammanför kommissionen och de nationella konkurrensmyndigheterna. Trots att de bestämmelser som ska tillämpas är desamma och förordning nr 1/2003 har trätt i kraft är ett antal frågor avseende det praktiska genomförandet emellertid fortfarande obesvarade. ( 94 ) Andra system med parallellt beslutsfattande, såsom den nyligen införda mekanismen med en enda kontaktpunkt i samband med dataskyddsförordningen ( 95 ), tycks ha avsevärda barnsjukdomar när det gäller behörighetsfördelningen. ( 96 ) Om detta är den aktuella situationen inom de speciella och uttryckligen reglerade nätverken i unionen, framgår det inte utan vidare hur den nödvändiga nivån av samordning rimligen kan förväntas och uppnås inom olika rättsområden, inom olika organ och i olika medlemsstater.

117.

Sammanfattningsvis leder alla dessa faktorer tillsammans till den ganska otillfredsställande helhetsbild som jag har nämnt i början av detta avsnitt. För att eventuellt återupprätta en viss jämvikt beslutade domstolen i målet Menci att tillämpa artikel 52.1 i stadgan och en begränsning av rättigheterna. När domstolen gjorde detta hamnade den paradoxalt nog i en situation där själva kärnan i artikel 50 i stadgan gick förlorad.

118.

Efter att i det föregående avsnittet ha angett de problem som det nuvarande systemet ger upphov till kommer jag att göra en kort sammanfattning av de parametrar som borde gälla för ett lämpligare tillvägagångssätt (1). Därefter kommer jag att behandla frågan om det skyddade samhällsintresset eller rättsliga intresset (2) innan jag anger ett möjligt enhetligt kriterium för ne bis in idem enligt artikel 50 i stadgan (3). Sedan kommer jag att ytterligare förklara hur ett sådant kriterium fungerar i ett antal exempel (4). Till sist kommer jag att ta upp förevarande mål och tillämpningen av det kriterium som jag har förordat (5).

119.

För det första måste omfattningen av skyddet enligt artikel 50 i stadgan kunna fastställas på förhand. Den normativa räckvidden av en unionsbestämmelse, särskilt en grundläggande rättighet, kan inte vara beroende av osäkra och således oförutsebara omständigheter eller resultat av ett visst förfarande. När tillämpligheten av artikel 50 i stadgan definieras på förhand, skulle ne bis in idem eventuellt kunna säkerställa att inget andra förfarande kommer att äga rum, vilket, om så behövs, förhindrar att ett andra förfarande över huvud taget inleds.

120.

För det andra kan enligt artikel 52.3 i stadgan det skydd som ges enligt artikel 50 i stadgan inte vara mindre långtgående än det skydd som ges enligt artikel 4 i protokoll nr 7 till Europakonventionen. Det betyder, enligt min uppfattning, inte nödvändigtvis att det kriterium som har utformats för att uppnå ett sådant överensstämmande resultat måste vara detsamma. Så är i ännu högre grad fallet i situationer där kriteriet behöver passa in på specifika egenskaper hos ett visst system. EU‑domstolens uppgift är att ge vägledning på förhand till nationella domstolar om hur unionsrätten ska tillämpas. Dess uppgift är inte att i efterhand avgöra huruvida en konvention har åsidosatts av en undertecknande part i ett visst fall, åtminstone inte när det gäller förhandsavgöranden.

121.

För det tredje måste kriteriet, samtidigt som man som utgångspunkt godtar allt som har ”straffrättslig” karaktär, ( 97 ) säkerställa att det inte ger orimliga resultat i unionens komplexa rättsliga miljö. Ett allmänt kriterium enligt artikel 50 i stadgan måste kunna fungera inte endast i en enda medlemsstat, utan även, eller snarare framför allt, i hela unionen, både horisontellt (medlemsstater – medlemsstater) och vertikalt (medlemsstater – unionen). Inom detta komplexa område måste det återupprättas en rimlig balans mellan ett effektivt skydd av individuella rättigheter och medlemsstaternas eller unionens legitima mål att lagföra gärningar som uppenbart inkräktar på olika skyddade samhällsintressen.

122.

För alla situationer som enligt artikel 51.1 i stadgan omfattas av tillämpningsområdet för unionsrätten, inom vilket stadgan blir tillämplig, måste prövningskriteriet vara detsamma, åtminstone när artikel 50 tillämpas ensam. I detta avseende instämmer jag verkligen i följande påstående: ”Principen ne bis in idem – som är en grundläggande princip i unionens rättsordning, med rang av en grundläggande rättighet – är av grundläggande betydelse. Av detta följer att den innehållsmässigt inte bör skilja sig beroende på vilket rättsområde det rör sig om.” ( 98 ) Detta utesluter naturligtvis inte möjligheten att det kan finnas specifika system i unionsrätten som ger mer långtgående skydd. I de fall där stadgan är tillämplig måste emellertid standardkriteriet enligt artikel 50 i denna vara detsamma.

123.

Det är bäst att börja med ordalydelsen. Artikel 50 i stadgan, med rubriken ”Rätt att inte bli dömd eller straffad två gånger för samma brott”, har följande lydelse: ”Ingen får lagföras eller straffas på nytt för en lagöverträdelse för vilken han eller hon redan har blivit frikänd eller dömd i unionen genom en lagakraftvunnen brottmålsdom i enlighet med lagen.” ( 99 )

124.

Ovanstående ordalydelse skiljer sig från artikel 54 i Schengenkonventionen, där begreppet ”gärning” används. I den senare anges följande: ”En person beträffande vilken fråga om ansvar prövats genom lagakraftägande dom hos en avtalsslutande part, får inte åtalas för samma gärning av en annan part, under förutsättning att, vid fällande dom, straffet avtjänats eller är under verkställighet eller inte längre kan verkställas enligt lagarna hos den part hos vilken avkunnandet ägt rum.” ( 100 )

125.

En ”lagöverträdelse” är inte en ”gärning”. Lagöverträdelse är ett vidare begrepp. Det avser vanligen inte endast relevanta faktiska omständigheter, utan även den rättsliga kvalificeringen av vissa typiska beteenden, eller åtminstone de negativa effekterna eller den inverkan som ett sådant beteende har på de intressen som av samhället anses vara skyddsvärda.

126.

När ett och samma beteende påverkar olika skyddade rättsliga intressen eller samhällsintressen leder detta ofta till att olika lagöverträdelser begås (idealisk konkurrens). Den sanktionsåtgärd som följer definieras, beroende på det nationella rättssystemet, för det mesta på grundval av specifika principer som i huvudsak går ut på att brott som begås ska bedömas på ett integrerat sätt. ( 101 )

127.

Detta är i allmänhet inte möjligt när brotten rör olika rättsområden som kontrolleras av olika tillsynsmyndigheter. Om ett andra förfarande aldrig blir tillåtet under sådana omständigheter, eftersom det avser samma faktiska omständigheter, förhindrar detta faktiskt att olika rättsliga intressen eftersträvas parallellt.

128.

Förr eller senare kommer man därför logiskt sett fram till frågan om ett skyddat samhällsintresse eller rättsligt intresse som ett sätt att särskilja dessa. Det är intressant att se att även när man har hållit fast vid synsättet idem factum, så har det skyddade rättsliga intresset faktiskt egentligen aldrig försvunnit. Det har helt enkelt antagit olika nyanser som en liten kameleont och klängt sig fast vid olika kvistar eller grenar som har funnits tillhands inom varje riktning av rättspraxis vid den aktuella tidpunkten.

129.

Det enda området av unionsrätten där begreppet ”skyddat rättsligt intresse” verkligen försvinner är artikel 54 i Schengenkonventionen och rambeslut 2002/584. I konkurrensrätten har betydelsen av det skyddade rättsliga intresset däremot alltid bekräftats. Till och med generaladvokater som föreslagit att rättsligt intresse ska frångås som ett separat kriterium har till sist hamnat i slutsatsen att dess innehåll i stort överensstämmer med begreppet ”identiska omständigheter”. ( 102 ) Även i målet Menci har diskussionen av skillnaden i skyddade rättsliga intressen helt enkelt inordnats under rubriken ”olika mål av allmänintresse och kompletterande mål som eftersträvas”. ( 103 )

130.

Det är emellertid i Europadomstolens praxis som det skyddade rättsliga intresset antar verkligt kameleontiska egenskaper. För det första tycktes, åtminstone i de flesta fall, skillnaden i rättsligt intresse som eftersträvas ingå i definitionen av idem under perioden före domen Zolotukhin. Detta illustreras särskilt väl i Europadomstolens praxis avseende sökande som vållat bilolyckor för vilket straffrättsliga och administrativa påföljder har ålagts dem, varvid de senare påföljderna bestått i indragning av körkortet. Europadomstolen har godtagit att denna kombination är möjlig, trots att indragning av körkort i regel kvalificeras som en straffrättslig åtgärd enligt Engel-kriterierna. ( 104 ) För det andra är det riktigt att det i domen Zolotukhin förnekades att skillnaden i rättsligt intresse är relevant. För det tredje återinfördes emellertid i själva verket några år senare i målet A och B skillnaden i rättsligt intresse. Den här gången, och liksom i EU-domstolens dom senare i målet Menci, skiftade det till överväganden beträffande de kompletterande mål som eftersträvas i båda förfarandena i fråga. Till skillnad från EU-domstolens synsätt i målet Menci har emellertid, och något förvånande i begreppsmässigt hänseende, frågan huruvida ”olika förfaranden eftersträvar kompletterande mål och således avser … olika aspekter av den samhällsskadliga handlingen”, plötsligt åter dykt upp som en del av bedömningen av kriteriet bis och frågan huruvida det finns ett tillräckligt materiellt samband. ( 105 )

131.

Jag tror inte att allt detta är ett sammanträffande. När väl beslutet att tillåta ett andra förfarande för samma gärningar fattas för att tillmötesgå de röster som kräver större utrymme för lagföring, eller helt enkelt för att godta att alla förfaranden, vare sig de äger rum i samma medlemsstat eller till och med i flera medlemsstater, sannolikt inte är enhetliga förfaranden, blir det enda tillgängliga verktyget för att skilja mellan två eller fler förfaranden att uppmärksamheten riktas på de mål som eftersträvas. Eftersom villkoren i samband med proportionalitet är klart betingade av de särskilda omständigheterna i varje enskilt fall, blir begreppet ”kompletterande mål som eftersträvas” enligt min uppfattning det centrala kriteriet i varje normativ analys. Men som jag har påpekat ovan är detta kriterium helt enkelt bara ett annat sätt att beskriva samma tanke som den som innefattas i begreppet skyddat rättsligt intresse.

132.

Av alla ovanstående skäl är mitt förslag mycket enkelt. Jag föreslår att det skyddade rättsliga intresset, och följaktligen det mål som eftersträvas, ska ingå i prövningen av idem. Det är det enda kriteriet som gör det möjligt att bestämma normativt, tydligt och från början varför beteendet i fråga behandlas i parallella eller senare förfaranden, samtidigt som det gör det möjligt att avgöra huruvida samma förmodade lagöverträdare straffas på nytt av samma skäl. Såvida inte en närmare undersökning visar att de rättsliga intressen som skyddas genom de båda lagstiftningsramarna i fråga är desamma, bör de kunna behandlas parallellt i stället för att ett av dem faktiskt bortfaller till följd av att Engel‑kriterierna och ett vitt idem–begrepp tillämpas.

133.

Därför bör bedömningen av idem enligt artikel 50 i stadgan grunda sig på en trefaldig identitet: lagöverträdaren, de relevanta omständigheterna och det skyddade rättsliga intresset.

134.

För det första är villkoret att lagöverträdaren måste vara samma person ganska klart, och i varje fall ostridigt i förevarande mål.

135.

För det andra vill jag beträffande de relevanta omständigheterna påpeka att det som faktiskt krävs är att de måste vara identiska, och inte enbart ”likartade”. Detta gäller naturligtvis med förbehåll för att det kan inträffa att det efterföljande förfarandet avser endast en del av de omständigheter (i tidsmässigt eller materiellt hänseende) som har beaktats i det föregående förfarandet. Det väsentliga är emellertid att i den mån de båda omständigheterna faktiskt överlappar varandra, måste det röra sig om identiska omständigheter inom överlappningen.

136.

För det tredje: Vad är ett skyddat rättsligt intresse? Det är en samhällsnytta eller ett socialt värde som den aktuella lagstiftningsramen eller en del av denna ska skydda och upprätthålla. Det är den nytta eller det värde som den aktuella överträdelsen skadar eller inkräktar på.

137.

Att göra åtskillnad mellan de olika skyddade rättsliga intressena på en ganska specifik nivå är något som är väletablerat i straffrätt och i förvaltningsrätt. Där skulle det i en nationell lag typiskt anges vilka intressen eller värden som varje brottslig handling kränker (brott mot liv, egendom, den fysiska integriteten eller staten etcetera). Att göra denna åtskillnad skulle faktiskt kunna bli mycket mer komplicerat inom olika parallella områden av den offentliga förvaltningen och när bedömningen ska göras i flera nationella jurisdiktioner och i flera regleringsområden.

138.

Det bör ändå understrykas att det skyddade rättsliga intresset inte är identiskt med de faktiska omständigheterna kring en överträdelse, såsom den definieras i nationell rätt. Det är bara en del av dessa, vilken definieras på en högre abstraktionsnivå. Att identifiera det rättsliga intresset eller värdet som ska skyddas genom att vissa gärningar kriminaliseras i nationell rätt är en naturlig utgångspunkt. Den är emellertid under inga omständigheter avgörande.

139.

Definitionen av det rättsliga intresse som ska bedömas enligt artikel 50 i stadgan överensstämmer eventuellt inte med nationella benämningar och nationella rättsliga särdrag. En medlemsstat kan i praktiken inte undandra sig tillämpningsområdet för principen ne bis in idem genom att helt enkelt införa tämligen ovanliga överträdelser i den nationella rättsordningen. I sådana situationer ska, för tillämpning av ne bis in idem, det rättsliga intresse som faktiskt skyddas bestämmas på nytt, och detta på lämplig abstraktionsnivå, mot bakgrund av omständigheterna kring den förmodade överträdelsen. På sätt och vis kan denna åtgärd jämföras med bedömningen av dubbel straffbarhet enligt olika system för straffrättsligt samarbete. Där måste den exakta beskrivningen och de faktiska omständigheterna likaså ”överflyttas” från det specifika nationella lagstiftningssammanhanget. ( 106 )

140.

Man kan ta brott mot andra personers liv och fysiska integritet som exempel. Om överfall på en annan person leder till att personen avlider, så saknar det, för att fastställa det skyddade rättsliga intresset, betydelse huruvida denna gärning, mot bakgrund av de faktiska omständigheterna, i den nationella lagstiftningen i fråga definieras som mord, dråp eller enbart allvarlig kroppsskada som leder till döden. Det som är avgörande är att samma lagöverträdare (en enda lagöverträdare) med en enda våldshandling mot en annan person (en enda gärning) har kränkt samma typ av skyddat rättsligt intresse, nämligen en annan persons liv och fysiska integritet (ett enda skyddat rättsligt intresse).

141.

Exemplet föranleder en avslutande anmärkning. Begreppet rättsligt intresse som skyddas av en särskild bestämmelse och det mål som eftersträvas med denna bestämmelse torde vara ömsesidigt utbytbara i praktiken. Det är två benämningar som avser samma fråga – målet och syftet med bestämmelsen i fråga.

142.

Hur den ovan föreslagna tolkningen av idem enligt artikel 50 i stadgan skulle fungera och kunna användas kan belysas med följande tre exempel.

143.

För det första har vi ett scenario med två straffrättsliga förfaranden i två olika medlemsstater avseende samma överträdelse, men vars territoriella delar eller följder kan sträcka sig över gränserna. Man skulle kunna kalla det van Esbroeck-scenariot. I ett sådant scenario (utförsel av olaglig narkotika från en stat och omedelbar införsel av denna till en annan stat, sannolikt genom samma gärning) skulle man emellertid anta att det skyddade rättsliga intresset av att belägga samma gärning med straff i de båda staterna faktiskt är detsamma, nämligen att skydda samhället och folkhälsan mot narkotika. Den omständigheten att de skyddade rättsliga intressena i de båda förfarandena är desamma utesluter att samma gärning senare lagförs i en annan medlemsstat för samma gärning, något som långt ifrån saknar betydelse i sådana scenarier.

144.

För det andra har vi Menci-scenariot. Det rör sig om en kombination av straffrättsliga och administrativa förfaranden i samma medlemsstat, vilka genom Engel-kriterierna omvandlats till en kombination av två straffrättsliga förfaranden. Det andra förfarandet skulle kunna tillåtas, om den lagstiftning som tillämpas skyddar ett annat rättsligt intresse, såsom en effektiv uppbörd och indrivning av skatter i det administrativa förfarandet och bestraffning av brott mot de offentliga finanserna.

145.

Det begreppsmässiga problemet i sådana scenarier, exempelvis i samband med mervärdesskatt, är emellertid att det finns något som kan benämnas ett ”tillägg till de administrativa påföljderna”. Detta inträffar i situationer där (skatte‑)myndigheten inte endast utkräver de obetalda beloppen, eventuellt med ränta, utan dessutom påför sanktioner (exempelvis böter, kostnadsränta vid sen betalning etcetera). Det är detta tillägg som typiskt medför att de administrativa förfarandena får ”straffrättslig” karaktär enligt Engel-kriterierna.

146.

Det efterföljande förfarandet, genom vilket ett sådant ”tillägg” genomdrevs, ansågs vara oproblematiskt i målet Menci, men betraktades som icke godtagbart i målen Garlsson och Di Puma. Att göra åtskillnad mellan de mål som eftersträvas och de skyddade rättsliga intressena i sådana scenarier är ingen lätt uppgift. I den mån syftet med den aktuella administrativa bestämmelsen inte bara är att driva in det obetalda beloppet (med eventuell dröjsmålsränta), utan även att ålägga böter, sammanfaller tillämpningsområdena för de straffrättsliga och administrativa bestämmelserna när det gäller de mål som eftersträvas.

147.

Denna tanke illustreras väl i målet Menci. Där konstaterade domstolen att det efterföljande straffrättsliga förfarandet var rättsenligt. Efter att ha slagit fast att kombinationen av administrativa och straffrättsliga bestämmelser i fråga uppfyllde målet av allmänintresse, nämligen uppbörden av mervärdesskatt, förklarade domstolen vidare att ”en kumulering av förfaranden och påföljder av straffrättslig karaktär [är] berättigad när dessa … avser kompletterande målsättningar rörande olika aspekter av samma överträdelse”. ( 107 ) Samtidigt som domstolen överlät den uppgiften till den hänskjutande domstolen tillade den också att det ”framstår … som berättigat att en medlemsstat dels söker avskräcka och vidta åtgärder … genom att ålägga administrativa påföljder … dels söker avskräcka och vidta åtgärder med avseende på allvarliga åsidosättanden av dessa bestämmelser som är särskilt skadliga för samhället och som motiverar strängare straffrättsliga påföljder”. ( 108 )

148.

I målet Garlsson påpekade domstolen däremot att ett genomförande av ett administrativt förfarande efter en fällande dom i det straffrättsliga förfarandet ”gå[r] utöver vad som är absolut nödvändigt för att uppnå det mål som avses”, nämligen att skydda finansmarknadernas integritet i unionen och allmänhetens förtroende för finansiella instrument. ( 109 ) Ett liknande resonemang, i vilket EU‑domstolen påpekade att straffet var överdrivet, fördes i målet Di Puma, som avsåg en frikännande dom i ett tidigare straffrättsligt förfarande och ett efterföljande administrativt förfarande för samma insiderbrott. ( 110 )

149.

Oavsett om det är mot bakgrund av artikel 52.1 i stadgan eller omfattningen av skyddet enligt artikel 50 i stadgan, så är det avgörande i båda scenarierna skillnaden i skyddade rättsliga intressen eller i de kompletterande mål som eftersträvas. Jag anser att det enda som det faktiskt kan göras åtskillnad mellan i begreppsmässigt hänseende är de olika målen med och skälen till (och således de olika rättsliga intressena av) att driva in obetalda belopp å ena sidan och att bestraffa och avskräcka å andra sidan. Så snart som det i ett administrativt förfarande avseende skatter rör sig om bestraffning utöver indrivning av belopp jämte ränta, eller det även i ett straffrättsligt förfarande rör sig om indrivning av obetalda belopp, försvinner emellertid helt enkelt den begreppsmässiga skillnaden mellan de båda förfarandena, varvid förbudet mot upprepade förfaranden enligt ne bis in idem gäller, åtminstone enligt min uppfattning.

150.

I sådana situationer, som förmodligen begränsas till en och samma medlemsstat, är det också fullt berättigat att begära att denna medlemsstat samordnar sina relevanta förfaranden. Logiskt sett är det för det första sannolikt att en skattemyndighet utreder och beivrar skattebedrägeri. Om upptäckta skattebedrägerier är av en viss allvarlighetsgrad eller når en viss tröskel, så kan överträdelsen mycket väl utredas och lagföras genom ett straffrättsligt förfarande i stället för ett administrativt förfarande. Det exakta sambandet mellan de båda förfarandena ankommer på varje medlemsstat att bestämma, med förbehållet att det inte kan förhålla sig så att både skattemyndigheten och brottmålsdomstolen slutligen bestraffar samma gärning med påföljder av straffrättslig karaktär.

151.

Vi har för det tredje scenariot med parallella eller efterföljande administrativa förfaranden i olika medlemsstater, där förfarandenas straffrättsliga karaktär fastställs på grundval av Engel-kriterierna. Sådana situationer kan uppkomma inom ramen för ett och samma regelverk som gäller i hela unionen (såsom konkurrens, dataskydd etcetera), men de kan också uppkomma med avseende på samma omständigheter, men behandlas enligt olika regelverk av olika myndigheter. ( 111 ) Det är särskilt i sådana situationer som frågan huruvida det skyddade rättsliga intresset är detsamma nödvändigtvis måste uppkomma. Å andra sidan är omständigheterna i sådana situationer i praktiken ofta inte identiska på grund av överträdelsens territoriella karaktär, vilket till exempel har förklarats i förslaget till avgörande av generaladvokaten Kokott i anslutning till konkurrensrätten i målet Toshiba ( 112 ) och utvecklats ytterligare i mitt förslag till avgörande i det parallella målet Nordzucker.

152.

Förevarande mål avser två administrativa förfaranden, som a priori kvalificeras som straffrättsliga enligt Engel-kriterierna och genomförs i en enda medlemsstat. Det utgör således en variant av det tredje scenariot, som jag har beskrivit ovan, men det är begränsat till samma medlemsstat. Alternativt skulle det också kunna betraktas som en variant av scenariot i målet Menci. Det genomförs i samma medlemsstat, men det avser två förfaranden som har straffrättslig karaktär, inte på grund av målets nationella ursprungliga kvalificering, utan på grund av Engel-kriterierna.

153.

Det sektorrelaterade förfarandet vid IBPT grundades på den nationella lagstiftning genom vilken direktiv 97/67 har införlivats. Detta direktiv syftar till att stegvis införa marknadsvillkor för posttjänster genom förbud mot diskriminering och genom krav på insyn. Därefter inleddes konkurrensförfarandet. Det avsåg genomförande av förbudet mot missbruk av dominerande ställning, som skyddar den fria konkurrensen.

154.

Det är värt att nämna att Europadomstolen i princip redan har slagit fast att brottet missbruk av dominerande ställning har straffrättslig karaktär enligt de bestämmelser i artikel 6 i Europakonventionen som avser straffrätten. ( 113 ) Naturligtvis finns även EU-domstolens fasta praxis enligt vilken ne bis in idem gäller på området för unionens konkurrensrätt som sådan. ( 114 )

155.

Det tycks inte ha gjorts någon sådan bedömning beträffande överträdelser av skyldigheten för tillhandahållarna av posttjänster att iaktta förbudet mot diskriminering och säkerställa insyn. Den hänskjutande domstolen och samtliga intervenienter tycks emellertid utgå från att Engel-kriterierna också är uppfyllda vad gäller denna överträdelse. Jag kommer därför också att utgå från det antagandet, men jag vill erinra om att det ankommer på den hänskjutande domstolen att fastställa huruvida så verkligen är fallet.

156.

Det tycks vara fastställt att det rör sig om en enda lagöverträdare. När det gäller frågan huruvida de faktiska omständigheterna är desamma vill jag påpeka att flera intervenienter har uttryckt vissa tvivel i detta avseende. Formuleringen av den hänskjutande domstolens frågor är dessutom ganska tveksam. Det antas att allt som behövs för att kriteriet att de faktiska omständigheterna är identiska ska vara uppfyllt är att det helt enkelt rör sig om ”liknande omständigheter”.

157.

Jag vill återigen understryka att de handlingar som de båda förfarandena avser måste sammanfalla för att kravet på identiska faktiska omständigheter ska anses vara uppfyllt. Det räcker inte att handlingarna bara liknar varandra. Denna fråga måste kontrolleras av den hänskjutande domstolen för att slå fast att de båda förfarandena faktiskt avser samma materiella omständigheter, varmed avses en samling specifika omständigheter som är oupplösligt förbundna med varandra. ( 115 ) Om, och i den mån, omständigheterna inte är identiska kommer skyddet enligt ne bis in idem inte i fråga.

158.

Slutligen återstår frågan huruvida det skyddade rättsliga intresset är detsamma, vilket tillsammans med en enda lagöverträdare och samma faktiska omständigheter, kan uppfylla kriterierna för idem vad beträffar samma överträdelse. Skyddar konkurrensrätten, när den tillämpas i det andra förfarandet, och i synnerhet omständigheterna i fråga inom ramen för detta regelverk, samma rättsliga intressen som omständigheterna inom ramen för lagstiftningen för marknaden för posttjänster, som tillämpas i det sektorrelaterade förfarandet?

159.

Det sektorrelaterade förfarandet grundades på artikel 144ter i lagen av den 21 mars 1991 om omorganisation av vissa offentliga affärsdrivande företag, vilken syftar till att ålägga tillhandahållare av samhällsomfattande posttjänster vissa skyldigheter avseende icke‑diskriminering och insyn vid antagandet och tillämpningen av deras avgiftssystem. I det sammanhanget angav IBPT uttryckligen i sitt beslut att den inte bedömde huruvida Bposts beteende var förenligt med unionens konkurrensregler eller de nationella konkurrensreglerna, särskilt som den inte var behörig att göra detta.

160.

Såsom den belgiska regeringen har förklarat vid förhandlingen är det mål som eftersträvas med den omtvistade postförordningen att avreglera den inre marknaden för posttjänster. Förbudet mot diskriminering och kravet på insyn ska sätta ramar för de enheter som tidigare var innehavare av monopol. Det målet är i princip begränsat i tiden. Regleringen av postsektorn grundas på antagandet att marknaden för posttjänster gradvis kommer att förändras för att till sist anpassa sig till villkoren på den fria marknaden.

161.

När det gäller konkurrensförfarandena har den hänskjutande domstolen förklarat att den belgiska konkurrensmyndigheten inte straffade Bpost på grund av bristande insyn eller på grund av diskriminerande beteende. Den tillämpade nationell konkurrensrätt och unionens konkurrensrätt för att beivra Bposts konkurrensbegränsande beteende. Såsom den hänskjutande domstolen har påpekat, och den belgiska regeringen också bekräftat vid förhandlingen, är målet med denna lagstiftning att skydda konkurrensen på den inre marknaden genom att förbjuda de ekonomiska aktörerna att missbruka sin dominerande ställning. Enligt den belgiska konkurrensmyndigheten skulle Bposts beteende kunna ha dels en utestängningseffekt för förmedlarna och för Bposts potentiella konkurrenter, dels en trohetsskapande effekt för Bposts största kunder, så att hindren för att få tillträde till distributionssektorn blir fler.

162.

Det framgår således, med förbehåll för den hänskjutande domstolens prövning, att de båda överträdelserna som har behandlats efter varandra i det sektorrelaterade förfarandet och i konkurrensförfarandet tycks ha samband med skyddet av ett annat rättsligt intresse och med en lagstiftning genom vilken ett annat mål eftersträvas. När det gäller skyddat rättsligt intresse följer, för det första, en avreglering av vissa tidigare monopolistiska marknader en annan logik än det kontinuerliga och horisontella skyddet av konkurrensen. För det andra märks detta också när det gäller de oönskade effekter som ska förhindras genom att var och en av överträdelserna beivras. Om målet är att avreglera en sektor, så är den potentiella skadan för konkurrensen i föregående eller efterföljande led inte nödvändigtvis en fråga som ska angripas med stöd av detta sektorrelaterade regelverk. Missbruk av dominerande ställning som leder till snedvridning av konkurrensen i föregående eller efterföljande led i förhållande till det dominerande företaget är i hög grad en fråga som ska regleras genom konkurrensbestämmelserna.

163.

Innan jag avslutar vill jag erinra om att behovet av att, speciellt i konkurrensrätten, behålla kriteriet rättsligt intresse har varit föremål för mycket diskussion i förevarande mål. Med undantag av Bpost har alla parter som inkommit med yttranden understrukit att det finns risk för att konkurrensrätten berövas all verkan, om detta kriterium frångås.

164.

Med hänsyn till det kriterium som har föreslagits i detta förslag till avgörande kan frågan diskuteras. Jag vill emellertid erinra om att frågan om det föreslagna kriteriets exakta utformning och konsekvenser när det tillämpas på konkurrensrättens speciella område är central i mitt förslag till avgörande i målet Nordzucker. Där behandlas frågan således ingående. I detta sammanhang vill jag helt enkelt erinra om att konkurrensrätten inte skiljer sig strukturellt från de andra områden som omfattas av unionsrätten när det gäller villkoren för tillämpning av artikel 50 i stadgan. I enlighet med det synsätt som föreslås i detta förslag till avgörande ska överväganden beträffande det rättsliga intresset därför ingå i varje bedömning av idem enligt artikel 50 i stadgan, med förbehåll för sådana speciella bestämmelser som artikel 54 i Schengenkonventionen.

165.

Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att principen ne bis in idem, som är stadfäst i artikel 50 i stadgan, inte ska utgöra hinder för den behöriga myndigheten i en medlemsstat att ålägga böter för en överträdelse av unionens konkurrensrätt eller av nationell konkurrensrätt, förutsatt att det efterföljande förfarandet generellt sett skiljer sig från det föregående när det gäller de relevanta omständigheterna eller när det gäller det skyddade rättsliga intresse som säkerställs genom de aktuella lagstiftningsinstrumenten i respektive förfarande.

166.

Jag föreslår att domstolen ska besvara de tolkningsfrågor som har ställts av Cour d’appel de Bruxelles (Appellationsdomstolen i Bryssel, Belgien) på följande sätt: