1.

Förevarande begäran om förhandsavgörande, vilken ingavs av Landgericht Düsseldorf (Tyskland) till domstolens kansli den 5 april 2013, rör tolkningen av artikel 102 FEUF.

2.

Målet avser ett patent ”som är nödvändigt för en standard som har tagits fram av en standardiseringsorganisation” (nedan kallat ett nödvändigt patent) och för första gången ska domstolen bedöma huruvida, och i förekommande fall på vilka villkor, en talan om patentintrång som väcks av innehavaren av ett nödvändigt patent mot ett företag som tillverkar produkter enligt denna standard utgör missbruk av dominerande ställning.

3.

Begäran har framställts i ett mål mellan Huawei Technologies Co. Ltd (nedan kallat Huawei), ett globalt företag inom telekommunikationssektorn med säte i Shenzhen (Kina), å ena sidan, och ZTE Corp., med säte i Shenzhen, och ZTE Deutschland GmbH (nedan kallat ZTE), med säte i Düsseldorf, å andra sidan, vilka tillhör en företagskoncern som också är global och som är verksam inom samma sektor. Huawei har genom sin talan om patentintrång framställt yrkande om förbudsföreläggande, krav på redovisning, återkallande av varor och fastställande av skadestånd.

4.

Talan om patentintrång avser ett europeiskt patent som innehas av Huawei och som registrerats under nummer EP 2090050 B 1 (nedan kallat det omtvistade patentet). Förbundsrepubliken Tyskland är en av de avtalsslutande medlemsstater som anges i detta patent, vilket utgör ett patent som är ”nödvändigt” för standarden ( 2 )”Long Term Evolution” (LTE) som tagits fram av Europeiska institutet för telekommunikationsstandarder (European Telecommunications Standards Institute, Etsi) ( 3 ). Detta innebär att alla som tillämpar LTE-standarden med nödvändighet måste använda patentets tekniska lösning.

5.

Det omtvistade patentet anmäldes till Etsi av Huawei, som den 4 mars 2009 åtog sig gentemot Etsi att bevilja tredje man licens på skäliga, rimliga och icke-diskriminerande villkor, vanligen kallade ”FRAND” (Fair, Reasonable and Non-Discriminatory) (nedan kallade FRAND-villkor). ( 4 )

6.

Efter det att förhandlingarna om ingående av ett licensavtal på FRAND-villkor hade ”strandat” ( 5 ) väckte Huawei talan vid den hänskjutande domstolen om patentintrång mot ZTE, med yrkanden om förbudsföreläggande, föreläggande att förete redovisning, föreläggande om återkallande av varor och fastställande av skadestånd. Enligt ZTE utgör talan om förbudsföreläggande missbruk av dominerande ställning, eftersom företaget är berett att förhandla om en licens.

7.

Beteendet hos en innehavare av ett nödvändigt patent, vilken har åtagit sig att bevilja tredje man licens på FRAND-villkor, har gett upphov till en uppsjö av mål vid domstolarna i flera medlemsstater och tredje länder. Dessa olika mål, vilka grundar sig inte bara på konkurrensrätt utan även på civilrätt, har gett upphov till en mängd olika juridiska lösningar och följaktligen en betydande osäkerhet avseende lagenligheten av vissa beteenden hos en innehavare av ett nödvändigt patent och andra företag som, genom att tillämpa en standard som har tagits fram av en europeisk standardiseringsorganisation, använder den tekniska lösningen för ett nödvändigt patent.

8.

Med hänsyn till de frågor som den hänskjutande domstolen har ställt, kommer jag att inskränka detta förslag till avgörande till att enbart avse konkurrensrätt och i synnerhet frågan om missbruk av dominerande ställning.

9.

Det betyder dock inte att den aktuella frågeställningen i det nationella målet, vilken enligt min mening huvudsakligen har sin grund i bristen på tydlighet i själva begreppet FRAND-villkor och innehållet i dessa, inte skulle kunna avgöras på ett lämpligt, eller rent av bättre, sätt inom ramen för andra rättsområden eller genom andra mekanismer än de i konkurrensrätten.

10.

Det räcker i det avseendet att framhålla att ett åtagande att bevilja licenser på FRAND-villkor inte är likvärdigt med en licens på FRAND-villkor och ett sådant åtagande ger inte heller någon som helst indikation om innehållet i FRAND-villkoren, vilka de aktuella parterna i princip ska komma överens om.

11.

Även om FRAND-villkoren för licenser uteslutande omfattas av parternas och i förekommande fall tvistemålsdomstolars eller skiljedomstolars behörighet, är det enligt min mening uppenbart att risken för bristande vilja hos de berörda parterna eller risken för att förhandlingarna på detta område avbryts skulle, åtminstone delvis, kunna undvikas eller minska om standardiseringsorganisationerna fastställde minimivillkor, en förhandlingsram eller ”uppföranderegler” för förhandlingarna om FRAND-villkor för licenser. I avsaknad härav används talan om förbudsföreläggande och reglerna om missbruk av dominerande ställning, vilka endast borde utgöra en sista utväg, som förhandlingsargument eller påtryckningsmedel av innehavaren av ett nödvändigt patent eller av det företag som tillämpar standarden och använder den tekniska lösningen för detta nödvändiga patent.

12.

I artikel 16 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan), som har rubriken ”Näringsfrihet”, föreskrivs följande:

”Näringsfriheten ska erkännas i enlighet med unionsrätten samt nationell lagstiftning och praxis.”

13.

I artikel 17 i stadgan, som har rubriken ”Rätt till egendom”, föreskrivs följande:

”1.   Var och en har rätt att besitta lagligen förvärvad egendom, att nyttja den, att förfoga över den och att testamentera bort den. Ingen får berövas sin egendom utom då samhällsnyttan kräver det, i de fall och under de förutsättningar som föreskrivs i lag och mot rättmätig ersättning för sin förlust i rätt tid. Nyttjandet av egendomen får regleras i lag om det är nödvändigt för allmänna samhällsintressen.

2.   Immateriell egendom ska vara skyddad.”

14.

I artikel 47 i stadgan, som har rubriken ”Rätt till ett effektivt rättsmedel och till en opartisk domstol”, föreskrivs följande:

”Var och en vars unionsrättsligt garanterade fri- och rättigheter har kränkts har rätt till ett effektivt rättsmedel inför en domstol, med beaktande av de villkor som föreskrivs i denna artikel.

…”

15.

Artikel 52 i stadgan har rubriken ”Rättigheternas och principernas räckvidd och tolkning”, och i artikel 52.1 föreskrivs följande:

”Varje begränsning i utövandet av de rättigheter och friheter som erkänns i denna stadga ska vara föreskriven i lag och förenlig med det väsentliga innehållet i dessa rättigheter och friheter. Begränsningar får, med beaktande av proportionalitetsprincipen, endast göras om de är nödvändiga och faktiskt svarar mot mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen eller behovet av skydd för andra människors rättigheter och friheter.”

16.

I artikel 9 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48 av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter, ( 6 ) som har rubriken ”Interimistiska åtgärder och säkerhetsåtgärder”, föreskrivs följande:

”1.   Medlemsstaterna skall se till att de behöriga rättsliga myndigheterna på sökandens begäran får

…”

17.

I artikel 10 i direktiv 2004/48, som har rubriken ”Korrigeringsåtgärder”, föreskrivs följande:

”1.   Utan att det påverkar det skadestånd som kan utgå till rättighetshavaren på grund av intrånget och utan att någon form av ersättning utgår, skall medlemsstaterna se till att de behöriga rättsliga myndigheterna på sökandens begäran får besluta att lämpliga åtgärder skall vidtas med de varor som har konstaterats göra intrång i en immateriell rättighet och, där så är lämpligt, med material och verktyg som huvudsakligen har använts för att skapa eller tillverka dessa varor. Sådana åtgärder skall inbegripa

…

3.   Vid prövningen av en begäran om korrigeringsåtgärder skall beaktas dels att de beslutade åtgärderna skall stå i rimlig proportion till intrånget, dels tredje mans intressen.”

18.

I artikel 11 i direktivet, som har rubriken ”Förelägganden”, föreskrivs följande:

”Medlemsstaterna skall se till att de behöriga rättsliga myndigheterna, när de har fastställt att ett intrång har begåtts i en immateriell rättighet, får utfärda ett föreläggande mot intrångsgöraren med förbud att fortsätta intrånget. …”

19.

I artikel 12 i direktiv 2004/48, som har rubriken ”Alternativa åtgärder”, föreskrivs följande:

”Medlemsstaterna får föreskriva att de behöriga rättsliga myndigheterna, när detta är lämpligt och på begäran av den person som kan bli föremål för sådana åtgärder som föreskrivs i detta avsnitt, får besluta att ekonomisk ersättning istället skall utgå till den skadelidande parten, om personen i fråga varken har handlat uppsåtligt eller oaktsamt, om ett verkställande av åtgärderna i fråga skulle orsaka denne oproportionerligt stor skada och om ekonomisk ersättning till den skadelidande parten framstår som rimligt tillfredsställande.”

20.

I artikel 13 i direktiv 2004/48, som har rubriken ”Skadestånd”, föreskrivs följande:

”1.   Medlemsstaterna skall se till att de behöriga rättsliga myndigheterna, efter ansökan från den skadelidande parten, förpliktar den som har begått immaterialrättsintrång och som visste eller rimligen borde ha vetat att han eller hon ägnade sig åt intrångsgörande verksamhet, att betala ett skadestånd till rättighetshavaren som är lämpligt i förhållande till den faktiska skada som denne har orsakats till följd av intrånget.

När de rättsliga myndigheterna fastställer skadeståndet

2.   För de fall då en intrångsgörare har begått ett immaterialrättsintrång utan att ha vetat eller rimligen borde ha vetat om det, får medlemsstaterna föreskriva att de rättsliga myndigheterna får förordna om återbetalning av vinst eller betalning av skadestånd som kan vara fastställt i förväg.”

21.

Enligt artikel 3.1 i Etsis policy i fråga om immateriella rättigheter, är syftet med denna standardiseringsorganisation att skapa standarder som är anpassade till de tekniska målen för den europeiska telekommunikationssektorn och minska risken för Etsi, dess medlemmar och tredje man som tillämpar Etsis standarder att investeringar i utarbetande, antagande och tillämpning av standarder går förlorade på grund av att de immateriella rättigheter som är nödvändiga för tillämpningen av dessa standarder inte är tillgängliga. För att göra detta strävar Etsis policy i fråga om immateriella rättigheter efter att uppnå en balans mellan behoven av standardisering för offentlig användning på telekommunikationsområdet och rättigheterna för innehavare av immateriella rättigheter. I artikel 3.2 i Etsis policy i fråga om immateriella rättigheter föreskrivs att vid genomförandet av standarderna ska innehavarna av immateriella rättigheter erhålla lämplig och skälig ersättning om deras immateriella rättigheter används.

22.

I artikel 4.1 i Etsis policy i fråga om immateriella rättigheter föreskrivs att varje enskild medlem, i synnerhet under förfarandet för att utarbeta en standard i vars utveckling medlemmen deltar, ska vidta nödvändiga åtgärder för att snarast möjligt underrätta Etsi om de immateriella rättigheter som är nödvändiga för standarden och som medlemmen innehar. En medlem som inger ett tekniskt förslag avseende en standard ska således underrätta Etsi om alla immateriella rättigheter som medlemmen innehar och som skulle kunna visa sig vara nödvändiga för standarden för det fall förslaget antas.

23.

I artikel 6.1 i Etsis policy i fråga om immateriella rättigheter föreskrivs att när Etsi underrättas om en immateriell rättighet som är nödvändig för en teknisk standard, ska Etsis generaldirektör omedelbart anmoda innehavaren av nämnda rättighet att inom tre månader göra ett oåterkalleligt åtagande om att vara beredd att bevilja licenser på FRAND-villkor avseende denna immateriella rättighet. Om det inte görs något FRAND-åtagande, ska Etsi undersöka huruvida arbetet avseende de berörda delarna av standarden ska avbrytas till dess att ärendet har avgjorts och/eller lägga fram en relevant standard för godkännande. ( 7 ) Om innehavaren av immateriella rättigheter vägrar att göra ett FRAND-åtagande i enlighet med artikel 6.1 i nämnda policy, ska Etsi undersöka huruvida det finns en alternativ teknik, och om så inte är fallet ska arbetet med den aktuella standarden avbrytas. ( 8 ) Enligt artikel 14 i Etsis policy i fråga om immateriella rättigheter utgör ett åsidosättande av detta dokument av en medlem ett åsidosättande av medlemmens skyldigheter gentemot Etsi.

24.

Enligt artikel 15.6 i Etsis policy i fråga om immateriella rättigheter ska en immateriell rättighet anses som ”nödvändig” särskilt om det av tekniska skäl inte är möjligt att framställa produkter som överensstämmer med standarden utan att göra intrång i nämnda rättighet. Etsi kontrollerar dock inte om den immateriella rättighet som en av dess medlemmar har underrättat den om är giltig och inte heller om den är eller nödvändig.

25.

I Etsis policy i fråga om immateriella rättigheter fastställs inte exakt vad som avses med FRAND-villkor för licenser. Det ankommer på patenthavaren och den som använder patentet att förhandla om villkoren för att använda ett nödvändigt patent. ( 9 ) Vidare innehåller inte heller Etsis policy i fråga om immateriella rättigheter några regler eller bestämmelser om tvistlösning för det fall parterna inte kan enas om konkreta FRAND-villkor. ( 10 )

26.

ZTE erbjuder och saluför bland annat basstationer utrustade med LTE-programvara (nedan kallade de omtvistade utförandeformerna) i Tyskland. Enligt den hänskjutande domstolen är de omtvistade utförandeformer som erbjuds och saluförs av ZTE obestridligen anpassade till LTE-programvaran och fungerar på grundval av LTE‑standarden. Eftersom det omtvistade patent som innehas av Huawei är nödvändigt för LTE-standarden, utnyttjar ZTE automatiskt detta patent.

27.

Det framgår av beslutet om hänskjutande att mellan november 2010 och slutet av mars 2011 diskuterade Huawei och ZTE Deutschland GmbH bland annat patentintrånget och möjligheten att ingå ett licensavtal. Huawei ”angav en licensavgift som den ansåg var rimlig”. ZTE Deutschland GmbH ”förespråkade en korslicensiering”. Det framgår även av beslutet om hänskjutande att ZTE den 30 januari 2013 erbjöd ett avtal om korslicenser och föreslog, men betalade inte, en licensavgift som skulle erläggas till Huawei (nämligen 50 euro). Vidare har den hänskjutande domstolen angett att ”[p]arterna inte utväxlade några konkreta anbud avseende ett licensavtal”. Den 28 april 2011 väckte Huawei talan vid den hänskjutande domstolen, vilken har gett upphov till detta mål om förhandsavgörande.

28.

ZTE framställde vid Europeiska patentverket en invändning mot det omtvistade patentet på den grunden att patentet inte var giltigt. Genom beslut av den 25 januari 2013 bekräftade Europeiska patentverket patentets giltighet, genom att avslå ZTE:s invändning. Ett överklagande av detta beslut är för närvarande anhängigt.

29.

Den hänskjutande domstolen har påpekat att ZTE:s användning av det omtvistade patentet är rättsstridig. Nämnda domstol anser dock att det skulle vara möjligt att, på grundval särskilt av artikel 102 FEUF, ogilla talan om förbudsföreläggande på den grunden att licensen är obligatorisk, om det kunde anses att Huawei, genom att väcka talan om förbudsföreläggande, har missbrukat ”den dominerande ställning som det onekligen har” ( 11 ).

30.

Enligt den hänskjutande domstolen finns det två tillvägagångssätt som gör det möjligt att fastställa från vilken tidpunkt innehavaren av ett nödvändigt patent åsidosätter artikel 102 FEUF genom att missbruka sin dominerande ställning gentemot en intrångsgörare.

31.

För det första har den hänskjutande domstolen påpekat att Bundesgerichtshof (Tyskland), i sin dom av den 6 maj 2009 i målet ”standard Orange Book” (nedan kallat Orange-Book-Standard) (KZR 39/06), ( 12 ) slog fast att en patenthavare som framställer yrkande om förbudsföreläggande när motparten kan göra anspråk på att beviljas en licens till patentet missbrukar sin dominerande ställning endast om följande villkor är uppfyllda:

”Motparten ska ha lämnat klaganden ett ovillkorligt anbud om ingående av ett licensavtal (ett sådant anbud får bland annat inte innehålla någon klausul som begränsar licensen till att endast avse intrång), varvid motparten är bunden av sitt anbud och klaganden är skyldig att godta det, eftersom ett avslag på anbudet otillbörligen skulle hindra motparten eller strida mot förbudet mot diskriminering.

Om motparten anser att den licensavgift som klaganden kräver är orimligt hög eller om klaganden vägrar att uppge licensavgiften, ska anbudet att ingå avtal betraktas som ovillkorligt om det däri föreskrivs att klaganden ska fastställa licensavgiften på ett rättvist sätt.

Om motparten använder patentföremålet innan klaganden har godtagit anbudet, ska motparten iaktta de skyldigheter som vid användningen av patentet kommer att åligga vederbörande enligt det framtida licensavtalet. Det innebär särskilt att motparten ska redovisa omfattningen av sin användning i enlighet med villkoren i ett icke diskriminerande avtal och ska uppfylla sin därav följande betalningsskyldighet.

Vid fullgörande av denna betalningsskyldighet är motparten inte skyldig att betala avgiften direkt till klaganden. Det är nämligen tillåtet för motparten att deponera avgiften vid en Amtsgericht (distriktsdomstol).”

32.

För det andra har den hänskjutande domstolen påpekat att i ett pressmeddelande ( 13 ) avseende ett meddelande om invändningar riktat till Samsung Electronics m.fl. i ett intrångsärende (COMP/C-3/39.939) avseende marknaden för mobiltelefoner, hävdade Europeiska kommissionen inledningsvis att det var otillåtet att väcka talan om förbudsföreläggande med hänsyn till artikel 102 FEUF, eftersom ärendet rörde ett nödvändigt patent, att patenthavaren hade uppgett till en standardiseringsorganisation att vederbörande var beredd att bevilja licenser på FRAND-villkor och att intrångsgöraren själv var beredd att förhandla om en sådan licens.

33.

Som den hänskjutande domstolen har påpekat förklarar dock inte kommissionen i sitt pressmeddelande under vilka omständigheter det kan anses att en intrångsgörare är beredd att förhandla. Kommissionen upprepar inte heller de kriterier som Bundesgerichtshof uppställde i sin dom Orange-Book-Standard.

34.

Den hänskjutande domstolen anser att om man i det nu aktuella fallet tillämpade de kriterier som Bundesgerichtshof uppställt, skulle ZTE inte med fog kunna åberopa att licensen är obligatorisk, med följden att talan om patentintrång skulle bifallas. Nämnda domstol anser att i så fall skulle Huawei inte vara tvunget att godta ett av de anbud som ZTE skriftligen lagt fram i syfte att ingå licensavtal. Den hänskjutande domstolen grundar detta påstående på två skäl.

35.

För det första ska ZTE:s anbud att ingå avtal anses vara otillräckliga, på grund av att det inte rörde sig om ”ovillkorliga” anbud i den mening som avses i Bundesgerichtshofs praxis. Anbuden var nämligen begränsade till enbart de produkter som ger upphov till intrång.

36.

För det andra, och oberoende av frågan huruvida storleken på avgiften har fastställts på ett korrekt sätt, har ZTE inte betalat den avgift som det självt har beräknat (nämligen 50 euro) och det finns inte någon uppgift som tyder på att Amtsgericht har beslutat att detta belopp ska krävas in för att deponeras. Vidare har den hänskjutande domstolen påpekat att ZTE varken i vederbörlig ordning eller på ett uttömmande sätt har redogjort för den användning som skett.

37.

Den hänskjutande domstolen anser däremot att om man tillämpar det resonemang som kommissionen förespråkade i pressmeddelandet, ska Huaweis talan om förbudsföreläggande ogillas på grund av att den utgör missbruk. Eftersom Huawei grundar sin talan på ett nödvändigt patent är ZTE tvunget att använda detta för att kunna marknadsintroducera de omtvistade utförandeformerna som är anpassade till LTE. Den hänskjutande domstolen har erinrat om att Huawei meddelade Etsi att det var berett att bevilja tredje man licenser och har påpekat att ZTE var, åtminstone vid det relevanta datumet (när de muntliga förhandlingarna avslutades), ”berett att förhandla” i den mening som avses i kommissionens resonemang. Denna beredskap att förhandla tog sig under alla omständigheter uttryck i de skriftliga anbud att ingå avtal som ZTE lade fram (i dessa anbud återges delvis förslagen från Huawei). Den hänskjutande domstolen anser att inom ramen för kommissionens resonemang påverkas inte förhandlingsberedskapen av den omständigheten att parterna inte lyckas komma överens om innehållet i vissa avtalsklausuler eller, i synnerhet, storleken på den avgift som ska betalas.

38.

Mot denna bakgrund beslutade Landgericht Düsseldorf att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till domstolen:

39.

Huawei, ZTE, den nederländska och den portugisiska regeringen samt kommissionen har kommit in med skriftliga yttranden. Huawei, ZTE, den nederländska och den finländska regeringen samt kommissionen yttrade sig muntligen vid förhandlingen den 11 september 2014.

40.

Domstolen har ombetts att klargöra huruvida, och i förekommande fall på vilka villkor, en talan om patentintrång som väckts av innehavaren av ett nödvändigt patent, vilken har åtagit sig att bevilja licenser på FRAND-villkor, utgör missbruk av dominerande ställning. De frågor som den hänskjutande domstolen har ställt avser inte de särskilda villkoren för en FRAND-licens, något som omfattas av parternas och i förekommande fall tvistemålsdomstolars och skiljedomstolars behörighet, utan syftar snarare till att, med beaktande av konkurrensrätten, fastställa ramen för förhandlingarna om licenser, på FRAND-villkor, till ett nödvändigt patent.

41.

Enligt den hänskjutande domstolen har innehavaren av ett nödvändigt patent en stark ställning i förhandlingen om licenser på grund av sin rätt att väcka talan om förbudsföreläggande. Följaktligen ska det säkerställas att innehavaren av ett nödvändigt patent inte kan ta ut exempelvis orimligt höga avgifter i strid med sitt åtagande att bevilja licenser på FRAND-villkor, ett beteende som har betecknats som patent hold-up ( 14 ).

42.

Den hänskjutande domstolen har dock även påpekat att en inskränkning av rätten att väcka talan om förbudsföreläggande avsevärt minskar förhandlingsutrymmet för innehavaren av ett nödvändigt patent, eftersom vederbörande inte skulle kunna förfoga över tillräckliga påtryckningsmedel för att genomföra dessa förhandlingar på jämställd fot med intrångsgöraren. Nämnda domstol har tillagt att innehavaren av ett nödvändigt patent måste tolerera den rättsstridiga användningen av patentet, oberoende av frågan om och när ett licensavtal faktiskt kommer att ingås. Det är först i efterhand, vid ett datum som inte går att förutse, som patenthavaren kan komma att erhålla skadestånd. Det är härvid oklart hur stor ersättningen kommer att bli och om den ens kan verkställas. Så är fallet även om förhandlingarna avseende licensen drar ut på tiden av skäl som enbart beror på intrångsgöraren. Detta beteende har betecknats som patent hold-out eller reverse patent hold-up.

43.

Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida innehavaren av ett nödvändigt patent, vilken gentemot en standardiseringsorganisation, i förevarande fall Etsi, har åtagit sig att bevilja tredje man licens på FRAND-villkor, ska anses missbruka sin dominerande ställning på marknaden om denne väcker talan om förbudsföreläggande gentemot någon som begått ett patentintrång trots att intrångsgöraren var ”beredd att förhandla om” en sådan licens.

44.

Inom ramen för samma fråga har den hänskjutande domstolen även kommit med ett annat antagande, nämligen att det föreligger ett missbruk av en dominerande ställning först om den som begått ett patentintrång till innehavaren av det nödvändiga patentet har lämnat ett godtagbart ovillkorlig anbud, vilket patenthavaren inte kunde avslå utan att otillbörligen hindra intrångsgöraren eller åsidosätta förbudet mot diskriminering, och intrångsgöraren i väntan på beviljandet av en licens har uppfyllt de avtalsförpliktelser som åligger denne när det gäller tidigare användning.

45.

För att ge ett användbart och fullständigt svar på den hänskjutande domstolens första fråga anser jag att dessa två antaganden ska prövas tillsammans.

46.

Den andra, den tredje och den fjärde tolkningsfrågan avser villkoren för intrångsgörarens förhandlingsberedskap, villkoren för dennes anbud respektive villkoren för uppfyllande av de skyldigheter som åligger vederbörande enligt den licens som ska beviljas. Svaret på dessa frågor är i stor utsträckning avhängigt av svaret på den första frågan. Den femte frågan avser andra rättsmedel än talan om förbudsföreläggande som innehavaren av ett nödvändigt patent har tillgång till för att skydda sin immateriella rättighet. Eftersom de frågor som den hänskjutande domstolen har ställt huvudsakligen avser lagenligheten av talan om förbudsföreläggande, kommer jag att inrikta mitt förslag till avgörande på denna talan.

47.

Det är uppenbart att den hänskjutande domstolens frågor till stor del har inspirerats av Bundesgerichtshofs dom Orange-Book-Standard och av kommissionens pressmeddelande i ärendet Samsung Electronics m.fl.

48.

Beträffande nämnda dom ska det påpekas att det finns viktiga faktiska skillnader mellan det målet och det här aktuella nationella. Det omtvistade patentet utgör ett patent som är nödvändigt för LTE-standarden, vilken följer av ett avtal som ingåtts mellan de företag (däribland Huawei och ZTE) som deltar i standardiseringsprocessen inom Etsi, medan den standard som var i fråga i Bundesgerichtshofs mål Orange-Book-Standard var en de facto-standard. ( 15 ) Härav följer att i det målet hade inte den aktuella patenthavaren gjort något åtagande att bevilja licenser på FRAND-villkor. Det är normalt att patenthavaren i ett sådant fall har ett större förhandlingsutrymme än när det är fråga om ett nödvändigt patent, vars innehavare är medlem i en europeisk standardiseringsorganisation, liksom den som ansöker om en licens, och att en talan om förbudsföreläggande som väcks av en sådan patenthavare slutligen anses utgöra missbruk endast om den avgift som vederbörande tar ut är klart orimlig.

49.

Med hänsyn till denna viktiga faktiska skillnad jämfört med det här aktuella nationella målet, anser jag att nämnda dom inte kan, per analogi, överföras på det här aktuella målet.

50.

Pressmeddelandet i ärendet Samsung Electronics m.fl avser däremot visserligen ett nödvändigt patent, och innehavaren av detta patent har inför en standardiseringsorganisation åtagit sig att bevilja licenser på FRAND-villkor. Jag anser dock att enbart den omständigheten att den som har begått ett patentintrång är beredd att förhandla, ( 16 ) vilken förhandlingsberedskap till sin art är extremt vag och inte är bindande, inte i något fall räcker ( 17 ) för att begränsa rätten för innehavaren av det nödvändiga patentet att väcka talan ( 18 ) om förbudsföreläggande.

51.

Jag anser att en ren tillämpning i detta fall av den rättspraxis som bygger på Bundesgerichtshofs dom Orange-Book-Standard eller av pressmeddelandet skulle resultera i att innehavaren av det nödvändiga patentet, användarna av patentens tekniska lösning eller konsumenterna antingen över- eller underbeskyddades. ( 19 )

52.

Det framstår således som nödvändigt att hitta en medelväg.

53.

Det ska, såsom kommissionen har påpekat, framhållas att den hänskjutande domstolen har utgått från antagandet att Huawei har en dominerande ställning ( 20 ) och den har inte ställt några frågor till domstolen om kriterierna för att fastställa den relevanta marknaden ( 21 ) eller konstatera en dominerande ställning ( 22 ).

54.

Kommissionen och den portugisiska regeringen har inskränkt sina yttranden till att avse ett eventuellt missbruk av dominerande ställning av innehavaren av ett nödvändigt patent, medan Huawei, ( 23 ) ZTE ( 24 ) och den nederländska regeringen endast i mycket begränsad utsträckning har tagit upp frågan huruvida det föreligger en dominerande ställning i sina yttranden.

55.

Enligt fast rättspraxis får domstolen endast tolka eller pröva giltigheten av en unionsrättsakt på grundval av de uppgifter om de faktiska omständigheterna som har lämnats av den nationella domstolen. Att ändra innehållet i tolkningsfrågorna skulle vidare vara oförenligt med den roll som domstolen har getts genom artikel 267 FEUF, samt med domstolens skyldighet att i enlighet med artikel 23 i domstolens stadga säkerställa att medlemsstaternas regeringar och berörda parter ges möjlighet att avge yttranden, eftersom det enligt sistnämnda bestämmelse endast är begäran om förhandsavgörande som delges de berörda parterna. ( 25 )

56.

Eftersom den hänskjutande domstolen i förevarande fall inte har bedömt det nödvändigt eller relevant att ställa en fråga avseende huruvida det föreligger en dominerande ställning, ska domstolen inte göra någon sådan bedömning.

57.

Det ska dock påpekas att den hänskjutande domstolen, i sitt beslut om hänskjutande, inte angav att den i det nationella målet hade fastställt att det onekligen förelåg en dominerande ställning för innehavaren av ett nödvändigt patent först efter det att den hade gjort en fullständig bedömning av alla omständigheter och det särskilda sammanhanget i det aktuella fallet. I likhet med den nederländska regeringen anser jag att den omständigheten att ett företag har ett nödvändigt patent inte nödvändigtvis innebär att det har en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 102 FEUF ( 26 ) och att det ankommer på den nationella domstolen att från fall till fall bedöma huruvida situationen faktiskt är sådan. ( 27 )

58.

Eftersom konstaterandet att det föreligger en dominerande ställning medför ett särskilt ansvar för det berörda företaget ( 28 ) att inte genom sitt beteende inverka skadligt på en effektiv konkurrens, kan ett sådant konstaterande inte grundas på antaganden. Den omständigheten att varje person som använder en standard som tagits fram av en standardiseringsorganisation med nödvändighet måste använda den tekniska lösningen för ett nödvändigt patent, vilket således kräver licens av patenthavaren, kan visserligen ge upphov till en motbevisbar presumtion om att innehavaren av detta patent har en dominerande ställning. Enligt min mening måste det emellertid vara möjligt att bryta presumtionen genom konkreta och utförliga uppgifter.

59.

Det ska påpekas att ett svar på de frågor som den hänskjutande domstolen har ställt kräver, mot bakgrund av konkurrensrätten, att det görs en avvägning mellan, å ena sidan, den immateriella rättigheten och rätten till domstolsprövning för innehavaren av ett nödvändigt patent (Huawei) och, å andra sidan, den näringsfrihet som de ekonomiska aktörerna, såsom de företag som genomför LTE-standarden (ZTE), åtnjuter enligt artikel 16 i stadgan. Utfärdandet av ett sådant föreläggande som avses med en talan om förbudsföreläggande begränsar nämligen denna frihet avsevärt ( 29 ) och kan följaktligen snedvrida konkurrensen ( 30 ).

60.

Det framgår av de handlingar som har ingetts till domstolen att Huawei, trots sitt åtagande vid Etsi att bevilja tredje man licenser på FRAND-villkor, inte har avstått från sin rätt att väcka talan om förbudsföreläggande gentemot personer som utnyttjar det omtvistade patentets tekniska lösning utan dess tillstånd. Däremot framgår det otvetydigt av detta åtagande att Huawei har godtagit ( 31 ) att få avkastning från det omtvistade patentet inte bara genom att själv nyttja det, utan även genom att bevilja licenser till detta. Vidare har Huawei godtagit att en avgift som fastställs på FRAND-villkor utgör en lämplig och skälig ersättning för att andra utnyttjar patentet.

61.

I likhet med yttrandena från Huawei, ZTE, den nederländska och den portugisiska regeringen samt kommissionen, anser jag, med tillämpning av fast rättspraxis, att utövandet av en ensamrätt som är knuten till en immateriell rättighet, det vill säga i förevarande fall rätten att väcka talan om förbudsföreläggande vid patentintrång, inte i sig kan utgöra missbruk av dominerande ställning. ( 32 ) Denna rätt utgör nämligen för patenthavaren det huvudsakliga sättet ( 33 ) att göra gällande sin immateriella rättighet, vilken särskilt tillerkänns skydd genom artikel 17.2 i stadgan. ( 34 )

62.

Härav följer att varje inskränkning av rätten att väcka sådan talan utgör en betydande begränsning av den immateriella rättigheten som kan tillåtas endast under särskilda omständigheter som är exakt avgränsade.

63.

Den immateriella rättigheten är dock inte en absolut rättighet. Utan att nämna rättsmissbruk, anges det i skäl 12 i direktiv 2004/48 att ”[d]etta direktiv bör inte påverka tillämpningen av konkurrensreglerna, särskilt inte artiklarna [101 FEUF och 102 FEUF]. De åtgärder som föreskrivs i detta direktiv bör inte användas för att begränsa konkurrensen på ett otillbörligt sätt i strid med fördraget.” Härav följer att rätten att väcka talan om förbudsföreläggande för att skydda den immateriella rättigheten inte utgör en absolut och okränkbar rättighet och måste, av hänsyn till allmänintresset, överensstämma med de konkurrensregler som föreskrivs i bland annat artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF. ( 35 ) I artikel 12 i nämnda direktiv föreskrivs exempelvis att de behöriga rättsliga myndigheterna, på begäran av den person som kan bli föremål för ett föreläggande, under vissa omständigheter får besluta att ekonomisk ersättning ska utgå till innehavaren av en immateriell rättighet i stället för att utfärda föreläggandet. Följaktligen står det klart att nämnda direktiv förutser begränsningar av rätten att väcka talan om förbudsföreläggande och att denna rätt kan bytas ut mot ekonomisk ersättning. ( 36 )

64.

Dessutom kan innehavaren av en immateriell rättighet själv begränsa det sätt på vilket vederbörande kommer att utöva denna rättighet.

65.

I det avseendet anser jag att Huaweis åtagande i det nationella målet att bevilja tredje man licenser på FRAND-villkor delvis liknar en ”licensberedskap”. ( 37 ) Till skillnad från tvångslicenser som föreskrivs i lag, ( 38 ) kan patenthavaren på eget initiativ tillåta att tredje man använder patentets tekniska lösning på vissa villkor. Jag vill påpeka att i fråga om licensberedskap kan licenstagaren till ett patent i princip inte bli föremål för ett föreläggande. ( 39 )

66.

Rätten till domstolsprövning och möjligheten att göra gällande sina rättigheter vid domstol erkänns i artikel 47 i stadgan. I punkt 51 i dom ZZ (C‑300/11, EU:C:2013:363) slog dock domstolen fast att artikel 52.1 i stadgan tillåter begränsningar i utövandet av de rättigheter som anges i artikel 47 i stadgan, samtidigt som den framhöll att det, mot bakgrund av betydelsen av den grundläggande rättighet som garanteras i artikel 47 i stadgan, skulle beaktas att det enligt artikel 52.1 i stadgan krävs att ingen av dessa begränsningar ( 40 ) får strida mot det väsentliga innehållet i den grundläggande rättigheten i fråga. Enligt bestämmelsen krävs det också att proportionalitetsprincipen iakttas, vilket innebär att varje begränsning ska vara nödvändig och faktiskt eftersträva de mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen. ( 41 )

67.

Trots att stadgan inte upprättar någon hierarki mellan de grundläggande rättigheter som erkänns däri, med undantag av människans värdighet som är okränkbar ( 42 ) utan undantag, kan väckandet av en talan om förbudsföreläggande utgöra missbruk av dominerande ställning endast under särskilda omständigheter, med hänsyn till betydelsen av rätten till domstolsprövning.

68.

Enligt fast rättspraxis är begreppet missbruk av en dominerande ställning ett objektivt begrepp och omfattar sådana beteenden av ett företag med dominerande ställning som kan påverka strukturen på en marknad där konkurrensen redan är försvagad, just på grund av det ifrågavarande företagets existens, och som, genom att andra metoder används än sådana som räknas till normal konkurrens i fråga om varor och tjänster på grundval av de ekonomiska aktörernas prestationer, medför att hinder läggs i vägen för att den på marknaden ännu existerande konkurrensen upprätthålls eller utvecklas. ( 43 )

69.

Huawei, ZTE, den nederländska och den portugisiska regeringen samt kommissionen anser att ett konstaterande att det skett ett missbruk av dominerande ställning till följd av att en talan om förbudsföreläggande har väckts enligt fast rättspraxis förutsätter att det föreligger ”särskilda omständigheter”. ( 44 ) Jag vill påpeka att ”[a]v denna rättspraxis framgår att för att en vägran av [en innehavare av en immateriell rättighet] att [bevilja en licens avseende användning av denna rättighet] som är nödvändig för att utöva en viss verksamhet skall kunna anses utgöra missbruk, är det tillräckligt att tre kumulativa villkor är uppfyllda, nämligen att denna vägran förhindrar tillkomsten av en ny vara för vilken det finns en potentiell efterfrågan hos konsumenterna, att den inte är motiverad och att den är av beskaffenheten att utestänga all konkurrens från en härledd marknad”. ( 45 )

70.

Som Huawei har påpekat grundar sig denna rättspraxis på faktiska situationer som inte är direkt jämförbara med dem som föreligger i det nationella målet. Det står klart att, i likhet med vad som var fallet i de mål som utmynnade i denna rättspraxis, en licens till det omtvistade patentet är nödvändig för framställning av varor och tjänster som överensstämmer med LTE-standarden. Till skillnad från ovannämnda mål som avsåg vägran att bevilja licenser avseende användning av immateriella rättigheter, anmälde dock Huawei ( 46 ) det omtvistade patentet till Etsi och åtog sig frivilligt att bevilja tredje man licens till detta patent på FRAND-villkor, vilket vid första anblicken inte kan likställas med en sådan vägran som avses i den rättspraxis som omnämnts i fotnot 44 i förevarande förslag till avgörande. Följaktligen är denna rättspraxis endast delvis tillämplig i det nationella målet, där allt är avhängigt av det sätt på vilket Huawei iakttog sitt åtagande vid Etsi att bevilja licenser till det omtvistade patentet på FRAND-villkor.

71.

I det avseendet vill jag påpeka att Huaweis anmälan av detta patent till Etsi och dess åtagande påverkade standardiseringsförfarandet och själva innehållet i LTE-standarden. ( 47 ) Att det omtvistade patentets tekniska lösning införlivades i LTE-standarden och att det därav följer att en licens är absolut nödvändig skapar nämligen ett beroendeförhållande mellan innehavaren av det nödvändiga patentet och de företag som framställer varor och tjänster som överensstämmer med denna standard. Detta tekniska beroende medför ett ekonomiskt beroende.

72.

I punkt 9 i dom Volvo (EU:C:1988:477) slog domstolen fast att ”utövandet av en ensamrätt av innehavaren av ett registrerat mönster för karossdelar till bilar kan omfattas av förbudet i artikel [102 FEUF] om det medför att det företag som har en dominerande ställning uppträder på ett sätt som utgör missbruk, exempelvis genom att godtyckligt vägra att leverera reservdelar till fristående reparatörer, fastställa oskäliga priser för reservdelar eller besluta att inte längre tillverka reservdelar till en viss modell trots att många bilar av den modellen fortfarande är i omlopp, förutsatt att sådant uppträdande kan påverka handeln mellan medlemsstater”.

73.

Jag anser att de uppgifter som domstolen lämnade i den domen avseende de beteenden som kan utgöra missbruk av dominerande ställning kännetecknas dels av ett beroendeförhållande mellan innehavaren av en immateriell rättighet som har en dominerande ställning och andra företag, dels av att innehavaren missbrukar denna ställning genom att använda andra metoder än sådana som räknas till normal konkurrens. ( 48 )

74.

Under dessa omständigheter –, vilka kännetecknas dels av intrångsgörarens tekniska beroende till följd av att ett patents tekniska lösning har införlivats i en standard, dels illojala eller orimliga ageranden ( 49 ) av innehavaren av det nödvändiga patentet i strid med dess åtagande att bevilja licenser på FRAND-villkor, gentemot en intrångsgörarare som objektivt sett har visat sig vara redo, angelägen och lämpad att ingå ett sådant licensavtal – innebär väckandet av en talan om förbudsföreläggande att andra metoder används än sådana som räknas till normal konkurrens. Detta skadar konkurrensen, ( 50 ) till nackdel i synnerhet för de konsumenter och företag som har investerat i utarbetandet, antagandet och tillämpningen av standarden, ( 51 ) och ska anses utgöra missbruk av dominerande ställning i den mening som avses i artikel 102 FEUF.

75.

Det är uppenbart att ett sådant konstaterande att det skett ett missbruk av dominerande ställning i samband med standardiseringen och åtagandet att bevilja licenser till ett nödvändigt patent på FRAND-villkor endast kan göras efter en bedömning av inte bara beteendet hos innehavaren av det nödvändiga patentet utan även det hos intrångsgöraren.

76.

Domstolen saknar enligt artikel 267 FEUF behörighet att tillämpa artikel 102 FEUF i det konkreta fallet. Domstolen kan dock, inom ramen för det samarbete mellan domstolar som har inrättats genom nämnda artikel, med utgångspunkt i handlingarna i målet tillhandahålla uppgifter om tolkningen av artikel 102 FEUF som den hänskjutande domstolen kan behöva för att jämföra dessa med de exakta faktiska uppgifter som den ska ta ställning till. ( 52 )

77.

Det är självklart så, att användningen av ett patent utan licens i princip kränker patenthavarens immateriella rättighet och att patenthavaren har tillgång till flera rättsmedel enligt direktiv 2004/48 för att säkerställa iakttagandet av sina rättigheter, däribland talan om förbudsföreläggande. I sådant fall är det innan en överträdelse begås som intrångsgöraren ska inleda förhandlingar med patenthavaren i syfte att ingå ett licensavtal.

78.

Det nationella målet skiljer sig från det ovanstående eftersom patenthavaren har åtagit sig, gentemot en standardiseringsorganisation (som innehavaren är medlem i, i likhet med den förmodade intrångsgöraren), att bevilja tredje man licens på FRAND-villkor.

79.

De riktlinjer som är tillämpliga i sådana fall är enligt min mening följande.

80.

Såvitt intrångsgöraren är och förblir ”lämpad” att ingå och iaktta ett licensavtal på FRAND-villkor och särskilt att betala en lämplig avgift, måste innehavaren av det nödvändiga patentet, med hänsyn till att så mycket står på spel, vidta vissa konkreta åtgärder innan en talan om förbudsföreläggande väcks för att iaktta sitt åtagande och fullgöra sitt särskilda ansvar enligt artikel 102 FEUF.

81.

Detta är än mer oundgängligt då det inte är säkert att den som har begått intrång i det nödvändiga patentet är medveten om att vederbörande har utnyttjat den tekniska lösningen för ett patent som både är giltigt och nödvändigt för en standard. Beträffande LTE-standarden tycks fler än 4700 nödvändiga patent ha anmälts till Etsi och en stor andel av dessa patent är kanske inte giltiga eller nödvändiga för standarden. ( 53 )

82.

Det är således möjligt att även ett stort telekommunikationsföretag som ZTE inte har kunnat på förhand kontrollera huruvida samtliga patent avseende LTE-standarden som har anmälts till Etsi är nödvändiga och giltiga. Det ska även beaktas att telekommunikationssektorn ständigt utvecklas och att företagen (och således potentiella intrångsgörare) måste reagera snabbt för att saluföra sina varor och tjänster. Jag anser därför att det inte är orimligt att avtal om licenser till ett nödvändigt patent på FRAND-villkor förhandlas fram och ingås i efterhand, det vill säga efter det att användningen av patentets tekniska lösning har påbörjats.

83.

Vilka är då, på grundval av detta, de konkreta åtgärder som innehavaren av ett nödvändigt patent måste vidta innan en talan om förbudsföreläggande väcks ( 54 ) för att inte missbruka sin dominerande ställning?

84.

Patenthavaren ska – såvida inte det har visats att den förmodade intrångsgöraren är fullständigt informerad om detta – skriftligen och med en motivering underrätta den sistnämnda om den aktuella överträdelsen genom att precisera det relevanta nödvändiga patentet och på vilket sätt vederbörande har gjort intrång i patentet. En sådan åtgärd medför inte en oproportionerlig börda för patenthavaren, eftersom den under alla omständigheter krävs som grund för en talan om förbudsföreläggande.

85.

Vidare ska patenthavaren under alla omständigheter översända ett skriftligt anbud om licens på FRAND-villkor till den förmodade intrångsgöraren, vilket ska innehålla alla de villkor som vanligtvis finns i en licens inom den aktuella verksamhetsgrenen, i synnerhet avgiftens exakta storlek och hur den beräknas.

86.

Ett sådant krav är inte heller oproportionerligt, eftersom innehavaren av ett nödvändigt patent frivilligt har åtagit sig att få avkastning på sin immateriella rättighet på detta sätt och därmed frivilligt har begränsat sättet att utöva sin ensamrätt. Det är till och med rimligt att förvänta sig att patenthavaren utarbetar och upprättar ett sådant anbud redan när vederbörande erhåller sitt patent och gör sitt åtagande att bevilja licenser på FRAND-villkor. Detta åtagande av innehavaren av ett nödvändigt patent innefattar en skyldighet att inte diskriminera någon av licenstagarna, och patenthavaren är den enda som har tillgång till de uppgifter som krävs för att säkerställa att denna skyldighet iakttas, framför allt om patenthavaren redan har ingått andra licensavtal.

87.

När dessa åtgärder väl har vidtagits, vilka skyldigheter åligger då den förmodade intrångsgöraren?

88.

Intrångsgöraren ska snabbt och seriöst reagera på anbudet från innehavaren av det nödvändiga patentet. Om intrångsgöraren inte godtar anbudet, ska ett skriftligt och rimligt motbud snarast lämnas till patenthavaren avseende de klausuler som vederbörande inte instämmer i. Som den hänskjutande domstolen har påpekat utgör väckandet av en talan om förbudsföreläggande inte missbruk av dominerande ställning om intrångsgörarens beteende var rent taktiskt och/eller förhalande och/eller oseriöst.

89.

Fristen för att utbyta anbud och motbud och förhandlingarnas längd ( 55 ) ska bedömas mot bakgrund av det ”affärsmässiga fönster” som innehavaren av ett nödvändigt patent har för att få avkastning på sitt patent inom den aktuella sektorn.

90.

Det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva om och i vilken utsträckning Huaweis och ZTE:s beteenden följer de riktlinjer som angetts ovan. Jag vill lägga till att det inte framgår klart av beslutet om hänskjutande hur kontakterna mellan Huawei och ZTE avlöpte och det exakta innehållet i dessa. I sina yttranden vid domstolen har dessutom Huawei ( 56 ) och ZTE ( 57 ) gett mycket olika, eller rent av motstridiga, beskrivningar av dessa.

91.

Under alla omständigheter framgår det av beslutet om hänskjutande att Huawei, under sina diskussioner med ZTE mellan november 2010 och slutet av mars 2011, ( 58 ) uppgav det belopp som företaget ansåg var rimligt som avgift. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att bedöma innehållet i detta ”anbud” ( 59 ) från Huawei och huruvida det uppfyller de villkor och följer de antaganden som angetts i punkterna 84 och 85 i detta förslag till avgörande.

92.

Vidare ska den hänskjutande domstolen pröva huruvida det, på grundval av den avgift som Huawei föreslog och ZTE:s svar, verkligen förelåg en möjlighet att förhandla om FRAND-villkoren. I det avseendet anser jag att den hänskjutande domstolen ska bedöma huruvida ZTE:s förslag om en korslicensiering ( 60 ) och betalning av en avgift på 50 euro var lämpliga i detta fall och uppfyllde de villkor och följde de antaganden som angetts i punkt 88 i detta förslag till avgörande.

93.

Om förhandlingarna inte inleds eller inte ger något resultat, kan beteendet hos den förmodade intrångsgöraren inte anses vara förhalande eller oseriöst om vederbörande begär att FRAND-villkoren ska fastställas antingen av en domstol eller av en skiljedomstol. I sådant fall är det berättigat att innehavaren av ett nödvändigt patent begär att intrångsgöraren antingen ställer en bankgaranti för betalningen av avgifterna ( 61 ) eller deponerar ett preliminärt belopp ( 62 ) hos domstolen eller skiljedomstolen för tidigare och kommande användning av det nödvändiga patentet.

94.

Detsamma gäller om intrångsgöraren vid förhandlingarna förbehöll sig rätten, efter ingåendet av ett licensavtal, att vid en domstol eller skiljedomstol bestrida dels patentets giltighet, dels den rättsstridiga karaktären på dess tidigare eller framtida användning av patentets tekniska lösning eller rentav själva förekomsten av en sådan användning.

95.

Beträffande giltigheten av det nödvändiga patentet anser jag – i likhet med den hänskjutande domstolen, Huawei, ZTE och kommissionen – att det ligger i allmänhetens intresse att den förmodade intrångsgöraren har möjlighet att, efter ingåendet av ett licensavtal, bestrida giltigheten av ett nödvändigt patent (vilket ZTE gjorde). Som kommissionen har påpekat kan det felaktiga beviljandet av ett patent utgöra hinder för ett legitimt utövande av ekonomisk verksamhet. Om de företag som framställer varor och tjänster som överensstämmer med en standard inte kan ifrågasätta giltigheten av ett patent som har förklarats vara nödvändigt för denna standard, skulle det dessutom i praktiken kunna visa sig vara omöjligt att kontrollera patentets giltighet, eftersom de andra företagen inte har något berättigat intresse av att få saken prövad i det avseendet. ( 63 )

96.

Vad beträffar användningen av ett patents tekniska lösning, ska de företag som följer en standard självklart inte behöva betala för den immateriella rättighet som de inte använder. ( 64 ) Härav följer att den förmodade intrångsgöraren vid en senare tidpunkt kan bestrida att vederbörande har använt ett patents tekniska lösning och att patentet är nödvändigt för den aktuella standarden.

97.

Mot bakgrund av mina svar på den första frågan, anser jag att det inte är nödvändigt att besvara den andra och den tredje frågan.

98.

Den fjärde frågan grundar sig på det antagande som följer av Bundesgerichtshofs dom Orange-Book-Standard, nämligen att intrångsgöraren ska, även innan ett licensavtal har ingåtts, iaktta de skyldigheter som kommer att åligga vederbörande enligt det framtida avtalet. Jag anser att ett sådant krav inte ska uppställas i fråga om användningen av ett nödvändigt patent, när patenthavaren har åtagit sig att bevilja licenser på FRAND-villkor. Som framgår av mitt svar på den första frågan måste dock intrångsgöraren objektivt sett visa sig vara redo, angelägen och lämpad att ingå ett sådant licensavtal. Under sådana omständigheter får innehavaren av ett nödvändigt patent kräva att det ska ställas en bankgaranti för den framtida betalningen av avgifterna eller deponeras ett preliminärt belopp för tidigare och kommande användning av dess patent.

99.

Den hänskjutande domstolen har ställt denna fråga för att domstolen ska klargöra huruvida innehavaren av ett nödvändigt patent kan anses missbruka sin dominerande ställning när vederbörande vid domstol gör gällande andra rättigheter som kan härledas ur ett patentintrång, nämligen krav på redovisning, återkallande av varor och skadestånd.

100.

Eftersom de korrigeringsåtgärder som föreskrivs i artikel 10 i direktiv 2004/48 ( 65 ) kan bestå i att den som har begått ett intrång i ett nödvändigt patent får se sina produkter och varor utestängas från de marknader som omfattas av standarden, gäller de överväganden som angetts ovan i punkterna 77–89 och 93–96 avseende talan om förbudsföreläggande i tillämpliga delar även de korrigeringsåtgärder som föreskrivs i artikel 10 i nämnda direktiv.

101.

Däremot ser jag inte något hinder enligt artikel 102 FEUF mot att vid domstol framställa ett yrkande om företeende av redovisning i syfte att kontrollera intrångsgörarens användning av den tekniska lösningen för ett nödvändigt patent i syfte att erhålla en FRAND-avgift på grund av patentet. Det ankommer på den aktuella domstolen att se till att åtgärden är rimlig och proportionerlig.

102.

Slutligen anser jag att ett yrkande om skadestånd för tidigare användning som har gjort intrång i det nödvändiga patentet inte medför några problem med avseende på tillämpningen av artikel 102 FEUF. Eftersom ett sådant yrkande endast syftar till att ge innehavaren av ett nödvändigt patent ersättning för tidigare intrång i dess patent, leder det, såsom kommissionen har påpekat, ”varken till att produkter som överensstämmer med en standard utestängs från marknaden eller att en potentiell licenstagare godtar oförmånliga licensvillkor för framtida användning av ett nödvändigt patent”.

103.

Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen ska besvara de tolkningsfrågor som Landgericht Düsseldorf har ställt enligt följande: