1.

Ett rättsligt organ i Tjecken frågar EU-domstolen huruvida det nationella systemet för prövning av offentlig upphandling är förenligt med direktiv 89/665/EEG ( 2 ) och med artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan).

2.

Det rättsliga organet undrar särskilt huruvida de nationella bestämmelser som gör det möjligt att ingå ett offentligt avtal innan en domstol har prövat en anbudsgivares överklagande av beslutet att utesluta denne från förfarandet och tilldela en konkurrent kontraktet, är förenliga med direktiv 89/665 och artikel 47 i stadgan.

3.

I artikel 1 (”Tillämpningsområde och tillgängliga prövningsförfaranden”) föreskrivs följande:

”1.   Detta direktiv ska tillämpas på kontrakt som avses i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU [av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65)], såvida inte sådana kontrakt är undantagna i enlighet med artiklarna 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17 och 37 i det direktivet.

…

Medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att en upphandlande myndighets beslut om kontrakt som omfattas av [direktiv 2014/24] kan prövas effektivt och i synnerhet så skyndsamt som möjligt enligt villkoren i artiklarna 2–2f i det här direktivet, när det görs gällande att sådana beslut innebär en överträdelse av unionsrätten om offentlig upphandling eller nationella bestämmelser som införlivar denna rätt.”

…

3.   Medlemsstaterna ska se till att prövningsförfarandena ska vara tillgängliga på de villkor som medlemsstaterna själva anger, åtminstone för var och en som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst avtal och som har lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse.”

4.

I artikel 2 (”Krav på prövningsförfaranden”) föreskrivs följande:

”1.   Medlemsstaterna ska se till att de åtgärder som vidtas vad avser prövningsförfarandena i artikel 1 innehåller bestämmelser om befogenheter att

2.   De befogenheter som avses i punkt 1 och i artiklarna 2d och 2e får tilldelas separata organ som ansvarar för olika aspekter av prövningsförfarandet.

3.   När ett organ i första instans, som är oberoende av den upphandlande myndigheten, ska pröva ett beslut om tilldelning av kontrakt, ska medlemsstaterna se till att den upphandlande myndigheten inte kan ingå kontraktet innan prövningsorganet har fattat ett beslut om ansökan om provisoriska åtgärder eller om prövning. Uppskovet ska inte upphöra före utgången av den period under vilken avtal inte får ingås som avses i artiklarna 2a.2, 2d.4 och 2d.5.

4.   Utom i de fall som avses i punkt 3 och i artikel 1.5 ska prövningsförfarandena inte nödvändigtvis medföra att de upphandlingar som berörs av prövningen automatiskt skjuts upp.

5.   Medlemsstaterna får föreskriva att det behöriga prövningsorganet får ta hänsyn till de sannolika följderna av provisoriska åtgärder för alla berörda intressen som kan skadas, inklusive allmänintresset, och får besluta att inte vidta sådana åtgärder om de negativa följderna kan väga tyngre än fördelarna.

…

6.   Medlemsstaterna får föreskriva att när någon kräver skadestånd på grund av att ett beslut har fattats på olagligt sätt, ska det ifrågasatta beslutet först åsidosättas av ett organ som har de nödvändiga befogenheterna.

7.   Utom i de fall som avses i artiklarna 2d–2f ska verkan av att de befogenheter har utövats som avses i punkt 1 i den här artikeln på ett avtal som ingås till följd av tilldelningen av det regleras i nationell lagstiftning.

Vidare får medlemsstaterna, utom i de fall där ett beslut ska åsidosättas innan skadestånd beviljas, föreskriva att efter det att ett avtal ingåtts i enlighet med artikel 1.5, punkt 3 i den här artikeln eller artiklarna 2a–2f ska prövningsorganets befogenheter vara begränsade till beslut om skadestånd till den som lidit skada av överträdelsen.

…

9.   Om de behöriga prövningsorganen inte är domstolar, ska de alltid ge skriftliga skäl till sina beslut. Dessutom ska det i ett sådant fall vidtas åtgärder för att garantera förfaranden, med vars hjälp en påstådd olaglig åtgärd av ett prövningsorgan eller en påstådd brist i utövandet av dess befogenheter kan bli föremål för domstolsprövning eller prövning av ett annat organ som är en domstol i enlighet med artikel 234 i fördraget och är oberoende av den upphandlande myndigheten och prövningsorganet.

…”

5.

Artikel 2a (”Period under vilken avtal inte får ingås”) har följande lydelse:

”1.   Medlemsstaterna ska se till att de personer som avses i artikel 1.3 får de tidsfrister som krävs för att effektivt kunna pröva de upphandlande myndigheternas beslut om tilldelning av kontrakt, genom att införa de bestämmelser som krävs för att uppfylla de minimikrav som anges i punkt 2 i den här artikeln och i artikel 2c.

2.   Kontrakt enligt beslut om tilldelning av ett kontrakt som omfattas av direktiv 2014/24/EU får inte ingås före utgången av en tidsfrist på minst tio kalenderdagar räknat från och med dagen efter det att beslutet om tilldelning av kontraktet översänds till de berörda anbudsgivarna och anbudssökandena, om telefax eller elektroniska medel används, eller, om andra medel för kommunikation används, före utgången av en tidsfrist på minst 15 kalenderdagar räknat från och med dagen efter det att beslutet om tilldelning av kontraktet översänds till de berörda anbudsgivarna och anbudssökandena eller minst tio kalenderdagar räknat från och med dagen efter det att beslutet om tilldelning av kontraktet har erhållits.

Anbudsgivarna ska anses vara berörda om de ännu inte har uteslutits definitivt. Ett uteslutande anses definitivt om det har meddelats de berörda anbudsgivarna, och antingen har ansetts vara lagligt av ett oberoende överprövningsorgan eller inte längre kan bli föremål för överprövning.

Anbudssökandena ska anses vara berörda om den upphandlande enheten inte har lämnat information om avslaget på deras ansökan innan de berörda anbudsgivarna meddelats beslutet om tilldelning av kontraktet.

…”

6.

I 246 § 1 föreskrivs följande:

”Den upphandlande myndigheten inte får ingå avtal med den vinnande anbudsgivaren …

7.

257 § j har följande lydelse:

”ÚOHS ska genom beslut avsluta det förfarande som inletts,

…

j) om den upphandlande myndigheten under det administrativa förfarandet har ingått ett avtal om genomförande av föremålet för det offentliga kontraktet i fråga.

…”

8.

I 61 § föreskrivs följande:

”1.   Under förfarandets gång får förvaltningsmyndigheten, ex officio eller på begäran av en part, innan förfarandet avslutas besluta om en provisorisk åtgärd, om detta är nödvändigt för att provisoriskt reglera de berörda parternas situation. … En provisorisk åtgärd kan ha som föremål att ålägga en part eller annan person att agera, att avstå från att agera eller att tolerera något, samt att beslagta egendom som kan användas som bevis, eller föremål som kan bli föremål för tvångsverkställighet.

…

3.   Förvaltningsmyndigheten ska upphäva den provisoriska åtgärden genom beslut så snart den situation mot bakgrund av vilken åtgärden vidtogs inte längre föreligger. Om förvaltningsmyndigheten inte underlåter att göra så, upphör den provisoriska åtgärden att gälla den dag då beslutet i ärendet blev verkställbart eller började få andra rättsliga verkningar.

…”

9.

I 38 § föreskrivs följande:

”1.   Om ett överklagande har ingetts och en provisorisk reglering är nödvändig för att reglera förhållandet mellan parterna till följd av en risk för allvarlig skada, kan domstolen i beslut förordna om provisoriska åtgärder, varigenom parterna åläggs att agera eller underlåta att agera eller att tolerera något. Av samma skäl får domstolen även ålägga tredje man en sådan skyldighet om en sådan skyldighet rimligen kan avkrävas denne.

…”

10.

72 § 1 har följande lydelse:

”Klagomål får inges inom två månader från den dag då beslutet kom till klagandens kännedom genom delgivande av en kopia av beslutet eller genom något annat sätt i lag föreskrivet sätt, såvida inte en annan tidsfrist föreskrivs i en särskild lag.”

11.

78 § har följande lydelse:

”(1)   Om klagomålet är välgrundat ska domstolen upphäva det överklagade beslutet på grund av att det är rättsstridigt eller på grund av förfarandefel. Domstolen ska upphäva det överklagade beslutet på grund av att det är rättsstridigt även om den slår fast att förvaltningsmyndigheten har överskridit de gränser som föreskrivs i lag för myndighetens utrymme för skönsmässiga bedömning eller har missbrukat detta.

…

(4)   Domstolen ska, när den upphäver beslutet, samtidigt fastställa att ärendet ska återförvisas till motparten för vidare handläggning.

12.

Den 27 september 2019 inledde Statutární město Brno (staden Brno, Tjeckien) ett förfarande för tilldelning av ett offentligt kontrakt rörande utbyggnad av funktionen av trafikledningscentralen för ljussignalsystemet. ( 4 )

13.

Bolagen CROSS Zlín, a.s. (nedan kallat CROSS) och Siemens Mobility, s.r.o. deltog i upphandlingsförfarandet och var och en av dem lämnade ett eget anbud.

14.

Den 6 april 2020 uteslöt den upphandlande myndigheten CROSS från upphandlingsförfarandet på grund av att det inte uppfyllde villkoren för deltagande i upphandlingsförfarandet.

15.

Den 7 april 2020 utsåg den upphandlande myndigheten Siemens Mobility till vinnande anbudsgivare.

16.

CROSS ingav klagomål mot beslutet om uteslutning av den 6 april 2020, vilket den upphandlande myndigheten avslog genom beslut av den 4 maj 2020.

17.

CROSS överklagade beslutet av den 4 maj 2020 till ÚOHS och yrkade upphävande av dels beslutet om att bolaget skulle uteslutas dels beslutet om att Siemens Mobility skulle utses till vinnande anbudsgivare.

18.

Den 3 juli 2020 vidtog ÚOHS en provisorisk åtgärd ex officio, som bestod i att den upphandlande myndigheten förbjöds att ingå avtalet fram till dess att det administrativa förfarandet hade avslutats slutgiltigt.

19.

Den 5 augusti 2020 avslog ÚOHS CROSS överklagande.

20.

CROSS överklagade beslutet av den 5 augusti 2020 till ÚOHS direktör.

21.

Den 9 november 2020 avslog ÚOHS direktör överklagandet. Direktörens beslut vann laga kraft (på myndighetsnivå) ( 5 ) den 13 november 2020.

22.

Den 18 november 2020 ingick den upphandlande myndigheten ett offentligt kontrakt med Siemens Mobility.

23.

Den 13 januari 2021 överklagade CROSS ÚOHS direktörs beslut av den 9 november 2020 till Krajský soud v Brně (Regionala domstolen i Brno, Tjeckien).

24.

CROSS begärde härvid att överklagandet skulle medföra uppskov och att den upphandlande myndigheten, som en förebyggande åtgärd, skulle förbjudas att ingå kontraktet.

25.

Genom beslut av den 11 februari 2021 avslog Krajský soud v Brně (Regionala domstolen i Brno) ÚOHS:s begäran med följande motivering:

26.

Den 28 mars 2022 gav Krajský soud v Brně (Regionala domstolen i Brno, Tjeckien) parterna i målet möjlighet att yttra sig över huruvida det var lämpligt att framställa en begäran om förhandsavgörande, mot bakgrund av att det rådde oklarhet om huruvida de nationella bestämmelserna var förenliga med direktiv 89/665 och med artikel 47 i stadgan.

27.

Krajský soud v Brně ansåg att de nationella bestämmelserna, enligt vilka det är möjligt att ingå ett offentligt kontrakt så snart beslutet från ÚOHS direktör har vunnit laga kraft (på myndighetsnivå), skulle kunna stå i strid med artikel 2.3 och artikel 2a.2 i direktiv 89/665, eftersom de inte tillförsäkrar anbudsgivare som uteslutits från upphandlingsförfarandet ett effektivt domstolsskydd.

28.

Efter det att parterna hade beretts tillfälle att yttra sig beslutade Krajský soud v Brně (Regionala domstolen i Brno, Tjeckien) att hänskjuta följande tolkningsfråga till EU-domstolen:

”Är den tjeckiska lagstiftningen, enligt vilken den upphandlande myndigheten får ingå ett offentligt kontrakt innan ett klagomål ingetts till den domstol som är behörig att pröva lagenligheten av ett beslut, som antagits i andra instans vid Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (Byrån för skydd av konkurrens, Tjeckien), om att utesluta en anbudsgivare, förenlig med artikel 2.3 och artikel 2a.2 i direktiv 89/665/EEG, tolkade mot bakgrund av artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna?”

29.

Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 9 maj 2022.

30.

Skriftliga yttranden har inkommit från ÚOHS, den tjeckiska och den cypriotiska regeringen samt Europeiska kommissionen. Ovannämnda parter, samt CROSS, deltog i förhandlingen den 25 maj 2023.

31.

Av beslutet att begära förhandsavgörande framgår att även om ÚOHS enligt tjeckisk lag är ett ”prövningsorgan” i den mening som avses i direktiv 89/665, kan det inte anses vara en oavhängig och opartisk domstol, i den mening som avses i artikel 47 i stadgan och punkt 73 i dom av den 21 december 2021, Randstad Italia. ( 6 )

32.

EU-domstolen måste hålla sig till den nationella rätten så som den beskrivs av den hänskjutande domstolen, som är behörig att tolka den. ( 7 ) Således måste den hänskjutande domstolens uppfattning om ÚOHS rättsliga karaktär godtas.

33.

I sitt skriftliga yttrande till EU-domstolen har ÚOHS i själva verket inte hävdat att den är en domstol, ( 8 ) utan bara att den är ett ”prövningsorgan” i den mening som avses i artikel 2 i direktiv 89/665.

34.

Trots de tvivel som kommissionen har gett uttryck för, ( 9 ) riktar sig CROSS överklagande även mot att Siemens Mobility har tilldelats kontraktet. Detta framgår av beslutet att begära förhandsavgörande. ( 10 )

35.

Denna omständighet är förenlig med innehållet i tolkningsfrågan, i vilken EU-domstolen ombeds att tolka artikel 2.3 i direktiv 89/665, det vill säga den bestämmelse som reglerar den suspensiva verkan av en ”prövning av ett beslut om tilldelning av ett kontrakt”.

36.

Med avseende på de upphandlande myndigheternas beslut (när det rör sig om kontrakt som omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2014/24), ska medlemsstaterna se till att de berörda parterna ges möjlighet att snabbt och effektivt få prövat om dessa myndigheter har åsidosatt de unionsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling eller de nationella bestämmelser genom vilka dessa införlivas i nationell rätt. Detta är kort sagt syftet med direktiv 89/665.

37.

Enligt artikel 1.5 i direktivet får medlemsstaterna kräva att den berörda personen först ska lämna in en ansökan om prövning till den upphandlande myndigheten.

38.

Medlemsstaternas processuella autonomi omfattar även ett – fakultativt – införande av ett förfarande för prövning (klagomål) ( 11 ) vid den upphandlande myndigheten. Om en sådan prövning begärs kan myndigheten inte ingå avtalet och så skedde i det här aktuella fallet.

39.

Förutom sådana klagomål till den upphandlande myndigheten, föreskriver direktiv 89/665 verkliga prövningsförfaranden, som handläggs av ”de behöriga prövningsorganen”. Det är sådana organ som avses i artikel 2 i direktivet och de kan enligt punkt 9 vara ”domstolar” men de behöver inte vara det (där föreskrivs vilka regler som ska tillämpas om de inte är domstolar). ( 12 )

40.

Närmare bestämt föreskrivs i artikel 2.3 i direktiv 89/665 att ett beslut om tilldelning av kontrakt ska kunna prövas av ”ett organ i första instans, som är oberoende av den upphandlande myndigheten”. Den bestämmelsen varken kräver eller förbjuder att organet i första instans är en domstol, vilket jag ska återkomma till nedan.

41.

Det begrepp som används i artikel 2.3 i direktiv 89/665 är brett. ( 13 ) Det kan innefatta följande:

42.

Tonvikten i formuleringen i artikel 2.3 ligger på uttrycket ”organ i första instans” (och eventuellt på dess oberoende av den upphandlande myndigheten), men, som nämnts, inte på huruvida det är en domstol eller inte.

43.

Om det föreskrivs i den nationella lagstiftningen (vilket inte tycks vara fallet i Tjeckien) får således en domstol handla som organ i första instans i den mening som avses i artikel 2.3 i direktiv 89/665.

44.

Enligt artikel 2.3 i direktiv 89/665 ska medlemsstaterna se till att den upphandlande myndigheten inte får ingå avtalet innan organet i första instans har fattat ett beslut om ansökan om provisoriska åtgärder eller om prövning. Uppskovet ska inte upphöra före utgången av den period som föreskrivs i andra bestämmelser i direktiv 89/665. ( 15 )

45.

Enligt artikel 2.3 i direktiv 89/665 ska den automatiska period under vilken avtal inte får ingås bara tillämpas så länge organet i första instans (i förevarande fall ÚOHS) inte har fattat ett beslut om ansökan om provisoriska åtgärder eller om prövning.

46.

Utom i de fall som avses i artikel 2.3 (och i artikel 1.5) ska prövningsförfarandena inte nödvändigtvis medföra att de upphandlingar som berörs av prövningen automatiskt skjuts upp. Detta föreskrivs i artikel 2.4.

47.

Det automatiska uppskovet med upphandlingen ska således tillämpas vid en prövning av ett organ i första instans enligt artikel 2.3. Det är denna egenskap (och oberoendet av den upphandlande myndigheten) som är avgörande för att det provisoriska förbudet mot att ingå avtalet ska träda in.

48.

Regeln i direktiv 89/665 att ingåendet av avtalet automatiskt ska skjutas upp omfattar, som nämnts, inte nödvändigtvis senare överklaganden till domstol av det beslut som har fattats av organet i första instans, om det är ett förvaltningsorgan. För sådana överklaganden till domstol gäller den allmänna bestämmelsen i artikel 2.4 i direktiv 89/665.

49.

Jag ska längre fram återkomma till frågan huruvida artikel 47 i stadgan kräver att sådana överklaganden till domstol (efter beslutet av ”organet i första instans”) ska medföra samma uppskov som det som regleras i artikel 2.3 i direktiv 89/665.

50.

Av den information som har lämnats till domstolen framgår att de berörda personerna har följande möjligheter att angripa ett beslut att tilldela ett kontrakt (rättsmedel i vid mening) i Tjeckien:

51.

De är viktigt att påpeka att det i princip inte finns något hinder, som bygger på direktiv 89/665, för att ingå avtalet före eller under domstolsprövningen av överklagandet, om det har föregåtts av ett förfarande vid ÚOHS som har avgjorts där.

52.

Vad beträffar direktiv 89/665 har domstolen slagit fast att ”…rätten till ett effektivt rättsmedel och till en opartisk domstol, som stadfästs i artikel 47 första och andra styckena i stadgan, är relevant på detta område, särskilt när medlemsstaterna i enlighet med denna skyldighet fastställer förfaranderegler för domstolsprövning i syfte att tillvarata de rättigheter som unionsrätten tillerkänner anbudssökande och anbudsgivare som har förfördelats genom beslut av upphandlande myndigheter”. ( 16 )

53.

Enligt artikel 1 i direktiv 89/665 ska medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att en upphandlande myndighets beslut kan prövas effektivt, enligt villkoren i artiklarna 2–2f i det direktivet.

54.

Kravet på effektivitet gäller naturligtvis även överklaganden till domstol, vilka omfattas av artikel 47 i stadgan. Detta krav får även konsekvenser för den interimistiska fasen av sådana förfaranden.

55.

Enligt artikel 2.3 i direktiv 89/665 medför, som nämnts, en prövning vid ett organ i första instans att ingåendet av avtalet skjuts upp. Detta uppskov gäller dock inte automatiskt senare överklaganden till domstol av det beslut som (förvaltnings)organet i första instans har fattat. För sådana gäller den allmänna bestämmelsen i artikel 2.4 i direktiv 89/665.

56.

Det är lämpligt att erinra om EU-domstolens rättspraxis rörande de interimistiska åtgärder som krävs i förfaranden rörande rättigheter som bygger på unionsbestämmelser:

57.

I enlighet med syftet att ”fullt ut säkerställa rätten till effektiva rättsmedel … i enlighet med artikel 47 första och andra styckena i stadgan”, ( 19 ) knyter domstolen detta säkerställande till tillvaratagandet av de rättigheter som unionsrätten tillerkänner anbudssökande och anbudsgivare som har förfördelats genom beslut av upphandlande myndigheter. ( 20 ) Domstolen har därför slagit fast att de berörda personerna ska ha ”en reell möjlighet att begära omprövning, och bland annat kunna begära att interimistiska åtgärder vidtas” till dess att avtalet ingås. ( 21 )

58.

Om det behöriga prövningsorganet inte är en domstol (det vill säga att det inte ingår i systemet för domstolsskydd i egentlig mening), vilket det inte är i förevarande fall, krävs enligt ovan citerade rättspraxis att det är möjligt att vända sig till en domstol för att få till stånd en prövning av prövningsorganets beslut.

59.

Detta bekräftas av artikel 2.9 i direktiv 89/665 inom området offentlig upphandling: när medlemsstaterna väljer att ha prövningsorgan som är av administrativ karaktär, ska deras beslut kunna ”bli föremål för domstolsprövning”.

60.

I sådana fall ska enligt artikel 2.9 i direktiv 89/665 ”en påstådd olaglig åtgärd av ett prövningsorgan eller en påstådd brist i utövandet av dess befogenhet” kunna överklagas till en domstol.

61.

En sådan domstolsprövning ska innefatta en möjlighet för domstolen att besluta om interimistiska åtgärder (eller pröva sådana åtgärder som har beslutats i lägre instanser) för att prövningsorganets brist inte ska bli oåterkallelig på grund av att den upphandlande myndighetens rättsstridiga handlande inte har åtgärdats. ( 22 ) Det är bara på det sättet som det rättsmedel som stadfästs i artikel 47 i stadgan kan bli effektivt.

62.

I det här sammanhanget är det möjligt (artikel 2.7 andra stycket i direktiv 89/665) att låta prövningsorganets befogenheter vara begränsade till beslut om skadestånd, vilket jag ska återkomma till senare.

63.

En isolerad tolkning av artikel 2.7 andra stycket i direktiv 89/665 skulle kunna leda till slutsatsen (vilket en av de parter som yttrade sig vid förhandlingen gjorde gällande) att medlemsstaterna har befogenhet att ovillkorligen föreskriva att den enda reaktionen på ett sådant rättsstridigt handlande kan vara ett sådant skadestånd.

64.

Jag anser emellertid att det inte finns fog för ett sådant synsätt och att rätten till ett effektivt rättsmedel bara kan säkerställas genom en samlad tolkning av punkterna 7 och 9 i artikel 2 i direktiv 89/665. Brister eller rättsstridiga åtgärder som beslutas av ett prövningsorgan i första instans som inte är en domstol ska kunna bli föremål för prövning i en domstol i egentlig mening som har fått möjlighet att besluta om interimistiska åtgärder, innan den beslutar huruvida upphävandet av avtalet enbart ska medföra ett skadestånd.

65.

Naturligtvis innebär denna möjlighet inte att interimistiska åtgärder alltid ska vidtas, utan det ankommer på domstolen att mot bakgrund av de motstående intressena göra en bedömning av huruvida det föreligger fara i dröjsmål (periculum in mora) och huruvida ansökan om den interimistiska åtgärden förefaller vara välgrundad. Det handlar som nämnts om att domstolen ska ha oinskränkt befogenhet att fatta beslut om den interimistiska åtgärden.

66.

Jag anser inte att det finns några skäl till att interimistiska åtgärder inte ska kunna vidtas i situationer där avtalet har ingåtts innan överklagandet sker. Visserligen kan domstolen i sådana situationer inte skjuta upp något som redan har skett, men den kan fortfarande besluta om andra åtgärder, till exempel att interimistiskt skjuta upp rättsverkningarna av det avtal som redan har ingåtts.

67.

Vid förhandlingen gjorde den tjeckiska regeringen och ÚOHS gällande att om en sådan möjlighet godtogs skulle det kunna innebära att det allmänintresse som är förknippat med snabba och effektiva offentliga upphandlingar åsidosätts, eftersom domstolsförfaranden brukar ta lång tid och ett sådant dröjsmål skulle vara ohållbart.

68.

Jag anser inte att denna invändning har någon avgörande betydelse:

69.

Den lösning som jag föreslår går att åstadkomma i det tjeckiska rättsliga systemet, eftersom det föreskrivs i 38 § i lag nr 150/2002 att domstolen kan förordna om ”interimistiska åtgärder, varigenom parterna åläggs att agera eller underlåta att agera eller att tolerera något”, vilket medgavs vid förhandlingen. Bestämmelsen förbjuder inte i sig ett tillfälligt upphävande av det ingångna avtalets rättsverkningar.

70.

Jag anser i likhet med kommissionen ( 25 ) att denna möjlighet ska användas med försiktighet och att oskäliga eller lättsinniga ansökningar om interimistiska åtgärder ska avslås. Jag anser att domstolen, förutom att konstatera att det föreligger fara i dröjsmål (periculum in mora), måste vara noga med att försäkra sig om att det finns en rättslig grund som i sig visar att det finns en viss sannolikhet för att yrkandet i sak ska vinna bifall (fumus boni iuris).

71.

Dessutom bör den domstol som ska fatta beslut om ansökan om interimistiska åtgärder noga pröva huruvida tvingande skäl av allmänintresse (som inte utan vidare är liktydiga med de ekonomiska intressen som är direkt knutna till avtalet) ( 26 ) kräver att det ingångna avtalets rättsverkningar tillfälligt bör upprätthållas.

72.

Ovanstående överväganden innebär inte att den mekanism för automatiskt uppskov som föreskrivs i artikel 2.3 i direktiv 89/665, ska utsträckas till att omfatta domstolsförfaranden. Jag anser inte att det är nödvändigt att tänja på innebörden av den bestämmelsen och utsträcka verkningarna av det automatiska uppskovet längre än vad lagstiftaren har förutsett. Om det oberoende prövningsorganet inte är en domstol, följer det helt enkelt av artikel 47 i stadgan att domstolen ska ha oinskränkta befogenheter att fatta beslut om den interimistiska åtgärden, i enlighet med reglerna i den nationella rätten.

73.

I ett sådant scenario finns det två möjliga situationer:

74.

Det ovan anförda besvarar den hänskjutande domstolens fråga rörande tolkningen av artikel 2.3 i direktiv 89/665.

75.

Den har emellertid i sin begäran om förhandsavgörande även uttryckt vissa tvivel som visserligen har samband med interimistiska åtgärder, men som sträcker sig längre än dessa och snarare rör verkningarna av den dom genom vilken målet avslutas. Den har i detta sammanhang påpekat följande:

76.

Jag ska ta upp dessa tvivel för fullständighetens skull, även om jag inte är förvissad om att det är strikt nödvändigt att göra det för att lämna ett användbart svar på den fråga som den hänskjutande domstolen sammanfattar i slutet av sin begäran om förhandsavgörande.

77.

Jag har vid ett annat tillfälle ( 28 ) påpekat att logiken i systemet med överklaganden av en myndighets (som ÚOHS) beslut i princip innebär att om de ogiltigförklaras av en domstol, bör ogiltigförklaringen även omfatta de rättsverkningar de redan har haft, eftersom besluten inte längre har någon rättslig grund.

78.

Med andra ord bör en dom genom vilket tilldelningen av ett offentligt kontrakt ogiltigförklaras i princip medföra ett förbud mot att avtalet får rättsverkningar. Ogiltigförklaringen av tilldelningen gäller retroaktivt (ex tunc), från och med den tidpunkt då beslutet om tilldelningen fattades. Det är för övrigt det allmänna kriterium som uppställs i direktiv 89/665 efter 2007 års ändring av det, för sådana avtal som medför de allvarligaste överträdelserna av det direktivet. ( 29 )

79.

Detta allmänna kriterium medger emellertid undantag och det är vad som föreskrivs i direktiv 89/665 (särskilt för redan ingångna offentliga avtal) till följd av de olägenheter som är förknippade med en ogiltigförklaring. ( 30 ) När det till exempel gäller överträdelser av formella krav kan medlemsstaterna ”anse att principen om ogiltighet är olämplig. I dessa fall bör medlemsstaterna ha rätt att föreskriva andra alternativa sanktioner.” ( 31 )

80.

Efter den ändring som gjordes genom direktiv 2007/66, gör direktiv 89/665 (skäl 21 ( 32 ) och 22 ( 33 ) i direktiv 2007/66 och artiklarna 2d och 2e i direktiv 89/665 i dess ändrade lydelse) det möjligt att ”erkänna alla eller vissa tidsmässiga verkningar” av avtal som i princip bör ogiltigförklaras på grund av deras rättsstridiga ursprung, vilket innebär att verkningarna av avtalet bör upprätthållas, samtidigt som sanktioner får föreskrivas och skadestånd beviljas.

81.

Direktiv 89/666 föreskriver således möjligheten att låta en dom där en talan om ogiltigförklaring bifalls omfatta ett redan ingånget avtal utan att konsekvenserna av dess ogiltigförklaring dras till sin spets.

82.

I det avseendet föreskriver direktiv 89/665 olika lösningar beroende på vilka omständigheter som föreligger:

83.

Sammantaget visar dessa bestämmelser att enligt direktiv 89/665 får under vissa omständigheter de nationella bestämmelserna föreskriva att en dom om ogiltigförklaring av tilldelningen av ett offentligt kontrakt: a) antingen får retroaktiv verkan och påverkar alla kontraktsskyldigheter ex tunc, b) eller inte obönhörligen leder till att avtalet förlorar sin verkan.

84.

Syftet med dessa bestämmelser är att hitta en balans mellan de normala konsekvenserna av en dom om ogiltigförklaring och skyddet av andra allmänna intressen som är förbundna med tillhandahållandet av de tjänster som avtalet avser. Inom detta område, och inom andra, får den nationella lagstiftningen tillåta att en dom om ogiltigförklaring fråntas sin ”naturliga” verkan och att den ersätts av en skyldighet att betala skadestånd eller av andra alternativa åtgärder.

85.

De ovannämnda bestämmelserna i direktiv 89/665 (och de nationella bestämmelser genom vilka de införlivas) strider inte mot artikel 47 i stadgan, ( 36 ) under förutsättning att det rättsmedel som varje anbudsgivare har rätt till gör det möjligt för denne att erhålla ersättning för den skada denne har lidit, om beslutet att tilldela en annan anbudsgivare kontraktet i efterhand ogiltigförklaras.

86.

Den rätt som skyddas genom artikel 47 i stadgan medför inte en entydig lösning på de problem som uppstår kring rättsverkan av domar om ogiltigförklaring av myndighetsbeslut (eller kontrakt). Från artikel 47 kan visserligen den ovannämnda huvudregeln härledas, men denna regel hindrar inte att utrymme kan ges för de ovannämnda undantagen. ( 37 )

87.

Avtalens ogiltighet består emellertid när en nationell domstol i en medlemsstat (som har föreskrivit det i sin lagstiftning) meddelar en dom där tilldelningen av ett kontrakt ogiltigförklaras och tillerkänner domen retroaktiv verkan.

88.

I förevarande mål kan de ovanstående övervägandena få en särskild betydelse om den domstol som är behörig att pröva ÚOHS beslut inte beslutar om någon interimistisk åtgärd, efter det att avtalet har ingåtts. Det innebär att om den dom genom vilket målet i förvaltningsdomstolen avslutas upphäver ÚOHS beslut (och det avtal som ÚOHS godkände) och de nationella bestämmelserna kräver att ärendet återförvisas till den myndigheten för vidare handläggning, måste ÚOHS ta ställning till vilka konsekvenserna av avtalets ogiltigförklaring ska bli, på det sätt som föreskrivs i artikel 2d i direktiv 89/665.

89.

Mot bakgrund av detta föreslår jag att domstolen ska lämna följande svar till Krajský soud v Brně (Regionala domstolen i Brno, Tjeckien):

Artiklarna 2.3, 2.9 och 2a.2 i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, jämförda med artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna,

ska tolkas så, att

de inte utgör hinder för en nationell lagstiftning, enligt vilken den upphandlande myndigheten efter det att förfarandet vid en oberoende prövningsinstans (som inte är en domstol) har avslutats, får ingå ett offentligt kontrakt innan ett överklagande sker till en förvaltningsdomstol som är behörig att pröva lagligheten av beslutet att utesluta en anbudsgivare eller tilldela kontraktet, under förutsättning att den förvaltningsdomstol som ska pröva överklagandet har befogenhet att vidta interimistiska åtgärder som i förekommande fall innebär att verkningarna av det redan ingångna kontraktet skjuts upp.