1.

I förevarande begäran om förhandsavgörande har domstolen ombetts att tolka artikel 57.4 d i direktiv 2014/24/EU, ( 2 ) enligt vilken upphandlande myndigheter får utesluta en ekonomisk aktör från att delta i ett upphandlingsförfarande om denna ekonomiska aktör har ingått överenskommelser med andra ekonomiska aktörer för att snedvrida konkurrensen.

2.

Begäran om förhandsavgörande har framställts inom ramen för en tvist som gäller tilldelning av ett kontrakt till ett företag som tidigare påförts en påföljd för att ha samrått med andra företag för att genomföra konkurrensbegränsande beteenden (överenskommelser om priser och uppdelning av marknaden).

3.

I artikel 56 (”Allmänna principer”) föreskrivs följande:

”1.   Kontrakt ska tilldelas på grundval av de kriterier som fastställs i enlighet med artiklarna 67–69, under förutsättning att den upphandlande myndigheten i enlighet med artiklarna 59–61 har kontrollerat att samtliga följande villkor är uppfyllda:

…

4.

I artikel 57 (”Skäl för uteslutning”) föreskrivs följande:

”…

4.   En upphandlande myndighet får utesluta eller kan åläggas av medlemsstaterna att utesluta en ekonomisk aktör från upphandlingsförfarandet i någon av följande situationer:

…

…

5.   …

När som helst under förfarandet får de upphandlande myndigheterna utesluta eller åläggas av medlemsstaterna att utesluta en ekonomisk aktör om det visar sig att denne, med avseende på handlingar eller försummelser antingen före eller under förfarandet, befinner sig i någon av de situationer som avses i punkt 4.

6.   En ekonomisk aktör som befinner sig i någon av de situationer som avses i punkterna 1 och 4 får lämna bevis på att de åtgärder som den ekonomiska aktören vidtagit är tillräckliga för att bevisa dennes tillförlitlighet, trots att det föreligger relevanta skäl för uteslutning. Om bevisen anses vara tillräckliga ska den berörda ekonomiska aktören inte uteslutas från upphandlingsförfarandet.

I detta syfte ska den ekonomiska aktören bevisa att denne har ersatt eller åtagit sig att ersätta eventuella skador som orsakats av brottet eller det allvarliga felet i fråga, att denne har klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt och genom att aktivt samarbeta med de utredande myndigheterna samt har vidtagit lämpliga konkreta tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder för att förhindra ytterligare brott eller allvarliga fel.

De åtgärder som vidtagits av den ekonomiska aktören ska bedömas med beaktande av allvarlighetsgraden och de särskilda omständigheterna kring brottet eller det allvarliga felet i fråga. Om åtgärderna anses vara otillräckliga ska den ekonomiska aktören informeras om skälen till beslutet.

En ekonomisk aktör som genom en lagakraftvunnen dom har uteslutits från att delta i upphandlings- eller koncessionstilldelningsförfaranden ska under den period som uteslutningen gäller, enligt domen i den medlemsstat där domen är giltig, inte ha rätt att utnyttja den möjlighet som anges i denna punkt.

7.   Medlemsstaterna ska i enlighet med lagar och andra författningar samt med hänsyn till unionsrätten fastställa villkoren för tillämpning av denna artikel. De ska särskilt fastställa den längsta tillåtna uteslutningsperioden om den ekonomiska aktören inte vidtar några åtgärder enligt punkt 6 för att visa sin tillförlitlighet. Om denna period inte har fastställts i den lagakraftvunna domen får den inte överskrida fem år från den dag då domen meddelades i de fall som avses i punkt 1 och tre år från dagen för relevant händelse i de fall som avses i punkt 4.”

5.

Artikel 80 (”Tillämpning av skäl för uteslutning och urvalskriterier i enlighet med direktiv 2014/24/EU”) har följande lydelse:

”1.   Objektiva regler och kriterier för uteslutning och urval av ekonomiska aktörer som ansöker om kvalificering i ett kvalificeringssystem och objektiva regler och kriterier för uteslutning och urval av anbudssökande och anbudsgivare i öppna, selektiva eller förhandlade förfaranden, i konkurrenspräglade dialoger eller i innovationspartnerskap får innefatta de skäl för uteslutning som anges i artikel 57 i direktiv 2014/24/EU enligt de villkor som anges i den artikeln.

Om den upphandlande enheten är en upphandlande myndighet ska dessa kriterier och regler innefatta de skäl för uteslutning som anges i artikel 57.1 och 57.2 i direktiv 2014/24/EU enligt de villkor som anges i den artikeln.

Om medlemsstaterna så begär ska dessa kriterier och regler också innefatta de skäl för uteslutning som anges i artikel 57.4 i direktiv 2014/24/EU enligt de villkor som anges i den artikeln.

…”

6.

Artikel 55 (”Hinder”) har följande lydelse:

”Följande enheter får inte vara anbudssökande, anbudsgivare eller ingå i en grupp:

…

c) enheter som har ålagts en påföljd på grund av allvarliga fel i yrkesutövningen och som under tiden inte har bättrat sig, när det gäller fysiska personer, eller, när det gäller juridiska personer, de vars förvaltningsorgan, styrelseorgan eller kontrollorgan har varit föremål för en sådan administrativ påföljd och fullgör sina uppgifter.

…

f) enheter som har ålagts den accessoriska påföljden om förbud mot att delta i sådana upphandlingsförfaranden som avses i speciallagstiftningen, särskilt i påföljdsbestämmelser på området för … konkurrens, … under den period som anges i påföljdsbeslutet.”

7.

I artikel 70.2 (”Utvärdering av anbud”) föreskrivs följande:

”2 –   Anbud ska uteslutas om det vid utvärderingen av dem framgår

…

g) starka indikationer på handlingar, avtal, förfaranden eller uppgifter som kan snedvrida konkurrensen.”

8.

I artikel 71 (”Accessoriska påföljder”) föreskrivs i punkt 1 b att om överträdelsens allvar och oaktsamheten hos den aktör som gjort sig skyldig till överträdelsen motiverar det, kan Autoridade de Concorrência (nedan kallad konkurrensmyndigheten), utöver böter, ålägga aktören den accessoriska påföljden att frånta aktören rätten att delta i vissa förfaranden för offentlig upphandling, förutsatt att det handlande som utgör den överträdelse för vilken böter åläggs har ägt rum samtidigt som eller som en följd av det relevanta förfarandet.

9.

Den 18 januari 2019 inledde Infraestruturas de Portugal SA (nedan kallat Infraestruturas) ett upphandlingsförfarande för tilldelning av ett kontrakt för inköp av kreosotbehandlade syllar och sliprar till ett grundpris på 2979200 euro. ( 6 )

10.

Bolaget Toscca – Equipamentos de Madeira, Lda. (nedan kallat Toscca) och Futrifer, Indústrias Ferroviárias SA (nedan kallat Futrifer) deltog och lämnade var sitt anbud.

11.

Den 12 juni 2019 ålade konkurrensmyndigheten Futrifer att betala böter för överträdelse av konkurrensreglerna vid ett antal upphandlingsförfaranden ( 7 ) åren 2014 och 2015. ( 8 )

12.

Konkurrensmyndigheten fann nämligen att Futrifer och andra företag i branschen hade samrått för att fastställa priser och dela upp marknaden för underhåll av järnvägsnätet mellan sig, i strid med artikel 9.1 i lag nr 19/2012 och artikel 101.1 FEUF.

13.

I sitt beslut fann konkurrensmyndigheten att det, med hänsyn till omständigheterna i ärendet och Futrifers förlikningsyrkande, saknades skäl att ålägga Futrifer den accessoriska påföljd om förbud mot att ingå avtal som föreskrivs i artikel 71.1 b i lag nr 19/2012. ( 9 )

14.

Den 27 juli 2019 tilldelade Infraestruturas Futrifer det aktuella kontraktet.

15.

Toscca överklagade detta beslut till Tribunal administrativo e fiscal de Viseu (Förvaltnings- och skattedomstolen i Viseu, Portugal) (nedan kallad Förvaltningsdomstolen i Viseu). Toscca yrkade att tilldelningsbeslutet skulle ogiltigförklaras, att Futrifers anbud skulle förkastas och att Toscca skulle tilldelas kontraktet. Till stöd för sitt överklagande åberopade Toscca särskilt det beslut genom vilket konkurrensmyndigheten ålade Futrifer en påföljd.

16.

Domstolen i första instans avslog Tosccas överklagande med motiveringen att artikel 70.2 g i lagen om offentlig upphandling endast är tillämplig när det inom ramen för det omtvistade förfarandet visats att det finns indikationer på en snedvridning av konkurrensen.

17.

Toscca överklagade domen från Förvaltningsdomstolen i Viseu till Tribunal central administrativo norte (Norra centrala förvaltningsdomstolen, Portugal). Genom dom av den 29 maj 2020 upphävde denna domstol den överklagade domen, med motiveringen att den tolkning av artikel 70.2 g i lagen om upphandling som gjorts i första instans var felaktig, och förpliktade Infraestruturas att tilldela Toscca kontraktet.

18.

Infraestruturas och Futrifer överklagade denna dom till Supremo Tribunal Administrativo (Högsta förvaltningsdomstolen, Portugal), som upphävde domen på grund av bristande motivering och beslutade att hänskjuta målet till Tribunal central administrativo norte (Norra centrala förvaltningsdomstolen).

19.

Den 2 juni 2021 meddelade Tribunal central administrativo norte (Norra centrala förvaltningsdomstolen, Portugal) en dom genom vilken den återigen upphävde domen i första instans och förpliktade Infraestruturas att tilldela Toscca kontraktet.

20.

Infraestruturas och Futrifer har hänvisat till domen av den 2 juni 2021 vid Supremo Tribunal Administrativo (Högsta förvaltningsdomstolen), som har hänskjutit följande tolkningsfrågor till domstolen:

21.

Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 2 februari 2022.

22.

Futrifer, Toscca, den tjeckiska, den ungerska och den portugisiska regeringen samt Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden.

23.

Alla dessa parter utom den tjeckiska och den ungerska regeringen deltog vid förhandlingen den 7 mars 2023.

24.

Den hänskjutande domstolen har endast begärt en tolkning av direktiv 2014/24, utan att hänvisa till direktiv 2014/25. Sistnämnda direktiv reglerar offentliga kontrakt som ingås av upphandlande myndigheter med verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och postsektorerna.

25.

Det aktuella kontraktet avser tillhandahållande av delar av järnvägsinfrastrukturen inom järnvägssektorn, det vill säga en transportsektor. När domstolen ställde frågor var de intervenienter som yttrade sig vid förhandlingen eniga om att detta avtal omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2014/25, som är särskilt tillämpligt på ”verksamhet som avser tillhandahållande eller drift av nät i syfte att tillhandahålla tjänster för allmänheten på områdena järnvägstransporter” (artikel 11).

26.

Det ankommer under alla omständigheter på den hänskjutande domstolen att utifrån det omtvistade avtalets villkor fastställa huruvida avtalet omfattas av direktiv 2014/24, eller snarare av direktiv 2014/25, vilket allt verkar tyda på.

27.

Det står klart att betydelsen av de olika direktiven rent praktiskt inte avsevärt skiljer sig åt vad gäller den omtvistade punkten: även om direktiv 2014/25 är tillämpligt hänvisas det i artikel 80 i detta direktiv till ”skäl för uteslutning som anges i artikel 57 i direktiv 2014/24/EU enligt de villkor som anges i den artikeln”. ( 10 )

28.

Tillämpningen av direktiv 2014/25 skulle emellertid kunna få en viss inverkan på medlemsstaternas (omdebatterade) ”möjlighet” att införliva de fakultativa skälen för uteslutning med sin nationella lagstiftning, såsom jag kommer att förklara nedan. ( 11 )

29.

Efter att ha gjort dessa preciseringar kommer jag fortsättningsvis att hänvisa till artikel 57 i direktiv 2014/24.

30.

Kommissionens skriftliga yttrande ledde till en diskussion, som fortsatte vid förhandlingen, om medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller att inte införliva de fakultativa skälen för uteslutning i artikel 57.4 i direktiv 2014/24.

31.

Kommissionen har utvecklat sin argumentation på följande sätt:

32.

Det problem som kommissionen har tagit upp skulle kunna behandlas inom ramen för förevarande begäran om förhandsavgörande om det andra av dessa påståenden vore riktigt: om ett fakultativt skäl för uteslutning inte har införlivats med nationell rätt, ska det bedömas om domstolens nu gällande praxis ( 12 ) avseende medlemsstaternas möjlighet att införliva eller inte införliva denna kategori av skäl för uteslutning kräver justeringar eller till och med korrigering.

33.

Av de skäl jag kommer att ange nedan anser jag att kommissionens andra påstående (som får stöd av vissa skriftliga yttranden som lämnats in under förfarandet för förhandsavgörande) inte stämmer överens med verkligheten.

34.

Genom lagdekret nr 111-B/2017 ändrades lagen om offentlig upphandling i syfte att införliva direktiven 2014/24 och 2014/25. I artikel 1 i lagdekretet anger den portugisiska lagstiftaren uttryckligen att det genom detta lagdekret ”sker införlivande” av, bland annat, direktiven 2014/24 och 2014/25. ( 13 )

35.

De skäl för uteslutande (”hinder”) som anges i lagen om offentlig upphandling i dess nya lydelse räknas upp i artikel 55.1 a–l i den lagen, vilka, med vissa nyanseringar, återspeglar motsvarande skäl i artikel 57.1 och 57.4 i direktiv 2014/24.

36.

Vad gäller det omtvistade skälet för uteslutning anges följande i artikel 55.1 f i lagen om offentlig upphandling: ”Följande enheter får inte vara anbudssökande: … enheter som har ålagts den accessoriska påföljden om förbud mot att delta i sådana upphandlingsförfaranden som avses i speciallagstiftningen, särskilt i påföljdsbestämmelser på området för … konkurrens, … under den period som anges i påföljdsbeslutet”.

37.

Dessutom innehåller lagen om offentlig upphandling en annan bestämmelse (artikel 70.2 g) som föreskriver att anbud ska förkastas om en analys av dem ger ”starka indikationer på handlingar, avtal, förfaranden eller uppgifter som kan snedvrida konkurrensen”. ( 14 )

38.

Mot bakgrund av dessa två bestämmelser är det svårt för mig att förstå vissa påståenden i Futrifers och den portugisiska regeringens skriftliga yttranden (den portugisiska regeringen yttrade sig i tvetydiga ordalag, som inte klargjordes vid förhandlingen) ( 15 ) om att artikel 57.4 d i direktiv 2014/24 inte hade införlivats i lagen om offentlig upphandling.

39.

En genomläsning av dessa två bestämmelser i lagen om offentlig upphandling visar enligt min mening att den portugisiska lagstiftaren otvivelaktigt hade för avsikt att införa (eller behålla) ( 16 ) bestämmelsen i artikel 57.4 d i direktiv 2014/24 i sin rättsordning. Både direktiv 2014/24 och de två ovannämnda nationella bestämmelserna syftar till att på området för offentlig upphandling bekämpa ekonomiska aktörers överenskommelser som syftar till att snedvrida konkurrensen.

40.

Det skulle vara annorlunda om den portugisiska lagstiftaren, genom att reglera detta skäl för uteslutning på det sätt som den gjort strikt hade följt artikel 57.4 d i direktiv 2014/24, eller tvärtom hade valt lösningar som förvränger det, avviker från dess grundläggande principer eller otillbörligen inskränkte dess tillämpningsområde.

41.

EU-domstolen har vid upprepade tillfällen funnit att ”… en medlemsstat som beslutar att införa ett av de fakultativa skälen för uteslutning enligt direktiv 2014/24 är skyldig att iaktta dess utmärkande egenskaper, så som de beskrivs i direktivet. Det förhållandet att det i artikel 57.7 i direktiv 2014/24 anges att medlemsstaterna ska ’fastställa villkoren för tillämpning av denna artikel’’med hänsyn till unionsrätten’ innebär att medlemsstaterna inte kan förvanska de fakultativa skälen för uteslutning som anges i den bestämmelsen eller bortse från de mål eller principer som ligger till grund för vart och ett av dessa skäl.” ( 17 )

42.

Av de skäl som jag kommer att förklara nedan anser jag att de portugisiska bestämmelserna, genom att föra in innehållet i artikel 57.4 d i direktiv 2014/24 i den portugisiska rättsordningen, har genomfört ett införlivande som inte är helt i linje med direktivet: Särskilt artikel 55.1 f i lagen om offentlig upphandling begränsar på ett otillbörligt sätt den upphandlande myndighetens befogenheter att utesluta anbudsgivare som deltar i karteller genom att kräva att deras beteende tidigare har varit föremål för en accessorisk påföljd med förbud att delta i förfaranden för offentlig upphandling vilken har ålagts av konkurrensmyndigheten.

43.

Att så skulle vara fallet, såsom jag anser, betyder emellertid inte att ett införlivande inte har skett, utan att införlivandet är bristfälligt. Denna brist skulle för övrigt eventuellt kunna avhjälpas genom en mer generös tolkning av artikel 70.2 g i lagen om offentlig upphandling, det vill säga i enlighet med artikel 57.4 d i direktiv 2014/24 (direktivkonform tolkning). ( 18 )

44.

Jag anser inte att förevarande begäran om förhandsavgörande är lämplig för att åter ta upp diskussionen om medlemsstaternas befogenhet att inte anta de fakultativa skälen för uteslutning i nationell rätt, när den portugisiska lagstiftaren just har valt den motsatta lösningen (även om denna lösning inte är tillfredsställande ur ett unionsrättsligt perspektiv).

45.

I domstolens hittills meddelade rättspraxis avseende medlemsstaternas befogenheter i detta hänseende bortser domstolen naturligtvis inte från att det är obligatoriskt (artikel 288 FEUF) för medlemsstaten att iaktta det resultat som ska uppnås genom ett direktiv. Utifrån detta har domstolens olika dömande sammansättningar ansett att genomförandet av direktiv 2014/24, vad gäller de fakultativa skälen för uteslutning, har iakttagits på de villkor som anges ovan. ( 19 )

46.

Det skulle dessutom vara särskilt svårt att återuppta den ovannämnda diskussionen med tanke på att dess resultat

47.

Den hänskjutande domstolen vill veta om den grund för uteslutning som avses i artikel 57.4 d i direktiv 2014/24 endast är en fråga för den upphandlande myndighetens beslut.

48.

Frågan har redan besvarats av EU-domstolen: Det ”framgår … av lydelsen i artikel 57.4 i direktiv 2014/24 att unionslagstiftarens avsikt har varit att det ankommer på den upphandlande myndigheten, och ingen annan, att vid urvalet av anbudsgivare bedöma huruvida en anbudssökande eller anbudsgivare ska uteslutas från ett upphandlingsförfarande.” ( 20 )

49.

Detta uttalande från EU-domstolen är förenligt med artikel 56.1 b i direktiv 2014/24: den upphandlande myndigheten ska kontrollera att ”anbudet lämnas av en anbudsgivare som inte är utesluten i enlighet med artikel 57”. Det ankommer således under alla omständigheter på den upphandlande myndigheten att avgöra om en anbudsgivare ska uteslutas från upphandlingsförfarandet.

50.

Det kategoriska uttalandet ovan ska emellertid nyanseras när den behöriga myndigheten tidigare i ett slutligt beslut har konstaterat ett beteende som är oförenligt med tillträde till upphandlingsförfaranden eller förbjuder anbudsgivaren att delta i dessa förfaranden.

51.

I det sammanhang där frågan ställs (det vill säga vid konkurrensbegränsande beteenden som läggs en anbudsgivare till last) finns det tre möjliga scenarier:

52.

Jag kommer att behandla det andra och det tredje fallet som jag just har redogjort för inom ramen för bedömningen av de efterföljande tolkningsfrågorna. För att besvara den första frågan, i sådana breda ordalag som den är formulerad, anser jag att ett svar som anger den allmänna regeln är tillräckligt, utan att det påverkar de undantag som följer av själva direktivet 2014/24.

53.

Den hänskjutande domstolen vill få klarhet i huruvida den nationella lagstiftaren, inom ramen för artikel 57.4 d i direktiv 2014/24, kan ”helt ersätta det beslut som den upphandlande myndigheten ska fatta” med annat beslut av konkurrensmyndigheten som ålägger en aktör ett förbud mot att delta i upphandlingsförfaranden som en accessorisk påföljd.

54.

Enligt lag nr 19/2012 är det tillåtet för konkurrensmyndigheten att, utöver böter, ålägga aktörer som är inblandade i konkurrensbegränsande förfaranden en accessorisk påföljd ( 23 ) avseende förbud mot att delta i offentliga upphandlingsförfaranden under en viss period (artikel 71.1 b).

55.

Såsom jag redan har förklarat beslutade konkurrensmyndigheten uttryckligen att det inte fanns anledning att ålägga Futrifer den accessoriska påföljden.

56.

Utifrån denna utgångspunkt är den hänskjutande domstolens fråga hypotetisk i förhållande till det aktuella målet, även om den ur andra perspektiv och rent allmänt kan vara intressant.

57.

Frågan skulle vara meningsfull om det, vid ett beslut av konkurrensmyndigheten om ett förbud mot att ingå avtal, skulle vara nödvändigt att undersöka, såsom den hänskjutande domstolen begär, i vilken utsträckning detta beslut är tillräckligt för att ”ersätta” den upphandlande myndighetens (senare) beslut.

58.

När det i förfarandet mot Futrifer tvärtom är ostridigt att konkurrensmyndigheten medvetet inte har ålagt Futrifer en accessorisk påföljd, kan jag inte se vilken nytta det skulle ha för denna tvist att uttala sig om följderna av ett sådant (obefintligt) förbud.

59.

Den andra tolkningsfrågan kan därför inte tas upp till prövning. ( 24 )

60.

För det fall domstolen inte delar min uppfattning och skulle välja att pröva denna tolkningsfråga i sak, kommer jag att redogöra för min ståndpunkt i detta avseende.

61.

Enligt min mening ( 25 ) är konkurrensmyndighetens beslut som förbjuder en aktör att delta i upphandlingsförfaranden inte bindande för den upphandlande myndigheten till den grad att det ”helt ersätter dess beslut” (bortsett från de fall då förbudet att delta har fastställts i en lagakraftvunnen dom).

62.

Även i ett sådant fall kan den upphandlande myndigheten nämligen kontrollera om den ekonomiska aktören som är föremål för en påföljd har vidtagit de korrigerande åtgärder som avses i artikel 57.6 i direktiv 2014/24 och trots allt tillåta att denne deltar i upphandlingsförfarandet.

63.

Det ska erinras om att den ekonomiska aktören har en otvetydig rätt att visa sin tillförlitlighet genom dessa korrigerande åtgärder, vilket är en rättighet som följer direkt av artikel 57.6 i direktiv 2014/24. ( 26 )

64.

Den lösning som jag föreslår (att överlåta åt den upphandlande myndigheten att kontrollera de korrigerande åtgärderna, trots konkurrensmyndighetens meddelade förbud att ingå avtal) gör det möjligt att hitta en balans mellan två strategier:

65.

Dock är det visserligen så att medlemsstaterna, såsom domstolen har slagit fast mot bakgrund av skäl 102 i direktiv 2014/24, ( 30 ) har ”ett stort utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller definitionen av vilka myndigheter som ska bedöma lämpligheten hos korrigerande åtgärder. I detta avseende … medlemsstaterna kan anförtro denna bedömning till varje annan myndighet än den upphandlande myndigheten eller den upphandlande enheten.” ( 31 )

66.

Sammanfattningsvis får den upphandlande myndigheten vid bedömningen av om bestämmelserna i artikel 57.4 d ska tillämpas göra något av följande:

67.

I den tredje tolkningsfrågan förefaller två frågeställningar i själva verket föreligga samtidigt:

68.

Återigen är den premiss som denna fråga tycks utgå ifrån att den upphandlande myndighetens beslut föregicks av den accessoriska åtgärden (förbud att ingå avtal) som hade vidtagits av konkurrensmyndigheten. Mot denna bakgrund önskar den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida de skäl som ligger till grund för den accessoriska åtgärden är ”av samma typ och art” som den ”bedömning av tillförlitlighet” som den upphandlande myndigheten ska göra. ( 34 )

69.

Om frågan förstås på detta sätt stöter den på samma problem kring möjligheten att ta upp den till sakprövning (på grund av deras hypotetiska karaktär) som dem som redan har nämnts vad gäller den andra frågan. Den hänskjutande domstolen har i sin argumentation hänvisat till möjligheten för den upphandlande myndigheten att besluta att godta en ekonomisk aktörs lämplighet trots att denne har blivit föremål för påföljder för konkurrensbegränsande samverkan, utan att förbudet att ingå avtal ingår bland dessa påföljder. ( 35 )

70.

Jag kommer att besvara de två frågorna på grundval av den hänskjutande domstolens ovan angivna synsätt.

71.

Svaret på denna del av tolkningsfrågan följer i själva verket av det svar som jag redan har gett beträffande de två föregående frågorna. Den upphandlande myndigheten behåller till fullo sin befogenhet att efter konkurrensmyndighetens beslut bedöma anbudsgivarens eller anbudssökandens tillförlitlighet i enlighet med vad som anges ovan.

72.

I skäl 101 i direktiv 2014/24 anges följande: ”De upphandlande myndigheterna bör dessutom ges möjlighet att utesluta ekonomiska aktörer som har visat sig vara opålitliga, exempelvis på grund av att de … gör sig skyldiga till andra former av allvarliga fel i yrkesutövningen, såsom överträdelser av konkurrensregler”. ( 36 ) I andra stycket i samma skäl nämns uppträdande i samband med tidigare kontrakt ”som ger upphov till allvarliga tvivel om den ekonomiska aktörens pålitlighet”. ( 37 )

73.

Det var utan att överdriva som EU-domstolen utifrån detta skäl fann följande: ”det särskilda syftet med att upphandlande myndigheter ska ha möjlighet att utesluta en anbudsgivare från ett upphandlingsförfarande är att de ska kunna bedöma varje anbudsgivares redbarhet och pålitlighet”. ( 38 )

74.

De fakultativa skälen för uteslutning gör det möjligt för medlemsstaterna att tillgodose mål av allmänintresse och de syftar under alla förhållanden till att försäkra sig om att det anbudsgivande företaget är tillförlitligt, ( 39 ) iakttar omsorg och är seriöst samt att det beter sig korrekt mot sina anställda. ( 40 )

75.

Domstolen har särskilt konstaterat följande när det gäller ”syftet med artikel 57.4 i direktiv 2014/24”: ”Möjligheten, eller skyldigheten, för den upphandlande myndigheten att utesluta en ekonomisk aktör från att delta i ett upphandlingsförfarande är särskilt avsett att ge myndigheten utrymme att bedöma varje ekonomisk aktörs redbarhet och tillförlitlighet.” ( 41 )

76.

En korrekt tolkning av artikel 57.4 d i direktiv 2014/24 kräver dessutom att kontrollen av anbudsgivarens redbarhet och pålitlighet omfattar dennes tidigare konkurrensbegränsande beteenden och inte enbart de konkurrensbegränsande överenskommelser som har ingåtts under det ”konkreta” upphandlingsförfarande som den upphandlande myndigheten ska pröva.

77.

Detta följer särskilt av artikel 57.5 andra stycket i direktiv 2014/24, enligt vilken de upphandlande myndigheterna får utesluta en ekonomisk aktör om det visas ”att denne, med avseende på handlingar eller försummelser antingen före eller under förfarandet, befinner sig i någon av de situationer som avses i punkt 4”. ( 42 )

78.

Det ska här tilläggas att den upphandlande myndigheten alternativt kan tillämpa artikel 57.4 c i direktiv 2014/24 och som grund för sitt beslut att utesluta anbudsgivaren ange den omständigheten att anbudsgivaren har gjort sig skyldig till allvarliga fel i yrkesutövningen.

79.

Begreppet allvarligt fel i yrkesutövningen, vilket enligt portugisisk rätt utgör grund för uteslutning, ( 43 ) kan även omfatta konkurrensbegränsande beteenden, även om det för sådana beteenden finns en särskild typ av uteslutning: detta bekräftas av ovannämnda skäl 101 i direktiv 2014/24, i vilket överträdelser av konkurrensregler (i linje med vad domstolen slagit fast med avseende på det tidigare direktivet) ( 44 ) anses som en typ av allvarligt fel i yrkesutövningen. ( 45 )

80.

Såsom påpekades vid förhandlingen innebär visserligen denna möjlighet en viss överlappning mellan de två fakultativa skälen för uteslutning. Jag anser emellertid att den, eftersom den är utformad som ett komplement, på ett lämpligt sätt tjänar syftet med direktiv 2014/24.

81.

När det gäller artikel 57.4 d i direktiv 2014/24 är det logiska att den upphandlande myndigheten åberopar detta skäl för uteslutning. Vad gäller andra beteenden som, även om de strider mot konkurrensreglerna, inte har karaktären av ”överenskommelser med andra aktörer”, går det att använda sig av det mer allmänna uttrycket i punkt c.

82.

Även om syftet är att ge den upphandlande myndigheten största möjliga förmåga att bedöma anbudsgivarnas och anbudssökandenas tillförlitlighet, ser jag inga skäl till att begränsa dess befogenheter genom att fastställa vilka ”överträdelser av konkurrensregler” som har begåtts. Enligt skäl 101 i direktiv 2014/24 är det, återigen, tillåtet att använda artikel 57.4 c och d i direktivet enligt vad som anges ovan. Det ger således upphov till ett regelverk som, av den som tolkar det, ska tillämpas genom att den regel som är mest lämplig med hänsyn till omständigheterna i varje enskilt fall tillämpas.

83.

Den upphandlande myndigheten är skyldig att ”göra en konkret och individuell bedömning av den berörda enhetens inställning”. ( 46 ) Denna bedömning ska ta sig uttryck i en motivering av den antagna rättsakten som gör det möjligt för dem som rättsakten riktar sig till och för eventuella konkurrenter att väcka talan mot rättsakten vid domstol. ( 47 )

84.

När (såsom i förevarande fall) en av konkurrenterna har gjort gällande att en annan konkurrent omfattas av ett skäl för uteslutning enligt artikel 57.4 d i direktiv 2014/24, ska den upphandlande myndigheten konkret förklara varför den godtar den anbudssökandens tillförlitlighet. I förekommande fall ska motiveringen utsträckas till att omfatta bedömningen av de korrigerande åtgärder som den anbudsgivare som fått en påföljd har visat. ( 48 )

85.

Motiveringsskyldigheten kan uppfyllas om den upphandlande myndigheten, direkt eller genom hänskjutande, ansluter sig till de argument som den branschspecifika myndigheten har beaktat (i detta fall konkurrensmyndigheten) när den förklarar att en aktör har samrått med andra för att snedvrida konkurrensen.

86.

Den hänskjutande domstolen tvivlar på att ”den lösning som valts i portugisisk rätt genom artikel 55.1 f i lagen om offentlig upphandling” är förenlig med artikel 57.4 d i direktiv 2014/24.

87.

Den hänskjutande domstolens tolkning av denna bestämmelse i lagen om offentlig upphandling (som EU-domstolen måste följa, eftersom den kommer från den högsta instansen i de portugisiska förvaltningsdomstolarna) är följande: när uteslutningen av en ekonomisk aktör beror på ”en överträdelse av konkurrensreglerna som skett utanför det konkreta upphandlingsförfarandet”, innebär artikel 55.1 f i lagen om offentlig upphandling att uteslutningen är beroende av vad konkurrensmyndigheten beslutar ”inom ramen för åläggandet av en accessorisk påföljd i form av ett förbud mot att ingå avtal”. Den hänskjutande domstolen har tillagt att konkurrensmyndigheten i detta förfarande bedömer relevansen av de korrigerande åtgärder som vidtagits.

88.

Av samma skäl som anfördes vid bedömningen av den andra tolkningsfrågan ( 49 ) är denna fråga hypotetisk, eftersom:

89.

Den hänskjutande domstolens frågor överskrider således gränserna för tvisten, mot bakgrund av de faktiska omständigheterna i målet, och kräver i praktiken ett rådgivande yttrande från EU-domstolen i frågor som inte har något att göra med dessa faktiska omständigheter.

90.

För att undgå problemet med rättegångshinder skulle frågan kunna omformuleras på så sätt att den uppkommer för det fall att konkurrensmyndigheten fastställer att den konkurrensbegränsande överenskommelsen är fastställd och ålägger böter som påföljd för detta, men utan att lägga till förbudet mot att ingå avtal.

91.

Under alla omständigheter är mitt förslag till svar, oavsett om det ges enligt denna omformulering eller i andra hand, inspirerat av de överväganden jag gjort ovan. Jag föreslår följande svar:

92.

Den hänskjutande domstolen har uppmärksammat artikel 70.2 g i lagen om offentlig upphandling och frågat om dess innehåll är förenligt med artikel 57.4 d i direktiv 2014/24.

93.

Den hänskjutande domstolens tolkning av denna artikel i lagen om offentlig upphandling föranleder den att konstatera att artikeln ”begränsar möjligheten att utesluta ett anbud på grund av allvarliga indikationer på handlingar, avtal, beteenden eller uppgifter som kan snedvrida konkurrensen till det konkreta upphandlingsförfarande i vilket sådana beteenden konstateras”.

94.

Artikel 70 i lagen om offentlig upphandling inträder, åtminstone enligt dess ordalydelse, i ett senare skede av upphandlingsförfarandet: medan artikel 55 tillämpas under den inledande fasen (val av aktör på grundval av kvalitativa kriterier), hänför sig artikel 70 till den efterföljande fasen (bedömning av inlämnade anbud). För att nå fram till denna andra fas har anbudsgivaren eller anbudssökanden logiskt sett varit tvungen att lyckas i den första fasen, det vill säga inte först ha uteslutits från förfarandet.

95.

Det finns inget att invända emot den nationella bestämmelsen om dess tolkning ändå inte påverkar den upphandlande myndighetens befogenhet att konstatera att en anbudsgivare, före det specifika upphandlingsförfarande som den ska genomföra, har gjort sig skyldig till konkurrensbegränsande beteenden som är avgörande för uteslutningen.

96.

Det finns med andra ord inte någon bestämmelse i direktiv 2014/24 som åsidosätts om artikel 70.2 g i lagen om offentlig upphandling begränsar sig till att tillåta den upphandlande myndigheten att ensam utesluta en anbudsgivares anbud när den konstaterar att anbudet är ett resultat av samordnade förfaranden inom ramen för själva upphandlingsförfarandet. ( 51 )

97.

Ordalydelsen i artikel 57.4 d i direktiv 2014/24 är tillräckligt bred för att omfatta alla möjligheter för den upphandlande myndigheten att få kännedom om en anbudsgivares beteende som syftar till att snedvrida konkurrensen.

98.

I förslaget till avgörande i målet Vossloh Laeis hävdade jag att de upphandlande myndigheterna enligt artikel 57 i direktiv 2014/24 tillerkänns vissa utredande uppgifter, ( 52 ) vilket även domstolen fann i domen i det målet. ( 53 )

99.

Genom att använda sig av dessa uppgifter har de upphandlande myndigheterna befogenhet att upptäcka om anbudsgivarna inom ramen för det pågående upphandlingsförfarandet har ingått överenskommelser som snedvrider konkurrensen. Det är möjligt att det, såsom kommissionen har påpekat, är svårt för den upphandlande myndigheten att själv visa ett konkurrensbegränsande beteende. Förutom att dessa svårigheter inte är oöverstigliga i praktiken, motiverar de inte en begränsning av den upphandlande myndighetens befogenhet att göra en bedömning av den konkurrensbegränsande samverkan som den själv prövar.

100.

Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska förklara att den andra och den fjärde frågan inte kan tas upp till sakprövning och ge Supremo Tribunal Administrativo (Högsta förvaltningsdomstolen, Portugal) följande svar:

Artikel 57.4 d i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG

ska tolkas på följande sätt:

I andra hand föreslår jag att domstolen besvarar den andra och den fjärde tolkningsfrågan på följande sätt: