–

Szef Krajowej Administracji Skarbowej, genom B. Kołodziej, D. Pach och T. Wojciechowski,

–

Polens regering, genom A. Kramarczyk-Szaładzińska och B. Majczyna, båda i egenskap av ombud,

–

Europeiska kommissionen, genom A. Armenia, B. Sasinowska och M. Siekierzyńska, samtliga i egenskap av ombud,

1

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 135.1 b i rådets direktiv 2006/112/EG av den 28 november 2006 om ett gemensamt system för mervärdesskatt (EUT L 347, 2006, s. 1) (nedan kallat mervärdesskattedirektivet).

2

Begäran har framställts i ett mål mellan Szef Krajowej Administracji Skarbowej (chefen för den nationella skattemyndigheten, Polen) (nedan kallad skattemyndigheten) och O. Fundusz Inwestycyjny Zamknięty reprezentowany przez O SA (nedan kallad O-fonden) som rör frågan hur tjänster som tillhandahållits enligt ett avtal om sekundärt deltagande ska kvalificeras med avseende på undantag från mervärdesskatt.

3

I artikel 2.1 c i mervärdesskattedirektivet föreskrivs följande:

”Följande transaktioner skall vara föremål för mervärdesskatt:

…

4

I artikel 24.1 i mervärdesskattedirektivet föreskrivs följande:

”Med tillhandahållande av tjänster avses varje transaktion som inte utgör leverans av varor.”

5

I artikel 135.1 b i nämnda direktiv anges följande:

”Medlemsstaterna skall undanta följande transaktioner från skatteplikt:

…

6

I 43 § punkt 1 i ustawa o podatku od towarów i usług (lag om skatt på varor och tjänster) av den 11 mars 2004 (Dz. U 2004, nr 54, position 535), i den lydelse som är tillämplig i det nationella målet (nedan kallad mervärdesskattelagen), föreskrivs följande:

”Följande transaktioner är undantagna från skatteplikt:

…

…”

7

I 183 § punkt 4 i ustawa o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (lagen om investeringsfonder och förvaltning av alternativa investeringsfonder) av den 27 maj 2004 (Dz. U. 2004, nr 146, position 1546), i den lydelse som är tillämplig i det nationella målet, föreskrivs följande:

”Ett avtal om överlåtelse till en fond av samtliga ersättningar som originatorn till värdepapperiseringen, eller förmånstagaren av värdepapperiserade fordringar från en bestämd grupp av fordringar eller bestämda fordringar (avtal om sekundärt deltagande) ska innehålla en skyldighet för dessa enheter att till fonden överföra

8

O-fonden är en icke standardiserad värdepapperiseringsfond i den mening som avses i 183 § och följande paragrafer i lagen om investeringsfonder och förvaltning av alternativa investeringsfonder, i den lydelse som är tillämplig i det nationella målet. Eftersom O-fonden övervägde att ingå avtal om sekundärt deltagande med banker eller investeringsfonder, ingav den en begäran om förhandsbesked till den polska finansministern, avseende tolkningen av 43 § punkt 1 leden 38 och 39 i mervärdesskattelagen, i syfte att få klarhet i huruvida de tjänster som O-fonden skulle tillhandahålla i egenskap av sekundär deltagare enligt dessa avtal kunde undantas från mervärdesskatteplikt enligt denna bestämmelse.

9

Enligt O-fonden åtar sig originatorn, genom att ingå avtalet om sekundärt deltagande, att till den sekundära deltagaren överföra alla intäkter som härrör från de fordringar som anges i avtalet i utbyte mot ett i avtalet överenskommet finansiellt tillskott som denne erhåller från den sistnämnda, så snart avtalet ingås. Skuldförbindelserna ska förbli bland originatorns tillgångar. Mellanskillnaden mellan det finansiella tillskott som betalas till initiativtagaren och det belopp som den sekundära deltagaren erhåller under avtalstiden utgör hans ersättning. Mekanismen för sekundärt deltagande fyller således två funktioner, nämligen dels funktionen att verka som ett kreditinstrument, i och med att initiatorn erhåller likvida medel i förväg i utbyte mot sitt åtagande att överföra de berörda intäkterna från de aktuella fordringarna till den sekundära deltagaren, dels funktionen att täcka risken, i den mån dessa likvida medel frigörs från kreditrisken för dessa fordringar.

10

Enligt O-fondens uppfattning är de tjänster som tillhandahålls enligt avtal om sekundärt deltagande undantagna från mervärdesskatteplikt enligt 43 § punkt 1 leden 38 och 39 i mervärdesskattelagen, antingen som finansiella instrument som motsvarar kreditavtal eller som tjänster som säkerställer ett ansvar för risken för gäldenärernas insolvens.

11

Genom ett förhandsbesked av den 30 december 2015 fann den polska finansministern tvärtom att ett avtal om sekundärt deltagande inte kunde likställas med ett kreditavtal, dels eftersom den fordran som omfattades av avtalet fortfarande ingick bland originatorns tillgångar, dels eftersom avtalet om deltagande, i motsats till ett kreditavtal, innehåller en tydlig uppgift om ursprunget för de medel som ska tillgodose den sekundära deltagaren och dels eftersom den sekundära deltagaren, i händelse av gäldenärens konkurs, inte har någon fordran mot originatorn på återbetalning av utestående belopp. Ett avtal om sekundärt deltagande, vars föremål utgörs av en rätt att delta i specifika betalningar som originatorn åtar sig att överföra till den sekundära deltagaren, omfattar således inte verksamhet som motsvarar den verksamhet som avses i 43 § punkt 1 led 38 i mervärdesskattelagen.

12

Enligt det polska finansministeriets uppfattning omfattas den sekundära deltagarens verksamhet inte heller av 43 § punkt 1 led 39 i mervärdesskattelagen, eftersom det inte ställs någon säkerhet eller garanti eller görs något annat säkerhetsåtagande till förmån för originatorn i samband med att den sekundära deltagaren tillhandahåller sina tjänster.

13

Det polska finansministeriet anser att de transaktioner som O-fonden beskrivit i sin begäran om förhandsbesked i skattefrågor inte omfattas av något av de undantag från mervärdesskatteplikt som föreskrivs i 43 § punkt 1 leden 38 och 39 i mervärdesskattelagen och att det därmed ska utgå mervärdesskatt på transaktionerna enligt grundskattesatsen på 23 procent.

14

O-fonden överklagade förhandsbeskedet av den 30 december 2015 till Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (Vojvodskapsförvaltningsdomstolen i Warszawa, Polen).

15

Nämnda domstol upphävde förhandsbeskedet genom dom av den 25 maj 2017. Domstolen fann att avtalet om sekundärt deltagande utgjorde ett finansiellt instrument som liknade kreditavtal, vars huvudsakliga syfte är att finansiera originatorn och att ge denne omedelbar tillgång till kapital med återbetalningsskyldighet. Den omständigheten att fordran fortfarande ingår bland originatorns tillgångar saknar relevans med hänsyn till avtalets ekonomiska syfte. I utbyte mot överföringen av medel till originatorn erhåller den sekundära deltagaren en ekonomisk fördel i form av intäkter som överstiger det överförda kapitalet. En sådan transaktion är undantagen från mervärdesskatteplikt enligt 43 § punkt 1 led 38 i mervärdesskattelagen på grund av att den uppfyller de väsentliga kriterierna för beviljande av kredit. Eftersom det enligt ett avtal om sekundärt deltagande inte ställs någon säkerhet eller garanti eller görs något annat säkerhetsåtagande till förmån för originatorn, är det undantag från skatteplikt som föreskrivs i 43 § punkt 1 led 39 i mervärdesskattelagen däremot inte tillämpligt i förevarande fall.

16

Skattemyndigheten överklagade denna dom till den hänskjutande domstolen, Naczelny Sąd Administracyjny (Högsta förvaltningsdomstolen, Polen).

17

Den hänskjutande domstolen har preciserat att 43 § punkt 1 led 38 i mervärdesskattelagen införlivar artikel 135.1 b i mervärdesskattedirektivet med polsk lagstiftning.

18

Enligt den hänskjutande domstolen utgör ett avtal om sekundärt deltagande, såsom det avtal som är aktuellt i det nationella målet, ur ekonomisk synvinkel en finansieringstjänst vars huvudsakliga syfte är att ge originatorn möjlighet att använda de medel som ställts till hans förfogande, i utbyte mot att de belopp som motsvarar värdet av intäkterna från de aktuella fordringarna betalas till den sekundära deltagaren. Avtalet om sekundärt deltagande är således av samma slag som ett kreditavtal genom vilket låntagaren förvärvar medel från långivaren som han har rätt att använda efter eget gottfinnande och åtar sig att återbetala under avtalets löptid. I likhet med en långivare kommer den sekundära deltagaren förutom den utbetalade finansieringen att erhålla en fördel i form av ett kassaflöde som överstiger det kapital som investerats.

19

Den hänskjutande domstolen har emellertid gjort gällande att avtalet om sekundärt deltagande har vissa särdrag som skiljer det från ett kreditavtal, vilka i huvudsak är de som den polska finansministern framhöll i det skattemässiga förhandsbeskedet. Den hänskjutande domstolen vill därför få klarhet i huruvida dessa särdrag är sådana att de utgör hinder för att i mervärdesskattehänseende kvalificera avtalen om sekundärt deltagande som kreditavtal.

20

Mot denna bakgrund beslutade Naczelny Sąd Administracyjny (Högsta förvaltningsdomstolen) att vilandeförklara målet och ställa följande fråga till domstolen:

”Ska artikel 135.1 b i [mervärdesskattedirektivet] tolkas så, att det undantag från skatteplikt som föreskrivs i denna bestämmelse för transaktioner som avser beviljande och förmedling av krediter samt förvaltning av krediter är tillämpligt på det avtal om sekundärt deltagande som beskrivs i det nationella målet?”

21

Det ska inledningsvis påpekas att även om det i tolkningsfrågan formellt anges vilka tre transaktioner som är undantagna från mervärdesskatteplikt enligt artikel 135.1 b i mervärdesskattedirektivet, det vill säga beviljande, förmedling och förvaltning av krediter, framgår det av beslutet om hänskjutande att den hänskjutande domstolens tvivel huvudsakligen avser huruvida ett avtal om sekundärt deltagande kan kvalificeras som beviljande av kredit i den mening som avses i denna bestämmelse.

22

Mot denna bakgrund ska tolkningsfrågan förstås så, att den syftar till att få klarhet i huruvida artikel 135.1 b i mervärdesskattedirektivet ska tolkas så, att begreppet beviljande av kredit, i den mening som avses i denna bestämmelse, omfattar tjänster som en sekundär deltagare tillhandahåller enligt ett avtal om sekundärt deltagande och som består i att ställa ett kapitalbelopp till originatorns förfogande i utbyte mot att de intäkter som härrör från de fordringar som anges i avtalet, vilka förblir bland originatorns tillgångar, överförs till den sekundära deltagaren.

23

För att kunna ge ett användbart svar till den hänskjutande domstolen ska det först prövas huruvida sådana tjänster omfattas av tillämpningsområdet för mervärdesskattedirektivet.

24

Enligt artikel 2.1 c i mervärdesskattedirektivet ska tillhandahållande av tjänster mot ersättning som görs inom en medlemsstats territorium av en beskattningsbar person när denne agerar i denna egenskap vara föremål för mervärdesskatt.

25

Domstolen erinrar i detta avseende om att ett tillhandahållande av tjänster sker mot ersättning, i den mening som avses i den bestämmelsen – och är därmed föremål för mervärdesskatt – endast om det finns ett direkt samband mellan den tillhandahållna tjänsten och det motvärde som erhålls. Ett sådant direkt samband finns om det mellan den som tillhandahåller tjänsten och den som köper den föreligger ett rättsförhållande som innebär att det sker ett utbyte av prestationer, varvid den ersättning som den person som tillhandahåller tjänsten tar emot utgör det faktiska motvärdet för en särskiljbar tjänst som tillhandahålls mottagaren (dom av den 22 oktober 2015, Hedqvist, C‑264/14, EU:C:2015:718, punkt 27 och där angiven rättspraxis).

26

I förevarande fall framgår det av de handlingar som ingetts till domstolen att den sekundära deltagaren och originatorn, inom ramen för ett avtal om sekundärt deltagande, åtar sig att utföra ömsesidiga prestationer. Den sekundära deltagaren åtar sig att ställa ett kapitalbelopp till originatorns förfogande och originatorn åtar sig att överföra de intäkter som erhålls för de fordringar som anges i nämnda avtal till den sekundära deltagaren, samtidigt som originatorn behåller skuldförbindelserna bland sina tillgångar. Originatorn erhåller en tjänst i utbyte mot en ersättning som motsvarar skillnaden mellan det beräknade värdet av intäkterna från fordringarna och det kapitalbelopp som betalas av den sekundära deltagaren.

27

Domstolen finner följaktligen, i likhet med vad generaladvokaten angav i punkt 40 i sitt förslag till avgörande, att tjänster som en sekundär deltagare tillhandahåller enligt ett avtal om sekundärt deltagande, såsom det avtal som är aktuellt i det nationella målet, utgör tillhandahållanden av tjänster mot ersättning, i den mening som avses i artikel 2.1 c i mervärdesskattedirektivet.

28

Det saknar nämligen betydelse för huruvida en tjänst ska anses tillhandahållas mot ersättning att ersättningen inte erläggs i form av provision eller särskilda avgifter (dom av den 22 oktober 2015, Hedqvist, C‑264/14, EU:C:2015:718, punkt 29 och där angiven rättspraxis). Av detta följer att formen på den ersättning som betalas ut till den sekundära deltagaren i förevarande fall saknar betydelse för frågan huruvida tjänsten tillhandahålls mot ersättning eller inte.

29

Dessutom, även om domstolen har slagit fast att en näringsidkare som på egen risk förvärvar osäkra fordringar till ett pris som understiger fordringarnas nominella värde inte ska anses tillhandahålla en tjänst mot ersättning i den mening som avses i rådets sjätte direktiv 77/388/EEG av den 17 maj 1977 om harmonisering av medlemsstaternas lagstiftning rörande omsättningsskatter – Gemensamt system för mervärdesskatt: enhetlig beräkningsgrund (EGT L 145, 1977, s. 1), när mellanskillnaden mellan fordringarnas nominella värde och köpeskillingen avspeglar dessa fordringars verkliga ekonomiska värde vid tiden för överlåtelsen (dom av den 27 oktober 2011, GFKL Financial Services, C‑93/10, EU:C:2011:700, punkt 26), är det inte desto mindre så att den sekundära deltagaren i målet vid den nationella domstolen inte på egen risk förvärvar osäkra fordringar till ett pris som understiger fordringarnas nominella värde. Såsom skattemyndigheten också har angett i sitt svar på domstolens frågor bestäms för övrigt, med hänsyn till särdragen i avtalet om sekundärt deltagande, storleken på det finansiella tillskott som ställs till originatorns förfogande i allmänhet annorlunda än det pris som en förvärvare betalar vid överlåtelse av fordringarna.

30

Härefter ska det prövas huruvida den sekundära deltagarens tillhandahållanden omfattas av begreppet beviljande av kredit i den mening som avses i artikel 135.1 b i mervärdesskattedirektivet. Domstolen erinrar i detta hänseende inledningsvis om att de undantag från skatteplikt som avses i artikel 135.1 i mervärdesskattedirektivet ska tolkas som självständiga unionsrättsliga begrepp som syftar till att förhindra att medlemsstaterna tillämpar mervärdesskattesystemet olika (dom av den 17 december 2020, Franck, C‑801/19, EU:C:2020:1049, punkt 30 och där angiven rättspraxis).

31

De uttryck som används för att ange dessa undantagen från skatteplikt ska tolkas restriktivt, eftersom de innebär avsteg från den allmänna principen att mervärdesskatt ska tas ut på varje tillhandahållande av tjänster som utförs av en beskattningsbar person mot ersättning (dom av den 17 december 2020, Franck, C‑801/19, EU:C:2020:1049, punkt 31 och där angiven rättspraxis).

32

Tolkningen av dessa uttryck måste dock vara förenlig med ändamålen med nämnda undantag från skatteplikt och uppfylla kraven enligt principen om skatteneutralitet, vilken ligger till grund för det gemensamma systemet för mervärdesskatt. Denna regel om restriktiv tolkning innebär således inte att de uttryck som används för att definiera undantagen i nämnda artikel ska tolkas på ett sådant sätt att undantagen förlorar sin verkan (dom av den 17 december 2020, Franck, C‑801/19, EU:C:2020:1049, punkt 32 och där angiven rättspraxis).

33

Vad särskilt gäller artikel 135.1 b i mervärdesskattedirektivet ska det erinras om att beviljande av kredit, i den mening som avses i denna bestämmelse, bland annat består i att tillhandahålla kapital mot ersättning (dom av den 17 december 2020, Franck, C‑801/19, EU:C:2020:1049, punkt 36 och där angiven rättspraxis).

34

Det framgår av rättspraxis att även om ersättningen i princip tillhandahålls genom betalning av ränta, kan andra former av vederlag inte utgöra hinder för att en transaktion kvalificeras som beviljande av kredit i den mening som avses i artikel 135.1 b i mervärdesskattedirektivet. EU-domstolen har nämligen redan slagit fast att en finansiering i förskott av inköp av varor i utbyte mot en ökning av det belopp som mottagaren av denna finansiering ska återbetala utgör en finansiell transaktion som liknar beviljandet av kredit och som därmed är undantagen från mervärdesskatteplikt enligt nämnda bestämmelse (se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 maj 2019, Vega International Car Transport and Logistic, C‑235/18, EU:C:2019:412, punkterna 47 och 48).

35

Dessutom är de transaktioner som är undantagna från skatteplikt enligt nämnda bestämmelse definierade utifrån de tillhandahållna tjänsternas beskaffenhet och inte utifrån tillhandahållaren eller mottagaren av tjänsten, vilket innebär att tillämpningen av dessa undantag inte är beroende av vilken rättslig ställning den enhet har som tillhandahåller dessa tjänster. Räckvidden av uttrycket ”beviljande … av krediter” i artikel 135.1 b i mervärdesskattedirektivet kan således inte begränsas till att endast avse lån och krediter som beviljas av banker och finansinstitut (dom av den 17 december 2020, Franck, C‑801/19, EU:C:2020:1049, punkterna 34 och 35 och där angiven rättspraxis).

36

I förevarande fall framgår det, med förbehåll för den hänskjutande domstolens prövning, att den tjänst som den sekundära deltagaren tillhandahåller originatorn enligt det avtal de ingått utgörs av ett enda tillhandahållande som huvudsakligen består i utbetalning av ett kapital i utbyte mot en ersättning. Det ska prövas huruvida ett sådant tillhandahållande, vid en helhetsbedömning, utgör ett ”beviljande av kredit” i den mening som avses i artikel 135.1 b i mervärdesskattedirektivet.

37

Såsom har angetts i punkt 26 i förevarande dom innebär avtalet om sekundärt deltagande att den sekundära deltagaren redan vid avtalets ingående ska ställa kapital till originatorns förfogande, i utbyte mot en ersättning som består i skillnaden mellan det kapital som utbetalas till originatorn och de belopp som den sekundära deltagaren erhåller under löptiden för avtalet om sekundärt deltagande, i form av intäkter från de fordringar som anges i avtalet. Eftersom skuldförbindelserna förblir bland originatorns tillgångar har den sekundära deltagaren inte någon möjlighet att väcka talan mot originatorn för det fall att de aktuella fordringarnas gäldenärer inte betalar.

38

Den omständigheten att den sekundära deltagaren kan lida eventuella förluster och därmed bär kreditrisken är en oskiljaktig del i varje transaktion där kredit beviljas, oavsett om denna risk följer av att gäldenärerna inte betalar de fordringar som ligger till grund för de intäkter som ska överföras till den sekundära deltagaren eller av dennes direkta avtalsparts insolvens.

39

På samma sätt är det förhållandet att det inte ställts några säkerheter till förmån för den sekundära deltagaren inte avgörande för om det aktuella avtalet om sekundärt deltagande kan kvalificeras som ett beviljande av kredit. De åtgärder som vidtas för att minska kreditrisken, vilka i allmänhet består i ställande av säkerhet, i fast egendom eller annat, kan nämligen variera beroende på typen av finansiering och är inte av väsentlig betydelse för en sådan kvalificering, eftersom denna kvalificering endast är beroende av att de två omständigheter som anges i punkt 33 ovan är uppfyllda, nämligen att ett kapital ställs till förfogande och att en ersättning betalas ut.

40

Den omständigheten att en sekundär deltagare inte har någon möjlighet att väcka talan mot originatorn för det fall gäldenärerna för de fordringar som ligger till grund för de intäkter som ska överföras till den sekundära deltagaren inte betalar och den omständigheten att skuldförbindelserna förblir bland originatorns tillgångar eller den omständigheten att ursprunget för det kapital som ska användas för att tillgodose den sekundära deltagaren anges i avtalet om sekundärt deltagande, påverkar således inte det väsentliga i en transaktion med sekundärt deltagande som består i att finansiera de ursprungliga lånen.

41

En sådan tolkning av begreppet beviljande av kredit i den mening som avses i artikel 135.1 b i mervärdesskattedirektivet, vilken inte äventyrar principen om skatteneutralitet, som ligger till grund för det gemensamma systemet för mervärdesskatt, är förenlig med syftet med denna bestämmelse, vilket bland annat är att undvika en ökning av kostnaden för konsumentkrediter (se, analogt, dom av den 10 mars 2011, Skandinaviska Enskilda Banken, C‑540/09, EU:C:2011:137, punkt 21 och där angiven rättspraxis).

42

Mot bakgrund av dessa överväganden ska tolkningsfrågan besvaras enligt följande. Artikel 135.1 b i mervärdesskattedirektivet ska tolkas så, att begreppet beviljande av kredit, i den mening som avses i denna bestämmelse, omfattar tjänster som en sekundär deltagare tillhandahåller enligt ett avtal om sekundärt deltagande och som består i att ställa ett kapitalbelopp till originatorns förfogande i utbyte mot att de intäkter som härrör från de fordringar som anges i avtalet, vilka förblir bland originatorns tillgångar, överförs till den sekundära deltagaren.

43

Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (fjärde avdelningen) följande:

Artikel 135.1 b i rådets direktiv 2006/112/EG av den 28 november 2006 om ett gemensamt system för mervärdesskatt

ska tolkas så,

att begreppet beviljande av kredit, i den mening som avses i denna bestämmelse, omfattar tjänster som en sekundär deltagare tillhandahåller enligt ett avtal om sekundärt deltagande och som består i att ställa ett kapitalbelopp till originatorns förfogande i utbyte mot att de intäkter som härrör från de fordringar som anges i avtalet, vilka förblir bland originatorns tillgångar, överförs till den sekundära deltagaren.