1.

Hjältarna i George Lucas filmepos Star Wars kunde med hjälp av ”hypermotorer” förflytta sig i överljushastighet genom ”hyperrymden”. Med hjälp av hyperlänkar kan internetanvändarna på liknande sätt ”resa” genom ”cyberrymden”. Sådana länkar strider visserligen inte mot fysikens lagar som Star Wars-farkosternas hypermotorer gjorde, men de skapar icke desto mindre vissa utmaningar för juridikens lagar, i synnerhet på upphovsrättsområdet. Dessa utmaningar har redan till viss del antagits, bland annat i EU-domstolens praxis, och förevarande mål innebär ett tillfälle att se över och komplettera denna praxis.

2.

När man talar om internet brukar man ofta i själva verket uteslutande åsyfta en enda av dess funktioner, som också troligen är den mest använda, nämligen webben (”World Wide Web”). Webben består av informationsenheter och resurser som utgör innehåll på webbsidor (”web pages”). En webbsida är ett på språket HTLM (”hypertext markup language”) avfattat dokument som i förekommande fall även innehåller ytterligare anknutna resurser såsom bilder, audiovisuella filer eller textfiler. En strukturerad samling webbsidor jämte eventuella andra resurser som har publicerats av en ägare och återfinns på en eller flera servrar utgör en webbplats (”web site”).

3.

I samband med ett besök på en webbplats upprättar den dator som används en koppling till den eller de servrar där webbplatsen återfinns och framställer en begäran om den information som utgör webbplatsen. En kopia av denna information skickas då till datorn, i vars mellanlagringsminne eller cacheminne den (tillfälligt) sparas. Ett särskilt program som kallas för webbläsare gör det möjligt att läsa informationen och återskapa den på datorns skärm.

4.

Varje resurs på webben – det vill säga varje fil, varje webbsida och varje webbplats – har en unik identifikationskod som kallas för URL (”uniform resource locator”) och som utgör en sorts ”webbadress”. ( 2 ) Den sida som en webbplatsadress leder till kallas för webbplatsens ingångssida (”home page”). Det finns två olika sätt att med hjälp av en URL-adress komma åt en resurs på webben. Det första sättet är att skriva in URL-adressen i webbläsarens adressfält och det andra – som är i fråga i förevarande mål – är att använda en hyperlänk.

5.

Sådana hyperlänkar eller hypertextlänkar (”hypertext links”) är vad som ”väver samman webben”. De gör det möjligt att från en webbplats direkt komma åt resurser som finns på en annan webbplats. I själva verket är det hyperlänkarna som utgör webbens innersta väsen och som skiljer den från exempelvis biblioteket i Alexandria. Domstolen har också i sin praxis framhållit hyperlänkarnas betydelse för en välfungerande webb och för den yttrandefrihet som webben bidrar till. ( 3 )

6.

En hyperlänk utgör en instruktion till webbläsaren med innebörden att denna ska hämta resurser på en annan webbplats. Länken innehåller, på språket HTML, URL-adressen till målresursen jämte en text eller en bild som symboliserar länken på ursprungswebbsidan ( 4 ) och därutöver i förekommande fall även andra beståndsdelar, exempelvis information om hur målresursen ska öppnas på skärmen. En länk behöver normalt aktiveras (klickas på) för att fungera.

7.

En enkel länk består uteslutande av URL-adressen till den webbplats som länken hänvisar till, det vill säga URL-adressen till den webbplatsens ingångssida. När man klickar på en sådan länk, öppnas den sidan antingen i stället för den sida där länken fanns eller i ett nytt fönster. I webbläsarens adressfält visas den nya webbplatsens URL-adress, vilket betyder att användaren blir medveten om att han eller hon har bytt webbplats. Det finns emellertid även andra sorters länkar än enkla.

8.

En ”djuplänk” (”deep link”) leder inte till målwebbplatsens ingångssida utan till en annan sida på den webbplatsen eller till en viss resurs på den sidan, exempelvis en grafik- eller textfil. ( 5 ) Varje sida och varje resurs har nämligen en URL-adress som man kan använda i en länk i stället för att enbart ange webbplatsens huvudadress. Att en djuplänk kringgår målwebbplatsens ingångssida innebär att den åsidosätter den avsedda navigationsordningen på den webbplatsen, men eftersom URL-adressen till en webbsida normalt innehåller webbplatsens namn, får användaren ändå veta vilken webbplats det är som han eller hon besöker.

9.

En webbsida kan innehålla andra resurser än text, bland annat grafikfiler och audiovisuella filer. Sådana filer är inte integrerande delar av det HTML-dokument som utgör sidan utan är knutna till det dokumentet. ”Inbäddning” (”embedding”) av sådana resurser görs med hjälp av HTML-språkets särskilda instruktioner för detta ändamål. För inbäddning av bilder finns exempelvis en bildtagg (”<img>”). ( 6 ) Det vanligaste är att den taggen används för inbäddning på en webbsida av en grafikfil som finns lagrad på samma server som sidan (lokal fil), men det enda som krävs för att man på sin egen webbsida ska bädda in en fil som befinner sig på en annan webbplats – utan att behöva mångfaldiga den filen – är att man i bildtaggens ”källattribut” ersätter adressen till en lokal fil (”relativ URL”) med adressen till en fil på en annan webbplats (”absolut URL”). ( 7 )

10.

Denna teknik utnyttjar funktionen hos en hyperlänk. Det inbäddade elementet, exempelvis en bild, hämtas till webbläsaren från sin ursprungliga plats (målwebbplatsen för länken) och mångfaldigas således inte på servern för den webbplats där den visas. Detta inbäddade element visas emellertid automatiskt, utan att någon länk behöver klickas på. Ur användarens perspektiv är upplevelsen densamma som om filen faktiskt hade funnits på den sida där den visas. Detta tillvägagångssätt kallas ”inline linking” eller ”hotlinking”.

11.

”Framing” (”inramning”) är en teknik som gör det möjligt att dela in skärmen i flera delar där olika webbsidor eller internetresurser självständigt kan visas i varje skärmdel. Den ena delen av skärmen kan till exempel visa ursprungswebbsidan medan den andra delen visar en sida eller någon annan resurs som kommer från en annan webbplats. Denna andra sida eller resurs mångfaldigas då inte på den inramande webbplatsens server utan hämtas direkt med hjälp av en djuplänk. Ofta framgår inte URL-adressen till den webbplats som den länken går till, vilket betyder att användaren kan få intrycket att han eller hon besöker en enda webbplats – och inte (minst) två.

12.

Numera anses ”framing” vara en föråldrad teknik, och den har också avskaffats i den senaste versionen av HTML-språket (HTML5). I stället används tekniken ”inline frame”, ( 8 ) som gör det möjligt för skaparen av en webbsida att på denna placera en extern resurs – exempelvis en annan webbplats, en webbsida från en annan webbplats eller ett element från en webbsida på en annan webbplats – i en ram vars storlek och placering han eller hon bestämmer fritt. En sådan ”inline frame” uppträder som en integrerande del av den sida där den finns, eftersom ”inline frame”-tekniken till skillnad från den äldre ”framing”-tekniken inte avser uppdelning av skärmen utan inbäddning (”embedding”) av externa resurser på en webbsida.

13.

Som om detta inte redan vore tillräckligt komplicerat, är det dessutom möjligt att ange en ”inline frame” som öppningsplats för en hyperlänk. ( 9 ) Detta innebär att när länken har aktiverats (genom att någon har klickat på den), öppnas målresursen i en ram (vars kanter kan vara synliga eller osynliga på skärmen) belägen på en plats som har bestämts av den som har skapat webbsidan med länken. ( 10 )

14.

Allt detta kan framstå som komplicerade manövrer vilka kräver ingående datorkunskaper, men de mycket talrika företag som skapar webbplatser åt andra och de olika plattformar för delning av innehåll som finns har automatiserat de aktuella förfarandena så att det är enkelt även för den som saknar sådana kunskaper att skapa webbsidor, bädda in innehåll på dem och skapa hyperlänkar.

15.

Av domstolens fasta praxis framgår att upphovsrättsinnehavarens tillstånd inte krävs för inläggande av hyperlänkar till upphovsrättsligt skyddade verk och andra alster som med upphovsrättsinnehavarens tillstånd har gjorts fritt tillgängliga för allmänheten på internet. ( 11 ) Denna fasta praxis framstår emellertid nödvändigtvis i ett något annat ljus om man tar senare praxis från domstolen i beaktande. Närmare bestämt behöver det avgöras huruvida någon annan bedömning i upphovsrättsligt hänseende är påkallad i fall där en upphovsrättsinnehavare tillgriper tekniska åtgärder avsedda att förhindra användning av hans eller hennes verk i form av hyperlänkar och genom ”framing”. Dessutom anser jag att det är nödvändigt att se närmare på problemet med inbäddning på webbsidor av verk från andra webbplatser (”inline linking”).

16.

Artikel 3.1 och 3.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället ( 12 ) har följande lydelse:

”1.   Medlemsstaterna skall ge upphovsmän en ensamrätt att tillåta eller förbjuda varje överföring till allmänheten av deras verk, på trådbunden eller trådlös väg, inbegripet att verken görs tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer.

…

3.   De rättigheter som avses i punkterna 1 och 2 skall inte anses vara konsumerade genom någon form av överföring till allmänheten eller genom att alster görs tillgängliga för allmänheten enligt denna artikel.”

17.

I artikel 6.1 och 6.3 i direktiv 2001/29 föreskrivs följande:

”1.   Medlemsstaterna skall ge tillfredsställande rättsligt skydd mot kringgående av effektiva tekniska åtgärder om personen som utför kringgåendet känner till eller har skälig anledning att anta att han eller hon utför en sådan handling.

…

3.   I detta direktiv avses med teknisk åtgärd varje teknik, anordning eller komponent som har utformats till att vid normalt bruk förhindra eller begränsa handlingar, med avseende på verk eller andra alster, som inte är tillåtna av innehavaren av enligt lag föreskriven upphovsrätt eller enligt lag föreskrivna till upphovsrätten närstående rättigheter eller av den rätt av sitt eget slag som föreskrivs i kapitel III i direktiv 96/9/EG[ ( 13 )]. Tekniska åtgärder skall anses vara ’effektiva’ om användningen av ett skyddat verk eller annat alster kontrolleras av rättsinnehavarna genom en åtkomstkontroll- eller skyddsprocess, t.ex. kryptering, kodning eller annan omvandling av verket eller alstret eller en kontrollmekanism för kopiering, om processen uppfyller skyddsändamålet.”

18.

I artikel 16.1 och 16.2 första stycket i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/26/EU av den 26 februari 2014 om kollektiv förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter och gränsöverskridande licensiering av rättigheter till musikaliska verk för användning på nätet på den inre marknaden ( 14 ) stadgas följande:

”1.   Medlemsstaterna ska se till att de kollektiva förvaltningsorganisationerna och användarna förhandlar om licensieringen av rättigheter i ärligt uppsåt. Kollektiva förvaltningsorganisationer och användare ska förse varandra med all nödvändig information.

2.   Licensieringsvillkoren ska baseras på objektiva och icke-diskriminerande kriterier. När kollektiva förvaltningsorganisationer utfärdar licenser ska de inte vara skyldiga att använda licensvillkor som avtalats med en användare som vägledande för andra typer av nättjänster, när användaren tillhandahåller en ny typ av nättjänst som varit tillgänglig för allmänheten i unionen i mindre än tre år.

…”

19.

Rätten till överföring till allmänheten i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29 omfattas i tysk rätt av 19a § (tillgängliggörande) och 15 § stycke 2 (en ”odefinierad” rätt till överföring till allmänheten) i Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte – Urheberrechtsgesetz (lagen om upphovsrätt och närstående rättigheter) av den 9 september 1965 ( 15 ) (nedan kallad UrhG).

20.

Artikel 6.1 i direktiv 2001/29 har införlivats med den tyska rättsordningen genom 95a § UrhG.

21.

Slutligen innebär 34 § stycke 1 första meningen i Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten durch Verwertungsgesellschaften – Verwertungsgesellschaftengesetz (lagen om kollektivförvaltningsbolags förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter) av den 24 maj 2016 ( 16 ) (nedan kallad VGG), varigenom artikel 16.1 och 16.2 i direktiv 2014/26 har införlivats med den tyska rättsordningen, att kollektivförvaltningsbolag är skyldiga att på skäliga villkor erbjuda en licens att använda de rättigheter som bolaget förvaltar till var och en som begär detta.

22.

Verwertungsgesellschaft Bild-Kunst (nedan kallat VG Bild-Kunst) är ett bolag som ägnar sig åt kollektiv förvaltning av upphovsrätt inom området visuell konst i Tyskland. Stiftung Preußischer Kulturbesitz (nedan kallad SPK) är en stiftelse som regleras av tysk rätt.

23.

SPK driver Deutsche Digitale Bibliothek (DDB), ett digitalt bibliotek som ägnas åt kultur och kunskap och som knyter samman tyska kultur- och vetenskapsinstitutioner i ett nätverk.

24.

DDB:s webbplats innehåller länkar till digitaliserat innehåll som finns lagrat på de deltagande institutionernas webbportaler. DDB fungerar som ”digitalt skyltfönster” och lagrar själv endast miniatyrbilder (”thumbnails”). En användare som klickar på ett sökresultat omdirigeras till sidan för det aktuella objektet på DDB:s webbplats, där det finns en förstorad version av illustrationen (440 × 330 pixlar). Om användaren klickar på den illustrationen eller använder en förstoringsfunktion, visas en förstorad version av miniatyrbilden, med en upplösning av maximalt 800 × 600 pixlar, i en ”lightbox”. Det finns också en knapp med texten ”Visa objektet på ursprungswebbplatsen” som innehåller en direktlänk till webbplatsen för den institution som tillhandahåller objektet (antingen en enkel länk till webbplatsens ingångssida eller en djuplänk till objektets sida). DDB använder verken med tillstånd av innehavarna av upphovsrätten till dem.

25.

VG Bild-Kunst uppställde som krav för att ingå licensavtal med SPK om användning av VG Bild-Kunsts katalog av verk i form av miniatyrer att avtalet skulle innehålla en bestämmelse med innebörden att licenstagaren utfäster sig att i samband med användning av de skyddade verk och andra alster som avses i avtalet vidta effektiva tekniska åtgärder mot tredje parts ”framing” av de miniatyrer av dessa skyddade verk eller alster som visas på DBB:s webbplats.

26.

SPK ansåg att en sådan avtalsbestämmelse inte var skälig i upphovsrättsligt hänseende och väckte därför fastställelsetalan i Landgericht (regional domstol, Tyskland) i syfte att få det fastställt att VG Bild-Kunst var skyldigt att bevilja SPK den aktuella licensen utan att denna var förenad med något krav på vidtagande av sådana tekniska åtgärder. Talan ogillades av Landgericht, men Kammergericht (regional överdomstol, Tyskland) upphävde sedermera Landgerichts dom efter överklagande från SPK:s sida. I sitt överklagande till Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland) har VG Bild-Kunst nu yrkat att SPK:s talan ska ogillas.

27.

Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) har påpekat att kollektivförvaltningsbolag enligt 34 § stycke 1 första meningen VGG är skyldiga att på skäliga villkor erbjuda en licens att använda de rättigheter som bolagen förvaltar till var och en som begär detta men att dess egen på det aktuella målet tillämpliga rättspraxis innebär att kollektivförvaltningsbolag i undantagsfall får göra avsteg från denna skyldighet och avstå från att bevilja en licens, under förutsättning dels att beslutet att neka licens inte utgör missbruk av monopolställning, dels att bolaget mot licensansökan kan göra gällande berättigade intressen som är starkare. För att avgöra huruvida ett undantag är objektivt berättigat ska det göras en avvägning mellan de berörda parternas intressen, med hänsyn tagen till lagens syfte och till det syfte som ligger till grund för kollektivförvaltningsbolagens ifrågavarande principiella skyldighet.

28.

Utfallet av målet om överklagande i Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) beror enligt nämnda domstol på huruvida inbäddning genom ”framing” på tredje parts webbplats av ett verk som med upphovsrättsinnehavarens medgivande har gjorts tillgängligt på en webbplats såsom DDB:s är att anse som en överföring av det verket till allmänheten i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29, när denna inbäddning kringgår skyddsåtgärder mot ”framing” som rättighetsinnehavaren har vidtagit eller har ålagt en licenstagare att vidta. Om så är fallet, berörs de rättigheter som tillkommer VG Bild-Kunsts medlemmar, vilket betyder att VG Bild-Kunst har fog för sitt krav på att en skyldighet i fråga om genomförande av tekniska åtgärder mot ”framing” ska stipuleras i licensavtalet med SPK.

29.

Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) är osäker på hur den ovannämnda frågan ska besvaras mot bakgrund av EU-domstolens praxis rörande användning av hyperlänkar på internet och har därför beslutat att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfråga till EU-domstolen:

”Utgör inbäddning genom ’framing’ på en tredje parts webbplats av ett verk, som med rättighetshavarens medgivande finns åtkomligt på en webbplats som är tillgänglig för allmänheten, överföring till allmänheten av det verket i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv [2001/29], om inbäddningen sker genom att skyddsåtgärder som rättighetshavaren har vidtagit eller låtit vidta kringgås?”

30.

Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolen den 21 maj 2019. Skriftliga yttranden har inkommit från parterna i målet vid den nationella domstolen, från den franska regeringen och från Europeiska kommissionen. Samma parter var företrädda vid förhandlingen, som ägde rum den 25 maj 2020.

31.

Den hänskjutande domstolen har ställt sin tolkningsfråga till EU-domstolen för att få klarhet i huruvida artikel 3.1 i direktiv 2001/29 ska tolkas så, att inbäddning genom ”framing” på tredje parts webbplats av ett verk som med upphovsrättsinnehavarens medgivande har gjorts tillgängligt på en fritt åtkomlig webbplats är att anse som en överföring av det verket till allmänheten i den mening som avses i den bestämmelsen, när denna inbäddning kringgår skyddsåtgärder mot ”framing” som rättighetsinnehavaren har vidtagit eller ålagt annan att vidta.

32.

Både den hänskjutande domstolen och de parter som har inkommit med yttranden har förordat att den frågan ska ges ett svar som enligt deras uppfattning framgår av EU-domstolens praxis rörande upphovsrättslig bedömning av hyperlänkar. Deras analys av denna praxis har emellertid gett diametralt motsatta resultat. Den hänskjutande domstolen anser nämligen, i likhet med VG Bild-Kunst, den franska regeringen och kommissionen, att tolkningsfrågan ska besvaras jakande, medan SPK har lagt fram väl underbyggda argument för ett nekande svar på nämnda fråga.

33.

Jag delar deras uppfattning att svaret på tolkningsfrågan delvis kan härledas ur EU-domstolens praxis, men jag anser det påkallat att precisera denna praxis mot bakgrund av en bedömning där hänsyn tas till senare praxis som inte direkt rör hyperlänkar.

34.

Tillgängliggörande för allmänheten av upphovsrättsligt skyddade verk på internet omfattas av den ensamrätt till överföring av verk till allmänheten som föreskrivs i artikel 3.1 i direktiv 2001/29. ( 17 ) Denna ensamrätt innefattar ”varje överföring till allmänheten av … verk, på trådbunden eller trådlös väg, inbegripet att verken görs tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer”. På internet är det just tillgängliggörande för allmänheten som spelar den viktigaste rollen, även om ”traditionell” överföring också förekommer. ( 18 )

35.

Den fråga som aktualiseras såvitt avser hyperlänkar är således huruvida inläggandet på en webbsida av en länk till någon annans likaledes på internet (eller närmare bestämt på webben) tillgängliga verk är att anse som överföring till allmänheten i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29, det vill säga huruvida inläggandet av en sådan länk träffas av den ensamrätt som tillkommer innehavaren av upphovsrätten till det aktuella verket.

36.

I domen i målet Svensson m.fl. ( 19 ) besvarade domstolen i princip den frågan nekande. Domstolen konstaterade där till att börja med att en hyperlänk skulle anses utgöra överföring, eftersom den ger användarna direkt tillgång till det berörda verket. ( 20 ) Denna överföring riktar sig till ett obestämt och relativt stort antal mottagare, det vill säga till en publik. ( 21 )

37.

Därefter fann domstolen emellertid att om ett verk redan var fritt tillgängligt på en webbplats, utgjorde publiken för en hyperlänk på en annan webbplats inte någon ny publik i förhållande till publiken för den ursprungliga överföringen. Enligt domstolen bestod nämligen publiken för den ursprungliga överföringen av samtliga potentiella besökare av en fritt åtkomlig webbplats, det vill säga samtliga internetanvändare. Enligt domstolen borde upphovsrättsinnehavaren därför ha beaktat alla dessa användare i samband med den första överföringen. ( 22 ) Av logiska skäl kunde således en hyperlänk inte medföra att en större krets av användare fick åtkomst till verket.

38.

För att en sekundär överföring som genomförs med samma teknik som den ursprungliga överföringen (vilket är fallet för samtliga överföringar på webben) ska omfattas av den ensamrätt till överföring till allmänheten som föreskrivs i artikel 3.1 i direktiv 2001/29, krävs emellertid enligt domstolens praxis att denna sekundära överföring är riktad till en ny publik. ( 23 )

39.

Domstolen drog därför slutsatsen att inläggandet på en webbplats av en hyperlänk (eller ”klickbar länk”, vilket är det uttryck som används i den aktuella domen) till ett upphovsrättsligt skyddat verk som redan är fritt åtkomligt på internet inte kräver tillstånd av den som innehar upphovsrätten till verket. ( 24 ) Sådant tillstånd kunde enligt domstolen krävas uteslutande när länken gjorde det möjligt att kringgå åtgärder för begränsning av åtkomsten till verket på ursprungswebbplatsen, eftersom länken då skulle medföra en utökning av publiken för den ursprungliga överföringen och således ge en ny publik åtkomst till denna överföring. ( 25 )

40.

Denna bedömning bekräftades kort därefter såvitt avsåg hyperlänkar där ”framing” används. ( 26 )

41.

Sedermera har domstolen klargjort att den ovan beskrivna bedömningen är tillämplig endast i fall där den ursprungliga överföringen av ett verk har genomförts med upphovsrättsinnehavarens tillstånd. ( 27 )

42.

Såvitt avser länkar till webbplatser där verk görs tillgängliga för allmänheten utan upphovsrättsinnehavarnas tillstånd har domstolen funnit att överföring till allmänheten i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29 föreligger om den användare som lade in länken kände till eller borde ha känt till att den ledde till ett verk som hade gjorts tillgängligt för allmänheten utan sådant tillstånd som krävs enligt upphovsrätten. ( 28 ) Har användaren handlat i vinstsyfte, ska han eller hon presumeras ha haft sådan kännedom, varvid denna presumtion emellertid kan motbevisas. ( 29 )

43.

Rättspraxis rörande hyperlänkar kan alltså sammanfattas som följer: om en länk leder till ett verk som redan har gjorts fritt tillgängligt för allmänheten med upphovsrättsinnehavarens tillstånd, anses länken inte utgöra överföring till allmänheten i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29, eftersom länken visserligen utgör överföring men riktar sig till en publik – det vill säga samtliga internetanvändare – som upphovsrättsinnehavaren redan har beaktat i samband med det första tillgängliggörandet.

44.

De i rättspraxis valda lösningar som jag har erinrat om ovan är inte alltid uppenbara vid första anblicken utan kan ifrågasättas, bland annat med avseende på tre huvudpunkter: dels att länkar anses utgöra ”överföring” (av typen tillgängliggörande), dels att ett subjektivt rekvisit i fråga om kännedom har förts in i definitionen av begreppet ”överföring till allmänheten”, och dels hur rekvisitet om en ny publik har tillämpats på internet. ( 30 )

45.

Som jag har erinrat om i punkt 36 i detta förslag till avgörande, fann domstolen i domen i målet Svensson m.fl. ( 31 ) att en hyperlänk till ett på internet åtkomligt skyddat verk var att anse som en överföring av det verket såvitt avser tillämpningen av den rätt till överföring till allmänheten som regleras i artikel 3.1 i direktiv 2001/29. I tekniskt hänseende är detta emellertid en långt ifrån självklar slutsats. ( 32 )

46.

Jag delar visserligen inte den av vissa förfäktade uppfattningen i denna fråga att varje överföring nödvändigtvis måste innefatta en sändning eller vidaresändning av verket. ( 33 ) Härvidlag vill jag bland annat framhålla att det inte krävs någon sändning för vad som är den vanligaste formen av överföring på webben, nämligen tillgängliggörande av verk för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till verken från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer. Då görs ett verk tillgängligt för allmänheten i så måtto att det lagras på den server där den ifrågavarande webbplatsen återfinns, varvid allmänheten kan få åtkomst till webbplatsen med hjälp av dess URL-adress. Däremot sker det inte någon form av sändning av verket förrän en person ur allmänheten faktiskt har fått åtkomst till nämnda server, eftersom det är denna åtkomst som föranleder ett tillfälligt mångfaldigande på den personens klientdator av den besökta webbsidan.

47.

Domstolen har också erinrat om att det, för att överföring ska anses föreligga, är tillräckligt att ett verk görs tillgängligt för allmänheten, oberoende av huruvida personer som tillhör allmänheten faktiskt får åtkomst till verket. ( 34 ) Med andra ord blir artikel 3.1 i direktiv 2001/29 tillämplig så snart ett verk görs tillgängligt för allmänheten, alltså redan innan någon faktisk sändning av verket har ägt rum.

48.

När det är fråga om en hyperlänk till ett verk som redan är fritt åtkomligt på internet, sker tillgängliggörandet för allmänheten på ursprungswebbplatsen. Själva länken utgör enbart en instruktion till webbläsaren om att denna ska koppla upp sig mot den webbplatsen med hjälp av den URL-adress som ingår i länken. Användaren omdirigeras alltså till en annan webbplats. Sedan sker anslutningen (och således sändningen av verket) direkt mellan användarens klientdator och den server (eller ibland de servrar) där målwebbplatsen för länken återfinns, utan att den webbplats som innehåller länken fyller någon som helst förmedlingsfunktion. ( 35 ) Dessutom brukar den URL-adress som en länk leder till visas om man högerklickar på länken, varvid användaren genom att kopiera länktexten och klistra in den i webbläsarens adressfält kan få åtkomst till samma plats som hyperlänken avser. Det enda som en länk gör är i själva verket att automatisera detta förfarande, så att man kan få åtkomst till en annan webbplats ”med ett enda klick”.

49.

Domstolen har emellertid gått utöver denna rent tekniska bedömning genom att slå fast att en hyperlänk utgör överföring på grund av att den ger ”direkt tillgång” till ett verk som återfinns på en annan webbplats. ( 36 )

50.

Enligt min uppfattning innebär detta funktionsbaserade synsätt att hänsyn tas till andra aspekter än själva automatiseringen av upprättandet av anslutningen till målwebbplatsen. Något som är betydligt viktigare, och som förklarar varför hyperlänkar har en så central roll för webbens uppbyggnad, är emellertid att en länk innehåller URL-adressen till målwebbsidan och därmed besparar användaren besväret att själv leta reda på denna adress (eller också är länken resultatet av en sökning som användaren har gjort, vilket är det normala vid användning av internetsökmotorer). Att en resurs är tillgänglig på webben innebär nämligen inte att den är åtkomlig för den som saknar dess URL-adress. Känner användarna inte till URL-adressen, är resursens tillgänglighet av rent teoretisk natur. Det effektivaste sättet att förmedla URL-adressen till en webbsida är just att skapa en hyperlänk till den sidan. Att sökmotorer – ”webbens telefonkataloger” – använder hyperlänktekniken är inte någon slump.

51.

Det är enligt min åsikt denna tekniska förmåga att ge direkt åtkomst till ett verk, vilket specificeras medelst sin URL-adress (eller adressen till den webbsida som innehåller verket), som motiverar att hyperlänkar anses utgöra överföring såvitt avser tillämpningen av artikel 3.1 i direktiv 2001/29.

52.

Domstolens praxis (bland annat domen i målet Svensson m.fl. ( 37 )) med innebörden att en hyperlänk till ett verk som är fritt åtkomligt på internet inte utgör överföring till allmänheten i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29 är alltså tillämplig endast om det ifrågavarande verket har gjorts tillgängligt för allmänheten med upphovsrättsinnehavarens tillstånd.

53.

Om så inte är fallet, alltså om verket har gjorts tillgängligt utan sådant tillstånd, är rättsläget enligt domstolens praxis betydligt mer komplicerat. Domstolen har nämligen funnit att frågan huruvida det då föreligger överföring till allmänheten beror på huruvida den användare som lade in länken kände till, eller borde ha känt till, att det verk som länken avsåg hade gjorts tillgängligt för allmänheten utan upphovsrättsinnehavarens tillstånd samt att en användare som har lagt in en länk i vinstsyfte ska presumeras ha haft sådan kännedom, varvid denna presumtion emellertid kan motbevisas. ( 38 )

54.

Domstolen gjorde denna åtskillnad i ett legitimt syfte, nämligen att upprätthålla en skälig avvägning mellan å ena sidan upphovsrättsinnehavarnas intressen och å andra sidan skyddet av de intressen och grundläggande rättigheter som tillkommer användarna av skyddade alster. ( 39 ) Mot bakgrund av de allmänna upphovsrättsliga reglerna rör det sig icke desto mindre om en okonventionell lösning, särskilt i så måtto att den innebär att ett subjektivt rekvisit (kännedom om sakförhållanden) förs in i definitionen av en objektiv omständighet (vilka handlingar som omfattas av upphovsmannens ensamrätt). ( 40 )

55.

Att tillämpa ett rekvisit om en ny publik vid bedömning av huruvida det föreligger överföring till allmänheten av upphovsrättsligt skyddade verk diskuterades redan innan direktiv 2001/29 trädde i kraft, ( 41 ) men det var först efter det direktivets ikraftträdande som domstolen ställde sig bakom detta rekvisit, något som inledningsvis skedde i ett sammanhang som rörde vidaresändning av tv-sändningar. ( 42 ) Rekvisitets nu gällande formulering innebär att en sekundär överföring av ett skyddat verk som genomförs med samma teknik som den ursprungliga överföringen kan anses utgöra ”överföring till allmänheten” i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29, och således omfattas av upphovsrättsinnehavarens ensamrätt, endast om den sker till en ny publik, det vill säga en publik som innehavaren inte beaktade i samband med den ursprungliga överföringen. ( 43 )

56.

När detta rekvisit tillämpas på internet, grundar det sig på ett antagande – som i sin tur bygger på en sorts rättslig fiktion ( 44 ) – med innebörden att ett verk blir åtkomligt för varje internetanvändare så snart det görs fritt tillgängligt för allmänheten på webben och att samtliga internetanvändare därför ska anses ha beaktats som avsedd publik av upphovsrättsinnehavaren i samband med det första tillgängliggörandet. ( 45 ) Anledningen till att jag här använder uttrycket ”rättslig fiktion” är att påståendet ovan förvisso är korrekt i teorin men i praktiken innebär att man bortser från att den cyberrymd som webben utgör helt enkelt är alltför vidsträckt för att någon enskild person ska kunna känna till, och än mindre få åtkomst till, samtliga resurser som finns där.

57.

Utöver att det ifrågavarande antagandet grundar sig på en konstlad och fiktiv premiss, innebär det dessutom i sin logiska förlängning att rätten till överföring till allmänheten kan konsumeras – något som är uteslutet enligt en uttrycklig formulering i artikel 3.3 i direktiv 2001/29. Som jag kommer att visa nedan, förefaller emellertid detta antagande nu ha utmönstrats ur domstolens praxis.

58.

Min granskning ovan av domstolens praxis rörande hyperlänkar föranleder mig inte att ifrågasätta denna praxis men väl att föreslå en nytolkning av den, i linje med senare praxis från domstolen.

59.

Domstolen använder sig av upphovsrättens traditionella begreppsapparat när den slår fast vilka handlingar som träffas av upphovsrättsinnehavarens ensamrätt och när den drar upp en gräns mellan dessa handlingar och handlingar som inte omfattas av den ensamrätten, men den ägnar sig inte åt upphovsrättslig teoribyggnad. När domstolen uppmanas att tolka unionsrätten (i det aktuella fallet direktiv 2001/29) – om än på en abstrakt och således allmängiltig (erga omnes) nivå – med utgångspunkt i en konkret tvist som en nationell domstol har lagt fram för den, måste den lämna ett svar som ger denna nationella domstol möjlighet att avgöra huruvida en part har gjort sig skyldig till upphovsrättsintrång. Således ska domstolen slå fast vilka rekvisit som måste vara uppfyllda för att ett sådant intrång ska föreligga, något som går långt utöver ett fastställande av gränserna för när handlingar omfattas av upphovsmannens ensamrätt. Ett mer restriktivt synsätt därvidlag skulle riskera att äventyra den ändamålsenliga verkan av den harmonisering som görs genom direktiv 2001/29, eftersom det då skulle överlåtas på de nationella domstolarnas nödvändigtvis heterogena bedömning vilka de avgörande rekvisiten för ett sådant intrång är. ( 46 )

60.

I linje med det ovan anförda har domstolen också slagit fast att begreppet ”överföring till allmänheten” i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29 omfattar dels tillgängliggörande och administration på internet av en plattform för delning av skyddade verk inom ramen för ett ”peer to peer”-nätverk, dels försäljning av en multimediaspelare på vilken har förinstallerats hyperlänkar till för allmänheten fritt åtkomliga webbplatser där upphovsrättsligt skyddade verk har gjorts tillgängliga för allmänheten utan rättsinnehavarnas tillstånd, ( 47 ) trots att det egentliga tillgängliggörandet av verken för allmänheten i båda fallen hade ägt rum i ett tidigare skede. Domstolen grundade oaktat detta sin bedömning på att den berörda användaren, när denne beredde konkret åtkomst till de aktuella verken, spelade en nödvändig roll och hade fullständig kännedom om de relevanta omständigheterna. ( 48 )

61.

Detta synsätt kan även leda till en försvagning av intrångsrekvisiten. Inom ett annat upphovsrättsligt område (närmare bestämt på tal om upphovsrätten närstående rättigheter) har domstolen nämligen funnit att rätten enligt artikel 2 c i direktiv 2001/29 för framställaren av ett fonogram att tillåta eller förbjuda mångfaldigande av fonogrammet inte ger honom eller henne rätt att motsätta sig att en utomstående använder ett ljudavsnitt från fonogrammet i syfte att låta detta ljudavsnitt ingå i ett annat fonogram, om ljudavsnittet ingår i det andra fonogrammet i en ändrad form som inte är igenkännbar vid lyssning ( 49 ) – trots att varje användning av ett ljudavsnitt från ett fonogram uppenbart förutsätter ett mångfaldigande av fonogrammet.

62.

Såvitt avser hyperlänkar är domstolens synsätt med fokus på avgränsning av rekvisiten för upphovsrättsintrång förklaringen bland annat till att ett subjektivt rekvisit har tagits med i bedömningen av handlingar som kan utgöra sådant intrång. ( 50 )

63.

Rekvisitet om en ny publik – som ju har gett domstolen möjlighet att göra bedömningen att hyperlänkar i princip inte kräver upphovsrättsinnehavarens tillstånd ( 51 ) – bör enligt min uppfattning förstås på grundval av ett liknande resonemang.

64.

Det rekvisitet innebär alltså att det inte krävs något nytt tillstånd för en sekundär överföring till allmänheten av ett verk som genomförs med samma teknik som den ursprungliga överföringen och riktar sig till samma publik som upphovsrättsinnehavaren beaktade i samband med den ursprungliga överföringen. ( 52 ) Så är fallet för hyperlänkar, vilka med samma teknik, det vill säga webben, riktar sig till samma publik som den ursprungliga överföringen, det vill säga samtliga internetanvändare – förutsatt att den ursprungliga överföringen gjordes utan åtkomstbegränsningar.

65.

Först och främst har domstolen själv redan påpekat att vad som kan göra denna lösning påkallad inte primärt är avsaknaden av en handling som utgör överföring, eftersom överföring enligt domstolen redan föreligger, utan i stället den omständigheten att en upphovsrättsinnehavare som är underkunnig om internets (eller närmare bestämt webbens) uppbyggnad och lämnar tillstånd till att hans eller hennes verk görs tillgängligt för allmänheten utan begränsningar därigenom ska anses ha lämnat tillstånd även till inläggandet av hyperlänkar till verket. Enligt domstolen innebär direktiv 2001/29 visserligen ett krav på upphovsmannens förhandsmedgivande för varje handling som omfattas av dennes ensamrätt, men medgivandet behöver inte nödvändigtvis uttryckas explicit. ( 53 )

66.

Vidare har domstolen – med uttrycklig hänvisning till domen i målet Svensson m.fl. ( 54 ) – framhållit att den ”i ett mål som rörde begreppet ’ny publik’ [har] förklarat att i en situation där en upphovsman på förhand, explicit och utan förbehåll, hade gett sitt tillstånd till att dennes artiklar publicera[de]s på ett tidningsförlags webbplats, utan att vidta tekniska åtgärder för att begränsa tillgången till dessa verk från andra webbplatser, så kan denne upphovsman anses ha gett sitt tillstånd till att nämnda verk överförs till samtliga internetanvändare”. ( 55 )

67.

Det återstår att undersöka huruvida ett sådant implicit medgivande från en upphovsrättsinnehavares sida verkligen kan avse ”samtliga internetanvändare”. Enligt min åsikt är så inte fallet.

68.

Vilka begränsningar som vidlåder det antagandet framgick nämligen tydligt i målet Renckhoff. ( 56 ) Vad som var i fråga i det målet var inte en hyperlänk till ett skyddat verk utan i stället ett verk som först hade laddats ned från en webbplats där det hade gjorts tillgängligt för allmänheten med upphovsmannens tillstånd och sedan hade lagts ut på en annan webbplats utan upphovsmannens tillstånd.

69.

En bokstavstrogen tillämpning av rekvisitet om en ny publik ( 57 ) ger vid handen att den sistnämnda handlingen inte omfattas av upphovsrättsinnehavarens ensamrätt. Så länge verket med dennes tillstånd var åtkomligt på den första webbplatsen (eller på någon annan webbplats, inte nödvändigtvis den webbplats som verket kopierades från), riktade sig tillgängliggörandet på den andra webbplatsen nämligen inte till någon ny publik – samtliga internetanvändare hade ju beaktats i samband med det första tillgängliggörandet. Detta skulle innebära att upphovsrättsinnehavaren förlorade kontrollen över hur hans verk spreds och således (som domstolen också medgav i sin dom) att hans ensamrätt konsumerades. ( 58 )

70.

Av det skälet gjorde domstolen bedömningen att det var påkallat att begränsa räckvidden för rekvisitet om en ny publik genom att justera definitionen av den publik som upphovsrättsinnehavaren ska anses ha beaktat i samband med det ursprungliga tillgängliggörandet av verket. Vad domstolen slog fast var att denna publik uteslutande består av användarna av den webbplats där detta ursprungliga tillgängliggörande skedde ”och inte [av] användarna av den webbplats där verket senare publicerats utan den upphovsmannens samtycke, eller av andra internetanvändare”. ( 59 )

71.

Den rättsliga fiktion som innebär att ett fritt tillgängliggörande för allmänheten av ett skyddat verk på internet alltid riktar sig till samtliga (faktiska och potentiella) internetanvändare måste efter domen i målet Renckhoff ( 60 ) anses vara överspelad även såvitt avser hyperlänkar. Utöver att denna rättsliga fiktion resulterar i en de facto-konsumtion av rätten till överföring till allmänheten på internet, är den nämligen logiskt oförenlig med nämnda dom.

72.

För att inse detta är det tillräckligt att se närmare på vilka konsekvenser domen i målet Svensson m.fl. ( 61 ) skulle få i en situation liknande den som var i fråga i målet Renckhoff. Enligt domen i målet Renckhoff föreligger det intrång i en upphovsrättsinnehavares rättigheter om någon laddar ned dennes skyddade verk från en webbplats där det har gjorts tillgängligt för allmänheten med rättsinnehavarens tillstånd och lägger ut det på en annan webbplats. Om någon däremot på denna andra webbplats lägger in en länk (kanske till och med en länk som utnyttjar ”framing”-teknik, så att verket förefaller finnas på den andra webbplatsen) till samma verk på den första webbplatsen, där det alltså finns tillgängligt, skulle detta inte omfattas av upphovsmannens ensamrätt och skulle således inte innebära intrång i den ensamrätten. ( 62 )Men publiken för det ursprungliga tillgängliggörandet vore ju i båda fallen densamma, nämligen samtliga internetanvändare!

73.

Det är således påkallat att anse – som domstolen också gjorde i domen i målet Renckhoff ( 63 ) – att den publik som upphovsrättsinnehavaren har beaktat i samband med tillgängliggörandet av ett verk på en webbplats består av de personer som besöker den webbplatsen. En sådan definition av den publik som upphovsrättsinnehavaren ska anses ha beaktat stämmer enligt min uppfattning väl överens med verkligheten på internet. En fritt åtkomlig webbplats kan visserligen i teorin besökas av samtliga internetanvändare, men det finns ändå ett ungefärligen bestämt – om än större eller mindre – antal potentiella användare som i praktiken kan tänkas komma att besöka en sådan webbplats. Upphovsrättsinnehavarna beaktar också storleken på denna krets av potentiella användare i samband med att de lämnar tillstånd till att deras verk görs tillgängliga. Detta är väsentligt bland annat i fall där tillgängliggörandet sker under licens, med tanke på att det potentiella antalet förmodade besökare kan vara en betydelsefull omständighet vid fastställandet av priset för licensen.

74.

Till en fritt åtkomlig webbplats kan man komma med hjälp av en hyperlänk – något som för övrigt oftast torde vara den metod som används. Detta betyder att publiken för en webbplats som innehåller en länk ingår i publiken för länkens målwebbplats, det vill säga den publik som den aktuella upphovsrättsinnehavaren har avsett.

75.

Sammanfattningsvis anser jag alltså att domstolens praxis rörande hyperlänkar – eller mer allmänt rörande överföring av verk till allmänheten på internet – ska förstås så, att en upphovsrättsinnehavare som lämnar tillstånd till att hans eller hennes verk görs fritt tillgängligt för allmänheten på en webbsida ska anses ha beaktat hela den publik som kan tänkas besöka den webbsidan, inklusive den publik som kommer dit via hyperlänkar. Sådana länkar, som i och för sig utgör överföring på grund av att de ger direkt åtkomst till verket, omfattas därför i princip av det tillstånd som upphovsrättsinnehavaren har lämnat i samband med det ursprungliga tillgängliggörandet, vilket innebär att de inte kräver något ytterligare tillstånd.

76.

Vad den hänskjutande domstolen genom sin tolkningsfråga önskar få klarhet i är alltså huruvida inbäddning genom ”framing” på en webbplats av ett skyddat verk som med upphovsrättsinnehavarens tillstånd har gjorts fritt tillgängligt för allmänheten på en annan webbplats utgör överföring till allmänheten av det verket i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29, när inbäddningen kringgår skyddsåtgärder mot ”framing” som rättsinnehavaren har vidtagit eller ålagt någon annan att vidta på denna andra webbplats.

77.

Inledningsvis behöver vissa tekniska aspekter klargöras. Internetterminologin är i någon mån flytande och termerna ”framing”, ”inline linking” och ”embedding” används ibland synonymt. Vidare har domstolen i sin praxis på franska använt termen ”transclusion”, som förefaller kunna avse alla dessa tekniker. Den hänskjutande domstolen har alltså i sin fråga hänvisat till ”framing”, men enligt min uppfattning är det rimligt att anta att det problem som är aktuellt i det nationella målet rör – eller kan röra – samtliga sätt att på en webbsida bädda in en resurs som härrör från en annan webbplats.

78.

De tekniker som möjliggör ett sådant resultat inskränker sig nämligen inte till ”framing”, som innebär att skärmen delas upp i ett antal delar och att innehåll från en annan webbplats kan visas i var och en av dessa delar. Bland annat gör ”inline linking” det möjligt att på en webbsida bädda in ett element – oftast en grafikfil eller audiovisuell fil – från en annan webbplats. ( 64 ) Det inbäddade elementet visas då automatiskt på skärmen, utan att användaren behöver klicka på någon länk. Den automatiken framstår för mig som betydligt viktigare i upphovsrättsligt hänseende än frågan huruvida ”framing” eller någon annan teknik har använts; jag kommer att föra ett mer utförligt resonemang om detta nedan.

79.

Det finns tekniska skyddsåtgärder mot sådana länkar. En typ av åtgärd består i att man i HTML-koden för den webbsida som ska skyddas lägger in instruktioner som hindrar att länkar fungerar över huvud taget, som hindrar att sidan öppnas i en ram (”frame”) och i stället kräver att den öppnas i ett nytt fönster eller under en ny flik, eller som gör att det skickas något annat än det önskade elementet, exempelvis ett meddelande om upphovsrätt.

80.

Tolkningsfrågan bör således förstås så, att den rör huruvida artikel 3.1 i direktiv 2001/29 ska tolkas så, att överföring till allmänheten i den mening som avses i den bestämmelsen föreligger när ett verk som med upphovsrättsinnehavarens medgivande har gjorts fritt tillgängligt för allmänheten på en webbplats bäddas in med hjälp av hyperlänkar på en annan webbplats på ett sådant sätt att verket på denna andra webbplats visas som om det utgjorde en integrerande del av den webbplatsen, i fall där denna inbäddning kringgår skyddsåtgärder mot sådan användning av verket.

81.

Enligt domstolens fasta praxis föreligger alltså överföring av ett verk i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29 när någon på en webbplats lägger in en hyperlänk till ett upphovsrättsligt skyddat verk som med upphovsrättsinnehavarens medgivande har gjorts fritt tillgängligt för allmänheten på en annan webbplats.

82.

Av det skälet delar jag inte SPK:s bedömning att domstolens praxis skulle ge vid handen att hyperlänkar till skyddade verk, inbegripet länkar som använder ”framing” eller liknande tekniker, faller utanför upphovsrättsinnehavarens ensamrätt och att överföring till allmänheten således aldrig föreligger, oberoende av huruvida upphovsrättsinnehavaren vidtar åtgärder till skydd mot användning av sådana länkar.

83.

Det framgår i själva verket av domstolens praxis att inläggandet av en hyperlänk är en upphovsrättsligt relevant handling i så måtto att det därigenom skapas direkt åtkomst till ett verk. Däremot kräver ett sådant inläggande inte något ytterligare tillstånd från upphovsrättsinnehavarens sida, eftersom länken riktar sig till en publik som denne redan har beaktat i samband med det ursprungliga tillgängliggörandet och därför omfattas av det tillstånd som innehavaren lämnade i samband med denna ursprungliga överföring.

84.

När det gäller avgränsningen av den publik som upphovsrättsinnehavaren ska anses ha beaktat, föreslår jag mot bakgrund av domstolens samlade relevanta praxis att denna publik ska bestå av publiken (inbegripet den potentiella) för den webbplats där det ursprungliga tillgängliggörandet skedde. ( 65 )

85.

Denna publik kan komma till den webbplatsen på olika sätt, bland annat med hjälp av hyperlänkar. Detta konstaterande är oproblematiskt när det gäller enkla länkar, som går till webbplatsens ingångssida. Det är enligt min uppfattning oproblematiskt även när det gäller djuplänkar till specifika sidor på en webbplats. Ingen kan nämligen förvänta sig att hans eller hennes verk alltid ska läsas eller beskådas av personer som först har studerat bokens pärmfoder eller läst filmens förtexter. För övrigt handlar detta inte primärt om det egentliga problemet med åtkomst till verk utan i stället om omständigheterna kring åtkomsten, exempelvis kringgående av eventuell reklam som är knuten till verket och ger upphovsrättsinnehavaren inkomster. Sådana aspekter bör emellertid inte ha avgörande betydelse för vilken räckvidd upphovsrättsinnehavarens ensamrätt ska tillmätas.

86.

Däremot uppkommer besvärligare frågor i samband med användning av ”framing”-teknik och i synnerhet ”inline frame”-teknik. Då är det nämligen svårt att avgöra huruvida den publik som på det aktuella sättet får åtkomst till en webbplats från en annan webbplats ska anses ha beaktats av upphovsrättsinnehavaren i samband med det ursprungliga tillgängliggörandet av verket på den förstnämnda webbplatsen.

87.

Enligt min uppfattning står det tämligen klart att den frågan bör besvaras jakande i fall där föremålet för ”framing” utgörs av en hel webbplats eller av en hel sida från en webbplats. Sådan användning av en webbplats som tillhör någon annan kan visserligen tänkas utgöra rättighetsintrång och ge upphov till vissa problem i förhållande till upphovsmannens ideella rättigheter, varumärkesrätten eller kravet på lojal konkurrens, men såvitt avser frågan om åtkomst till verket och således rätten till överföring till allmänheten finns det inte någon större skillnad mellan en sådan situation och den situation som föreligger i samband med konventionella länkar. Användarna får ju åtkomst till länkens målwebbplats, och även om den webbplatsen visas på den sida som innehåller länken, ingår dessa användare i publiken för den webbplatsen, det vill säga den publik som upphovsrättsinnehavaren har beaktat i samband med tillgängliggörandet av verket på den webbplatsen.

88.

Mer problematiskt blir det i fall där länkar leder till specifika element på en webbsida (exempelvis bilder eller audiovisuella filer), särskilt när ett sådant element genom ”framing”- eller ”inline frame”-teknik fås att framstå som en integrerande del av en annan webbplats. Även i en sådan situation är det emellertid användaren som genom att klicka på länken upprättar en koppling till ursprungswebbplatsen för det länkade elementet och därigenom åstadkommer en sändning av detta element. En sådan användare måste därför också anses ingå i publiken för ursprungswebbplatsen, det vill säga den publik som upphovsrättsinnehavaren beaktade i samband med att han eller hon lämnade tillstånd till tillgängliggörande av verket på den webbplatsen.

89.

Behovet av att aktivera en länk upplyser också användaren om att han eller hon får åtkomst till ett innehåll som inte utgör en integrerande del av den webbsida som innehåller länken. Det är visserligen möjligt att i större eller mindre utsträckning dölja vem det är som har skapat ett sådant innehåll, men en användare som har rimlig kännedom om hur internet fungerar måste ändå förvänta sig att det innehåll som länken leder till kan tänkas komma från en annan källa än den webbsida som han eller hon för tillfället befinner sig på. I ett sådant fall kan upphovsrättsinnehavaren mot eventuella rättighetsintrång ( 66 ) göra gällande ideella upphovsrättigheter och i förekommande fall även rättigheter som härrör från andra delar av immaterialrätten, såsom varumärkesrätten.

90.

För övrigt förefaller det mig svårt att dra en tydlig gräns mellan olika fall här, med tanke på att situationen kan se så olika ut. Det kan röra sig om ”framing” av webbplatser eller webbsidor vilka har skyddade verk som sitt enda mer väsentliga innehåll eller vilka själva utgör sådana verk, det kan röra sig om djuplänkar till skyddade verk som öppnas i ett separat webbläsarfönster med eller utan uppgift om ursprungswebbplatsens adress, det kan röra sig om enkla länkar till webbplatser som i sin helhet utgör skyddade verk eller som har en ingångssida vilken utgör ett skyddat verk, och så vidare. För bedömning av sådana olikartade situationer torde krävas en prövning av de faktiska omständigheterna i varje enskilt fall, med svårförutsägbart utfall. Fastställandet av den krets av personer med reell möjlighet att få åtkomst till ett verk som innehavaren av upphovsrätten till det verket ska anses ha beaktat i samband med tillgängliggörandet av verket kan emellertid inte få vara beroende av sådana bedömningar av faktiska omständigheter. ( 67 )

91.

Därför anser jag att i fall där upphovsrättsligt skyddade verk görs fritt tillgängliga för allmänheten på internet med upphovsrättsinnehavarens tillstånd, ska den publik som får åtkomst till sådana verk via klickbara länkar som använder ”framing”-teknik, inbegripet ”inline frame”-teknik, anses ingå i den publik som nämnda innehavare beaktade i samband med det ursprungliga tillgängliggörandet av de berörda verken. ( 68 ) Denna bedömning är naturligtvis inte tillämplig i fall där länkar kringgår åtkomstbegränsningsåtgärder eller i fall där länkar leder till verk som har gjorts tillgängliga för allmänheten utan upphovsrättsinnehavarens tillstånd – i sådana fall är det de lösningar som domstolen slog fast i domen i målet Svensson m.fl. ( 69 ) respektive i domen i målet GS Media ( 70 ) som ska tillämpas.

92.

I det följande kommer jag att se närmare på situationen där ett upphovsrättsligt skyddat verk som återfinns på en viss webbplats har bäddats in på en annan webbsida på ett sådant sätt att det visas automatiskt på den sidan så snart denna öppnas, utan att användaren behöver utföra någon ytterligare handling (”inline links”). För denna teknik kommer jag här att använda uttrycket ”automatlänkar”. Enligt min uppfattning skiljer sig situationen för sådana automatlänkar i flera hänseenden från situationen för klickbara länkar, inbegripet från situationen för klickbara länkar som använder ”framing”-teknik. ( 71 )

93.

En automatlänk medför att en resurs visas som om den utgjorde en integrerande del av den webbsida som innehåller länken. Användaren märker således ingen skillnad beroende på huruvida en inbäddad bild på en webbsida hämtas från samma server som den webbsidan eller från en annan webbplats. Om ägaren till den webbplats där den sekundära överföringen i målet Renckhoff ( 72 ) ägde rum hade lagt in en automatlänk till den berörda bilden i stället för att mångfaldiga den och lägga ut den på nätet från sin egen server, skulle resultatet för besökarnas del ha blivit detsamma. Det är endast ”bakom kulisserna” som funktionssätten skiljer sig åt.

94.

Automatlänkar gör det följaktligen möjligt att utan tillstånd utnyttja någon annans verk på internet, på ett sätt som i praktiken är likvärdigt med ett mångfaldigande och ett självständigt tillgängliggörande för allmänheten. Att det är hyperlänkstekniken som används innebär samtidigt att detta förfaringssätt kan framstå som förenligt med lagen i så måtto att vad som händer i tekniskt hänseende är att verket läggs ut på nätet enbart från den server där ursprungswebbplatsen återfinns. ( 73 )

95.

De som tar del av ett verk via en automatlänk kan emellertid aldrig anses ingå i publiken för ursprungswebbplatsen för det verket. Från dessa personers perspektiv finns det nämligen inte längre någon koppling till ursprungswebbplatsen, utan allt sker på den webbplats som innehåller länken. Det är således publiken för den webbplatsen som tar del av verket. Enligt min uppfattning är det inte möjligt att presumera att upphovsrättsinnehavaren beaktade den publiken i samband med att han eller hon lämnade tillstånd till det ursprungliga tillgängliggörandet – annat än om man går tillbaka till tanken att publiken ska anses bestå av samtliga internetanvändare, ( 74 ) något som ju är oförenligt med domen i målet Renckhoff. ( 75 ) Eftersom verkan av en automatlänk är densamma som verkan av en kopia som självständigt görs tillgänglig för allmänheten, ser jag inte något skäl till att behandla dessa båda fall olika. Om man gjorde det, skulle både den praxis som slogs fast i domen i målet Renckhoff och upphovsmannens ensamrätt, som ju är av förebyggande natur, fråntas sin ändamålsenliga verkan – åtminstone om det därigenom blev möjligt att i stället för att mångfaldiga ett verk och lägga ut det på nätet helt enkelt bädda in det på sin egen webbplats med hjälp av en automatlänk. ( 76 )

96.

Till stöd för detta resonemang kan vidare anföras att en automatlänk skiljer sig från en klickbar länk även mot bakgrund av utformningen av rätten till överföring till allmänheten, såsom denna regleras i artikel 3.1 i direktiv 2001/29.

97.

Den där föreskrivna ensamrätten omfattar som bekant handlingar vilka innebär att verket görs tillgängligt för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till det från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer. Detta är hur överföring till allmänheten oftast sker på nätet: verket görs tillgängligt på en webbplats och användarna utlöser en sändning av verket när de besöker den webbplatsen. Såvitt avser klickbara länkar är det aktiveringen av länken, alltså en handling utförd av användaren, som utlöser denna sändning.

98.

Med en automatlänk är det i stället den automatik som finns inskriven i HTML-koden för webbplatsen med länken som utlöser sändningen, vilken sker från ursprungswebbplatsen för verket. Det är alltså webbplatsen med länken som ligger bakom överföringen. Den som äger den webbplatsen spelar därför en avgörande roll för överföringen av det länkade verket till en publik som upphovsrättsinnehavaren inte har beaktat vid det ursprungliga tillgängliggörandet, nämligen publiken för webbplatsen med länken. ( 77 ) Detta innebär att ägaren till den webbplatsen utför en kompletterande överföring (en sändning) som är oberoende både av tillgängliggörandet för allmänheten av verket, vilket sker på ursprungswebbplatsen, och av det ombesörjande av direkt åtkomst till verket som inläggandet av en länk innebär. För denna kompletterande överföring krävs tillstånd av innehavaren av upphovsrätten till det berörda verket.

99.

Till skillnad från vad som var fallet i målet Renckhoff behåller upphovsrättsinnehavaren förvisso i princip den slutgiltiga kontrollen över överföringen av verket när automatlänkar används, eftersom han eller hon kan ta bort verket från ursprungswebbplatsen och därigenom se till att eventuella länkar till det slutar att fungera. ( 78 )

100.

Mot detta måste emellertid för det första anföras, som den franska regeringen med gott fog har påtalat, att det skulle strida mot hela tanken bakom upphovsrätten att dess innehavare skulle tvingas välja att antingen godta att andra använde verket utan tillstånd eller också själv avstå från att använda verket. Syftet med upphovsrätten är ju att innehavaren fritt ska kunna välja hur han eller hon ska utnyttja sitt verk och erhålla inkomster från detta, utan att ett sådant utnyttjande ska kunna medföra att någon annan sedan använder verket utan tillstånd.

101.

För det andra är det inte alltid möjligt för en upphovsrättsinnehavare att ta bort sitt verk från en webbplats, eftersom användningen av verket kan regleras av ett licensavtal. ( 79 ) I ett sådant fall vore upphovsrättsinnehavaren därför tvungen att återkalla sitt medgivande till utnyttjandet av verket, med alla de rättsliga och ekonomiska konsekvenser som detta skulle medföra.

102.

För det tredje är det slutligen på intet sätt någon förutsättning för att en handling ska omfattas av upphovsrättsinnehavarens ensamrätt, och således inte heller för att handlingen ska innebära intrång i den ensamrätten om den utförs utan innehavarens tillstånd, att handlingen medför att innehavaren förlorar kontrollen över sitt verk. Såvitt avser överföring till allmänheten kan en sekundär överföring vara en sådan handling trots att den är beroende av en ursprunglig överföring som har gjorts av upphovsrättsinnehavaren eller med dennes tillstånd. ( 80 )

103.

Den hypotetiska kontroll som upphovsrättsinnehavaren utövar över det ursprungliga tillgängliggörandet av hans eller hennes verk kan därför, som jag ser saken, inte ha avgörande betydelse för den upphovsrättsliga bedömningen av senare användning av verket medelst automatlänk.

104.

Detsamma gäller för den omständigheten att det är tämligen enkelt att försätta en automatlänk ur funktion genom att ändra verkets URL-adress, exempelvis genom att ändra namnet på den fil som innehåller verket. Till att börja med har upphovsrättsinnehavaren inte alltid kontroll över det ursprungliga tillgängliggörandet av verket, till exempel om detta sker på en licenstagares webbplats. Således står det inte alltid upphovsrättsinnehavaren fritt att ändra adressen till verket, på samma sätt som det inte heller alltid står honom eller henne fritt att ta bort verket från webbplatsen. Vidare är en sådan åtgärd inte möjlig förrän det har upptäckts att verket används med hjälp av en automatlänk, och upphovsmannens ensamrätt är ju, som domstolen har framhållit i sin praxis, av förebyggande natur. ( 81 )

105.

Av dessa skäl är det enligt min uppfattning påkallat att göra åtskillnad mellan sådana ”klickbara” länkar som avses i domstolens praxis och automatlänkar, vilka gör att den länkade resursen automatiskt visas på webbsidan med länken utan att användaren behöver vidta någon åtgärd. När automatlänkar går till upphovsrättsligt skyddade verk föreligger det nämligen – i både tekniskt och funktionellt hänseende – överföring av det länkade verket till en publik som upphovsrättsinnehavaren inte beaktade vid det ursprungliga tillgängliggörandet, det vill säga publiken för en annan webbplats än den där detta ursprungliga tillgängliggörande skedde.

106.

En sådan tolkning skulle ge upphovsrättsinnehavarna rättsliga verktyg för att skydda sig mot att deras verk utnyttjas utan tillstånd på internet. Därigenom skulle de få en starkare förhandlingsposition när det gäller beviljande av licenser som avser användning av deras verk – ingen kan ju förväntas vilja betala ett skäligt pris för att få använda ett verk på internet om man helt lagligt och utan kostnad kan lägga in en automatlänk till upphovsmannens webbplats eller till någon annan webbplats där verket har gjorts tillgängligt för allmänheten.

107.

Dessutom skulle den ifrågavarande lösningen erbjuda den flexibilitet som krävs i fall där upphovsrättsinnehavare vill tillåta automatlänkar till sina verk. Vissa upphovsmän publicerar sina verk på internet i syfte att uppnå största möjliga spridning för dem, utan att direkt vilja tjäna pengar på dem. Sådana upphovsmän skulle kunna göra sina verk tillgängliga på internet i enlighet med en licens där det anges vilka typer av användning som är tillåtna (exempelvis huruvida verket får användas för kommersiella ändamål) och på vilka villkor sådan användning får ske (exempelvis att upphovsmannens namn måste anges), i linje med hur systemet för ”Creative Commons”-licenser fungerar. ( 82 ) Plattformarna för innehållsdelning på internet reglerar redan denna fråga i sina policyer rörande återanvändning av innehåll som användarna laddar ned; dessa policyer ger användarna större eller mindre frihet därvidlag. ( 83 ) Ibland uppstår det förvisso meningsskiljaktigheter om huruvida sådana licenser omfattar automatlänkar eller ”framing”, men bakgrunden till dem står att finna i ovissheten om dessa teknikers upphovsrättsliga ställning. När den ovissheten har skingrats, kommer plattformarna att kunna anpassa sina användarvillkor i linje med vad som befinns gälla. ( 84 )

108.

Därutöver lär vissa automatlänkar till verk som har gjorts tillgängliga för allmänheten på internet träffas av något av de undantag från rätten till överföring till allmänheten som anges i artikel 5.3 i direktiv 2001/29. Jag tänker här särskilt på citatundantaget och undantaget för användning i karikatyr-, parodi- eller pastischsyfte (artikel 5.3 d respektive 5.3 k i direktiv 2001/29), vilka torde kunna omfatta en hel del av det som brukar göras på internet. Sådana användningar måste naturligtvis uppfylla villkoren för tillämpning av respektive undantag.

109.

Slutligen kan det förefalla som om den ovan föreslagna tolkningen inte är helt och hållet förenlig med den lösning som domstolen valde i beslutet BestWater International. ( 85 ) Jag anser det därför påkallat att framföra vissa synpunkter på det beslutet enligt vad som redovisas i det följande.

110.

Nämnda beslut grundar sig på ett i domen i målet Svensson m.fl. framfört påstående enligt vilket slutsatsen att en klickbar länk inte utgör överföring av verket till en ny publik ”[inte] påverkas … för det fall den hänskjutande domstolen konstaterar att verket, när internetanvändarna klickar på länken i fråga, visas på ett sådant sätt att de får intrycket av att det visas på den webbplats där länken finns, trots att verket faktiskt kommer från en annan webbplats”. ( 86 ) I beslutet i målet BestWater International fann domstolen att den situationen ”i allt väsentligt” kunde likställas med situationen vid användning av en ”inline link”. ( 87 )

111.

Som jag har framhållit i punkterna 93–105 i detta förslag till avgörande, finns det emellertid en väsentlig skillnad mellan å ena sidan inbäddning av en resurs med hjälp av en teknik av typen ”inline linking” och å andra sidan klickbara länkar, även när de sistnämnda använder ”framing”-tekniken. Domen i målet Svensson m.fl. ( 88 ) rör uteslutande klickbara länkar, varför det saknades fog för att lägga den domen till grund för ett beslut som rörde ”inline linking”. För övrigt verkar även det nationella mål som föranledde beslutet i målet BestWater International ha rört en klickbar länk; i slutet i det beslutet nämns inte ”inline linking” utan enbart ”framing”. ( 89 )

112.

Till yttermera visso torde valet av lösning i målet BestWater International ha blivit ett annat om inte både den hänskjutande domstolen, i sin formulering av tolkningsfrågan, och EU-domstolen, i sitt beslut i det målet, ( 90 ) hade underlåtit att beakta vissa faktiska omständigheter. Till att börja med rörde nämnda mål inbäddning på en webbplats av ett audiovisuellt verk som hade publicerats på webbplattformen YouTube. Som jag har nämnt ovan ( 91 ) innehåller användarvillkoren för den plattformen en uttrycklig licens som medger att tredje part använder innehåll som har publicerats på nämnda plattform. Såvitt jag känner till gällde samma förhållande redan vid tiden för de omständigheter som var i fråga i det nationella mål som låg till grund för nämnda mål vid EU-domstolen. Vidare hade det aktuella verket gjorts tillgängligt för allmänheten på den ovannämnda plattformen utan upphovsrättsinnehavarens tillstånd. ( 92 ) Därför är det möjligt att målet borde ha prövats i enlighet med de principer som EU-domstolen sedermera slog fast i domen i målet GS Media. ( 93 )

113.

Jag anser därför att beslutet i målet BestWater International ( 94 ) inte ska anses utgöra något bindande prejudikat såvitt avser hur automatlänkar ska bedömas mot bakgrund av den rätt till överföring till allmänheten som föreskrivs i artikel 3.1 i direktiv 2001/29.

114.

Det kanske inte framstår som uppenbart befogat att, som jag föreslår ovan, behandla klickbara länkar som använder ”framing” på ett sätt och automatlänkar såsom jag har definierat dem på ett annat sätt. När användaren väl har klickat på en länk leder ju båda teknikerna till vad som från hans eller hennes perspektiv är ett liknande resultat: föremålet för länken visas som en integrerande del av den webbsida som innehåller länken. Av det skälet är det fullt legitimt att fråga sig huruvida det inte vore lämpligt att anse att både automatlänkar och klickbara länkar som använder ”framing” utgör överföring till allmänheten i fall där länkarna leder till upphovsrättsligt skyddade verk.

115.

Utöver att det finns tekniska och funktionella skillnader mellan dessa båda typer av länkar, vilka jag har beskrivit i punkterna 93–98 i detta förslag till avgörande, förefaller det mig emellertid som om en sådan åtskillnad förbättrar möjligheterna att uppnå ett av målen för direktiv 2001/29, närmare bestämt att upprätthålla en skälig avvägning mellan upphovsrättsinnehavarnas och användarnas intressen. ( 95 ) Det torde nämligen ofta vara svårt för en användare att med säkerhet avgöra huruvida ett objekt som han eller hon länkar till på sin webbsida är ett upphovsrättsligt skyddat verk. Inte ens att lägga in en enkel länk är helt riskfritt, eftersom ingångssidan till en webbplats eller en webbplats i sin helhet kan utgöra ett sådant verk. Denna svårighet skulle föranleda internetanvändarna att avhålla sig från att utnyttja ”framing”, och denna avskräckande effekt skulle enligt min uppfattning inte stå i proportion till upphovsrättsinnehavarnas legitima intressen; ”framing” är när allt kommer omkring en teknik som är vida spridd på internet och som i hög grad bidrar till att få internet att fungera väl och till att göra många webbplatser mer attraktiva.

116.

Distinktionen mellan klickbara länkar och automatlänkar är däremot lätt att begripa för varje internetanvändare, varför det inte torde uppstå någon ovisshet. För övrigt är det sällsynt att automatlänkar används för att bädda in hela webbsidor eller webbplatser. Det vanliga är att tekniken utnyttjas för inbäddning av grafikfiler och audiovisuella filer.

117.

Vidare har domstolen framhållit att hyperlänkar bidrar till ett väl fungerande internet genom att de gör det möjligt att sprida information på detta nätverk, ( 96 ) och detta är tvivelsutan riktigt såvitt avser klickbara länkar. ( 97 ) Däremot anser jag inte att samma resonemang kan föras beträffande automatlänkar. Vad sådana länkar gör är i stället att ”dammsuga upp” innehåll som redan finns på webben, så att användarna besparas besväret att ”surfa” mellan olika webbplatser. Därmed bidrar dessa länkar till att webben monopoliseras och till att informationen koncentreras till ett begränsat antal tjänster som har en dominerande ställning på marknaden och som tillhör ett ännu mindre antal bolag.

118.

Enligt min uppfattning kan därför avvägningen mellan de olika intressen som berörs motivera att klickbara länkar, inbegripet sådana som använder ”framing”-teknik, behandlas annorlunda än automatlänkar. Det är nämligen möjligt att presumera att upphovsrättsinnehavarna beaktade den förstnämnda typen av länkar när de lämnade tillstånd till tillgängliggörande på internet av deras verk, men däremot kan man inte gärna kräva av dem att de ska godta den sistnämnda typen av länkar.

119.

Jag föreslår därför att domstolen ska slå fast att artikel 3.1 i direktiv 2001/29 ska tolkas så, att överföring till allmänheten i den mening som avses i den bestämmelsen föreligger när ett upphovsrättsligt skyddat verk som med upphovsrättsinnehavarens tillstånd har gjorts fritt tillgängligt för allmänheten på en webbplats bäddas in på en webbsida på en annan webbplats på ett sådant sätt att verket visas automatiskt på den sidan så snart den öppnas, utan att det krävs någon ytterligare åtgärd från användarens sida.

120.

Denna bedömning påverkas inte av att verket i förekommande fall bäddas in i form av en miniatyrbild (”thumbnail”) eller av att källan till inbäddningen, som i det nationella målet, är en miniatyrbild av originalverket. En ändring av storleken spelar nämligen ingen roll för bedömningen av huruvida det föreligger överföring till allmänheten, under förutsättning att verkets originella kännetecken går att urskilja. ( 98 ) Till yttermera visso är storleken på en bild på en webbsida relativ, eftersom den beror på bildens upplösning och på storleken på den skärm där bilden visas. Visningsstorleken anpassas inte endast efter webbsidans utformning utan vanligtvis även efter storleken på skärmen på den anordning där sidan öppnas. Det är också sällsynt att bilder visas i verklig storlek, eftersom de såvitt avser moderna filer ofta är större än en datorskärm av standardstorlek. Således vore det svårt att avgöra vad som utgör en miniatyrbild respektive en bild i ”normal” storlek.

121.

Min föreslagna tolkning såvitt avser automatlänkar ger inte något fullständigt svar på den hänskjutande domstolens fråga. Att automatlänkar anses utgöra överföring till allmänheten löser ju inte det problem som tas upp i tolkningsfrågan, nämligen huruvida användning av ”framing” i samband med klickbara länkar inte också ska anses utgöra överföring till allmänheten i fall där sådana länkar kringgår tekniska skyddsåtgärder mot ”framing”.

122.

VG Bild-Kunst, den franska regeringen och kommissionen anser alla att så ska vara fallet, och den hänskjutande domstolen har intagit samma ståndpunkt.

123.

Jag måste erkänna att denna lösning vid första anblicken framstår som anslående. Den har definitivt den fördelen att den är tydlig. Som den franska regeringen har påpekat, är användningen av tekniska skyddsåtgärder ett tydligt tecken på upphovsrättsinnehavarens vilja att inte låta allmänheten få åtkomst till hans eller hennes verk via hyperlänkar som använder ”framing”, och denna viljeyttring avgränsar med säkerhet den personkrets som innehavaren beaktade i samband med det ursprungliga tillgängliggörandet av verket.

124.

Emellertid finns det enligt min åsikt ett flertal tungt vägande argument mot en sådan tolkning.

125.

För det första förhåller det sig i ett stort antal fall där skyddade verk görs tillgängliga för allmänheten på internet (eller närmare bestämt på webben) så, att upphovsrättsinnehavaren saknar möjlighet att besluta om användningen av tekniska skyddsåtgärder. Detta gäller bland annat när verk publiceras på webben under licens, det vill säga när de inte publiceras av upphovsrättsinnehavaren själv utan av någon annan med innehavarens tillstånd. ( 99 ) Så är också fallet med verk som läggs ut på olika delningsplattformar, där användarna inte har någon kontroll vare sig över plattformens policy för skydd av innehåll eller över användningen av tekniska åtgärder för att ombesörja sådant skydd. Slutligen visar förevarande mål att organisationer för kollektiv förvaltning av upphovsrätt kan ställa krav på användning av sådana skyddsåtgärder utan att uttryckligen ha befullmäktigats av sina medlemmar att göra detta.

126.

Jag kan inte se hur det i någon av dessa situationer skulle kunna vara möjligt att anse att användningen – eller icke-användningen – av tekniska skyddsåtgärder avspeglar någon som helst vilja från upphovsrättsinnehavarens sida när det gäller möjligheterna att få åtkomst till hans eller hennes verk via hyperlänkar som använder ”framing”-teknik.

127.

För det andra skulle den aktuella lösningen grunda sig på en analogi med den lösning som domstolen stannade för i målet Svensson m.fl., nämligen att ”[f]ör det fall en klickbar länk gör det möjligt för användarna av den webbplats på vilken länken återfinns att kringgå begränsningar – som ställts upp av den webbplats på vilken det skyddade verket finns i syfte att endast abonnenter ska ges tillgång till verket – och således utgör en åtgärd utan vilken användarna inte skulle kunna ta del av verken i fråga, ska … samtliga dessa användare anses utgöra en ny publik som verkens upphovsmän inte tagit i beaktande när de lämnade sitt tillstånd till den ursprungliga överföringen, vilket innebär att upphovsmännens medgivande krävs för en sådan överföring till allmänheten”. ( 100 ) Med andra ord krävs upphovsrättsinnehavarens tillstånd för en hyperlänk endast om hyperlänken medför att den krets som får åtkomst till verket utökas till att omfatta mer än den publik som innehavaren beaktade i samband med det ursprungliga tillgängliggörandet, exempelvis genom att denna länk kringgår åtkomstbegränsningar som ställdes upp vid detta ursprungliga tillgängliggörande.

128.

Det finns emellertid en grundläggande skillnad mellan de åtgärder för åtkomstbegränsning som var i fråga i den ovan citerade domen och åtgärder för skydd mot ”framing”. Åtgärder för åtkomstbegränsning inskränker nämligen kretsen av personer som kan få åtkomst till det berörda verket. De som får åtkomst till verket efter ett kringgående av sådana åtgärder utgör därför en ny publik, det vill säga en publik som upphovsrättsinnehavaren inte beaktade när han eller hon gjorde sitt verk tillgängligt. Det är visserligen riktigt att nämnda innehavare inte alltid har kontroll över användningen av sådana åtgärder, men däremot utgör frågan om deras användning normalt ett inslag i förhandlingarna om priset för en licens att använda ett verk, eftersom åtgärderna bestämmer de förväntade inkomsterna från användningen och således licensens värde. Upphovsrättsinnehavaren beaktar således begränsningsåtgärderna i samband med sitt beslut att godta priset för en licens. När upphovsrättsinnehavarna i stället själva gör sina verk tillgängliga, har de normalt en viss kontroll över den personkrets som ges åtkomst till verken. Så är bland annat fallet för ”skräddarsydda” webbplatser – men även för delningsplattformar, som vanligtvis erbjuder en möjlighet att åtminstone ange huruvida en webbpublicering ska vara av ”offentlig” eller ”privat” karaktär. Enligt min åsikt är det därför möjligt att anse att det val som en upphovsrättsinnehavare träffar i det aktuella hänseendet faktiskt, åtminstone i de flesta situationer, avspeglar hans eller hennes vilja såvitt avser den publik som han eller hon beaktade i samband med det första tillgängliggörandet av verket.

129.

Situationen är däremot en helt annan när det gäller åtgärder för skydd mot ”framing”. Sådana åtgärder inskränker nämligen inte åtkomsten till verket och begränsar inte ens någon viss metod för att få åtkomst till det, utan det enda de hindrar är användningen av ett visst sätt att visa verket på skärmen. Dessa åtgärder resulterar ofta konkret i att webbläsaren inte kan öppna den webbsida som länken leder till i en ram, varvid webbläsaren antingen föreslår att sidan ska öppnas i ett nytt fönster eller automatiskt öppnar den i stället för sidan med länken. Då beter sig länken som en hyperlänk av standardtyp. Således kan det här aldrig vara fråga om någon ny publik, utan publiken är hela tiden densamma, nämligen publiken för den webbplats som länken leder till. Följaktligen är det inte möjligt att dra någon analogi till åtgärder för begränsning av åtkomsten till verket när man bedömer huruvida det föreligger en ny publik. Bortsett från att användningen av skyddsåtgärder mot ”framing” endast sällan avspeglar upphovsrättsinnehavarens vilja, avgör alltså sådana åtgärder inte heller vilken personkrets som beaktades som potentiell publik i samband med tillgängliggörandet av verket. Att sådana åtgärder kringgås medför därför inte att publiken utökas utöver den kretsen, varför ett sådant kringgående inte kan anses utgöra överföring till allmänheten med hänvisning till rekvisitet om en ny publik.

130.

För det tredje skulle slutligen en lösning som innebar att räckvidden för upphovsmannens ensamrätt inte knöts till vidtagandet av tekniska åtgärder för åtkomstbegränsning, utan i stället till vidtagandet av åtgärder till skydd mot vissa förfaringssätt på internet, enligt min uppfattning föra unionens upphovsrätt i en farlig riktning. En sådan lösning skulle nämligen göra vidtagandet av tekniska skyddsåtgärder till en förutsättning för det rättsliga skydd som upphovsrätten ger, vilket skulle strida mot principen att upphovsrättens skydd är ovillkorligt. ( 101 ) Domstolen har redan uttryckligen avvisat tanken på att det skydd som följer av rätten till överföring till allmänheten skulle kunna underkastas villkoret att upphovsrättsinnehavaren måste ha begränsat internetanvändarnas möjligheter att använda verket. ( 102 )

131.

Enligt min åsikt är det bättre att tillämpningsområdet för upphovsmannens ensamrätt avgränsas på ett mer handfast sätt och att man tillåter sådana ”opt out”-lösningar som dem som beskrivs i punkt 107 i detta förslag till avgörande, där en innehavare alltså kan välja att vissa delar av det upphovsrättsliga skyddet inte ska tillämpas på ett visst verk, än att upphovsrätten såvitt avser användning på internet omvandlas till ett ”opt in”-system där vidtagande av tekniska skyddsåtgärder utgör en förutsättning för upphovsrättsligt skydd. Detta torde förbättra möjligheterna att uppnå målen enligt direktiv 2001/29 att dels få till stånd en hög skyddsnivå för upphovsrättsinnehavarna, dels upprätthålla en skälig avvägning mellan dessas och användarnas intressen. ( 103 )

132.

Av samtliga ovan redovisade skäl föreslår jag att tolkningsfrågan ska besvaras med att artikel 3.1 i direktiv 2001/29 ska tolkas så, att inbäddning genom ”framing” på tredje parts webbplats av ett verk som med upphovsrättsinnehavarens medgivande har gjorts tillgängligt på en fritt åtkomlig webbplats inte är att anse som en överföring av det verket till allmänheten i den mening som avses i den bestämmelsen, när denna inbäddning kringgår skyddsåtgärder mot ”framing” som upphovsrättsinnehavaren har vidtagit eller ålagt annan att vidta.

133.

För avgörandet av det nationella målet skulle det utöver vad som har diskuterats ovan också kunna vara relevant att fastställa huruvida det i kraft av artikel 6 i direktiv 2001/29 kan föreligga ett skydd – i detta fall ett ”rättsligt” sådant – för själva de tekniska skyddsåtgärderna mot inbäddning på webbsidor av verk som återfinns på andra webbplatser.

134.

Enligt den artikeln är nämligen medlemsstaterna skyldiga att ge rättsligt skydd mot kringgående med berått mod av effektiva tekniska åtgärder. Skyddsåtgärder i den mening som avses i den bestämmelsen innefattar bland annat teknik avsedd att förhindra eller begränsa handlingar som inte är tillåtna av upphovsrättsinnehavaren. En åtgärd anses vara effektiv när den ger upphovsrättsinnehavaren kontroll över användningen av verket genom bland annat någon form av omvandling av verket.

135.

Åtgärder för skydd mot inbäddning av verk från andra webbplatser förefaller i princip uppfylla dessa rekvisit. Det rör sig ju om teknik som genom en omvandling av verket, det vill säga av koden för den webbsida som innehåller verket, ger upphovsrättsinnehavaren kontroll över en användning av verket som består i att det bäddas in på en annan webbplats. Sådana åtgärder kan visserligen inte helt förhindra den aktuella användningen, eftersom det finns ”motmedel”, men de kan definitivt begränsa den.

136.

Domstolen har emellertid funnit att det rättsliga skydd som avses i artikel 6 i direktiv 2001/29 ska tillämpas uteslutande i syfte att skydda upphovsrättsinnehavaren mot handlingar som kräver dennes tillstånd, ( 104 ) och jag föreslår ju här att domstolen ska slå fast att inbäddning av verk från andra webbplatser med hjälp av klickbara länkar som använder ”framing”-teknik inte kräver upphovsrättsinnehavarens tillstånd, eftersom denne redan ska anses ha lämnat sitt tillstånd i samband med det ursprungliga tillgängliggörandet av verket. Även om skyddsåtgärder mot sådan inbäddning är lagenliga, omfattas de därför inte av skyddet enligt artikel 6 i direktiv 2001/29.

137.

För inbäddning av verk från andra webbplatser med hjälp av automatlänkar (”inline linking”) krävs däremot – enligt mitt förslag – upphovsrättsinnehavarens tillstånd. Detta betyder att tekniska skyddsåtgärder mot sådan inbäddning träffas av artikel 6 i direktiv 2001/29.

138.

Jag föreslår alltså att tekniska skyddsåtgärder mot inbäddning på en webbsida av ett upphovsrättsligt skyddat verk som med upphovsrättsinnehavarens tillstånd har gjorts fritt tillgängligt för allmänheten på en annan webbplats, på ett sådant sätt att verket på den webbsidan visas automatiskt så snart sidan öppnas, utan att användaren behöver vidta någon ytterligare åtgärd, ska anses utgöra effektiva skyddsåtgärder i den mening som avses i artikel 6 i direktiv 2001/29.

139.

Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att tolkningsfrågan från Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland) ska besvaras enligt följande: