–

ExxonMobil Production Deutschland GmbH, genom S. Altenschmidt, Rechtsanwalt,

–

Bundesrepublik Deutschland, genom M. Fleckner, i egenskap av ombud,

–

Tysklands regering, genom T. Henze och J. Möller, båda i egenskap av ombud,

–

Europeiska kommissionen, genom A. C. Becker och J.-F. Brakeland, båda i egenskap av ombud,

1

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 3 u och artikel 10a i och bilaga I till Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG av den 13 oktober 2003 om ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemenskapen och om ändring av rådets direktiv 96/61/EG (EUT L 275, 2003, s. 32), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/29/EG av den 23 april 2009 (EUT L 140, 2009, s. 63) (nedan kallat direktiv 2003/87), samt tolkningen av artikel 3 c och h i kommissionens beslut 2011/278/EU av den 27 april 2011 om fastställande av unionstäckande övergångsbestämmelser för harmoniserad gratis tilldelning av utsläppsrätter enligt artikel 10a i direktiv 2003/87 (EUT L 130, 2011, s. 1).

2

Begäran har framställts i ett mål mellan ExxonMobil Production Deutschland GmbH (nedan kallad ExxonMobil) och Bundesrepublik Deutschland (Förbundsrepubliken Tyskland). Målet rör en ansökan om gratis tilldelning av utsläppsrätter för växthusgaser (nedan kallade utsläppsrätter) avseende en anläggning för bearbetning av naturgas som bland annat omfattar en svavelåtervinningsverksamhet i vilken den genom förbränning av bränslen alstrar el och värme som släpper ut koldioxid (CO2) i atmosfären.

3

Skäl 8 i direktiv 2003/87 har följande lydelse:

”Medlemsstaterna bör ta hänsyn till industriprocessers potential till utsläppsminskningar när de fördelar utsläppsrätter.”

4

Artikel 1 i det direktivet har rubriken ”Syfte” och har följande lydelse:

”Genom detta direktiv införs ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemenskapen … vilket syftar till att på ett kostnadseffektivt och ekonomiskt effektivt sätt minska utsläppen av växthusgaser.

…”

5

Under rubriken ”Tillämpningsområde” anges följande i artikel 2.1 i direktivet:

”Detta direktiv skall tillämpas på utsläpp från de verksamheter som anges i bilaga I och för de växthusgaser som anges i bilaga II.”

6

I artikel 3 i direktivet, som har rubriken ”Definitioner”, föreskrivs följande:

”I detta direktiv avses med

…

…

7

Artikel 10 i direktiv 2003/87 har rubriken ”Auktionering av utsläppsrätter”. I punkt 1 anges följande:

”Från och med 2013 ska medlemsstaterna auktionera ut alla utsläppsrätter som inte tilldelas gratis i enlighet med artiklarna 10a och 10c. …”

8

Under rubriken ”Gemenskapstäckande övergångsbestämmelser för gratis tilldelning”, föreskrivs följande i artikel 10a:

”1.   Senast den 31 december 2010 ska kommissionen anta gemenskapstäckande och fullt harmoniserade genomförandebestämmelser för tilldelning av utsläppsrätter

…

Genom de åtgärder som avses i första stycket ska det i möjligaste mån fastställas gemenskapstäckande förhandsriktmärken för att garantera att tilldelningen sker på ett sätt som ger incitament till minskade växthusgasutsläpp och energieffektiv teknik genom att beakta de mest effektiva teknikerna, ersättningsmöjligheter, alternativa produktionsprocesser, högeffektiv kraftvärme, effektiv energiåtervinning från rökgaser, användande av biomassa samt avskiljning och lagring av CO2, om sådana möjligheter finns, och åtgärderna ska inte ge incitament till att öka utsläppen. Gratis tilldelning ska inte förekomma för någon typ av elproduktion, utom i de fall som omfattas av artikel 10c och för el som produceras från rökgaser.

…

3.   Om inte annat följer av punkterna 4 och 8, och trots vad som sägs i artikel 10c, ska ingen fri tilldelning ges till elproducenter, avskiljningsanläggningar, transportledningar eller till lagringsplatser för koldioxid.

4.   Gratis tilldelning ska ges för fjärrvärme och högeffektiv kraftvärme enligt definitionen i [Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/8/EG av den 11 februari 2004 om främjande av kraftvärme på grundval av efterfrågan på nyttiggjord värme på den inre marknaden för energi och om ändring av direktiv 92/42/EEG (EUT L 52, 2004, s. 50)], förutsatt att det finns en ekonomiskt motiverad efterfrågan, med avseende på produktionen av värme eller kyla. Varje år efter 2013 ska den totala tilldelningen av utsläppsrätter för värmeproduktion till sådana anläggningar justeras enligt den linjära faktor som avses i artikel 9.

5.   Det högsta årliga antalet utsläppsrätter som ligger till grund för beräkningen av tilldelningen till anläggningar som inte omfattas av punkt 3 och som inte är nya deltagare får inte överstiga summan av

Vid behov ska en enhetlig, sektorsövergripande korrigeringsfaktor tillämpas.

…

7.   …

Elproduktion från nya deltagare ska inte omfattas av gratis tilldelning.

…

8.   Upp till 300 miljoner utsläppsrätter i reserven för nya deltagare ska fram till den 31 december 2015 hållas tillgängliga för att stimulera uppförandet och driften av upp till 12 kommersiella demonstrationsprojekt som syftar till miljösäker avskiljning och geologisk lagring (CCS) av CO2, samt demonstrationsprojekt för innovativa tekniker för förnybar energi, på unionens territorium.

Utsläppsrätterna ska göras tillgängliga för stöd till demonstrationsprojekt som bidrar till utveckling på geografiskt spridda platser av en bred uppsättning innovativa tekniker för CCS och för förnybar energi som ännu inte är kommersiellt bärkraftiga. Tilldelningen av dessa ska vara beroende av den verifierade mängd koldioxidutsläpp som kunnat undvikas.

…

11.   Om inte annat följer av artikel 10b ska antalet utsläppsrätter som under 2013 tilldelas gratis enligt punkterna 4–7 i denna artikel uppgå till 80 % av den kvantitet som fastställs i enlighet med de åtgärder som avses i punkt 1. Därefter ska gratis tilldelning minska med samma antal utsläppsrätter varje år för att uppgå till 30 % år 2020, med målsättningen att 2027 ha avskaffat all gratis tilldelning.

12.   Om inte annat följer av artikel 10b ska anläggningar inom sektorer eller delsektorer där det föreligger betydande risk för koldioxidläckage från och med 2013 och varje påföljande år till 2020 tilldelas gratis utsläppsrätter i enlighet med punkt 1 på 100 % av den kvantitet som fastställs i enlighet med åtgärderna som avses i punkt 1.

…

14.   För att fastställa sektorerna och delsektorerna enligt punkt 12 ska kommissionen på gemenskapsnivå bedöma i vilken utsträckning det är möjligt för den berörda sektorn eller delsektorn, på relevant indelningsnivå, att till priserna för produkter överföra de direkta kostnaderna för de utsläppsrätter som behövs och de indirekta kostnaderna från höjda elpriser till följd av genomförandet av detta direktiv, utan att förlora väsentliga marknadsandelar till mindre koldioxideffektiva anläggningar utanför gemenskapen.

…”

9

I artikel 10c i direktiv 2003/87 ges medlemsstaterna, efter ansökan till kommissionen, möjlighet till gratis tilldelning av utsläppsrätter för moderniseringen av elproduktionen.

10

Bilaga I till direktiv 2003/87 innehåller, såsom framgår av dess rubrik, en förteckning över de verksamhetskategorier som direktivet är tillämpligt på. Bland dessa återfinns ”Förbränning av bränsle i anläggningar med en sammanlagd tillförd effekt på mer än 20 [megawatt (MW)] (med undantag av anläggningar för förbränning av farligt avfall och kommunalt avfall)”.

11

I bilaga II till det direktivet, vilken har rubriken ”Växthusgaser som avses i artiklarna 3 och 30”, nämns bland annat koldioxid.

12

I skälen 15 och 19 i direktiv 2009/29 anges följande:

…

13

I skäl 31 i beslut 2011/278 anges följande:

”Full auktionering bör från och med 2013 gälla för elsektorn med hänsyn till sektorns möjligheter att överföra den högre koldioxidkostnaden och till att ingen gratis tilldelning bör göras för elproduktion med undantag av övergångsperiodens gratis tilldelning för modernisering av elproduktion och el som produceras av restgaser. Detta beslut bör därför inte omfatta gratis tilldelning av utsläppsrätter för elproduktion eller elförbrukning. …”

14

I artikel 3 i beslutet föreskrivs följande:

”I detta beslut gäller följande definitioner:

…

…

…”

15

Artikel 6 i beslut 2011/278 har rubriken ”Uppdelning i delanläggningar”. Däri föreskrivs följande:

”1.   Vid tillämpning av detta beslut ska medlemsstaterna vid behov dela upp varje anläggning som har rätt till gratis utsläppsrätter enligt artikel 10a i direktiv 2003/87… i en eller flera av följande delanläggningar:

…”

16

I artikel 10 i beslut 2011/278, som har rubriken ”Tilldelning på anläggningsnivå”, föreskrivs följande:

”1.   Medlemsstaterna ska för varje år, på grundval av de data som samlats in enligt artikel 7, beräkna antalet utsläppsrätter som från och med 2013 gratis tilldelas varje befintlig anläggning på deras territorium i enlighet med punkterna 2–8.

2.   För dessa beräkningar ska medlemsstaterna först fastställa det preliminära årsantalet utsläppsrätter som tilldelas gratis, separat för varje delanläggning, enligt följande:

…

…”

17

I kommissionens förordning (EU) nr 601/2012 av den 21 juni 2012 om övervakning och rapportering av växthusgasutsläpp i enlighet med direktiv 2003/87 (EUT L 181, 2012, s. 30) definieras i artikel 3 led 40 ”ingående koldioxid” som ”koldioxid som finns i ett bränsle”.

18

Artikel 48.1 i förordningen har följande lydelse:

”Ingående koldioxid som överförs till en anläggning, även sådan koldioxid som ingår i naturgas eller avfallsgas, såsom masugnsgas eller koksugnsgas, ska inbegripas i emissionsfaktorn för det bränslet.”

19

I 9 § Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (lagen om handel med utsläppsrätter för växthusgaser) av den 21 juli 2011 (BGBl. 2011 I, s. 1475, nedan kallad TEHG) föreskrivs följande:

”(1)   Verksamhetsutövare tilldelas gratis utsläppsrätter i enlighet med principerna i artikel 10a i … direktiv 2003/87 … i dess aktuella lydelse och principerna i beslut 2011/278 …

…

(6)   Mängden slutliga utsläppsrätter som tilldelas anläggningen ska vara lika med produkten det provisoriska utsläppsrätter som tilldelats anläggningen och beräknats i enlighet med punkterna 1–5 och den sektorsövergripande korrigeringsfaktor som fastställts av Europeiska kommissionen i enlighet med artikel 15.3 i de harmoniserade tilldelningsreglerna för Europeiska unionen. Vid tilldelningen för värme som produceras av elproducenter, ska den linjära faktor som avses i artikel 10a.4 i direktiv [2003/87] ersätta den korrigeringsfaktor som avses i första meningen, varvid beräkningen baseras på det preliminära årliga antalet utsläppsrätter som gratis tilldelas den berörda elproducenten för år 2013.”

20

Del 2 i bilaga 1 till TEHG med rubriken ”Verksamheter” anger, i dess punkt 1, bland anläggningar vars utsläpp omfattas av den lagstiftningen, ”förbränningsenheter avsedda att förbränna bränslen i anläggningar med en sammanlagd tillförd effekt på minst 20 MW, såvida de inte omfattas av någon av följande punkter”. I bilaga 1, del 2, punkterna 2–4, förtecknas olika typer av ”anläggningar för produktion av el, ånga, varmvatten, processvärme eller upphettade avgaser”, vars utsläpp också omfattas av tillämpningsområdet för TEGH.

21

I 2 § Verordnung über die Zuteilung von Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Handelsperiode 2013 bis 2020 (förordning om tilldelning av utsläppsrätter för växthusgaser under handelsperioden 2013–2020), av den 26 september 2011 (BGBl. 2011 I, s. 1921) (nedan kallad ZuV 2020), definieras i led 21 en ”elproducent” som varje ”anläggning som har producerat och sålt el till tredje man efter den 31 december 2004 och i vilken uteslutande en av de verksamheter som avses i punkterna 1–4 i del 2 i bilaga 1 [till TEHG] utövas”.

22

I 2 § ZuV 2020 definieras, i leden 29 och 30, begreppen ”delanläggning med processutsläpp” och ”delanläggning med värmeriktmärke” på liknande sätt som i artikel 3 h och c i beslut 2011/278. 2 § led 29 b ee ZuV 2020 motsvarar således ordalydelsen i artikel 3 h v i beslut 2011/278.

23

Fram till slutet av 2013 drev ExxonMobil en anläggning för behandling av naturgas i Steyerberg (Tyskland) (nedan kallad den aktuella anläggningen). Denna anläggning bestod av anordningar för avsvavling och avvattning av naturgas, svavelåtervinningsanordningar, kallade ”Claus-anordningar”, anordningar för rökgasrening och hjälpanordningar. Hjälpanordningarna utgjordes av en ångpanna, en gasmotoranordning, nödfacklingsanordningar och ett kondensvärmekraftverk.

24

Detta kondensvärmekraftverk var anslutet till det allmänna elnätet, där små mängder av ström infördes konstant för att säkerställa kontinuerlig elförsörjning till elanläggningen i händelse av fel i Claus-anordningarna, vilket skulle ha lett till förlust av vissa mängder ånga. Det framgår av elbalansräkningen som visar uppgifter om produktion, import, export och förbrukning av el i den aktuella anläggningen för åren 2005–2010 att anläggningen vissa av dessa år hade förbrukat mer el än vad den hade producerat.

25

Genom beslut av den 24 februari 2014 tilldelade Deutsche Emissionshandelsstelle (tyska enheten för försäljning av utsläppsrätter) (nedan kallad DEHSt) för åren 2013–2020 ExxonMobil 1179523 gratis utsläppsrätter. Denna fördelning baserades delvis på tillämpningen av värmeriktmärket och delvis på tillämpningen av bränsleriktmärket. Förekomsten av en risk för koldioxidläckage i den berörda sektorn beaktades också vid beräkningen av denna tilldelning. Däremot vägrade DEHSt att tilldela ExxonMobil ytterligare gratis utsläppsrätter som ExxonMobil hade ansökt om för processutsläpp. Genom beslut samma dag upphävde DEHSt sitt beslut om tilldelning med verkan från och med den 1 januari 2014, på grund av att ExxonMobil hade upphört med sin verksamhet den dagen. Detta upphävande har inte ifrågasatts.

26

DEHSt avslog genom beslut av den 12 februari 2016 ExxonMobils klagomål avseende avslaget på ExxonMobils ansökan om tilldelning av ytterligare gratis utsläppsrätter för processutsläpp för år 2013.

27

Det framgår av de skäl som DEHSt anförde till stöd för det senare beslutet att begäran om tilldelning för processutsläpp avsåg utsläpp av koldioxid som naturligt ingick i naturgas, det vill säga ”ingående koldioxid”, i den mening som avses i artikel 3 led 40 i förordning nr 601/2012, som inträffade i slutet av det förfarande som genomfördes i Claus-anordningarna (nedan kallat Claus-processen). Claus-processen bestod av en exoterm kemisk reaktion, genom vilken svavelväte (H2S) omvandlas till elementärt svavel. Den värme som alstras vid denna reaktion samlas in med hjälp av sodapannor innan den används i den aktuella anläggningen. Användning av denna värme skulle ha lett till gratis tilldelning av utsläppsrätter genom användning av värmeriktmärket. Vid slutet av Claus-processen skulle den ingående koldioxiden släppas ut i atmosfären via en skorsten. Denna process skulle inte producera någon annan koldioxid än den som naturligt ingår i naturgas.

28

DEHSt ansåg att gratis utsläppsrätter under sådana omständigheter inte kunde tilldelas för en ”delanläggning med processutsläpp” i den mening som avses i 2 § led 29 b ee ZuV 2020, genom vilken artikel 3 h v i beslut 2011/78 införlivats i tysk rätt. Enligt DEHSt uppfylldes inte kravet i dessa bestämmelser på att utsläppen ska vara ett resultat av användningen av ett kolhaltigt råmaterial. Utsläppen av ingående koldioxid var nämligen inte ett resultat av Claus-processen, eftersom denna koldioxid inte bidrog till, och ännu mindre var nödvändig för, den kemiska reaktion som kännetecknar denna process. Enligt DEHSt var endast H2S det råmaterial som användes för att producera svavel, och koldioxid borde endast betraktas som en gas som har samband med H2S.

29

Den 10 mars 2016 överklagade ExxonMobil det beslut som DEHSt meddelat den 12 februari 2016 till den hänskjutande domstolen, Verwaltungsgericht Berlin (Förvaltningsdomstolen i Berlin, Tyskland).

30

Inom ramen för detta överklagande har ExxonMobil gjort gällande att det har rätt till gratis tilldelning av utsläppsrätter för en delanläggning med processutsläpp för år 2013 på grund av att de koldioxidutsläpp som genererades i samband med produktionen av svavel var resultatet av användningen av ett råmaterial som innehöll kol i form av koldioxid. Enligt ExxonMobil är det inte enbart H2S för sig utan den sura gasen – som förutom H2S innehåller metan (CH4), koldioxid och vattenånga – som var råmaterialet för produktionen av svavel. Om den sura gasen inte hade använts i Claus-processen skulle den ingående koldioxid, som naturligt ingår i naturgas, inte ha släppts ut i atmosfären. Dessutom var det nödvändigt att utvinna koldioxid från den sura gasen genom denna process för att kunna erhålla rent svavel från denna gas. Det saknar betydelse att koldioxid från början återfanns i råmaterialet och inte deltog i den kemiska reaktionen. Sådana koldioxidutsläpp kan för övrigt inte heller undvikas genom byte av bränsle eller genom effektivare teknik.

31

Dessutom har ExxonMobil gjort gällande att det faktum att gratis utsläppsrätter tilldelats genom tillämpning av värmeriktmärket för den mätbara värme som produceras i den aktuella anläggningen, som en bieffekt av den kemiska reaktion som kännetecknar Claus-processen, inte strider mot den ytterligare tilldelning som begärts. Domstolen har visserligen, i dom av den 8 september 2016, Borealis m.fl. (C‑180/15, EU:C:2016:647), slagit fast att tilldelning på grundval av ett produktriktmärke har företräde framför de tre alternativa metoderna, nämligen tilldelning på grundval av värmeriktmärke, bränsleriktmärke respektive processutsläpp. Enligt ExxonMobil råder det emellertid inte någon hierarki mellan dessa tre alternativa metoder.

32

DEHSt har, för första gången vid den hänskjutande domstolen, gjort gällande att produktionen av svavel inte är en verksamhet som omfattas av systemet för handel med utsläppsrätter och att den aktuella anläggningen bör betecknas som en ”elproducent”, eftersom el har producerats och sålts där till tredje part efter den 31 december 2004 och den enda verksamhet som utövats där är sådan ”förbränning av bränslen” som avses i punkterna 1–4 i del 2 i bilaga 1 till TEHG. Enligt DEHSt har ExxonMobil ansökt om och erhållit tilldelning av utsläppsrätter avsedda för elproducenter, vilken har minskats med tillämpning av den linjära faktor som är tillämplig på dessa, i enlighet med 9 § sjätte stycket TEHG. En tilldelning av gratis utsläppsrätter till elproducenter skulle dock endast ha varit tillåten i enlighet med villkoren i artikel 10a i direktiv 2003/87.

33

DEHSt anser att en produkt, såsom svavel, som inte omfattas av systemet för handel med utsläppsrätter inte kan beaktas i detta avseende, eftersom detta skulle innebära en rättsstridig utvidgning av tillämpningsområdet för systemet för handel med utsläppsrätter. En tilldelning för processutsläpp i enlighet med 2 § led 29 b ZuV 2020 skulle endast vara möjlig om det i reglerna för tilldelning för värme även föreskrevs tilldelning för processutsläpp. Så är dock inte fallet här. Det följer dessutom av ExxonMobils ansökan om tilldelning att den kemiska reaktionen från Claus-processen inte genererar utsläpp av koldioxid. Denna process använder således inte ett råmaterial som innehåller kol, eftersom kolet inte är inblandat i vare sig processerna som genomförs eller i reaktionen.

34

För övrigt har DEHSt bestritt ExxonMobils påstående att de aktuella utsläppen var oundvikliga. Dessutom anser DEHSt att det råder en hierarki mellan komponenterna för tilldelning enligt följande: värmeriktmärket, bränsleriktmärket, processutsläpp.

35

Den hänskjutande domstolen önskar för det första få klarhet i huruvida den aktuella anläggningen ska klassificeras som ”elproducent” i den mening som avses i artikel 3 u i direktiv 2003/87. I ett sådant fall är nämligen den tilldelning av gratis utsläppsrätter till ExxonMobil som gjorts på grundval av värme- och bränsleriktmärkena i princip olaglig. Detta är fallet eftersom elproducenterna endast kan erhålla gratis utsläppsrätter i de fall som avses i artikel 10a.1 tredje stycket, 10a.3 och 10a.4 i direktiv 2003/87, vilken främst avser förbränning av rökgaser, fjärrvärme och högeffektiv kraftvärme. Claus-processen omfattas dock inte av någon av dessa kategorier.

36

Den hänskjutande domstolen anser att begreppet ”elproducent” bör tolkas restriktivt, eftersom ordalydelsen i artikel 3 u i direktiv 2003/87 har en bredare räckvidd än vad som motsvarar innebörden och syftet med det direktivet. I detta fall är det för övrigt tveksamt om den el som producerades i den aktuella anläggningen var avsedd för ”försäljning till tredje part” i den mening som avses i den bestämmelsen. Denna el var nämligen huvudsakligen avsedd att förbrukas i denna anläggning och den anslöts till det allmänna nätet endast för att garantera elförsörjningen i händelse av bortfall i anläggningen.

37

Enligt den hänskjutande domstolen leder en bred tolkning av begreppet ”elproducent” till att en anläggning, såsom den aktuella anläggningen, som klassificeras som ”elproducent”, behandlas annorlunda än en anläggning som också producerar el, men där det utöver verksamheten avseende ”förbränning av bränsle”, som avses i punkterna 1–4 i del 2 i bilaga 1 till TEHG, även bedrivs en annan verksamhet som omfattas av systemet för handel med utsläppsrätter, och som inte klassificeras som en ”elproducent”. En sådan skillnad i behandling skulle emellertid vara inkonsekvent, eftersom ingen av dessa båda typer av anläggningar omfattas av den ”traditionella elsektorn”, i den mening som avses i skäl 31 i beslut 2011/278.

38

Den hänskjutande domstolen anser därför att begreppet ”elproducent” bör begränsas till anläggningar som producerar och säljer el till tredje man och som endast ägnar sig åt ”förbränning av bränsle”, med uteslutande av all annan verksamhet, oavsett om den är förtecknad i bilaga 1 till TEHG.

39

Om denna tolkning inte kan godtas, frågar sig den hänskjutande domstolen om det är möjligt att kringgå de begränsningar som följer av direktiv 2003/87 om tilldelning av gratis utsläppsrätter till elproducenter på grundval av definitionen av begreppet ”delanläggning med värmeriktmärke” i artikel 3 c i beslut 2011/278, vilket inte innehåller sådana begränsningar.

40

Slutligen önskar den domstolen få klarhet i huruvida de utsläpp som härrör från Claus-processen kan ge upphov till gratis tilldelning av utsläppsrätter för en ”delanläggning med processutsläpp”, i den mening som avses i artikel 3 h i nämnda beslut. Eftersom den värme som genereras genom denna process kan vara föremål för en tilldelning genom tillämpning av värmeriktmärket, frågar sig den hänskjutande domstolen om en av dessa båda typer av tilldelning har företräde framför den andra.

41

Mot denna bakgrund har Verwaltungsgericht Berlin (Förvaltningsdomstolen i Berlin) beslutat att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till domstolen:

42

Den hänskjutande domstolen har ställt frågorna för att få klarhet i huruvida och, i förekommande fall, i vilken utsträckning en anläggning, såsom den aktuella anläggningen, som bedriver verksamhet för avsvavling av naturgas och svavelåtervinning i enlighet med Claus-processen, har rätt till gratis utsläppsrätter för koldioxid som släpps ut inom ramen för denna verksamhet under handelsperioden 2013–2020.

43

Dessa frågor grundas således på den hänskjutande domstolens antagande att en sådan anläggning omfattas av det system för handel med utsläppsrätter som införts genom direktiv 2003/87.

44

Vid förhandlingen vid domstolen ifrågasatte ExxonMobil och kommissionen detta antagande med hänvisning till att en anläggning, såsom den aktuella anläggningen, inte ingår i detta handelssystem, eftersom koldioxidutsläppen från anläggningen är utsläpp av ingående koldioxid på grund av att denna växthusgas redan förekommer naturligt i råmaterialet, vilket i detta fall är den sura gas som behandlas i denna anläggning.

45

Om så var fallet skulle svaret på de ställda frågorna, såsom generaladvokaten påpekade i punkt 36 i sitt förslag till avgörande, vara irrelevant för lösningen av tvisten i det nationella målet och föreliggande begäran om förhandsavgörande därför vara hypotetisk. Endast anläggningar vars verksamhet, i enlighet med artikel 2 i direktiv 2003/87, omfattas av systemet för handel med utsläppsrätter kan nämligen tilldelas gratis utsläppsrätter (dom av den 28 februari 2018, Trinseo Deutschland, C‑577/16, EU:C:2018:127, punkt 68).

46

Det ska därför prövas huruvida en anläggning, såsom den aktuella anläggningen, omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2003/87 och följaktligen av det system för handel med utsläppsrätter som fastställs i det direktivet.

47

I detta avseende bör det erinras om att direktiv 2003/87, enligt artikel 2.1 i direktivet, som definierar dess tillämpningsområde, ska tillämpas på de ”utsläpp” av växthusgaser som anges i bilaga II till det direktivet, inbegripet koldioxid, ”från de verksamheter som anges i bilaga I” till det direktivet. (se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 juli 2016, Vattenfall Europe Generation, C‑457/15, EU:C:2016:613, punkt 28, dom av den 28 februari 2018, Trinseo Deutschland, C‑577/16, EU:C:2018:127, punkterna 42, 45 och 46, och dom av den 17 maj 2018, Evonik Degussa, C‑229/17, EU:C:2018:323, punkt 31). I bilaga I ingår bland annat, vad gäller utsläpp av koldioxid, förbränning av bränsle i anläggningar med en sammanlagd tillförd effekt på mer än 20 MW.

48

I artikel 3 b i direktiv 2003/87 definieras ”utsläpp”, i det direktivet, som utsläpp i atmosfären av växthusgaser från källor belägna inom en anläggning.

49

I det aktuella fallet är det ostridigt att en anläggning, såsom den som är aktuell i det nationella målet, bedriver en verksamhet avseende ”förbränning av bränsle i anläggningar med en sammanlagd tillförd effekt på mer än 20 MW”, i den mening som avses i bilaga I till direktiv 2003/87, eftersom både den värmealstrande oxidationsreaktion som H2S genomgår under Claus-processen och den efterförbränning av gaser från Claus-anordningarna som den tyska regeringen har hänvisat till i sina skriftliga yttranden och vid förhandlingen, mot bakgrund av artikel 3 t i det direktivet, utgör en sådan verksamhet.

50

Av de uppgifter som domstolen har tillgång till framgår det dessutom att den verksamhet avseende ”förbränning av bränslen”, som utförs vid den aktuella anläggningen, leder till ”utsläpp”, i detta fall koldioxid, i den mening som avses i artikel 2.1 och artikel 3 b i direktiv 2003/87, och att denna anläggning släpper ut växthusgaser i atmosfären från anordningar belägna i den. Detta har inte ifrågasatts av någon av de rättegångsdeltagare som har yttrat sig eller närvarat vid den muntliga förhandlingen vid domstolen.

51

Såsom ExxonMobil och kommissionen har påpekat är det riktigt att den koldioxid som släpps ut genom denna bränsleförbränning är en ”ingående koldioxid” i den mening som avses i artikel 3 led 40 i förordning nr 601/2012, eftersom denna växthusgas förekommer naturligt i den sura gas som behandlats vid den berörda anläggningen.

52

En sådan omständighet leder dock inte till att en sådan anläggning utesluts från tillämpningsområdet för direktiv 2003/87.

53

Såsom framgår av punkt 47 i denna dom och som generaladvokaten påpekade i punkt 47 i sitt förslag till avgörande är direktiv 2003/87, i enlighet med dess artikel 2.1 vars ordalydelse är entydig i detta avseende, tillämpligt på ”utsläpp från de verksamheter som anges i bilaga I” till det direktivet, utan att det på något sätt krävs att den växthusgas som släpps ut också har genererats vid dessa verksamheter. På samma sätt begränsar inte heller artikel 3 t i det direktivet begreppet ”förbränning” till att endast avse de oxidationsreaktioner som själva genererar en växthusgas.

54

Denna tolkning stöds av bestämmelserna om övervakning i förordning nr 601/2012. I artikel 48.1 i den förordningen föreskrivs nämligen uttryckligen att ingående koldioxid, enligt definitionen i artikel 3 led 40 i den förordningen, när det ingår i naturgas ska omfattas av den utsläppsfaktor som fastställts för det bränslet.

55

En sådan tolkning är också förenlig med syftet med direktiv 2003/87, som enligt artikel 1 i direktivet är att på ett kostnadseffektivt och ekonomiskt effektivt sätt minska utsläppen av växthusgaser (se, bland annat, dom av den 12 april 2018, PPC Power, C‑302/17, EU:C:2018:245, punkt 18, och dom av den 17 maj 2018, Evonik Degussa, C‑229/17, EU:C:2018:323, punkt 41).

56

Det framgår nämligen av bland annat skäl 8 i det direktivet att verksamheter som har en viss potential att minska utsläpp av växthusgaser, för att detta mål ska kunna uppnås, ska omfattas av detta system (dom av den 17 maj 2018, Evonik Degussa, C‑229/17, EU:C:2018:323, punkt 42).

57

Det framgår av diskussionerna vid förhandlingen att även om koldioxid ingår i sammansättningen av den sura gasen kan en förbränning av bränslen som utförs i en anläggning, såsom den aktuella anläggningen, som syftar till avsvavling av naturgas och svavelåtervinning i enlighet med Claus-processen, minska koldioxid-utsläppen, eftersom koldioxidhalten i den sura gasen kan variera beroende på vilken gasfyndighet den kommer från. I motsats till vad ExxonMobil gjort gällande är det irrelevant i detta avseende att denna nivå inte systematiskt kan förutses.

58

Av detta följer att en sådan anläggning som den som är aktuell i det nationella målet omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2003/87 och därmed av det system för handel med utsläppsrätter som har inrättats genom det direktivet, utan att det har betydelse huruvida den koldioxid som blir resultatet av verksamheten vid anläggningen förekommer naturligt i det råmaterial som den bearbetar.

59

De frågor som den hänskjutande domstolen har ställt ska följaktligen besvaras.

60

Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida artikel 3 u i direktiv 2003/87 ska tolkas så, att en anläggning – såsom den som är aktuell i det nationella målet, som inom ramen för ”förbränning av bränsle i anläggningar med en sammanlagd tillförd effekt på mer än 20 MW”, i den mening som avses i bilaga I till det direktivet, producerar el som i huvudsak är avsedd för eget bruk – ska anses som en ”elproducent” i den mening som avses i den bestämmelsen, för det första, eftersom det i den anläggningen samtidigt framställs en produkt som inte omfattas av den bilagan och, för det andra, eftersom det från den anläggningen fortlöpande mot vederlag tillförs en liten del av den el som produceras till det allmänna elnätet, till vilket anläggningen av tekniska skäl alltid måste vara ansluten.

61

Det framgår klart av beslutet om hänskjutande att denna fråga ställs för att det i detta fall ska kunna avgöras om den anläggning som är aktuell i det nationella målet har rätt till gratis tilldelning av utsläppsrätter för koldioxidutsläppen från denna förbränning av bränslen, vilken utförs för avsvavling av naturgas och svavelåtervinning i enlighet med Claus-processen.

62

I detta hänseende ska det erinras om att syftet med direktiv 2003/87 är att införa ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser för att minska utsläppen av växthusgaser i atmosfären till en nivå som förhindrar farliga antropogena inverkningar på klimatsystemet och vars slutliga mål är att skydda miljön (se, bland annat, dom av den 8 mars 2017, ArcelorMittal Rodange och Schifflange, C‑321/15, EU:C:2017:179, punkt 24, dom av den 22 februari 2018, INEOS Köln, C‑572/16, EU:C:2018:100, punkt 26, och dom av den 28 februari 2018, Trinseo Deutschland, C‑577/16, EU:C:2018:127, punkt 39).

63

Detta system bygger på en ekonomisk logik, nämligen att vara ett incitament för alla deltagare i detta system att släppa ut en mindre mängd växthusgaser än vad de ursprungligen givits rätt till, så att de kan sälja överskottet till någon annan deltagare vars utsläpp överskrider de utsläppsrätter som denne tilldelats (se, bland annat, dom av den 8 mars 2017, ArcelorMittal Rodange och Schifflange, C‑321/15, EU:C:2017:179, punkt 22, dom av den 22 februari 2018, INEOS Köln, C‑572/16, EU:C:2018:100, punkt 27, och dom av den 28 februari 2018, Trinseo Deutschland, C‑577/16, EU:C:2018:127, punkt 40).

64

Syftet med direktiv 2003/87 är att fram till år 2020 – på ett ekonomiskt effektivt sätt – minska de totala utsläppen av växthusgaser i unionen med minst 20 procent jämfört med 1990 års nivåer (dom av den 8 september 2016, E.ON Kraftwerke, C‑461/15, EU:C:2016:648, punkt 23, dom av den 22 februari 2018, INEOS Köln, C‑572/16, EU:C:2018:100, punkt 28, och dom av den 28 februari 2018, Trinseo Deutschland, C‑577/16, EU:C:2018:127, punkt 41).

65

I detta syfte infördes genom artikel 10a i direktiv 2003/87 en övergångsordning som, för att undvika att företag tappar konkurrenskraft på grund av inrättandet av ett system för handel med utsläppsrätter (se, för ett liknande resonemang, bland annat dom av den 26 februari 2015, ŠKO-Energo, C‑43/14, EU:C:2015:120, punkt 28, och dom av den 12 april 2018, PPC Power, C‑302/17, EU:C:2018:245, punkt 20), med avseende på anläggningar inom vissa verksamhetsområden, föreskriver gratis tilldelning av utsläppsrätter, varvid antalet utsläppsrätter i enlighet med punkt 11 i samma bestämmelse ska minska gradvis under perioden 2013–2020, med målsättningen att år 2027 ha avskaffat all gratis tilldelning (dom av den 8 september 2016, E.ON Kraftwerke, C‑461/15, EU:C:2016:648, punkt 24, dom av den 26 oktober 2016, Yara Suomi m.fl., C‑506/14, EU:C:2016:799, punkt 46, dom av den 22 februari 2018, INEOS Köln, C‑572/16, EU:C:2018:100, punkt 29, och dom av den 28 februari 2018, Trinseo Deutschland, C‑577/16, EU:C:2018:127, punkt 67).

66

Såsom särskilt framgår av artikel 10.1 i direktiv 2003/87 och av skäl 15 i direktiv 2009/29 är tilldelningen av utsläppsrätter, för att uppnå en minskning av utsläppen av växthusgaser, gradvis avsedd att enbart bygga på auktioneringsprincipen, som enligt unionslagstiftaren generellt anses vara det ekonomiskt mest effektiva systemet.

67

Enligt artikel 10a.3 i direktiv 2003/87 ska inga utsläppsrätter gratis tilldelas ”elproducenter”, såvida de inte uppfyller de villkor som anges i punkterna 4 och 8 i den artikeln och som avser dels produktion av värme eller kyla för fjärrvärme eller högeffektiv kraftvärme, enligt definitionen i direktiv 2004/8, dels nya deltagare. Tillämpningen av artikel 10a.3 i direktiv 2003/87 ska inte heller påverka tillämpningen av artikel 10c, enligt vilken medlemsstaterna får bevilja utsläppsrätter gratis för modernisering av elproduktionen.

68

Följaktligen har utauktionering av utsläppsrätter sedan år 2013, vilket framgår av unionslagstiftarens vilja uttryckt i skälen 15 och 19 i direktiv 2009/29, blivit regel för elproducenter (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 oktober 2013, Iberdrola m.fl., C‑566/11, C‑567/11, C‑580/11, C‑591/11, C‑620/11 och C‑640/11, EU:C:2013:660, punkt 40, och dom av den 28 april 2016, Borealis Polyeolefine m.fl., C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 och C‑391/14–C‑393/14, EU:C:2016:311, punkt 82).

69

För att avgöra om en anläggning, såsom den aktuella anläggningen, är undantagen från rätten att gratis tilldelas utsläppsrätter enligt artikel 10a.3 i direktiv 2003/87, är det därför nödvändigt att undersöka huruvida anläggningen ska betraktas som en ”elproducent” i den mening som avses i det direktivet.

70

I detta sammanhang bör det påpekas att begreppet ”elproducent”, som avses i artikel 10a.3 i direktiv 2003/87, definieras i artikel 3 u i det direktivet.

71

Det ska emellertid erinras om att det vid tolkningen av en unionsbestämmelse, enligt domstolens fasta praxis, inte endast är dess lydelse som ska beaktas, utan också sammanhanget och de mål som eftersträvas med de föreskrifter som den ingår i (se, bland annat, dom av den 31 maj 2018, Länsförsäkringar Sak Försäkringsaktiebolag m.fl., C‑542/16, EU:C:2018:369, punkt 39).

72

Det framgår av artikel 3 u i direktiv 2003/87 att en anläggning – som har producerat el ”för försäljning till tredje man” vid vilken tidpunkt som helst från och med den 1 januari 2005 och i vilken det inte bedrivits någon av de verksamheter som förtecknas i bilaga I till det direktivet, förutom förbränning av bränslen med en sammanlagd tillförd effekt på mer än 20 MW – ska betraktas som en ”elproducent” (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Borealis m.fl., C‑180/15, EU:C:2016:647, punkt 33, och dom av den 26 oktober 2016, Yara Suomi m.fl., C‑506/14, EU:C:2016:799, punkt 23).

73

Det är ostridigt att en anläggning som den aktuella anläggningen uppfyller detta andra villkor. Som redan konstaterats i punkt 49 i denna dom bedrivs i denna anläggning en verksamhet som avser ”bränsleförbränning” i den mening som avses i bilaga I. Såsom framgår av själva ordalydelsen i den första frågan bedrivs inte någon annan verksamhet som anges i den bilagan. Varken svavelproduktion eller behandling av naturgas ingår nämligen i den förteckning över verksamheter som återfinns där.

74

När det gäller det första villkoret i artikel 3 u i direktiv 2003/87, nämligen framställning av el ”för försäljning till tredje part”, ska det påpekas att det även framgår av ordalydelsen i den första frågan att den aktuella anläggningen också uppfyller detta villkor, eftersom den fortlöpande mot vederlag levererar en del av den el den producerar för sina egna behov till det allmänna elnätet.

75

I detta fall är det förvisso endast en liten del av denna elproduktion som säljs till tredje part, eftersom leveransen av el till det allmänna elnätet är motiverad av tekniska skäl för att garantera den kontinuerliga eltillförseln till den aktuella anläggningen i händelse av att Claus-anordningarna inte fungerar.

76

Det framgår dock inte av ordalydelsen i artikel 3 u i direktiv 2003/87 att den el som en anläggning producerar, för att anläggningen ska betraktas som en ”elproducent”, endast eller huvudsakligen ska användas för leverans till tredje man.

77

I detta avseende ska det särskilt noteras att denna bestämmelse inte föreskriver något tröskelvärde avseende elproduktion för att en aktör ska klassificeras som en elproducent. Såsom generaladvokaten påpekade i punkt 58 i sitt förslag till avgörande görs denna klassificering oberoende av eventuella variationer i tiden mellan den mängd el som säljs och den mängd el som produceras för producentens eget behov.

78

Följaktligen ska en anläggning, såsom den aktuella anläggningen, även om huvuddelen av den el den producerar är avsedd för eget bruk, även anses uppfylla det första villkoret i artikel 3 u i direktiv 2003/87, eftersom den har sålt en del av sin elproduktion, även om det rör sig om en liten del, till tredje part genom en fortlöpande leverans, mot ersättning, av den delen av elen till det allmänna elnätet.

79

Av själva ordalydelsen i artikel 3 u i direktiv 2003/87 följer att en anläggning, som den aktuella anläggningen, ska klassificeras som en ”elproducent” i den mening som avses i denna bestämmelse, eftersom den som enda verksamhet som omfattas av bilaga I till direktiv 2003/87 utövar verksamhet avseende ”förbränning av bränslen i anläggningar med en sammanlagd tillförd effekt på mer än 20 MW” och den säljer en del av sin elproduktion till tredje part.

80

Denna tolkning stöds av det mål som eftersträvas genom direktiv 2003/87 och direktivets allmänna systematik.

81

Det stämmer visserligen, såsom ExxonMobil har påpekat i sitt skriftliga yttrande, att principförbudet för medlemsstaterna, enligt artikel 10a.3 i direktiv 2003/87, att tilldela gratis utsläppsrätter infördes, vilket framgår av skälen 15 och 19 i direktiv 2009/29, för att undanröja möjligheten för elproducenterna, vilken elproducenterna utnyttjat fram till år 2013, att göra exceptionella vinster genom att, i avsaknad av tillräcklig konkurrens, lägga värdet av de utsläppsrätter som tilldelats gratis på det elpris som betalas av konsumenterna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 oktober 2013, Iberdrola m.fl., C‑566/11, C‑567/11, C‑580/11, C‑591/11, C‑620/11 och C‑640/11, EU:C:2013:660, punkt 40).

82

Det bör dock först och främst erinras om att tilldelningen av gratis utsläppsrätter enligt artikel 10a i direktiv 2003/87, såsom redan framgår av punkterna 65 och 66 i denna dom, ingår i en särskild ordning med övergångsbestämmelser som avviker från principen enligt vilken utsläppsrätter ska fördelas i enlighet med den auktioneringsmekanism som fastställs i artikel 10 i det direktivet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 januari 2018, INEOS, C‑58/17, EU:C:2018:19, punkt 36).

83

Bestämmelsen i artikel 10a.3 i direktiv 2003/87 kan således inte tolkas restriktivt, i den mån den leder till att utsläppsrätter i princip tilldelas ”elproducenter”, i den mening som avses i artikel 3 u i det direktivet, i enlighet med en sådan auktioneringsmekanism, med uteslutande av gratis tilldelning av utsläppsrätter. Under dessa omständigheter ska begreppet ”elproducent”, som återfinns i artikel 3 u i det direktivet, ges en vid tolkning.

84

Det bör dessutom noteras att artikel 10a.1, 10a.3 och 10a.5 i direktiv 2003/87 ger uttryck för den tudelning som bestämmelserna i direktivet grundar sig på och som innebär att det görs en åtskillnad mellan anläggningar som omfattas av punkt 3 i den artikeln, däribland ”elproducenter” i den mening som avses i artikel 3 u i det direktivet, och andra anläggningar som genererar utsläpp av växthusgaser, vilka vanligen kallas ”industrianläggningar” (se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 april 2016, Borealis Polyolefine m.fl., C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 och C‑391/14–C‑393/14, EU:C:2016:311, punkt 70, och dom av den 28 juli 2016, Vattenfall Europe Generation, C‑457/15, EU:C:2016:613, punkterna 40 och 41).

85

Denna åtskillnad mellan anläggningar som omfattas av begreppet ”elproducent” i den mening som avses i artikel 3 u i direktiv 2003/87 och andra anläggningar som ger upphov till utsläpp av växthusgaser påverkar direkt beräkningen av den ”enhetliga sektorsövergripande korrigeringsfaktor” som föreskrivs i artikel 10a.5 i det direktivet, vars tillämpning på den preliminära årliga kvantiteten gratis utsläppsrätter som beräknas av medlemsstaterna avgör vilken slutlig årlig kvantitet utsläppsrätter som ska tilldelas industrianläggningar som är berättigade till sådana utsläppsrätter (se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 april 2016, Borealis Polyolefine m.fl., C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 och C‑391/14–C‑393/14, EU:C:2016:311, punkt 71).

86

I artikel 10a.5 i direktiv 2003/87 föreskrivs att medlemsstaterna, när den provisoriska kvantitet utsläppsrätter som tilldelas gratis till anläggningar som inte omfattas av artikel 10a.3 i det direktivet överskrider det tak för industrin som motsvarar den högsta årliga kvantitet utsläppsrätter som avses i punkt 5 i samma artikel, är skyldiga att göra en proportionell minskning av denna preliminära kvantitet genom tillämpning av den ”enhetliga sektorsövergripande korrigeringsfaktor” som föreskrivs i den bestämmelsen, vilken motsvarar förhållandet mellan den provisoriska kvantiteten och det taket (se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 april 2016, Borealis Polyolefine m.fl., C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 och C‑391/14–C‑393/14, EU:C:2016:311, punkterna 62 och 63, och dom av den 22 februari 2018, INEOS Köln, C‑572/16, EU:C:2018:100, punkt 37).

87

Såsom uttryckligen framgår av artikel 10a.5 i direktiv 2003/87 beaktas dock inte utsläpp från elproducenter vid beräkningen av denna faktor, eftersom dessa utsläpp undantas från den maximala årliga kvantitet utsläppsrätter som anges i den bestämmelsen, vilken endast avser utsläpp från ”anläggningar som inte omfattas av punkt 3 [i samma artikel]” (se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 april 2016, Borealis Polyolefine m.fl., C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 och C‑391/14–C‑393/14, EU:C:2016:311, punkterna 64, 68, 72, 74, 75 och 83, och dom av den 26 oktober 2016, Yara Suomi m.fl., C‑506/14, EU:C:2016:799, punkterna 24, 26 och 32).

88

För det fall klassificeringen som ”elproducent”, i den mening som avses i artikel 3 u i direktiv 2003/87, var beroende av om försäljningen av el från en anläggning utgör en huvudsaklig verksamhet eller en sidoverksamhet i denna, skulle fastställandet av den slutliga kvantiteten utsläppsrätter som gratis ska tilldelas de berörda anläggningarna, i avsaknad av något tröskelvärde som fastställts av unionslagstiftaren, baseras på kriterier vars innehåll inte är tillräckligt tydligt och förutsägbart och som därför skulle kunna äventyra rättssäkerheten, eftersom de kan leda till ett senare ifrågasättande av de utsläppsrätter som tilldelats.

89

ExxonMobil har emellertid gjort gällande att denna tolkning strider mot den allmänna principen om likabehandling, eftersom den leder till att en anläggning, såsom den aktuella anläggningen, i vilken som enda verksamhet som avses i bilaga I till direktiv 2003/87 utövas ”förbränning av bränslen i anläggningar med en sammanlagd tillförd effekt på mer än 20 MW” behandlas annorlunda än en anläggning i vilken utövas både denna verksamhet och en annan verksamhet som förtecknas i den bilagan.

90

Enligt fast rättspraxis från domstolen innebär den allmänna unionsrättsliga likabehandlingsprincipen att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling (se, bland annat, dom av den 16 december 2008, Arcelor Atlantique och Lorraine m.fl., C‑127/07, EU:C:2008:728, punkt 23, och dom av den 29 mars 2012, kommissionen/Estland, C‑505/09 P, EU:C:2012:179, punkt 64).

91

Det bör noteras att elproduktionsanläggningar, i vilken som enda verksamhet som avses i bilaga I till direktiv 2003/87 utövas ”förbränning av bränslen i anläggningar med en sammanlagd tillförd effekt på mer än 20 MW”, inte befinner sig i en situation, som med avseende på systemet för handel med utsläppsrätter, är jämförbar med situationen för anläggningar som producerar el och som, utöver denna bränsleförbränningsprocess, utför en eller flera andra verksamheter som förtecknas i den bilagan.

92

Såsom framgår av punkt 58 i denna dom omfattas en anläggning, såsom den aktuella anläggningen, av tillämpningsområdet för detta direktiv endast med avseende på koldioxidutsläpp från sådan förbränning av bränslen. Den omfattas därför endast av systemet för handel med utsläppsrätter med avseende på denna verksamhet, med uteslutande av andra verksamheter som inte förtecknas i bilaga I till det direktivet. En anläggning i vilken utförs både en verksamhet avseende förbränning av bränslen och en eller flera andra verksamheter som avses i den bilagan omfattas däremot av detta system för handel med utsläppsrätter för samtliga verksamheter vid anläggningen som genererar koldioxidutsläpp. Till följd av detta har, även om båda dessa typer av anläggningar producerar el, en anläggning av den andra typen, som omfattas av systemet med avseende på alla sina koldioxidutsläpp från sådana verksamheter, rätt till gratis utsläppsrätter för dessa utsläpp, till skillnad från en anläggning av den första typen som endast omfattas av detta system med avseende på de koldioxidutsläpp som härrör från förbränning av bränslen, vilken inte kan erhålla sådana utsläppsrätter.

93

Slutligen ska det påpekas att en sådan tolkning av artikel 3 u i direktiv 2003/87, i motsats till vad ExxonMobil har gjort gällande, inte är oförenlig med införandet – i punkt 1.4 i bilagan till kommissionens beslut 2010/2/EU av den 24 december 2009 om fastställande, enligt direktiv 2003/87, av en förteckning över sektorer och delsektorer som anses löpa avsevärd risk för koldioxidläckage (EUT L 1, 2010, s. 10) – av utvinning av naturgas i den förteckningen.

94

Såsom framgår av artikel 10a.12 i direktiv 2003/87 innebär nämligen införandet av en sektor eller delsektor i den förteckningen inte något undantag från punkt 3 i samma artikel, utan medför endast, för handelsperioden 2013–2020, att anläggningar inom sektorer eller delsektorer som löper en betydande risk för koldioxidläckage ska tilldelas ett antal gratis utsläppsrätter som motsvarar 100 procent av den kvantitet som fastställs i enlighet med de åtgärder som avses i punkt 1 i den artikeln (se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 oktober 2016, Yara Suomi m.fl., C‑506/14, EU:C:2016:799, punkt 47).

95

I likhet med generaladvokatens påpekande i punkt 83 i sitt förslag till avgörande ska det betonas att införandet av en sektor eller delsektor i den förteckningen, såsom framgår av artikel 10a.14 i direktiv 2003/87, innebär att den omständigheten att det är omöjligt att övervältra kostnaderna för utsläppsrätterna på priserna har påvisats, inte såsom ExxonMobil har gjort gällande för varje anläggning som omfattas av den berörda sektorn eller delsektorn, utan efter en övergripande bedömning av kommissionen av all verksamhet på unionsnivå med avseende på de anläggningar som omfattas av sektorn eller delsektorn.

96

Den första frågan ska således besvaras enligt följande. Artikel 3 u i direktiv 2003/87 ska tolkas så, att en anläggning – såsom den som är aktuell i det nationella målet, som inom ramen för ”förbränning av bränsle i anläggningar med en sammanlagd tillförd effekt på mer än 20 MW” i den mening som avses i bilaga I till det direktivet, producerar el som i huvudsak är avsedd för eget bruk – ska anses som en ”elproducent” i den mening som avses i den bestämmelsen, för det första, eftersom det i den anläggningen samtidigt framställs en produkt som inte omfattas av den bilagan och, för det andra, eftersom det från den anläggningen fortlöpande mot vederlag tillförs en del, även om den är liten, av den el som produceras till det allmänna elnätet, till vilket anläggningen av tekniska skäl alltid måste vara ansluten.

97

Den hänskjutande domstolen har ställt den andra frågan för att få klarhet i huruvida artikel 3 c i beslut 2011/278 ska tolkas så, att en sådan anläggning som den som är aktuell i det nationella målet, i den mån den ska betraktas som en ”elproducent” i den mening som avses i artikel 3 u i direktiv 2003/87, har rätt till gratis tilldelning av utsläppsrätter med avseende på den värme som produceras i samband med dess verksamhet avseende ”förbränning av bränsle i anläggningar med en sammanlagd tillförd effekt på mer än 20 MW”, i den mening som avses i bilaga I till det direktivet, när denna värme används för andra ändamål än elproduktion.

98

Inledningsvis bör det påpekas att denna fråga följer av en bedömning som den hänskjutande domstolen gjort på eget initiativ, eftersom parterna i det nationella målet inte har ifrågasatt giltigheten av de utsläppsrätter som tilldelats ExxonMobil gratis med avseende på den värme som produceras i samband med dess verksamhet avseende bränsleförbränning.

99

Det tycks framgå av begäran om förhandsavgörande att den hänskjutande domstolen enligt nationell lagstiftning och inom ramen för denna bedömning kan förklara att alla utsläppsrätter som tilldelats ExxonMobil gratis är rättsstridiga.

100

Under dessa omständigheter, och som framgår av beslutet om hänskjutande, syftar denna fråga till att avgöra huruvida den aktuella anläggningen i förevarande fall kan tilldelas utsläppsrätter gratis, i och med att bränsleförbränningen i anläggningen leder till produktion av inte bara el utan även och huvudsakligen av värme, som ett resultat av den kemiska reaktion som kännetecknar Claus-processen. Denna värme tas till vara vid anläggningen för att användas i verksamheterna avseende avsvavling av naturgas och svavelåtervinning enligt denna process.

101

Domstolen erinrar om att kommissionen, i enlighet med artikel 10a.1 i direktiv 2003/87, genom beslut 2011/278 har infört harmoniserade bestämmelser på unionsnivå för tilldelningen av gratis utsläppsrätter. Genom dessa harmoniserade regler konkretiseras det väsentliga kravet på att snedvridning av konkurrensen på den inre marknaden blir så liten som möjligt (dom av den22 juni 2016, DK Recycling und Roheisen/kommissionen, C‑540/14 P, EU:C:2016:469, punkt 53, dom av den 18 januari 2018, INEOS, C‑58/17, EU:C:2018:19, punkt 26, och dom av den 22 februari 2018, INEOS Köln, C‑572/16, EU:C:2018:100, punkt 30).

102

Det framgår sålunda av artikel 10a.2 i direktiv 2003/87 att kommissionen i det sammanhanget ska fastställa riktmärken per sektor eller delsektor (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Borealis m.fl., C‑180/15, EU:C:2016:647, punkt 60, och dom av den 18 januari 2018, INEOS, C‑58/17, EU:C:2018:19, punkt 27).

103

Det är i detta sammanhang som det i artikel 10.1 och 10.2 i beslut 2011/278 föreskrivs att medlemsstaterna, genom att multiplicera dessa riktmärken med den historiska verksamhetsnivån för varje delanläggning, ska beräkna det preliminära antalet utsläppsrätter per år som tilldelas gratis. De ska därvid i enlighet med artikel 6 i detta beslut göra åtskillnad mellan delanläggningarna beroende på verksamhet för att fastställa huruvida ett ”produktriktmärke”, ett ”värmeriktmärke” eller ett ”bränsleriktmärke” eller en särskild faktor för ”delanläggningar med processutsläpp” ska tillämpas (dom av den 8 september 2016, Borealis m.fl., C‑180/15, EU:C:2016:647, punkt 61, och dom av den 18 januari 2018, INEOS, C‑58/17, EU:C:2018:19, punkt 28).

104

Det ska i det avseendet påpekas att domstolen redan har slagit fast att definitionerna i artikel 3 i beslut 2011/278 av delanläggningar med produktriktmärke, med värmeriktmärke, med bränsleriktmärke och med processutsläpp är ömsesidigt uteslutande (dom av den 8 september 2016, Borealis m.fl., C‑180/15, EU:C:2016:647, punkt 62 och dom av den 18 januari 2018, INEOS, C‑58/17, EU:C:2018:19, punkt 29).

105

I artikel 3 c i beslut 2011/278 definieras delanläggning med värmeriktmärke som insatsvaror, utgående varor och motsvarande som inte omfattas av en delanläggning med produktriktmärke och som är relaterade till produktion eller import, eller båda, av mätbar värme från en anläggning eller annan enhet som omfattas av EU-systemet. I denna bestämmelse anges att denna värme bland annat ska förbrukas för produktion av varor eller exporteras till en anläggning eller annan enhet som inte omfattas av EU-systemet, med undantag av export för förbrukning för elproduktion (dom av den 8 september 2016, Borealis m.fl., C‑180/15, EU:C:2016:647, punkterna 64 och 116).

106

Det framgår således av ordalydelsen i artikel 3 c i beslut 2011/278 att denna bestämmelse förbjuder tilldelning av gratis utsläppsrätter för den värme som genereras för elproduktion.

107

Denna bestämmelse genomför således, såsom ExxonMobil med rätta har påpekat i sitt skriftliga yttrande, artikel 10a.1 tredje stycket andra meningen och artikel 10a.7 tredje stycket i direktiv 2003/87, som utesluter tilldelning av gratis utsläppsrätter för elproduktion, med undantag för dels fall som omfattas av artikel 10c i det direktivet, som ger medlemsstaterna möjlighet att tilldela gratis utsläppsrätter för modernisering av elproduktionen, dels el som produceras från rökgaser (se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 juli 2017, ArcelorMittal Atlantique et Lorraine, C‑80/16, EU:C:2017:588, punkt 20).

108

Såsom framgår av själva ordalydelsen i den andra frågan försöker den aktuella anläggningen emellertid inte få tillgång till gratis utsläppsrätter för elproduktion, utan för produktion av mätbar värme.

109

I detta avseende bör det noteras att artikel 3 c i beslut 2011/278 inte uttryckligen utesluter tilldelning av gratis utsläppsrätter för den värme som genereras av elproducenter för andra ändamål än elproduktion.

110

Det bör dock erinras om att det av svaret på den första frågan framgår att artikel 10a.3 i direktiv 2003/87, jämförd med artikel 3 u i det direktivet, utesluter att gratis utsläppsrätter tilldelas elproducenter, om de inte uppfyller villkoren i punkterna 4 och 8 i samma artikel, vilka avser dels produktion av värme eller kyla för fjärrvärmeverk eller högeffektiv kraftvärme, enligt definitionen i direktiv 2004/8, dels nya deltagare, utan att det påverkar de fall som avses i artikel 10c i det direktivet. Det är emellertid ostridigt att den aktuella anläggningen inte uppfyller villkoren i artikel 10a.4 och 10a.8 i direktiv 2003/87 och att Förbundsrepubliken Tyskland inte har använt sig av den möjlighet som ges i artikel 10c i det direktivet.

111

I den mån det i artikel 10a.3 i direktiv 2003/87 föreskrivs ett förbud, med förbehåll för regler som anges i andra artiklar, mot tilldelning av gratis utsläppsrätter till elproducenter, fastställs däri en princip (se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 april 2016, Borealis Polyolefine m.fl., C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 och C‑391/14–C‑393/14, EU:C:2016:311, punkt 66).

112

Såsom framgår av fast rättspraxis från domstolen måste dock beslut 2011/278 tolkas i enlighet med bestämmelserna i nämnda direktiv (se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 januari 2017, Schaefer Kalk, C‑460/15, EU:C:2017:29, punkterna 40–42, av dom den 28 februari 2018, Trinseo Deutschland, C‑577/16, EU:C:2018:127, punkt 68, och dom av den 17 maj 2018, Evonik Degussa, C‑229/17, EU:C:2018:323, punkt 29).

113

Därav följer att en anläggning som ska betraktas som en ”elproducent” i den mening som avses i artikel 3 u i direktiv 2003/87 endast kan erhålla utsläppsrätter gratis för den värme som genereras i anläggningen såsom ”delanläggning med värmeriktmärke”, i den mening som avses i artikel 3 c i beslut 2011/278, i enlighet med villkoren i artikel 10a.1 tredje stycket, 10a.4 och 10a.8 i det direktivet.

114

I detta avseende kan det inte hävdas att artikel 10a.3 i direktiv 2003/87, utom då villkoren i punkterna 4 och 8 i den artikeln är uppfyllda, förbjuder tilldelning av gratis utsläppsrätter till en elproducent endast med avseende på elproduktion.

115

Såsom generaladvokaten påpekade i punkt 94 i sitt förslag till avgörande skulle en sådan tolkning nämligen leda till att artikel 10a.3 i direktivet blir verkningslös, eftersom artikel 10a.1 tredje stycket andra meningen i direktivet redan uttryckligen, åtminstone i princip, förbjuder tilldelning av gratis utsläppsrätter för elproduktion.

116

Det bör dessutom noteras att förbudet mot att gratis tilldela utsläppsrätter till elproducenter för produktion av värme överensstämmer helt med det mål som eftersträvas i artikel 10a.3 i direktiv 2003/87, vilket det erinrats om i punkt 68 i denna dom och som består i att i princip tilldela utsläppsrätter till dessa producenter i enlighet med en auktionsmekanism.

117

Av detta följer att en sådan anläggning som den som är aktuell i det nationella målet, det inte ur beslut 2011/278 kan härledas någon rätt till tilldelning av gratis utsläppsrätter för sin värmeproduktionsverksamhet, eftersom det i detta fall, vilket framgår av själva ordalydelsen i den andra frågan, är ostridigt att den aktuella anläggningen inte uppfyller villkoren i artikel 10a.4 och 10a.8 i direktiv 2003/87.

118

Alla andra tolkningar skulle strida mot målen i direktiv 2003/87, genom att ge kommissionen befogenheter utan någon rättslig grund (se, analogt, dom av den 29 mars 2012, kommissionen/Estland, C‑505/09 P, EU:C:2012:179, punkt 82).

119

Den tyska regeringen har emellertid gjort gällande att den tolkning som avses i punkt 113 i denna dom strider mot principen om likabehandling och det mål som eftersträvas genom direktiv 2003/87 och som består i att undvika en snedvridning av konkurrensen, i den mån som gratis utsläppsrätter beviljas för den värme som produceras av jämförbara anläggningar inom andra sektorer. I synnerhet finns det olika former av kraftvärme som, även om de inte uppfyller villkoren avseende hög effektivitet, enligt definitionen i direktiv 2004/8, är mycket effektivare än anläggningar som endast producerar värme.

120

Det framgår dock redan av punkterna 91 och 92 i denna dom att anläggningar i vilka det, i likhet med den anläggning som är aktuell i det nationella målet, produceras värme utan att det som enda verksamhet som avses i bilaga I till direktiv 2003/87 utövas ”förbränning av bränslen i anläggningar med en sammanlagd tillförd effekt på mer än 20 MW” inte befinner sig i en situation som är jämförbar med situationen för anläggningar som producerar värme och som dessutom utövar en annan verksamhet som förtecknas i den bilagan. I systemet för handel med utsläppsrätter kan därför en sådan skillnad i behandling inte anses utgöra en snedvridning av konkurrensen mellan dessa anläggningar (se, analogt, dom av den 19 januari 2017, Schaefer Kalk, C‑460/15, EU:C:2017:29, punkt 47).

121

Detsamma gäller den påstådda skillnaden i behandling mellan anläggningar som producerar värme som erhålls genom högeffektiv kraftvärme, enligt definitionen i direktiv 2004/8, och andra anläggningar som producerar el och värme. De sistnämnda anläggningarna befinner sig nämligen inte i en situation som är jämförbar med den situation som de förstnämnda befinner sig i, eftersom de sistnämnda inte uppfyller villkoren i det direktivet,

122

ExxonMobil kan inte heller med framgång göra gällande att den tolkning av artikel 3 c i beslut 2011/278 som anges i punkt 113 i denna dom leder till en diskriminerande behandling av de anläggningar som själva producerar sin el i förhållande till sådana anläggningar som förvärvar sin el från tredje parts anläggningar, såsom högeffektiva kraftvärmeanläggningar.

123

En anläggning som producerar sin egen el är nämligen endast utesluten från gratis tilldelning av utsläppsrätter för produktion av värme för det fall anläggningen dessutom är en ”elproducent” i den mening som avses i artikel 3 u i direktiv 2003/87. Såsom framgår av punkterna 91, 92 och 120 i denna dom befinner sig en sådan anläggning inte i en situation som är jämförbar med situationen för industrianläggningar. En anläggning som köper el från tredje man är likaledes utesluten från tilldelning av sådana utsläppsrätter om den är en elproducent.

124

Av det ovan anförda följer att en anläggning, såsom den aktuella anläggningen inte kan tilldelas gratis utsläppsrätter enligt artikel 10a i direktiv 2003/87 och bestämmelserna i beslut 2011/278, eftersom den ska betraktas som en ”elproducent” i den mening som avses i artikel 3 u i nämnda direktiv.

125

En sådan anläggning som enligt artikel 2.1 i direktiv 2003/87 omfattas av det system för handel med utsläppsrätter som inrättats genom det direktivet, är hänvisad till att erhålla utsläppsrätter inom ramen för auktionssystemet, i den mån den utövar en verksamhet avseende ”förbränning av bränslen i anläggningar med en sammanlagd tillförd effekt på mer än 20 MW”, som anges i bilaga I till direktiv 2003/87, och genererar koldioxidutsläpp.

126

Följaktligen ska den andra frågan besvaras på följande sätt. Artikel 3 c i beslut 2011/278 ska tolkas så, att en sådan anläggning som den som är aktuell i det nationella målet, i den mån den ska betraktas som en ”elproducent” i den mening som avses i artikel 3 u i direktiv 2003/87, inte har rätt till gratis tilldelning av utsläppsrätter för den värme som produceras i dess verksamhet avseende ”förbränning av bränsle i anläggningar med en sammanlagd tillförd effekt på mer än 20 MW”, i den mening som avses i bilaga I till det direktivet, när denna värme används för andra ändamål än elproduktion och denna anläggning inte uppfyller villkoren i artikel 10a.4 och 10a.8 i direktivet.

127

Med hänsyn till svaret på den första och den andra frågan saknas det anledning att besvara den tredje och den fjärde frågan.

128

ExxonMobil har begärt att domstolen ska begränsa förevarande doms rättsverkningar i tiden för det fall att den andra frågan besvaras nekande.

129

Det ska i detta sammanhang påpekas att det endast är i undantagsfall som domstolen, med tillämpning av den allmänna rättssäkerhetsprincip som ingår i unionens rättsordning, kan se sig föranledd att begränsa berörda personers möjlighet att åberopa en av domstolen tolkad bestämmelse i syfte att ifrågasätta rättsförhållanden som har tillkommit i god tro. För att en sådan begränsning ska kunna komma i fråga ska två väsentliga kriterier vara uppfyllda, nämligen att de berörda handlat i god tro och att det föreligger en risk för allvarliga störningar (se, bland annat, dom av den 27 februari 2014, Transportes Jordi Besora, C‑82/12, EU:C:2014:108, punkt 41, och dom av den 19 april 2018, Oftalma Hospital, C‑65/17, EU:C:2018:263, punkt 57).

130

Domstolen påpekar att ExxonMobil inte tillhandahållit några konkreta uppgifter till stöd för sin begäran, utan endast allmänt hävdat att utsläppsrätter sedan 2013 tilldelats gratis till ett stort antal elproducerande anläggningar för deras värmeproduktion.

131

Det saknas således anledning att begränsa domens rättsverkningar i tiden.

132

Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (femte avdelningen) följande: