1.

Jürgen Webb-Sämann (klaganden) var anställd på deltid av Baumarkt Praktiker DIY GmbH och dess föregångare (nedan kallad konkursgäldenären). Arbetsgivaren innehöll vissa penningbelopp ur Jürgen Webb-Sämanns lön och omvandlade dem till pensionsavgifter. I oktober 2013 inleddes ett insolvensförfarande mot konkursgäldenären. Det visade sig att konkursgäldenären inte hade betalat in Jürgen Webb‑Sämanns pensionsavgifter till pensionsfonden i fråga för perioden januari–september 2013.

2.

Den fråga som har hänskjutits för förhandsavgörande avser huruvida det enligt artikel 8 i direktiv 2008/94/EG ( 2 ) när en arbetsgivare kommer på obestånd krävs att belopp som arbetsgivaren har dragit av på en arbetstagares lön för att sätta in dem i en kompletterande pensionsfond, men som arbetsgivaren i själva verket inte har satt in på ett separat konto, ska separeras och undantas från insolvensförfarandet.

3.

I skäl 3 i direktiv 2008/94 anges följande: ”Det är nödvändigt att skydd upprättas för arbetstagarna vid arbetsgivarens insolvens och för att garantera dem ett minimiskydd, särskilt för att garantera betalning av deras utestående fordringar, samtidigt som hänsyn måste tas till behovet av en välbalanserad ekonomisk och social utveckling inom gemenskapen. För detta ändamål bör alla medlemsstater inrätta en institution som säkerställer att de berörda arbetstagarna får betalt för sina utestående fordringar.”

4.

Artikel 1 definierar direktivets tillämpningsområde enligt följande: ”Detta direktiv ska tillämpas på fordringar som arbetstagare på grund av anställningsavtal eller anställningsförhållanden har gentemot arbetsgivare som är att anse som insolventa …”.

5.

Artiklarna 3–5 i direktivet finns i kapitel II, som har rubriken ”Bestämmelser om garantiinstitutioner”. Enligt artikel 3 i direktivet ska medlemsstaterna inrätta garantiinstitutioner för betalning av ”arbetstagarnas utestående fordringar som grundar sig på anställningsavtal eller anställningsförhållanden …”. Sådana institutioner ska enligt artikel 5 a vara fristående från arbetsgivarnas driftskapital och inte vara tillgängliga vid ett insolvensförfarande.

6.

I artikel 4 anges att medlemsstaterna får välja att begränsa garantiinstitutionernas betalningsansvar för arbetstagares utestående fordringar. Medlemsstaterna kan göra detta genom att fastställa den period för vilken garantiinstitutionen ska betala utestående fordringar. I artikel 4 föreskrivs dessutom trösklar under vilka garantiinstitutionernas ansvar inte får begränsas.

7.

Artiklarna 6–8 utgör kapitel III i direktivet, vilket innehåller bestämmelserna om social trygghet. Enligt artikel 6 kan medlemsstaterna välja att ”föreskriva att [de artiklar som avser garantiinstitutionernas skyldigheter] inte ska tillämpas på bidrag som ska utgå enligt nationella författningsreglerade socialförsäkringssystem eller enligt kompletterande pensionssystem utanför de nationella författningsreglerade socialförsäkringssystemen för ett eller flera företag”.

8.

I artikel 8 föreskrivs att ”[m]edlemsstaterna ska säkerställa att nödvändiga åtgärder vidtas för att skydda arbetstagarnas intressen och de personers intressen som vid inträdet av arbetsgivarens insolvens redan har lämnat arbetsgivarens företag eller verksamhet, vad gäller rättigheter som tillförsäkrar dem omedelbara eller framtida ålderspensionsförmåner inklusive efterlevandeförmåner enligt kompletterande pensionssystem utanför de nationella författningsreglerade socialförsäkringssystemen för ett eller flera företag”.

9.

I skäl 9 i direktiv 2003/41 ( 3 ) anges att ”medlemsstaterna fortfarande [bör] ha det fulla ansvaret för tjänstepensionssystemens uppbyggnad …”. I skäl 18 erkänns att ”[o]m ett uppdragsgivande företag går i konkurs riskerar en medlem att förlora både sitt arbete och sina intjänade pensionsrättigheter. Detta gör det nödvändigt att säkerställa en tydlig åtskillnad mellan det uppdragsgivande företaget och institutet samt att minimikrav på aktsamhet fastställs för att skydda medlemmarna”.

10.

Enligt artikel 8 ska varje medlemsstat se till att ”uppdragsgivande företag är juridiskt åtskilda från tjänstepensionsinstitut, så att institutets tillgångar skyddas för medlemmarnas och förmånstagarnas räkning om det uppdragsgivande företaget går i konkurs”.

11.

Enligt 47 § i Insolvenzordnung (den tyska insolvenslagen ( 4 )) får egendom undantas från insolvensförfaranden i de fall då en person bevisar att han eller hon har sakrätt eller personlig rätt till egendomen och gör gällande att egendomen inte ska omfattas av insolvensförfarandet.

12.

Enligt det skriftliga svar som den tyska regeringen har lämnat i detta mål, anges i 165 § stycke 1 i Sozialgesetzbuch, Drittes Buch (socialförsäkringslagen, volym 3) ( 5 ) att arbetstagare vid insolventa företag, om ett insolvensförfarande har inletts, har rätt till ersättning om de har varit anställda inom landet och om de fortfarande hade rätt till lön för de föregående tre månaderna då de var anställda.

13.

Om arbetstagaren har omvandlat en del av sin lön till pensionsavgifter ska omvandlingen enligt 165 § stycke 2 tredje meningen anses inte ha ägt rum för beräkningen av ersättning för arbetstagare vid insolventa företag, om arbetsgivaren inte har överfört dessa avgifter till pensionsfonden eller försäkringsinrättningen i fråga.

14.

I sitt skriftliga svar till domstolen har den tyska regeringen också hänvisat till 7 § i Betriebsrentengesetz (lagen om förbättring av tjänstepensioner) ( 6 ). 7 § ska skydda arbetstagarnas förvärvade rätt till förmåner enligt tjänstepensionsplaner genom att ge dem rätt att av Pensions-Sicherungs-Verein (förening för pensionsgaranti) kräva ett belopp som motsvarar det belopp som arbetsgivaren skulle ha betalat in till deras pensions- eller försäkringsfond om insolvensförfarandet inte hade inletts.

15.

Jürgen Webb-Sämann hade varit deltidsanställd hos konkursgäldenären sedan den 18 november 1996.

16.

Såsom framgår av handlingarna i målet erbjöds konkursgäldenärens arbetstagare enligt ett kollektivavtal fyra alternativ för avdrag på lönen för pensionsavgifter: i) omvandling av måltidsersättning till en avgift till det kompletterande pensionssystemet på 275 euro per år, ii) ett årligt engångsbelopp på 300 euro (160,08 euro för deltidsanställda), iii) omvandling av lön på upp till 50 euro per månad och iv) omvandling av semesterersättning på 500 euro per år.

17.

Arbetstagarna kunde välja ett eller flera av dessa alternativ. Motsvarande belopp skulle sedan hållas inne ur arbetstagarnas lön och omvandlas till pensionsavgifter för överföring till en pensionsfond.

18.

Av Jürgen Webb-Sämanns skriftliga yttranden framgår att han hade valt alla fyra alternativen.

19.

Den 1 oktober 2013 inleddes ett insolvensförfarande beträffande konkursgäldenärens tillgångar. Christopher Seagon (motparten) utsågs till konkursförvaltare.

20.

Jürgen Webb-Sämann har vid den hänskjutande domstolen gjort gällande att konkursgäldenären borde ha satt in det belopp på 1017,56 euro för perioden från januari till juni 2013 ( 7 ) som dragits av på hans lön och omvandlats till pensionsavgifter på hans konto i tjänstepensionsfonden hos Hamburger Pensionskasse (nedan kallad Hamburgs pensionsfond). ( 8 )

21.

Jürgen Webb-Sämann har hävdat att han, eftersom konkursgäldenären inte överförde pengarna till pensionsfonden, har rätt att få dessa belopp separerade från insolvensförfarandet enligt 47 § i den tyska insolvenslagen. Han har hävdat att dessa belopp förvaltas för honom (enligt ett förvaltningsavtal).

22.

Om dessa belopp inte undantas från insolvensförfarandet utgör detta enligt Jürgen Webb-Sämann en överträdelse av artikel 8 i direktiv 2008/94.

23.

Konkursförvaltaren har gjort gällande att inget förvaltningsavtal hade ingåtts mellan Jürgen Webb-Sämann och konkursgäldenären. Konkursförvaltaren har vidare gjort gällande att de omtvistade beloppen inte kan undantas från insolvensförfarandet enligt 47 § i den tyska insolvenslagen, eftersom de aldrig separerats från arbetsgivarens tillgångar.

24.

Arbeitsgericht (Arbetsdomstolen) ogillade Jürgen Webb-Sämanns talan. Den fann att Jürgen Webb-Sämann inte hade någon grund för talan, eftersom han inte gjorde gällande att beloppen skulle betalas ut till honom själv, utan till en pensionsfond. Den fann vidare att Jürgen Webb-Sämann inte hade bevisat att han hade ingått ett förvaltningsavtal med konkursgäldenären. Och även om detta kunde bevisas skulle han inte ha separationsrätt, eftersom de penningbelopp som skulle separeras inte gick att skilja från andra belopp i insolvensförfarandet.

25.

Jürgen Webb-Sämann överklagade domen vid den hänskjutande domstolen. Han har gjort gällande att det fanns ett förvaltningsavtal med konkursgäldenären avseende de belopp som drogs av på hans lön för att sättas in i pensionsfonden.

26.

Mot bakgrund av Jürgen Webb-Sämanns argument har Hessisches Landesarbeitsgericht (Högre regionala arbetsdomstolen för Hessen) förklarat målet vilande och hänskjutit följande fråga till domstolen:

”Strider det mot artikel 8 i direktiv 2008/94/EG eller mot annan unionsrätt att tolka en nationell bestämmelse så, att belopp motsvarande förfallna lönefordringar, vilka har lämnats i arbetsgivarens förvar för att denna vid en viss tidpunkt ska betala in beloppen till en pensionskassa, men av arbetsgivaren inte har satts in på ett separat konto, inte omfattas av separationsrätten enligt 47 § i den tyska insolvenslagen?”

27.

Jürgen Webb-Sämann, Christopher Seagon och kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Domstolen skickade i enlighet med artikel 61.1 i domstolens rättegångsregler en fråga till den tyska regeringen som skulle besvaras skriftligen före den muntliga förhandlingen. Jürgen Webb-Sämann, Christopher Seagon, kommissionen och den tyska regeringen yttrade sig alla muntligen vid förhandlingen den 4 juli 2016.

28.

De spörsmål som har uppkommit genom den fråga som den nationella domstolen har hänskjutit kommer jag att behandla i tre delar.

29.

För det första ska jag, med anledning av de synpunkter som parterna har lämnat, börja med att diskutera vilka specifika unionsrättsliga bestämmelser som är relevanta för att besvara frågan. Jag har i likhet med den hänskjutande domstolen kommit fram till att artikel 8 i direktiv 2008/94 faktiskt är den mest relevanta bestämmelsen i förevarande mål.

30.

För det andra ska jag föreslå ett svar på den precisa fråga som den hänskjutande domstolen har ställt. Enligt min uppfattning kräver artikel 8 i direktiv 2008/94 inte att sådana belopp undantas från insolvensförfarandet, som en arbetsgivare som nu är insolvent har dragit av på en arbetstagares lön för att sättas in i en kompletterande pensionsfond, ( 9 ) men som arbetsgivaren i själva verket inte har satt in på ett separat konto eller överfört till pensionsfonden.

31.

För det tredje ska jag för att ge den nationella domstolen ett utförligt och användbart svar lägga till några avslutande påpekanden beträffande det resultat medlemsstaterna är skyldiga att uppnå enligt artikel 8. Jag ska också lämna några praktiska synpunkter på vikten av att det med de medel som medlemsstaterna väljer faktiskt är möjligt att uppnå detta resultat.

32.

I sina yttranden har Jürgen Webb-Sämann hänvisat till direktiv 2003/41. Han har i synnerhet inriktat sig på kravet i artikel 8 i detta direktiv enligt vilket medlemsstaterna ska se till att en arbetsgivare ( 10 ) och en pensionsfond är juridiskt åtskilda, så att pensionsfondens tillgångar skyddas om arbetsgivaren går i konkurs eller kommer på obestånd.

33.

Även om arbetstagarnas pensionsrätt i viss mån skyddas genom att en arbetsgivare och en pensionsfond hålls åtskilda är enbart detta inte tillräckligt för att åtgärda det problem som är i fråga i förevarande mål. ( 11 ) Den omständigheten att pensionsfonden och arbetsgivaren är juridiskt åtskilda löser inte det problem som uppkommer när arbetsgivaren i själva verket inte överför arbetstagarnas pensionsavgifter till pensionsfonden, såvida inte kravet att arbetsgivaren och pensionsfonden ska hållas juridiskt åtskilda har tolkats på ett ganska extremt sätt så att det krävs att deras tillgångar separeras direkt och automatiskt. Denna mer extrema tolkning följer inte av ordalydelsen i artikel 8 i direktiv 2003/41. Jag anser därför att en åtskillnad mellan arbetsgivaren och pensionsfonden bara har betydelse om pengarna faktiskt finns i pensionsfonden.

34.

Detta belyses av omständigheterna så som de har presenterats i detta mål. Det framgår att kravet att konkursgäldenären (arbetsgivaren) och Hamburgs pensionsfond ska hållas åtskilda för att skydda den senares tillgångar faktiskt har uppfyllts. De belopp som faktiskt finns i Hamburgs pensionsfond omfattas inte av insolvensförfarandet mot arbetsgivaren. ( 12 ) Dock återstår frågan vad som händer med de belopp som fortfarande finns hos arbetsgivaren, men som skulle ha överförts till pensionsfonden.

35.

Jag ansluter mig följaktligen till den hänskjutande domstolens uppfattning att direktiv 2003/41 har begränsad betydelse när det praktiska problem som är i fråga i förevarande mål ska lösas. Problemet bör undersökas mot bakgrund av direktiv 2008/94.

36.

Ett av de argument som kommissionen har framfört i sitt skriftliga yttrande är att den tillämpliga bestämmelsen för det aktuella fallet är artikel 3 i direktiv 2008/94, och inte artikel 8. Trots att kommissionen frångick det argumentet vid den muntliga förhandlingen framförde Jürgen Webb-Sämann och den tyska regeringen också ett liknande argument vid förhandlingen. Jag anser därför att det är nödvändigt att definiera gränserna mellan artikel 3 och artikel 8 i direktivet generellt och sedan med utgångspunkt från detta avgöra vilken av dessa bestämmelser som förevarande mål avser.

37.

Jag anser att artiklarna 3 och 8 i viss mån överlappar varandra. Båda artiklarna föreskriver kompletterande former av skydd. De kan tillämpas parallellt, vilket kommissionen antydde vid den muntliga förhandlingen.

38.

I artikel 6 i direktiv 2008/94 anges att en medlemsstat får föreskriva att garantiinstitutionernas skyldigheter inte ska tillämpas på bidrag som ska betalas enligt nationella författningsreglerade socialförsäkringssystem eller enligt kompletterande pensionssystem. Detta visar att pensionsavgifter i princip omfattas av artikel 3, om de inte har undantagits av medlemsstaten.

39.

Artikel 8 avser arbetstagarnas intressen vad gäller deras rätt till ålderspensionsförmåner enligt kompletterande pensionssystem. En arbetstagares framtida pensionsrätt finansieras slutligen logiskt sett genom pensionsavgifter. Det finns därför en naturlig koppling mellan artiklarna 3 och 8.

40.

Artiklarna 3 och 8 tycks ändå ha något olika mål. Deras tillämpningsområde och innehåll täcker som sådana inte helt varandra. Det förklarar trots allt varför inte en enda artikel användes i direktivet, utan två olika bestämmelser, och varför artiklarna 3 och 8 finns i olika kapitel i direktivet. Skillnaderna mellan de båda bestämmelserna är följande:

41.

För det första syftar artikel 3 till att genom en oberoende garantiinstitution garantera betalning av arbetstagarnas utestående fordringar som har uppkommit genom deras anställningsförhållanden. En sådan fordran kan avse pensionsavgifter som har tjänats in som en del av en arbetstagares lön och som arbetsgivaren borde ha överfört till en pensionsfond. Detta framgår, såsom har förklarats i punkt 38 i detta förslag till avgörande, av ordalydelsen i artikel 6, vilket visar att artikel 3 i princip omfattar pensionsavgifter. Artikel 3 avser emellertid ”utestående fordringar” generellt. Den omfattar således ett antal andra fordringar som uppkommer genom anställningskontrakt, såsom avgångsvederlag (när detta föreskrivs enligt nationell rätt) och lön, inte bara pensionsavgifter.

42.

Å andra sidan har artikel 8 ett snävare materiellt tillämpningsområde. Till skillnad från artikel 3 begränsas det materiella tillämpningsområdet för artikel 8 till kompletterande pensionsfonder, till skillnad från utestående fordringar generellt.

43.

Det som huvudsakligen garanteras i artikel 3 är för det andra att arbetstagarna ska få det som de redan har tjänat in. Det framgår av att termen ”utestående fordringar” används, vilket visar att de fordringar som den avser har uppkommit tidigare, medan anställningsförhållandet pågick, och fortfarande är obetalda.

44.

Artikel 8 avser däremot en annan tidpunkt. Den ålägger medlemsstaterna en skyldighet att se till att arbetstagarnas intressen skyddas när det gäller ”omedelbara eller framtida ålderspensionsförmåner” enligt kompletterande pensionssystem. Användningen av orden ”omedelbara” och ”framtida” visar att artikel 8 avser rättigheter som för närvarande uppkommer eller kommer att uppkomma i framtiden. ( 13 )

45.

För det tredje ska målen för artiklarna 3 och 8 nås på olika sätt. Medan artikel 3 ska genomföras genom betalningar till arbetstagarna får medlemsstaterna enligt artikel 8 vidta ”nödvändiga åtgärder”, utan att det anges vilka dessa åtgärder är. Det kan genomföras på många olika sätt, inte bara genom betalning till arbetstagarna. ( 14 )

46.

För det fjärde skiljer sig slutligen de intressen som ska skyddas av artikel 3 och av artikel 8 åt. Artikel 3 ska enligt mitt förmenande ge skydd i samband med den tillfälliga ”chock” som en arbetstagare upplever om arbetsgivaren kommer på obestånd. Detta antyds i yttrandet från Ekonomiska och sociala kommittén om förslag till direktiv 80/987 i vilket kommittén hänvisar till det faktum att ”arbetstagarna är i trängande behov av sin lön för att bestrida sina och sina familjers löpande utgifter” under insolvensförfaranden mot arbetsgivaren. ( 15 ) Generaladvokaten Kokott medgav likaledes i målet Robins att utebliven lönebetalning enligt artikel 3 förmodligen inte blir ”långvarig” och att arbetstagarna ”kan … reagera relativt snabbt på denna situation”. ( 16 )

47.

Artikel 8 ska däremot skydda arbetstagarnas pensionsrättigheter på lång sikt. I rapporten från kommissionen om införlivande av rådets direktiv 80/987/EG bekräftas denna skillnad mellan artikel 3 och artikel 8 genom konstaterandet att det i artikel 8 ”inte längre är frågan om att garantera betalning, utan om rätt till ålderspensionsförmåner”. ( 17 ) Såsom generaladvokaten Kokott slog fast i målet Robins ”[påverkar] en reduktion av pensionsförmåner … hela den period under vilken förmånerna utges”, ( 18 ) och en arbetstagare kan sannolikt inte göra mycket för att kompensera förlusten. ( 19 ) Det är anledningen till att det inte räcker att bara återbetala pensionsavgifter så som det är tänkt enligt artiklarna 6 och 3 i direktivet för att uppfylla kravet i artikel 8 på skydd av rättigheter, eftersom det inte ”säkerställer ansvaret för att betala nuvarande eller framtida förmåner på lång sikt”. ( 20 )

48.

Trots att det finns vissa skillnader mellan artiklarna 3 och 8 vad gäller deras tillämpningsområde, utformning och inriktning, vilket har beskrivits i det föregående avsnittet, medger jag utan vidare att ett fall kan omfattas av båda bestämmelserna samtidigt. Det är exakt den situation när det gäller pensionsavgifter som kan klassificeras som utestående fordringar i den mening som avses i artikel 3, men som slutligen finansierar omedelbar och framtida rätt till ålderspensionsförmåner enligt kompletterande pensionssystem i den mening som avses i artikel 8.

49.

Jag anser därför att förevarande mål omfattas av tillämpningsområdet för artiklarna 3 och 8 i direktiv 2008/94. Eftersom Tyskland tydligen inte har valt att i enlighet med artikel 6 i direktivet undanta pensionsavgifter från tillämpningsområdet för de skyldigheter som dess garantiinstitutioner har vilka har inrättats i enlighet med artikel 3, har Jürgen Webb-Sämann rätt till utbetalning av de utestående pensionsavgifterna för den tid som föreskrivs enligt tysk rätt genom vilken artiklarna 3–5 införlivas. ( 21 ) Enligt den tyska lagstiftning som det hänvisas till i den tyska regeringens skriftliga svar på domstolens fråga är denna tid tre månader.

50.

Eftersom förevarande mål avser en kompletterande pensionsfond som har underfinansierats till följd av att arbetsgivaren inte överförde Jürgen Webb-Sämanns avgifter till fonden, kommer dennes intressen i fråga om framtida pensionsrätt dessutom att påverkas. Målet omfattas följaktligen av tillämpningsområdet för artikel 8. Att underfinansiering av en fond omfattas av artikel 8 i direktivet har domstolen redan slagit fast i domen i målet Hogan. ( 22 )

51.

Jag har förstått att Jürgen Webb-Sämann redan har fått betalning, innefattande pensionsavgifterna, för de tre månaderna innan insolvensförfarandet inleddes mot konkursgäldenären i enlighet med den tyska lagstiftning genom vilken artiklarna 3–5 har införlivats. ( 23 ) Konkursgäldenären överförde emellertid inte Jürgen Webb-Sämanns pensionsavgifter till pensionsfonden för en period om nio månader. Frågan är därför huruvida skyddet av omedelbara och framtida pensionsrättigheter enligt artikel 8 påverkar eller har någon betydelse för de obetalda pensionsavgifterna för Jürgen Webb-Sämann för de återstående sex månaderna. Jag ska behandla denna fråga i resten av förslaget till avgörande.

52.

Den fråga som den nationella domstolen har ställt är huruvida det enligt artikel 8 i direktiv 2008/94, när en arbetsgivare kommer på obestånd, krävs att belopp som arbetsgivaren har dragit av på en arbetstagares lön för att sätta in i en kompletterande pensionsfond, men som arbetsgivaren i själva verket inte har satt in på ett separat konto, ska separeras och undantas från insolvensförfarandet beträffande arbetsgivarens tillgångar. Frågan är med andra ord huruvida artikel 8 till och med kräver att nationella insolvensbestämmelser, i vilka det inte finns några särskilda regler beträffande denna speciella situation, ska ändras eller ogiltigförklaras.

53.

Mitt kortfattade svar på den precisa frågan är ”nej”. Det är emellertid förenat med ett förbehåll. Den viktigaste anledningen till det nekande svaret är enkel: Jag finner det svårt att tolka ett instrument för en miniminivå av harmonisering som direktiv 2008/94, och i synnerhet en så avsiktligt vag bestämmelse i det direktivet som artikel 8 (som ger medlemsstaterna ett avsevärt utrymme för skönsmässig bedömning beträffande de medel med vilka det ska införlivas) så, att det i själva verket kräver att en mycket speciell bestämmelse införs i en medlemsstats rättssystem, såsom en regel som kräver att obetalda pensionsavgifter ska separeras från en arbetsgivares insolvensförfarande.

54.

Direktiv 2008/94 kan knappast anses som ett universalmedel för alla de negativa effekterna för arbetstagarna vid arbetsgivarens insolvens. Det anger bara miniminormer inom EU som medlemsstaternas skydd av arbetstagarna inte får underskrida, men över den nivån står det medlemsstaterna fritt att reglera villkoren på det sätt som de finner lämpligt. ( 24 )

55.

Detta bekräftas av två aspekter av direktivet. För det första klargörs det i skäl 3 i direktiv 2008/94 att direktivet syftar till att ”garantera … ett minimiskydd” för arbetstagarna vid arbetsgivarens insolvens. Vidare anges att hänsyn ska tas till ”behovet av en välbalanserad ekonomisk och social utveckling inom gemenskapen”.

56.

För det andra anges i artikel 11 i direktiv 2008/94 att direktivet inte påverkar medlemsstaternas rätt att tillämpa eller utfärda lagar eller andra författningar som är gynnsammare för arbetstagarna. I direktiv 2008/94 fastställs med andra ord en undre gräns för skydd av arbetstagarna vid arbetsgivarens insolvens, över vilken det står medlemsstaterna fritt att utforma eller utöka detta skydd om de så önskar. ( 25 ) Detta stöds av kommissionens ursprungliga förslag till direktiv 80/987 och av rapporten från kommissionen om införlivande av rådets direktiv 80/987. I båda dokumenten anges, när (det som nu är) artikel 11 i direktiv 2008/94 behandlas, att artikeln visar att direktivet bara ger arbetstagarna en miniminivå av skydd. ( 26 )

57.

Eftersom direktivet utgör en miniminivå av harmonisering ska det inte tolkas allt för snävt. Tolkningen av direktiv 2008/94 ska vara väl avvägd och avspegla den miniminivå av skydd för arbetstagarna som det syftar till att uppnå. Jag ska nu med detta i åtanke behandla tolkningen av artikel 8 som sådan.

58.

Artikel 8 är synnerligen vagt formulerad. Den ålägger medlemsstaterna en skyldighet att nå ett resultat, nämligen att se till att arbetstagarnas intressen skyddas vad gäller rättigheter som tillförsäkrar dem omedelbara eller framtida ålderspensionsförmåner. Bestämmelsen föreskriver emellertid i synnerhet inte på vilket sätt skyddet ska garanteras.

59.

Detta tycks vara avsiktligt från lagstiftarens sida, vilket framgår av förarbetena till direktiv 2008/94 och dess föregångare, direktiv 80/987. Det ursprungliga direktivet, direktiv 80/987, var ett av tre direktiv som antogs inom ramen för det sociala handlingsprogrammet för åren 1974–1976 i syfte att ta itu med konsekvenserna av omstruktureringen av företag på grund av den ökade konkurrensen i samband med att handelshinder undanröjdes. De båda andra direktiven var direktiv 77/187/EEG om arbetstagarnas rättigheter vid överlåtelse av företag ( 27 ) (nu direktiv 2001/23/EG ( 28 )) och direktiv 75/129/EEG om kollektiva uppsägningar. ( 29 )

60.

Alla tre direktiven ingår i samma lagstiftningspaket. Direktiven 77/187 och 75/129 ger därför god vägledning beträffande sammanhanget när direktiv 80/987, och nu direktiv 2008/94, ska tolkas.

61.

I kommissionens förslag till direktiv 80/987, i vilket (det som nu är) artikel 8 i direktiv 2008/94 diskuteras, hänvisas speciellt till direktiv 77/187. Kommissionen slog fast att artikel 8 följer den lösning på samma problem som redan antogs i direktiv 77/187 om överlåtelse av företag. ( 30 ) Ordalydelsen i artikel 8 i direktiv 80/987 är faktiskt nästan identisk med ordalydelsen i artikel 3.3 i direktiv 77/187 (nu artikel 3.4 b i direktiv 2001/23).

62.

När kommissionen antog direktiv 77/187 övergav den sitt ursprungliga försök att lagstifta om överföring av kompletterande pensionsrättigheter på ett harmoniserat sätt enligt artikel 3. Det skäl som angavs för detta var följande: ”Kraven på, formerna för och beskaffenheten hos [pensions]skyldigheterna skiljer sig åt i så hög grad, och de är organiserade på så olika sätt att det inte är möjligt att fastställa speciella regler för gemenskapen i direktivet.” De är inte heller nödvändiga för att nå målen för direktivet. Det föreslagna direktivet begränsas därför till att medlemsstaterna ska se till att arbetstagarna inte förlorar rättigheter, och det överlåter åt medlemsstaterna att välja tillvägagångssätt och mekanismer för detta. ( 31 )

63.

Detta visar att kommissionen gav medlemsstaterna stort utrymme för skönsmässig bedömning beträffande det sätt på vilket arbetstagarnas rättigheter enligt kompletterande pensionssystem skulle skyddas enligt direktiv 77/187. Samma strategi tillämpades beträffande artikel 8 i direktiv 80/987 (nu artikel 8 i direktiv 2008/94).

64.

Denna slutsats stöds också av att ordalydelsen i artikel 8 i direktiv 80/987 ändrats. I kommissionens förslag angavs ursprungligen att ”medlemsstaterna ska vidta de åtgärder som är nödvändiga …”. ( 32 ) I den slutliga versionen av direktiv 80/987 ändrade rådet sedan denna ordalydelse till att ”medlemsstaterna ska se till att nödvändiga åtgärder vidtas …”. Det ger enligt mitt förmenande medlemsstaterna ännu fler alternativ för att åstadkomma skydd av arbetstagarnas pensionsplaner. ( 33 ) Enligt den senare ordalydelsen behöver de till exempel inte själva vidta åtgärderna, utan kan kräva att ett annat organ eller till och med arbetsgivaren gör detta. ( 34 )

65.

Domstolen har slutligen också slagit fast att artikel 8 tillerkänner medlemsstaterna ett ”betydande utrymme för skönsmässig bedömning” beträffande vilka mekanismer de ska använda för att nå målet för artikel 8. ( 35 )

66.

Direktiv 2008/94 är sammanfattningsvis ett instrument för en miniminivå av harmonisering. Artikel 8 har getts en särskilt vid formulering som avsiktligt tillerkänner medlemsstaterna ”betydande utrymme för skönsmässig bedömning”. Jag anser därför inte att domstolen bör föreskriva särskilda mekanismer genom vilka medlemsstaterna ska nå målet för artikel 8.

67.

En medlemsstat kan förvisso välja att nå målet för artikel 8 genom att införa en regel som undantar pensionsavgifter från insolvensförfaranden, vilket Jürgen Webb-Sämann har antytt i förevarande mål. Men en medlemsstat är inte skyldig att göra detta, förutsatt att den på annat sätt förverkligar det skydd som föreskrivs i artikel 8.

68.

Detta stöds också av kommissionens rapport om införlivande av direktiv 80/987, i vilken följande exempel ges på sätt genom vilka målet för artikel 8 kan uppfyllas: införande av en skyldighet att inrätta reservfonder, tillsyn över investeringar, försäkringsteknisk tillsyn, fondens oberoende i alla lägen, försäkring och så vidare. ( 36 ) Det visar att målet för artikel 8 kan uppnås helt med hjälp av många olika metoder, men ingen metod är obligatorisk.

69.

Detta svar till den hänskjutande domstolen är också rimligt praktiskt sett. Direktiv 2008/94 är inte avsett att helt reglera och harmonisera nationell pensionslagstiftning eller insolvenslagstiftning. Insolvens- och pensionslagstiftning är dessutom mycket komplicerad och teknisk på nationell nivå. Medlemsstaterna har således fortfarande kontroll över hur insolvensförfarandena ska organiseras och fordringsägarna rangordnas. ( 37 ) Om man tolkar artikel 8 så, att en separation av penningbelopp för att garantera arbetstagarnas pensionsavgifter krävs, kommer detta sannolikt i hög grad i konflikt med det sätt på vilket medlemsstaterna prioriterar fordringsägare i insolvensförfaranden. ( 38 ) Det finns inget som tyder på att artikel 8 eller direktiv 2008/94 var avsedda att få så långtgående verkan. ( 39 )

70.

Jag föreslår därför att domstolen besvarar den precisa hänskjutna frågan på följande sätt: Artikel 8 i direktiv 2008/94 kräver inte att förfallna lönefordringar, vilka har lämnats i arbetsgivarens förvar för att denna vid en viss tidpunkt ska betala in beloppen till en pensionsfond, men av arbetsgivaren inte har satts in på ett separat konto, undantas från insolvensförfarandet beträffande arbetsgivarens tillgångar.

71.

Jag finner att förevarande mål kräver flera avslutande påpekanden utöver det svar som jag redan har gett beträffande den precisa frågan från den hänskjutande domstolen. Dessa påpekanden avser det resultat som avses enligt artikel 8 och verkan av de metoder som medlemsstaterna väljer för att uppnå detta resultat.

72.

Mot bakgrund av diskussionen ovan av direktiv 2008/94 som ett instrument för en miniminivå av harmonisering anser jag att artikel 8 inte kräver att medlemsstaterna ger fullständigt skydd av arbetstagarnas pensionsrättigheter vid arbetsgivarens insolvens. ( 40 ) På grund av direktivets tillkomst och ordalydelse och denna domstols tolkning av den står det klart att inte allt är helt ersättningsbart enligt artikel 8.

73.

Jag anser emellertid att medlemsstaterna enligt artikel 8 har ansvar för att se till att arbetstagarnas intressen när det gäller deras omedelbara eller framtida pensionsrättigheter skyddas i så stor utsträckning som möjligt på ett sätt och med ett belopp som är rimligt och proportionerligt.

74.

Vad som är rimligt och proportionerligt kan emellertid inte slås fast på ett abstrakt sätt. Det speciella sammanhanget och omständigheterna i målet har stor betydelse. Det som kan anges i detta förslag till avgörande generellt är belysande kriterier för bedömningen av vad som är rimligt och proportionerligt. En sådan bedömning kan avse det belopp arbetstagarna redan har tillskjutit till pensionsfonden, det belopp som deras pensionsrättigheter kommer att minska med till följd av insolvensen, hur lång tid pensionsfonden har varit underfinansierad och sannolikheten för att en arbetstagare kommer att anställas på nytt och kan tillskjuta ytterligare avgifter till en pensionsfond.

75.

I domen i målet Hogan kom domstolen fram till att medlemsstaten hade ansvar för att skydda minst 50 procent av värdet av arbetstagarnas samlade pensionsförmåner. ( 41 ) Denna siffra ska kanske inte betraktas som huggen i sten för alla eventuella mål i framtiden. Den kan i stället ses som en viss undre gräns som man kom fram till i det speciella sammanhanget.

76.

Det ankommer på den nationella domstolen att i förevarande mål tillämpa dessa riktlinjer och bedöma huruvida de är proportionerliga och rimliga. Det framgår av de upplysningar som har lämnats till domstolen att de pensionsavgifter som saknas i Jürgen Webb-Sämanns pensionsfond avser nio månader. Den tyska regeringen har uppgett att den har gett Jürgen Webb-Sämann full kompensation för tre av månaderna. Jürgen Webb-Sämann har hävdat att hans pensionsrätt per månad kommer att minska med mellan 5 och 7 euro per månad för en försäkringsperiod som (förmodligen åtminstone) sträcker sig tillbaka till år 1996 då Jürgen Webb-Sämann började arbeta för konkursgäldenären. Det framgår mot denna bakgrund att Jürgen Webb-Sämann befinner sig långt över den undre gräns som domstolen fastställde i domen i målet Hogan, men den nationella domstolen har ändå att kontrollera detta.

77.

Samtidigt som medlemsstaterna har stor frihet framgår det att de huvudsakligen använder två metoder för att skydda arbetstagarnas pensionsrättigheter i enlighet med artikel 8. ( 42 )

78.

Den första metoden är att inrätta ett slags försäkringsinstitutioner som övertar den insolventa arbetsgivarens skyldigheter beträffande arbetstagarnas pensionsavgifter. Den andra metoden innebär att arbetsgivarens och pensionsfondens tillgångar noga hålls isär och att det ombesörjs att pensionsfondens tillgångar räcker till.

79.

Vid den muntliga förhandlingen uppgav den tyska regeringen att Tyskland använder båda metoderna beroende på vilken typ av pensionsfond arbetstagaren har anslutit sig till. Jürgen Webb-Sämanns pensionsfond är en så kallad Pensionskasse. Enligt tysk rätt skyddas den tydligen genom den andra metoden. ( 43 )

80.

Av det skäl som har angetts ovan i punkt 76 i detta förslag till avgörande tycks ett mål som det förevarande inte omfattas av kraven i artikel 8. Avslutningsvis bör dock följande påpekas beträffande den andra metoden.

81.

Att enbart hålla arbetsgivarens och pensionsfondens tillgångar åtskilda är inte tillräckligt för att nå målet för artikel 8. Detta har nämnts ovan beträffande direktiv 2003/41 där jag påpekade att enbart en separation av arbetsgivarens och pensionsfondens tillgångar inte löser det problem som har framlagts i förevarande mål. Generaladvokaten Lenz slog också fast i målet kommissionen mot Italien att ”skydd som begränsas till att fonder ska lämnas orörda … och inte handlar om huruvida insättningarna i sådana fonder räcker till är uppenbarligen otillfredsställande”. ( 44 )

82.

För att en medlemsstat ska kunna fullgöra sina skyldigheter på föreskrivet sätt måste den säkerställa att tillgångarna i en pensionsfond räcker till så att den kan uppfylla sina förpliktelser och så att svårhanterlig underfinansiering undviks. ( 45 ) För detta krävs noggrann tillsyn över pensionsfonderna, och tillräckliga försäkringar måste anskaffas för dessa. Detta kan ske på många olika sätt. Arbetstagarna kan regelbundet (till exempel en gång i månaden eller i kvartalet) ges tillgång till information om inbetalningen av deras pensionsavgifter till pensionsfonden. Som alternativ kan staten själv sörja för regelbunden tillsyn över pensionsfonderna, eller så kan arbetsgivaren eller pensionsfonden åläggas att rapportera om inbetalningarna av pensionsavgifter.

83.

Medlemsstaterna har kort sagt stort utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller det sätt på vilket de vill fullgöra sina skyldigheter enligt artikel 8. När de väljer en metod ska den emellertid iakttas och genomföras på ett effektivt sätt. I genomförandet ska ingå regelbunden tillsyn för att förhindra allvarlig och långvarig underfinansiering.

84.

Artikel 8 i direktiv 2008/94 kräver sammanfattningsvis inte att förfallna lönefordringar, vilka har lämnats i arbetsgivarens förvar för att denne vid en viss tidpunkt ska betala in beloppen till en pensionsfond, men av arbetsgivaren inte har satts in på ett separat konto, undantas från insolvensförfarandet beträffande arbetsgivarens tillgångar. Samtidigt måste målet för artikel 8 dock nås effektivt och i tillräckligt hög grad genom andra mekanismer.

85.

Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar frågan från Hessisches Landesarbeitsgericht (Högre regionala arbetsdomstolen för Hessen) på följande sätt: