1.

Bundesgerichtshof (Tyskland) har genom den aktuella begäran om förhandsavgörande uppmanat domstolen att tolka artiklarna 10.1, 10.2, 28.5 och 29 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1924/2006 av den 20 december 2006 om näringspåståenden och hälsopåståenden om livsmedel ( 2 ) i dess lydelse enligt kommissionens förordning (EU) nr 116/2010 av den 9 februari 2010 ( 3 ) (nedan kallad förordning nr 1924/2006 eller förordningen).

2.

Begäran har framställts inom ramen för en tvist mellan Ehrmann AG (nedan kallat Ehrmann) och Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV (sammanslutningen för bekämpande av illojal konkurrens, nedan kallad ZBW), och den rör tillämpningen i tiden av de skyldigheter som föreskrivs i artikel 10 i förordning nr 1924/2006.

3.

Artikel 1.1 och 1.2 i förordning nr 1924/2006 har följande lydelse:

”1.   Denna förordning harmoniserar de bestämmelser som fastställs i medlemsstaternas lagar och andra författningar och som gäller näringspåståenden och hälsopåståenden, för att säkerställa en väl fungerande inre marknad och en hög konsumentskyddsnivå.

2.   Denna förordning skall tillämpas på näringspåståenden och hälsopåståenden i kommersiella meddelanden, oavsett om dessa är i form av märkning och presentation av eller reklam för livsmedel som skall levereras som sådana till slutkonsumenten.”

4.

I artikel 2.2 i nämnda förordning definieras begreppen ”påstående” och ”hälsopåstående” i punkt 1 respektive punkt 5:

…

5.

Artikel 3 i nämnda förordning, med rubriken ”Allmänna principer för samtliga påståenden”, har följande lydelse:

”Näringspåståenden och hälsopåståenden får användas på märkning och presentation av och i reklam för livsmedel som släpps ut på marknaden i gemenskapen endast om de är förenliga med bestämmelserna i denna förordning.

Utan att det påverkar tillämpningen av direktiven 2000/13/EG och 84/450/EEG får användningen av näringspåståenden och hälsopåståenden inte

…”

6.

I artikel 10 i samma förordning föreskrivs följande:

”1.   Hälsopåståenden skall förbjudas om de inte uppfyller de allmänna kraven i kapitel II och de särskilda kraven i detta kapitel och är godkända i enlighet med denna förordning och ingår i de förteckningar över godkända påståenden som föreskrivs i artiklarna 13 och 14.

2.   Hälsopåståenden skall endast tillåtas om följande uppgifter anges i märkningen eller, om ingen sådan märkning finns, i presentationen och reklamen:

3.   Hänvisningar till en allmän, icke specificerad gynnsam effekt av näringsämnet eller livsmedlet för allmän hälsa eller hälsorelaterat välbefinnande får göras endast om de åtföljs av ett bestämt hälsopåstående som ingår i de förteckningar som föreskrivs i artikel 13 eller 14.

…”

7.

I artikel 13 i förordning nr 1924/2006, med rubriken ”Andra hälsopåståenden än sådana som avser minskad sjukdomsrisk och barns utveckling och hälsa”, föreskrivs följande:

”1.   Hälsopåståenden som beskriver eller hänvisar till

och som anges i den förteckning som avses i punkt 3, får göras utan att genomgå de förfaranden som föreskrivs i artiklarna 15–19, förutsatt att de

2.   Medlemsstaterna skall till kommissionen lämna förteckningar över de påståenden som avses i punkt 1 senast den 31 januari 2008, vilka skall åtföljas av de villkor som gäller för dem och av hänvisningar till relevant vetenskaplig motivering.

3.   Efter samråd med myndigheten ska kommissionen, i enlighet med det föreskrivande förfarande med kontroll som avses i artikel 25.3, anta en gemenskapsförteckning, som avser att ändra icke väsentliga delar i denna förordning genom att komplettera den, över de tillåtna påståenden som avses i punkt 1 och alla nödvändiga villkor för användningen av dessa påståenden senast den 31 januari 2010.

…”

8.

Artikel 28 i nämnda förordning, som avser övergångsåtgärder, har följande lydelse:

”1.   Livsmedel som släpps ut på marknaden eller som märks före tillämpningsdagen för denna förordning och som inte är förenliga med denna förordning får saluföras fram till sista hållbarhetsdatum, dock längst till och med den 31 juli 2009. När det gäller bestämmelserna i artikel 4.1 får livsmedel saluföras under högst tjugofyra månader efter antagandet av de relevanta näringsprofilerna och villkoren för användningen av dem.

2.   Produkter med varumärken eller märkesnamn som fanns före den 1 januari 2005 och som inte är förenliga med denna förordning får fortsätta att saluföras fram till och med den 19 januari 2022 varefter bestämmelserna i denna förordning skall tillämpas.

3.   Näringspåståenden som har använts i en medlemsstat före den 1 januari 2006 i överensstämmelse med tillämpliga nationella bestämmelser och som inte är upptagna i bilagan får fortsätta att användas fram till den 19 januari 2010, på livsmedelsföretagarens ansvar och utan att det påverkar antagandet av de skyddsåtgärder som avses i artikel 24.

4.   För sådana näringspåståenden i form av bilder, grafik eller symboler som är förenliga med denna förordnings allmänna principer, och som inte ingår i bilagan och används i enlighet med särskilda krav och kriterier som utarbetats genom nationella bestämmelser eller regler skall följande gälla:

Näringspåståenden som inte godkänns i enlighet med detta förfarande får fortsätta att användas i tolv månader efter antagandet av beslutet.

5.   Sådana hälsopåståenden som avses i artikel 13.1 a får göras från och med den dag då denna förordning träder i kraft till och med den dag då den förteckning som avses i artikel 13.3 antas, på livsmedelsföretagarens ansvar, under förutsättning att de är förenliga med denna förordning och med gällande tillämpliga nationella bestämmelser, utan att det påverkar antagandet av de skyddsåtgärder som avses i artikel 24.

…”

9.

Avslutningsvis har artikel 29 i nämnda förordning följande lydelse:

”Denna förordning träder i kraft den tjugonde dagen efter det att den har offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning.

Den skall tillämpas från och med den 1 juli 2007.

Denna förordning är till alla delar bindande och direkt tillämplig i alla medlemsstater.”

10.

Följande föreskrivs i 11 § i den på det aktuella målet tillämpliga versionen av lagen om livsmedel, basvaror och djurfoder (Lebensmittel‑, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch) (nedan kallad LFGB), vars rubrik lyder ”Bestämmelser om skydd mot vilseledande verksamhet”:

”1.   Det är förbjudet att saluföra livsmedel under en vilseledande beteckning eller med hjälp av vilseledande uppgifter eller en vilseledande presentation liksom att allmänt eller i enskilda fall göra reklam för livsmedel med hjälp av presentationer eller andra uttalanden som är vilseledande. Vilseledande verksamhet ska anses föreligga i bland annat följande fall:

…”

11.

Av begäran om förhandsavgörande framgår att Ehrmann framställer och distribuerar mjölkprodukter, bland annat en färskost med frukt (”Monsterbacke”) som i handeln säljs i enheter om sex burkar om 50 gram vardera (nedan kallad den aktuella produkten).

12.

Enligt näringsvärdesdeklarationen på förpackningens sida har 100 g av denna produkt ett energivärde på 105 kcal och innehåller 13 g socker, 2,9 g fett och 130 mg kalcium; 100 g komjölk innehåller också 130 mg kalcium men endast 4,7 g socker.

13.

Under år 2010 återfanns en reklamslogan med lydelsen ”Lika viktigt som det dagliga glaset mjölk!” (nedan kallad den omtvistade sloganen) på ovansidan av varje enhet av den aktuella produkten. På förpackningen angavs ingen av de uppgifter som enligt artikel 10.2 a–d i förordning nr 1924/2006 krävs för att hälsopåståenden ska få användas i märkningen eller presentationen av livsmedel.

14.

ZBW ansåg att den omtvistade sloganen var vilseledande därför att det inte angavs att den aktuella produkten innehåller betydligt mer socker än vad mjölk gör. Dessutom var sloganen enligt ZBW inte förenlig med artiklarna 9 och 10 i förordning nr 1924/2006 därför att den innehöll närings- och hälsopåståenden. Därvid hävdade ZBW att det genom hänvisningen till mjölk åtminstone indirekt gjordes gällande att även den aktuella produkten innehöll en stor mängd kalcium, vilket skulle innebära att det inte endast var fråga om en kvalitetsangivelse utan att konsumenten även utlovades hälsomässiga fördelar.

15.

Mot bakgrund av detta väckte ZBW talan om förbudsföreläggande och ersättning för förfarandekostnader vid Landgericht Stuttgart.

16.

Ehrmann yrkade att talan skulle lämnas utan bifall och hävdade till stöd för detta att den aktuella produkten var ett livsmedel som utgjorde ett alternativ till mjölk och att skillnaden i sockerinnehåll var för liten för att vara relevant. Dessutom gjorde Ehrmann gällande att den omtvistade sloganen inte angav någon specifik näringsegenskap hos produkten och således endast utgjorde en kvalitetsangivelse, som inte omfattas av förordning nr 1924/2006. Vidare hävdade Ehrmann att artikel 28.5 i den förordningen under alla omständigheter medförde att artikel 10.2 i förordningen inte var tillämplig vid tidpunkten för omständigheterna i det nationella målet.

17.

Landgericht Stuttgart lämnade ZBW:s talan utan bifall. Domen överklagades till Oberlandesgericht Stuttgart, som däremot biföll talan om förbudsföreläggande och ersättning för förfarandekostnader genom dom av den 3 februari 2011.

18.

Enligt Oberlandesgericht Stuttgart utgjorde den omtvistade sloganen varken ett näringspåstående eller ett hälsopåstående i den mening som avses i förordning nr 1924/2006. Sloganen föll således utanför den förordningens tillämpningsområde. Däremot ansåg Oberlandesgericht Stuttgart att sloganen var vilseledande i den mening som avses i 11 § stycke 1 andra meningen punkt 1 LFGB därför att den aktuella produkten innehöll betydligt mer socker än motsvarande mängd helmjölk.

19.

Ehrmann överklagade Oberlandesgericht Stuttgarts dom till Bundesgerichtshof. Enligt Bundesgerichtshofs uppfattning är den omtvistade sloganen inte vilseledande i den mening som avses i 11 § stycke 1 LFGB och utgör inte heller något näringspåstående i den mening som avses i artikel 2.2.4 i förordning nr 1924/2006, men däremot utgör den – i överensstämmelse med domen i målet Deutsches Weintor ( 4 ) – ett hälsopåstående i den mening som avses i artikel 2.2.5 i den förordningen. Bundesgerichtshof anser nämligen att sloganen antyder ett samband mellan den aktuella produkten och konsumentens hälsa, och ett sådant samband är tillräckligt för att ett ”hälsopåstående” ska anses föreligga.

20.

Härvid har Bundesgerichtshof noterat att den aktuella produktens märkning under år 2010 – den tid som är relevant i det nationella målet – inte innehöll någon av de uppgifter som nämns i artikel 10.2 i förordning nr 1924/2006. Mot bakgrund av att det förefaller finnas flera möjliga sätt att tolka frågan om den artikelns tillämplighet vid tiden för de aktuella omständigheterna, beslutade Bundesgerichtshof att vilandeförklara målet och hänskjuta följande tolkningsfråga till domstolen: ”Skulle de skyldigheter i fråga om lämnande av uppgifter som föreskrivs i artikel 10.2 i förordning nr 1924/2006 fullgöras redan 2010?”

21.

Ehrmann och Europeiska kommissionen har båda lämnat skriftliga yttranden. En muntlig förhandling där dessa båda parter var närvarande hölls den 10 oktober 2013.

22.

Begäran om förhandsavgörande innehåller en enda fråga som är tydlig, exakt och avgränsad: innebär artiklarna 28 och 29 i förordning nr 1924/2006 att de skyldigheter som föreskrivs i artikel 10.2 i den förordningen var tillämpliga år 2010?

23.

Det är uppenbart att denna fråga endast är relevant om den omtvistade sloganen utgör ett hälsopåstående i den mening som avses i nämnda förordning. Av begäran om förhandsavgörande framgår emellertid att Bundesgerichtshof redan har uttalat sig på den punkten. Bundesgerichtshof anser nämligen ”inte att slogan[en] är vilseledande i den mening som avses i [den nationella lagstiftningen] och … anser inte heller att slogan[en] innehåller något näringspåstående i den mening som avses i artikel [2.2.4] i förordning nr 1924/2006. Däremot ska slogan[en] anses innehålla ett hälsopåstående i den mening som avses i artikel [2.2.5] i samma förordning”. ( 5 )

24.

Därefter förtydligar Bundesgerichtshof i sin begäran att denna slutsats ”följer av [domstolens] dom av den 6 september 2012 i [det ovannämnda målet] Deutsches Weintor”. ( 6 )

25.

Frågan om själva definitionen av ”hälsopåstående” har emellertid tagits upp av parterna i det nationella målet, både i deras skriftliga yttranden och vid den muntliga förhandlingen. Ehrmann anser att Bundesgerichtshofs antagande – att den omtvistade sloganen utgör ett hälsopåstående – är felaktig. Det ankommer enligt Ehrmann på domstolen att påtala detta för Bundesgerichtshof i syfte att se till att Bundesgerichtshof mot bakgrund av en korrekt tolkning av förordning nr 1924/2006 ändrar sin klassificering av den omtvistade sloganen.

26.

Jag anser däremot att det i det aktuella fallet inte ankommer på domstolen att ompröva den bedömning som har gjorts av Bundesgerichtshof, som har slagit fast de rättsliga och faktiska ramarna för det anhängiggjorda målet och inte har tagit med denna aspekt av problemet i sin fråga.

27.

Domstolen har nämligen alltid konstaterat följande:

28.

Om domstolen godtog Ehrmann:s argument skulle den vara tvungen att tolka begreppet hälsopåstående, det vill säga artikel 2.2.5 i förordning nr 1924/2006, trots att denna fråga inte har tagits upp av Bundesgerichtshof, som i sin begäran om förhandsavgörande inte har gett uttryck för något tvivel om att uttrycket ”Lika viktigt som det dagliga glaset mjölk!” verkligen utgör ett hälsopåstående. Jag anser därför, i linje med vad domstolen redan har haft tillfälle att slå fast under liknande omständigheter, att domstolen inte ska uttala sig i denna fråga inom ramen för det aktuella förfarandet avseende begäran om förhandsavgörande.

29.

Situationen är i själva verket identisk med den i målet Felicitas Rickmers‑Linie, ( 8 ) där klaganden ansåg att det framför allt fanns skäl att besvara den fråga som låg till grund för den fråga som hade ställts av Finanzgericht Hamburg (nämligen huruvida en sådan transaktion som den som var aktuell i det målet kunde betraktas som en skattepliktig transaktion i den mening som avses i rådets direktiv 69/335 av den 17 juli 1969 om indirekta skatter på kapitalanskaffning (EGT L 249, s. 25) trots att det rörde sig om en transaktion som såvitt avsåg beskattning av kapitalanskaffning var rent fiktiv och som inte vare sig inverkade på det aktuella bolagets fortbestånd eller ändrade dess allmänna rättsliga och ekonomiska struktur.

30.

Därvid slog domstolen emellertid fast att denna fråga, som rörde tolkningen av artiklarna 3.2 och 4 i det aktuella direktivet, inte hade ställts av Finanzgericht Hamburg, som i sin begäran om förhandsavgörande inte hade gett uttryckt för något tvivel om att en sådan transaktion som den aktuella verkligen var skattepliktig till kapitalanskaffningsskatt, och att det därför inte heller ankom på domstolen att yttra sig om den frågan inom ramen för det aktuella förfarandet avseende begäran om förhandsavgörande. ( 9 )

31.

Domstolen har förvisso förtydligat att den ”inom ramen för artikel [267 FEUF] visserligen inte är behörig att … tillämpa gemenskapsrättsliga bestämmelser i ett visst mål” ( 10 ) men att den ändå i förekommande fall kan ”lämna den nationella domstolen alla uppgifter rörande gemenskapsrättens tolkning som kan komma till användning vid den nationella domstolens bedömning av följderna av de gemenskapsrättsliga bestämmelserna”. ( 11 )

32.

I sitt förslag till avgörande i målet Winner Wetten, påpekade dessutom generaladvokaten Bot att han ansåg att det, i fall där en bedömning från den hänskjutande domstolens sida kan ifrågasättas, är lämpligt att ”domstolen, mot bakgrund av den samarbetsanda som styr förfarandet med förhandsavgöranden och i syfte att ge den hänskjutande domstolen alla de upplysningar om tolkningen av gemenskapsrätten som denna kan ha nytta av vid bedömningen av målet vid den nationella domstolen, lämnar ovannämnda domstol uppgifter som gör det möjligt för den att återigen pröva huruvida dess antagande är välgrundat”. ( 12 )

33.

Att utnyttja den möjligheten förefaller mig emellertid inte vara lämpligt i det aktuella fallet, eftersom jag till skillnad från Ehrmann anser att Bundesgerichtshof utifrån domstolens gällande praxis har gjort en korrekt tillämpning av begreppet hälsopåstående såsom detta definieras i artikel 2.2.5 i förordning nr 1924/2006.

34.

Därför förefaller det mig inte nödvändigt att förse Bundesgerichtshof med förtydligande upplysningar om begreppet hälsopåstående.

35.

Däremot skulle valet av tillämplig bestämmelse faktiskt kunna ifrågasättas, även om denna fråga endast har berörts helt kort i kommissionens skriftliga yttrande.

36.

Som kommissionen har påpekat, skulle nämligen den omtvistade sloganen kunna utgöra en hänvisning till en allmän, icke specificerad gynnsam effekt av ett livsmedel (mjölk) för allmän hälsa. En sådan slogan är emellertid förbjuden enligt artikel 10.3 i förordning nr 1924/2006 såvida den inte åtföljs av ett bestämt hälsopåstående som ingår i de förteckningar som föreskrivs i artikel 13 eller 14 i nämnda förordning, vilket inte förefaller vara fallet här. Den fråga som då skulle aktualiseras rör tillämpligheten i tiden av artikel 10.3 i förordningen.

37.

Eftersom varken den frågan eller den fråga på samma tema som Bundesgerichtshof har ställt avseende artikel 10.2 i förordningen är relevant annat än om domstolen finner att Bundesgerichtshof har tillämpat begreppet hälsopåstående på ett korrekt sätt, kommer jag emellertid till att börja med – inledningsvis och i andra hand, eftersom jag i första hand anser att domstolen inte ska ta upp detta till prövning – att diskutera problemet med definitionen av ”hälsopåstående”. Därefter kommer jag, övertygad efter att ha slutfört min bedömning om att den omtvistade sloganen verkligen utgör ett hälsopåstående i den mening som avses i förordning nr 1924/2006, att ta upp frågan om tillämpligheten i tiden av artikel 10 i den förordningen.

38.

I artikel 2.2.5 i förordning nr 1924/2006 definieras ”hälsopåstående” som ”varje påstående som anger, låter förstå eller antyder att det finns ett samband mellan en kategori av livsmedel, ett livsmedel eller en av dess beståndsdelar och hälsa”.

39.

Detta begrepp tolkades av domstolen för första gången i domen i det ovannämnda målet Deutsches Weintor, där domstolen slog fast att ”[d]et framgår av artikel [2.2.5] i förordning nr 1924/2006 att ett ’hälsopåstående’, i den mening som avses i nämnda förordning, definieras utifrån det samband som måste föreligga mellan ett livsmedel eller en av dess beståndsdelar, å ena sidan, och hälsan å andra sidan”. ( 13 )

40.

Mot bakgrund av att det i förordningen saknas närmare uppgifter om hur bedömningen ska göras, konstaterar domstolen vidare att ”[d]enna definition innehåller … inga preciseringar angående frågan huruvida detta samband måste vara direkt eller om det räcker att det är indirekt eller hur starkt eller varaktigt det måste vara[, varför u]ttrycket ’samband’ måste … ges en extensiv tolkning.” ( 14 )

41.

Innan jag diskuterar tillämpningen av denna definition på den omtvistade sloganen, kommer jag att göra ytterligare två påpekanden.

42.

Till att börja med förefaller doktrinen inte ha ifrågasatt denna – måhända inte extensiva men åtminstone vida – tolkning av begreppet hälsopåstående. ( 15 )

43.

Vidare har domstolen nyligen bekräftat sitt sätt att förhålla sig till begreppet hälsopåstående, nämligen i domen i målet Green – Swan Pharmaceuticals CR. ( 16 )

44.

I det målet hade domstolen uppmanats att tolka begreppet ”påstående om minskad sjukdomsrisk”, som i artikel 2.2.6 i förordning nr 1924/2006 definieras som ”varje hälsopåstående som anger, låter förstå eller antyder att konsumtion av en kategori av livsmedel, ett livsmedel eller av en av dess beståndsdelar väsentligt minskar en riskfaktor för utveckling av sjukdom hos människor”.

45.

Trots förekomsten av ordet ”väsentligt” i definitionen fann domstolen att ”[d]e använda verben ’låter förstå eller antyder’ innebär att det inte krävs att ett påstående innehåller en uttrycklig uppgift om att konsumtion av ett livsmedel väsentligt minskar en riskfaktor för utveckling av sjukdom hos människor för att det ska vara fråga om ett ’påstående om minskad sjukdomsrisk’ i den mening som avses i nämnda bestämmelse. Det räcker att detta påstående hos en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst genomsnittskonsument kan skapa intrycket att en riskfaktor väsentligt minskar.” ( 17 )

46.

Av begäran om förhandsavgörande framgår att Ehrmann saluför en färskost med frukt under beteckningen ”Monsterbacke”. Denna produkt säljs i enheter om sex burkar om 50 gram vardera. Reklamsloganen ”Lika viktigt som det dagliga glaset mjölk!” återfinns på ovansidan av varje enhet.

47.

Denna slogan uttrycker således tanken att den aktuella produkten har samma betydelse som ett glas mjölk för det dagliga näringsintaget.

48.

Till att börja med delar jag Bundesgerichtshofs uppfattning att genomsnittskonsumenten antar att mjölk har en hälsofrämjande inverkan, i synnerhet på barn – ett antagande som forskarvärlden också har bekräftat. ( 18 ) Europeiska unionen har själv inrättat ett skolmjölksprogram som sedan 1977 har subventionerat försäljning till nedsatt pris av mjölkprodukter i skolor. ( 19 ) Detta program har, liksom programmet för frukt i skolan, två mål: dels att bidra till att stabilisera marknaden, dels att bidra till en sund kosthållning. Revisionsrätten understryker i sin särskilda rapport nr 10/2011, som ägnas åt utvärdering av dessa båda program, att ”[f]ramför allt för skolmjölksprogrammet, som från början utformades som en ’avyttringsåtgärd’, har näringsaspekten, som kommissionen lyfte fram, undan för undan blivit det främsta målet”. ( 20 )

49.

Om det inte fanns ett sådant antagande, skulle man för övrigt kunna fråga sig vad en tillverkare skulle ha att vinna på att placera en sådan slogan på varje saluförd burk med färskost.

50.

Vidare implicerar användningen av uttrycket ”lika viktigt som” med nödvändighet att det finns ett samband mellan den produkt som sloganen placeras på och det budskap som anges på den aktuella produkten, det vill säga daglig konsumtion av ett glas mjölk.

51.

Verkan av den omtvistade sloganen är således, med den formulering som används i domen i det ovannämnda målet Green – Swan Pharmaceuticals CR, att den ”hos en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst genomsnittskonsument … skapa[r] intrycket” ( 21 ) att konsumtion av denna färskost med frukt på samma sätt som mjölk medför en hälsomässig fördel. Med andra ord antyder denna slogan att det finns ett samband mellan det livsmedel som det görs reklam för och konsumenternas – i synnerhet barnens – hälsa.

52.

Med tanke på att definitionen av ”hälsopåstående” i artikel 2.2.5 i förordningen, såsom denna har tolkats av domstolen i domen i det ovannämnda målet Deutsches Weintor, är sådan att förordningens tillämpningsområde omfattar varje samband – direkt eller indirekt, svagt eller starkt, kortvarigt eller långvarigt – som innebär att konsumtion av ett livsmedel leder till ett förbättrat hälsotillstånd, ( 22 ) anser jag att den omtvistade sloganen faller inom förordningens materiella tillämpningsområde i egenskap av hälsopåstående.

53.

Så vore däremot inte fallet för sloganer av typen ”en njutning som känns bra” på en burk med tepåsar innehållande grönt te eller ”det bästa av mjölk och gryn” på en chokladöverdragen müslistång. Sådana sloganer – utöver att den första är tautologisk eftersom det som kännetecknar en njutning är just att den känns bra – innehåller nämligen ingen hänvisning till hälsan. Den första hänvisar till ett intryck av allmänt välbefinnande medan den andra antyder att man vid framställningen av produkten i fråga har använt det bästa av de båda ingredienser som ingår i den (mjölk och gryn).

54.

Denna ståndpunkt får också stöd av domstolens tolkning av uttrycken ”låta förstå” och ”antyda” i definitionen av ”påstående om minskad sjukdomsrisk”.

55.

Som jag redan har påpekat, fann domstolen nämligen att ”[d]e använda verben ’låter förstå eller antyder’ innebär att det inte krävs att ett påstående innehåller en uttrycklig uppgift om att konsumtion av ett livsmedel väsentligt minskar en riskfaktor för utveckling av sjukdom hos människor för att det ska vara fråga om ett ’påstående om minskad sjukdomsrisk’ i den mening som avses i [artikel 2.2.6 i förordning nr 1924/2006]. Det räcker att detta påstående hos en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst genomsnittskonsument kan skapa intrycket att en riskfaktor väsentligt minskar.” ( 23 )

56.

I förordningen används emellertid uttrycken ”låta förstå” och ”antyda” även i definitionen av ”hälsopåstående”. Med tillämpning av den tolkning som domstolen gav dessa båda uttryck i domen i det ovannämnda målet Green – Swan Pharmaceuticals CR, innebär detta således att det är tillräckligt att ett påstående hos en genomsnittskonsument skapar intrycket att det finns ett samband mellan en kategori av livsmedel, ett livsmedel eller en av dess beståndsdelar och hälsa för att det ska vara fråga om ett hälsopåstående i den mening som avses i förordningen.

57.

Eftersom den omtvistade sloganen, som jag redan har förklarat, torde vara ägnad att hos en genomsnittskonsument skapa intrycket att konsumtion av den färskost på vilken nämnda slogan är placerad främjar hälsan i så måtto att detta är lika viktigt som det dagliga glaset mjölk, omfattas denna slogan av definitionen av ”hälsopåstående” i artikel 2.2.5 i förordningen.

58.

Avslutningsvis ska det nämnas att det vid den muntliga förhandlingen den 10 oktober 2013 också gjordes gällande att en sådan definition av ”hälsopåstående” skulle kunna medföra en fragmentering av marknaden som skulle vara skadlig för den europeiska ekonomin. Jag anser inte att så är fallet.

59.

Att en slogan befinns utgöra ett hälsopåstående i den mening som avses i förordning nr 1924/2006 innebär för det första inte att denna slogan blir förbjuden, utan den får fortsätta att användas – inom hela unionen – om produktens märkning uppfyller de villkor som anges i förordningen, bland annat i artikel 10.

60.

Att skiljaktiga bedömningar kan komma att göras beroende på var produkten konsumeras är för det andra något som beaktas i lagstiftarens beslut att, ”[i] enlighet med proportionalitetsprincipen, och för att de skyddsåtgärder som förordningen föreskriver faktiskt skall kunna förverkligas”, som bedömningskriterium välja ”en genomsnittskonsument som är skäligen välinformerad samt skäligen uppmärksam och upplyst med beaktande av sociala, kulturella och språkliga faktorer”. ( 24 ) Med tanke på detta val behöver det inte nödvändigtvis röra sig om en och samma genomsnittskonsument för hela unionen. ”Metoden med användning av en genomsnittskonsument som utgångspunkt är inte en statistisk metod”, ( 25 ) vilket förklarar att ”[d]e nationella domstolarna och myndigheterna måste använda sitt eget omdöme, med beaktande av domstolens rättspraxis, när de fastställer genomsnittskonsumentens typiska reaktion i ett givet fall”. ( 26 )

61.

För det tredje är det fullt möjligt att en viss produkt eller någon av dess beståndsdelar inte överallt anses vara hälsofrämjande. Om dess tillverkare vill saluföra den inom hela unionen, kommer denne själv att göra valet att använda olika presentationer i olika länder eller att avstå från att använda en viss slogan, utan att detta val kan anses bero vare sig på förordning nr 1924/2006 eller på den definition av ”hälsopåstående” som denna innehåller.

62.

Enligt min uppfattning utgör den omtvistade sloganen således verkligen ett hälsopåstående i den mening som avses i förordning nr 1924/2006. Denna bedömning från min sida föranleder mig att se närmare på tolkningsfrågan från Bundesgerichtshof. Om domstolen inte delar min åsikt utan anser att den omtvistade sloganen inte faller inom tillämpningsområdet för förordning nr 1924/2006, innebär detta att tolkningsfrågan blir hypotetisk och att domstolen inte ska besvara den.

63.

Den fråga som allra först ska besvaras är huruvida den bestämmelse som är tillämplig för det fall att den omtvistade sloganen verkligen utgör ett hälsopåstående är artikel 10.3 i förordningen, som kommissionen har gjort gällande, snarare än artikel 10.2 i denna.

64.

Det är naturligtvis på Bundesgerichtshof som det ankommer att bedöma huruvida den omtvistade sloganen – med det uttryckssätt som används i artikel 10.3 i förordningen – utgör en hänvisning till ”en allmän, icke specificerad gynnsam effekt av näringsämnet eller livsmedlet för allmän hälsa eller hälsorelaterat välbefinnande”. ( 27 )

65.

Om Bundesgerichtshof finner att så är fallet, strider sloganen mot förordning nr 1924/2006, eftersom artikel 10.3 i denna har varit i kraft sedan den 1 juli 2007 och kräver att de förteckningar som föreskrivs i artiklarna 13 och 14 ska ha offentliggjorts, vilket inte hade skett vid tiden för omständigheterna i det nationella målet.

66.

I motsatt fall kan Bundesgerichtshof få användning av svaret på tolkningsfrågan.

67.

Enligt artikel 10 i förordning nr 1924/2006 är hälsopåståenden förbjudna. För att de ska vara tillåtna krävs det att de uppfyller tre villkor:

68.

Det första av dessa tre villkor för att hälsopåståenden ska vara tillåtna är enligt Bundesgerichtshof uppfyllt. Däremot anser Bundesgerichtshof att det tredje villkoret inte kan ha varit uppfyllt eftersom de förteckningar som avses i artiklarna 13 och 14 i förordning nr 1924/2006 ännu inte hade antagits vid tiden för omständigheterna i det nationella målet. När det gäller det andra villkoret har Bundesgerichtshof begärt förhandsavgörande avseende huruvida bestämmelsen i artikel 10.2 i förordning nr 1924/2006 var tillämplig redan år 2010, den tidpunkt som är relevant vid bedömningen av det nationella målet.

69.

Härvid finns det enligt Bundesgerichtshof tre olika synsätt:

70.

Jag ställer mig i likhet med kommissionen bakom det första synsättet.

71.

För det första noterar jag, om jag inskränker mig till att studera själva förordningstexten, att förordning nr 1924/2006 enligt artikel 29.1 trädde i kraft tjugo dagar efter det att den hade offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning och att den enligt artikel 29.2 ska tillämpas från och med den 1 juli 2007.

72.

Som kommissionen har framhållit, gäller denna tillämpningsdag för förordningen i dess helhet – det finns inga bestämmelser om undantag.

73.

Vidare konstaterar jag att ingen av övergångsbestämmelserna i artikel 28 i förordningen innebär något undantag från artikel 10.2 i denna.

74.

Artikel 28.1 och 28.2 avser livsmedel som har släppts ut på marknaden eller märkts före den 1 juli 2007 respektive produkter med varumärken eller märkesnamn som fanns före den 1 januari 2005. Ingetdera är fallet här.

75.

Artikel 28.3 och 28.4 avser uteslutande näringspåståenden och är därför inte heller tillämpliga.

76.

Artikel 28.5 och 28.6 avser hälsopåståenden, men det är endast artikel 28.5 som är tillämplig på den omtvistade sloganen eftersom den gäller sådana påståenden som avses i artikel 13.1 a, det vill säga hälsopåståenden som beskriver eller hänvisar till ett näringsämnes eller annat ämnes betydelse för kroppens tillväxt, utveckling och funktioner. ( 28 )

77.

Enligt artikel 28.5 får sådana hälsopåståenden göras från och med den dag då förordningen träder i kraft till och med den dag då den förteckning som avses i artikel 13.3 antas, på livsmedelsföretagarens ansvar och under förutsättning att de är förenliga med förordningen.

78.

Jag kan inte ansluta mig till Ehrmann:s bedömning att artikel 28.5 i förordning nr 1924/2006 medför att det godkännandevillkor som avses i artikel 10.1 under viss tid inte ska tillämpas och följaktligen att ingen av de skyldigheter som avses i artikel 10 i förordningen (inbegripet lämnandet av de särskilda uppgifter som anges i artikel 10.2) behöver fullgöras under den tiden.

79.

Eftersom artikel 28.5 i förordning nr 1924/2006 dels avser just perioden före antagandet av förteckningen över tillåtna påståenden, dels uttryckligen anger att hälsopåståenden som används under denna övergångsperiod måste vara förenliga med förordningen i dess helhet, kan jag nämligen inte förstå varför skyldigheterna enligt artikel 10.2 i förordningen inte skulle tillämpas (och än mindre varför någon enskild sådan skyldighet, till exempel den som avses i artikel 10.2 b, inte skulle tillämpas – vilket ju är innebörden av det tredje synsätt som Bundesgerichtshof har nämnt).

80.

Jag blir inte heller övertygad av det argument som bygger på skyldigheten att efter antagandet av endera av de förteckningar som avses i artikel 10.1 i förordning nr 1924/2006 ändra en märkning som under övergångsperioden kan ha varit förenlig med artikel 10.2.

81.

Även om artikel 10.2 i förordningen inte tillämpades under övergångsperioden, skulle det nämligen ändå vara nödvändigt att ändra märkningen efter den perioden, eftersom det ifrågavarande påståendet från och med den tidpunkten antingen skulle finnas med på förteckningen över tillåtna påståenden, varvid tillverkaren skulle vara tvungen att lägga till de uppgifter som avses i artikel 10.2 i förordning nr 1924/2006, eller också skulle vara förbjudet, varvid tillverkaren skulle vara tvungen att upphöra med den märkning som hade använts under övergångsperioden. I båda fallen måste det alltså med nödvändighet ske en ändring av märkningen. Om artikel 10.2 i förordningen är tillämplig redan från och med den 1 juli 2007, innebär detta således endast ett tidigareläggande av införandet av de uppgifter som avses i den artikeln – ett införande som är oundvikligt för den händelse att det ifrågavarande hälsopåståendet blir godkänt.

82.

För det andra är förordningens syfte enligt skäl 1 att säkerställa en hög nivå på konsumentskyddet och underlätta konsumenternas val när det gäller livsmedel.

83.

Krav på att vissa uppgifter ska ingå i märkningen är ett sätt att bidra till att dessa syften uppnås. Sådana uppgifter har, som kommissionen med fog har påpekat, avgörande betydelse för konsumenterna inte endast när reklam för ett livsmedel använder ett hälsopåstående som redan finns med i de förteckningar över tillåtna påståenden som avses i artiklarna 13 och 14 i förordningen, utan även – och kanske i än högre grad – när ett hälsopåstående används med stöd av övergångsbestämmelserna i artikel 28.5 och 28.6 i förordningen, före påståendets eventuella godkännande för användning inom hela Europeiska unionen.

84.

Den tolkning av artikel 10.2 i förordningen som innebär att de skyldigheter i fråga om lämnande av information som föreskrivs i den artikeln var tillämpliga redan från och med den 1 juli 2007 är således inte endast förenlig med förordningens lydelse utan ligger också väl i linje med lagstiftarens syften.

85.

För det tredje ger även en systematisk tolkning av förordningstexten stöd åt ståndpunkten att artikel 10.2 i förordningen var tillämplig år 2010.

86.

Principen enligt artikel 10.1 i förordningen är att hälsopåståenden är förbjudna. För att undantag ska kunna göras från denna regel, måste ett hälsopåstående till att börja med uppfylla de allmänna kraven i kapitel II i förordningen, vidare uppfylla de särskilda kraven i kapitel IV och slutligen vara godkänt i enlighet med förordningen och ingå i de förteckningar över tillåtna påståenden som avses i artiklarna 13 och 14.

87.

I artikel 10.1 i förordningen anges således en rad villkor som, med tanke på att det saknas uppgift om motsatsen, förefaller vara kumulativa och lika viktiga.

88.

Att så är fallet bekräftas i riktlinjerna i bilagan till kommissionens genomförandebeslut av den 24 januari 2013 om antagande av riktlinjer för genomförandet av de särskilda villkor för hälsopåståenden som fastställs i artikel 10 i förordningen. Där framhåller nämligen kommissionen, på tal om tillämpningen av artikel 10 i förordningen, att ”inte ens godkända hälsopåståenden får användas om inte deras användning fullt ut uppfyller alla kraven i förordningen. Följaktligen bör de nationella myndigheterna vidta åtgärder när användningen av ett hälsopåstående inte uppfyller alla kraven i förordningen, även om påståendet i sig är godkänt och ingår i förteckningarna över tillåtna hälsopåståenden.” ( 29 )

89.

Det är inte möjligt att utifrån det tredje villkoret enligt artikel 10.1, nämligen att ett påstående ska vara godkänt och ”[ingå] i de förteckningar över godkända påståenden som föreskrivs i artiklarna 13 och 14”, dra slutsatsen att artikel 10.2 endast är tillämplig om dessa förteckningar existerar.

90.

I artikel 10.2 i förordningen anges nämligen de krav som måste vara uppfyllda vid den konkreta användningen av ett hälsopåstående. Vissa hälsopåståenden får användas med stöd av övergångsbestämmelserna i artikel 28.5 och 28.6 i förordningen, innan de har blivit godkända på unionsnivå. Alltså är det inte enbart efter godkännande och uppförande på förteckningarna över tillåtna påståenden som användning får ske.

91.

Jag ställer mig således bakom vad kommissionen har gjort gällande i sitt skriftliga yttrande: syftet med dessa bestämmelser är att beakta att det redan när förordningen trädde i kraft användes hälsopåståenden i livsmedelsmärkning i medlemsstaterna, och förordningen innehåller föreskrifter om lämpliga övergångsåtgärder ”för att livsmedelsföretagare skall kunna anpassa sig till kraven i … förordning[en]” ( 30 ) samtidigt som hänsyn tas till konsumenternas intresse.

92.

Bland annat får sådana påståenden som avses i artikel 13.1 a i förordningen med stöd av artikel 28.5 användas från och med den dag då förordningen träder i kraft till och med den dag då den förteckning som avses i artikel 13.3 antas, under förutsättning att de uppfyller kraven i förordningen – däribland kraven i artikel 10.2.

93.

När det gäller artikel 10.1 i förordning nr 1924/2006 är regeln att hälsopåståenden är förbjudna; det är endast undantagsvis som de kan tillåtas. En övergångsbestämmelse som medger användning av hälsopåståenden trots att inte alla villkoren i artikel 10.1 är uppfyllda måste därför med nödvändighet tolkas restriktivt. Eftersom det i artikel 28.5 i förordningen endast hänvisas till existensen av den förteckning som avses i artikel 13, är det inte möjligt att utsträcka tillämpningsområdet för artikel 28.5 till att omfatta de särskilda villkoren i artikel 10.2, eller ens till att omfatta vissa av dessa särskilda villkor (som enligt Bundesgerichtshofs tredje synsätt). Att tillverkaren inte känner till de villkor för användning som kommer att fastställas i den förteckning som avses i artikel 13 i förordningen förefaller mig inte göra det omöjligt att fastställa ”[d]en mängd livsmedel och det konsumtionsmönster som krävs för att den påstådda gynnsamma effekten skall uppnås”, vilket är det enda kravet enligt artikel 10.2 b (som enligt Bundesgerichtshofs tredje synsätt inte ska ha varit tillämplig från och med den 1 juli 2007).

94.

Inom ramen för en systematisk tolkning av förordningen är det således inte möjligt att göra en fristående bedömning av sambandet mellan artikel 10.1 och artikel 10.2. Tvärtom är det nödvändigt att ta hänsyn till att användning av hälsopåståenden – som genom artikel 10.2 knyts till vissa skyldigheter i fråga om lämnande av uppgifter – är tillåten med stöd av andra bestämmelser i förordningen.

95.

Dessutom föreskrivs det i artikel 19 i förordningen att den som använder eller har ansökt om att få använda ett påstående som är upptaget i någon av de förteckningar som avses i artiklarna 13 och 14 får ansöka om en ändring av den berörda förteckningen.

96.

Av den artikeln följer att de förteckningar som avses i artikel 10.1 i förordningen inte slutgiltigt fastställs i och med att de antas utan att de kan förändras.

97.

Även sett till förordningen som helhet talar den omständigheten att förteckningarna över tillåtna påståenden kan förändras för att tillämpningen i tiden av artikel 10.2 ska vara oberoende av antagandet av de förteckningar som avses i artikel 10.1. Att inte tillämpa de särskilda skyldigheter att lämna uppgifter som avses i artikel 10.2 förrän förteckningarna över tillåtna påståenden har antagits vore nämligen ologiskt och skulle strida mot det konsumentskyddsmål som eftersträvas genom förordning nr 1924/2006 med tanke på att dessa förteckningar kommer att förändras därefter.

98.

Mot bakgrund av det ovan anförda och i enlighet med en på lydelse, syfte och systematik baserad tolkning av artiklarna 10.1, 10.2, 28.5 och 29 i förordning nr 1924/2006 anser jag att artiklarna 10.2 och 28.5 ska tolkas så, att de skyldigheter i fråga om lämnande av uppgifter som avses i artikel 10.2 ska fullgöras från och med den 1 juli 2007.

99.

Därför föreslår jag att domstolen ska besvara tolkningsfrågan från Bundesgerichtshof på följande sätt: Artiklarna 10.2 och 28.5 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1924/2006 om näringspåståenden och hälsopåståenden om livsmedel, i dess lydelse enligt kommissionens förordning (EU) nr 116/2010, ska tolkas så, att de skyldigheter i fråga om lämnande av uppgifter som avses i artikel 10.2 ska fullgöras från och med den 1 juli 2007.