I — Inledning

II — Tillämpliga bestämmelser

A — Gemenskapsrätten

B — Den nationella rätten

III — Bakgrund, tvisten vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan

IV — Förfarandet vid domstolen

V — Parternas huvudargument

VI — Rättslig bedömning

A — Inledande överväganden

B — Huruvida begäran om förhandsavgörande kan upptas till sakprövning

1. Domstolens behörighet

2. Tolkningsfrågans relevans

C — Prövning av tolkningsfrågan

1. Begreppet affärsmetoder i artikel 2 d i direktiv 2005/29

2. Den personkrets som omfattas av direktiv 2005/29

3. Undersökning av de båda regelverkens struktur

a) Bestämmelserna i direktiv 2005/29

i) Fullständig och maximal tillnärmning av de nationella reglerna som regleringsändamål

ii) Strukturen i direktiv 2005/29

b) Bestämmelserna i UWG

i) Redogörelse för strukturen i förbudet i 3 § och 4 § punkt 6 UWG

c) Huruvida de omtvistade bestämmelserna är förenliga med direktiv 2005/29

i) Behovet av en direktivkonform tolkning

ii) Prövning av förenligheten med direktivets bestämmelser

— Artikel 5.4 och 5.5 i direktiv 2005/29

— Artikel 5.2 i direktiv 2005/29

4. Slutsatser

VII — Förslag till avgörande

1.

I detta förfarande för förhandsavgörande enligt artikel 234 EG har Bundesgerichtshof (nedan kallad den hänskjutande domstolen) ställt en tolkningsfråga till domstolen om tolkningen av artikel 5.2 i direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder på den inre marknaden ( 2 ) (nedan kallat direktiv 2005/29). Det ska i detta sammanhang huvudsakligen undersökas huruvida en nationell bestämmelse enligt vilken en affärsmetod som innebär att konsumenters deltagande i tävlingar och lotterier förenas med en föregående skyldighet att köpa en vara eller ta en tjänst i anspråk, i princip är förbjuden, är förenlig med gemenskapsrätten.

2.

Begäran om förhandsavgörande har framställts i ett mål där Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs (nedan kallad ZBUW) har väckt talan mot detaljhandelskedjan Plus Warenhandelsgesellschaft mbH (nedan kallad Plus), på grund av otillåten marknadsföring i samband med ett ”bonuserbjudande” och yrkat att reklamen ska förbjudas samt ersättning för rättegångskostnader.

3.

I artikel 2 i direktiv 2005/29 föreskrivs följande:

”I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:

…

…”

4.

I artikel 3.1 i direktivet föreskrivs följande:

”Detta direktiv skall tillämpas på otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på det sätt som anges i artikel 5, före, under och efter en affärstransaktion som gäller en produkt.”

5.

Artikel 4 i direktivet har följande lydelse:

”Medlemsstaterna får inte begränsa friheten att tillhandahålla tjänster eller den fria rörligheten för varor av anledningar som omfattas av det område som tillnärmas genom detta direktiv.”

6.

I artikel 5 i direktivet, med rubriken ”Förbud mot otillbörliga affärsmetoder”, anges följande:

”1.   Otillbörliga affärsmetoder skall vara förbjudna.

2.   En affärsmetod skall vara otillbörlig om den

3.   Affärsmetoder som sannolikt kommer att innebära avsevärd snedvridning av det ekonomiska beteendet endast hos en tydligt identifierbar grupp av konsumenter som på grund av mentala eller fysiska handikapp, ålder eller lättrogenhet är särskilt känsliga för metoden eller den produkt metoden avser, på ett sätt som näringsidkaren rimligen kan förväntas förutse, skall bedömas ur ett perspektiv som är representativt för den genomsnittliga medlemmen i denna grupp. Detta skall inte påverka sedvanlig och legitim praxis att i reklam göra överdrivna påståenden eller påståenden som inte är avsedda att uppfattas i bokstavlig mening.

4.   Affärsmetoder skall anses otillbörliga om de

5.   Bilaga I innehåller förteckningen över de affärsmetoder som under alla omständigheter skall betraktas som otillbörliga. Samma förteckning skall gälla i alla medlemsstater och får ändras endast genom en översyn av detta direktiv.”

7.

Kombinationen av tävlingar och lotterier å ena sidan och försäljning å andra sidan anges inte i bilaga I till direktivet som en affärsmetod som under alla omständigheter ska anses som otillbörlig.

8.

Syftet med den tyska lagen om otillbörlig konkurrens av den 3 juli 2004 ( 3 ) (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb), senast ändrad genom artikel 1 i den första ändringslagen av den  ( 4 ) (nedan kallad UWG), är enligt 1 § att skydda konkurrenter, konsumenter samt andra aktörer på marknaden mot otillbörlig konkurrens. Den har samtidigt som syfte att skydda allmänhetens intresse av en fungerande konkurrens.

9.

I 3 § UWG i dess tidigare lydelse föreskrivs följande:

”Otillbörligt agerande som är ägnat att skada konkurrensen och medföra skada för konkurrenter, konsumenter eller andra aktörer på marknaden på ett sätt som inte är ringa är otillåtet.”

10.

Bestämmelsen behölls efter den lagändring som gjordes i december 2008 i 3 § första stycket UWG i dess ändrade lydelse. Den har ändrats genom tillägg av två ytterligare stycken i syfte att införliva direktiv 2005/29. 3 § UWG i dess ändrade lydelse har därför numera följande lydelse:

”1.   Otillbörliga affärshandlingar är förbjudna om de märkbart kan påverka de intressen som konkurrenter, konsumenter eller andra aktörer på marknaden har.

2.   Otillbörliga affärshandlingar som är riktade mot konsumenter är i vart fall förbjudna när de inte är förenliga med god yrkessed som gäller för näringsidkare och dessutom är ägnade att påtagligt påverka konsumentens förmåga att fatta ett beslut på grundval av den information som erhållits och därmed medföra att denne fattar ett affärsbeslut som han annars inte skulle ha fattat. I detta sammanhang ska genomsnittskonsumenten eller om affärshandlingen riktar sig till en viss grupp konsumenter en genomsnittsmedlem i denna grupp beaktas. Det relevanta kriteriet är en genomsnittlig medlem i en grupp av konsumenter som på grund av mentala eller fysiska handikapp, ålder eller lättrogenhet är särskilt känslig och tydligt identifierbar när näringsidkaren kan förväntas förutse att hans affärshandling endast berör denna grupp.

3.   De affärshandlingar som riktas mot konsumenter som anges i bilagan till denna lag är alltid förbjudna.”

11.

I 4 § i dess tidigare lydelse som i huvudsak är oförändrad efter den lagändring som gjordes i december 2008 föreskrivs följande:

”Enligt 3 § handlar den otillbörligt som

…

…”

12.

Enligt uppgifter från den nationella domstolen bedrev Plus, som driver 2700 filialer i Tyskland, under perioden mellan den 16 september och den marknadsföring för deltagande i bonuserbjudandet ”Ihre Millionenchance” [”Din miljonchans”] med slogan ”Handla, samla poäng, spela lotto gratis”. Under den nämnda tidsperioden kunde kunderna samla ”bonuspoäng”. Vid varje inköpstillfälle erhöll kunderna en poäng för var femte euro på värdet på inköpet. Från och med 20 poäng fanns det en möjlighet att delta gratis i det tyska lotto-lotteriets dragningar den eller . För att utnyttja erbjudandet var kunderna tvungna att bland annat klistra fast bonuspoängen på ett tävlingsformulär som fanns tillgängligt i Plus lokaler och kryssa för sex valfria siffror för lottodragningen. Plus lät samla in dessa tävlingsformulär i sina filialer och vidarebefordrade dem till ett utomstående företag som ombesörjde kundernas deltagande i dragningarna med sina respektive utvalda siffror.

13.

På grundval av 4 § punkt 6 UWG antog ZBUW i Frankfurt am Main att det beskrivna bonuserbjudandet utgör en otillåten kombination av återförsäljning och lotteri. ZBUW väckte talan vid Landgericht Duisburg som dömde i enlighet med yrkandena att Plus ska förbjudas att i marknadsföringssyfte rikta reklam till konsumenter eller på annat sätt i sin verksamhet marknadsföra sin försäljning av varor genom ett tillkännagivande av ett lotteri som innebär att kunden vid sina inköp erhåller bonuspoäng och att kunden i anslutning härtill har en möjlighet att delta i det tyska lotto- och totolotteriets dragningar.

14.

Plus överklagande ogillades i andra instans (Oberlandesgericht Düsseldorf) som fastställde den tidigare domen med undantag för att den lade till ordet ”kostnadsfritt” i förbudet för att bättre anpassa förbudet till den konkreta överträdelsen.

15.

Genom det förevarande överklagandet, som har beviljats prövningstillstånd vid första avdelningen för civilmål vid Bundesgerichtshof, har Plus vidhållit sin uppfattning om att beslutet om förbud ska ogillas.

16.

Den hänskjutande domstolen anser att det är oklart huruvida den nationella bestämmelsen i 4 § punkt 6 UWG är förenlig med direktiv 2005/29. Den beslutade mot denna bakgrund att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfråga till domstolen:

”Ska artikel 5.2 i direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder tolkas så, att denna bestämmelse utgör hinder för en nationell bestämmelse enligt vilken en affärsmetod som innebär att konsumenters deltagande i tävlingar och lotterier förenas med en föregående skyldighet att köpa en vara eller ta en tjänst i anspråk, i princip är förbjuden utan att det är avgörande om reklamen i det enskilda fallet medför skada för konsumenternas intressen?”

17.

Begäran om förhandsavgörande av den 5 juni 2008 inkom till domstolens kansli den .

18.

Parterna i målet vid den nationella domstolen, den tyska, den finska, den spanska, den portugisiska, den polska, den tjeckiska, den belgiska och den italienska regeringen samt kommissionen har avgett skriftliga yttranden vid domstolen inom den frist som anges i artikel 23 i domstolens stadga.

19.

Domstolen ställde inom ramen för en åtgärd för processledning en fråga till parterna, som besvarade denna.

20.

Företrädarna för Plus, företrädarna för den tyska, den portugisiska, den polska, den tjeckiska, den italienska och den österrikiska regeringen och företrädaren för kommissionen yttrade sig muntligen vid förhandlingen den 11 juni 2009.

21.

Den spanska och den tjeckiska regeringen anser att direktiv 2005/29 inte kan tillämpas i målet vid den nationella domstolen.

22.

Den spanska regeringen har inledningsvis gjort gällande att begäran om förhandsavgörande inte kan tas upp till sakprövning, eftersom alla omständigheter i målet vid den nationella domstolen enligt dess uppfattning är begränsade till att avse en medlemsstats inre förhållanden. Den har härvid hänvisat till domstolens rättspraxis i domen i målet Jägerskiöld. ( 5 ) Den har vidare gjort gällande att direktiv 2005/29 inte är tillämpligt och anfört att de omständigheter som ligger till grund för de nationella rättsmedlen inte endast ägde rum innan fristen för införlivande av direktiv 2005/29 löpte ut utan till och med innan det antogs. Nationella bestämmelser som inte antagits till följd av ett införlivande och därutöver till och med antogs innan det aktuella direktivet antogs kan inte vara föremål för domstolens tolkning. Den spanska regeringen har dessutom förklarat att det i domen i målet vid den nationella domstolen inte finns några konkreta omständigheter som kan innebära avsevärd snedvridning av det ekonomiska beteendet hos genomsnittskonsumenter.

23.

Den tjeckiska regeringen har förklarat att de omtvistade nationella bestämmelserna, till skillnad från de i direktiv 2005/29, inte syftar till att skydda konsumenter mot otillbörliga affärsmetoder utan till att skydda konkurrensen och följaktligen enskilda konkurrenter mot sådana metoder. Dessa bestämmelser omfattas följaktligen inte av tillämpningsområdet för direktiv 2005/29 och kan följaktligen inte strida mot bestämmelserna i direktivet.

24.

Klaganden i målet vid den nationella domstolen, den finska, den portugisiska, den belgiska, den tyska och den italienska regeringen anser att direktiv 2005/29 inte utgör hinder mot ett förbud som det som föreskrivs i UWG.

25.

Klaganden i målet vid den nationella domstolen har gjort gällande att förbudet mot kombinationserbjudanden i 4 § punkt 6 UWG endast är tillämpligt i de fall där affärsmetoden enligt 3 § UWG är ägnad att skada konkurrensen och medföra skada för konkurrenter, konsumenter eller andra aktörer på marknaden på ett sätt som inte är ringa och är ägnad att i märkbar mån försämra konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat beslut och därmed få konsumenten att fatta ett annat affärsbeslut än vad som annars skulle ha varit fallet. Den hänskjutande domstolen anser felaktigt att det är tveksamt om 4 § punkt 6 UWG är förenlig med artikel 5.2 i direktiv 2005/29.

26.

Den finska regeringen har inledningsvis hänvisat till att ett av direktivets mål är att säkerställa en hög konsumentskyddsnivå. Direktivet innehåller allmänna bestämmelser som gör det möjligt att identifiera och förbjuda otillbörliga affärsmetoder. Medlemsstaterna har härvid möjlighet att anta mer precisa bestämmelser om förbjudna marknadsföringsåtgärder. Den finska regeringen anser att en nationell bestämmelse som den som det är fråga om i förevarande fall konkretiserar förbudet i artikel 5.1 i direktiv 2005/29 utan att därvid gå utöver bestämmelsen i artikel 5.2. Den nationella bestämmelsen är således förenlig med artikel 5.2.

27.

Den portugisiska regeringen har påpekat att bilaga I till direktiv 2005/29 innehåller en förteckning över olika typer av affärsmetoder som under alla omständigheter ska betraktas som otillbörliga, varvid den affärsmetod som består i att ”[p]åstå att produkter kan underlätta vinst i hasardspel” som anges i nr 16 är förbjuden. Den portugisiska regeringen verkar emellertid utesluta att den omtvistade reklamkampanjen utgör en sådan affärsmetod, eftersom den omständigheten att en vara köps eller en tjänst tas i anspråk inte ger dem chans till vinst. Den portugisiska regeringen har dragit slutsatsen att de tyska bestämmelserna, framför allt 3 § och 4 § punkt 6 UWG är förenliga med direktiv 2005/29, eftersom de förbud som följer av dessa bestämmelser jämförda med varandra inte utgör ett åsidosättande av artikel 5.2 i direktivet.

28.

Den belgiska regeringen anser att förbudet mot en sammankoppling av tävlingar och försäljning i 4 § punkt 6 UWG inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2005/29. Dessutom avser ett sådant förbud mot kombinationserbjudanden en försäljningsform som enligt rättspraxis i målet Keck och Mithouard ( 6 ) inte kan utgöra hinder för handeln inom gemenskapen. Det är endast kommersiella meddelanden som är riktade till konsumenter som kan utgöra otillbörliga affärsmetoder i den mening som avses i artikel 2 d i direktiv 2005/29. I det fallet ålåg det de nationella domstolarna att med beaktande av omständigheterna i det enskilda fallet avgöra om bestämmelserna och kriterierna i direktiv 2005/29 har beaktats.

29.

Den tyska och den italienska regeringen anser att det av lydelsen och systematiken i direktiv 2005/29 framgår att medlemsstaterna lagligen generellt kan förbjuda andra affärsmetoder än de som anges i bilaga I om näringsidkarens beteende kan anses som otillbörligt mot bakgrund av de kriterier som anges i artikel 5.

30.

Vad gäller den omtvistade affärsmetoden anser den tyska regeringen att en sammankoppling av deltagande i en tävling eller ett lotteri och inköp av varor utan tvekan utgör en otillbörlig affärsmetod, som uppfyller villkoren för tillämpning av den ovannämnda bestämmelsen. Därav följer att en bestämmelse enligt vilken en sådan form av sammankoppling generellt är förbjuden är förenlig med syftet med direktiv 2005/29.

31.

Den italienska regeringen har med avseende på kravet i skäl 7 i direktiv 2005/29, att de konkreta omständigheterna i det enskilda fallet ska bedömas innan vissa affärsmetoder förbjuds, påpekat att kravet kan uppfyllas genom att näringsidkaren ges möjlighet att inkomma med motbevisning för att hans beteende är lagligt. Förbudet mot kombinationserbjudanden i 4 § punkt 6 UWG är enligt den italienska regeringens uppfattning således förenligt med direktivbestämmelserna.

32.

Klaganden i målet vid den nationella domstolen och kommissionen anser däremot att en nationell bestämmelse som den i 4 § punkt 6 UWG enligt vilken en affärsmetod som innebär att konsumenters deltagande i tävlingar och lotterier förenas med en föregående skyldighet att köpa en vara eller ta en tjänst i anspråk, i princip är förbjuden utan att det är avgörande om reklamen i det enskilda fallet medför skada för konsumenternas intressen, inte är förenlig med direktivet. Eftersom denna affärsmetod inte anges i förteckningen i bilaga I kan den endast vara förbjuden om den efter en bedömning i det enskilda fallet mot bakgrund av de kriterier som anges i artikel 5.2 i direktiv 2005/29 betraktas som otillbörlig.

33.

Klaganden i målet vid den nationella domstolen har gjort gällande att planerna på ett generellt förbud mot deltagande i lotterier förenat med en föregående skyldighet att köpa en vara redan diskuterats i samband med kommissionsförslaget till en förordning om säljfrämjande åtgärder på den inre marknaden vilket visar att gemenskapslagstiftaren hade kännedom om denna fråga. Om gemenskapslagstiftaren hade velat föreskriva ett sådant generellt förbud i direktivet, hade han uttryckligen angett denna affärsmetod i bilaga I till direktiv 2005/29.

34.

Enligt den polska regeringen beror frågan om huruvida den omtvistade bestämmelsen i UWG är förenlig med direktiv 2005/29 på syftet med denna lag. Den polska regeringen har framför allt med stöd av skäl 5 i direktivet påpekat att gemenskapslagstiftaren, å ena sidan, velat göra en klar skillnad mellan affärsmetoder avseende förhållandet mellan näringsidkare och konsumenter som medför skada för de sistnämnda, vilka direktivet avser att reglera, och, å andra sidan, mellan affärsmetoder avseende förhållandet mellan näringsidkare och konsumenter som medför skada för konkurrenternas ekonomiska intressen, vilka i sin tur inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2005/29. Det kan följaktligen inte ifrågasättas om en nationell bestämmelse som syftar till att skydda konkurrenter är förenlig med direktiv 2005/29.

35.

Den österrikiska regeringen har vid den muntliga förhandlingen delvis med hänvisning till begäran om förhandsavgörande från Österrikes högsta domstol i det anhängiga målet C-540/08 (Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag) anfört att direktiv 2005/29 i första hand har konsumentskyddspolitiska mål och därför inte är tillämpligt på nationella bestämmelser som syftar till att skydda konkurrenternas intressen. Direktiv 2005/29 har ingen inverkan på de sistnämnda. Den österrikiska regeringen har till stöd för sin uppfattning särskilt åberopat skäl 8 i direktivet men även kommissionsförslaget till en förordning om säljfrämjande åtgärder på den inre marknaden. För det fall att domstolen trots allt skulle anse att direktiv 2005/29 är tillämpligt har den dessutom gjort gällande att det inte utgör hinder mot en nationell bestämmelse som 3 § och 4 § punkt 6 UWG.

36.

Förevarande mål ger domstolen möjlighet att vidareutveckla sin rättspraxis avseende frågan om huruvida nationella förbud mot kombinationserbjudanden är förenliga med gemenskapsrätten. Domen av den 23 april 2009 i de förenade målen C-261/07 (VTB-VAB) och C-299/07 (Galatea), ( 7 ) där domstolen anmodades att tolka direktiv 2005/29, ger användbar vägledning för att besvara tolkningsfrågan. I likhet med vad som var fallet i dessa mål uppkommer i förevarande fall frågan om och i vilken mån medlemsstaterna med avseende på att en del av lagstiftningen om tillbörliga affärsmetoder som har harmoniserats på gemenskapsnivå genom direktiv 2005/29 har behörighet att anta bestämmelser, enligt vilka kombinationserbjudanden i princip är förbjudna, utan att en bedömning i det enskilda fallet av berörda affärsmetoder är avgörande.

37.

Såsom jag redan anfört i mitt förslag till avgörande av den 21 oktober 2008 i ovannämnda mål ( 8 ) är syftet med direktiv 2005/29, som antogs av Europaparlamentet och rådet den , att skapa ett enhetligt regelverk för regleringen av otillbörliga affärsmetoder gentemot konsumenter. Detta mål ska enligt skäl 5 i direktivet uppnås genom en harmonisering av lagstiftningen om tillbörliga affärsmetoder i gemenskapens medlemsstater för att undanröja hinder på den inre marknaden. ( 9 ) Dess regleringsändamål består följaktligen av en fullständig harmonisering av detta område på gemenskapsnivå. ( 10 )

38.

Enligt artikel 20 i direktiv 2005/29 trädde direktivet i kraft dagen efter det att det hade offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning, det vill säga den 12 juni 2005. Enligt artikel 19.1 i direktivet var medlemsstaterna skyldiga att senast den införliva direktivet med den nationella rätten genom att anta de bestämmelser i lagar och andra författningar som var nödvändiga, emellertid med en ytterligare övergångsperiod på sex år för strängare nationella bestämmelser. Dessa bestämmelser i lagar och andra författningar skulle emellertid först tillämpas från och med den .

39.

Förbundsrepubliken Tyskland har formellt fullgjort sin införlivandeskyldighet genom att anta den första ändringslagen till UWG av den 22 december 2008 som trädde i kraft den . ( 11 ) Den omtvistade bestämmelsen i 4 § punkt 6 UWG antogs emellertid inte för att införliva direktiv 2005/29 utan hänför sig till tidigare nationell lagstiftning. Den hänskjutande domstolen har i beslutet att begära förhandsavgörande framfört tvivel vad gäller frågan om huruvida denna bestämmelse är förenlig med gemenskapsrätten. Såsom den hänskjutande domstolen fastställt med hjälp av de lagförarbeten som den har tillgång till ( 12 ) har 4 § punkt 6 UWG varken ändrats eller strukits vid införlivandet av direktiv 2005/29 med den nationella lagstiftningen.

40.

Den spanska regeringen har till stöd för sin invändning om rättegångshinder i första hand anfört att tolkningsfrågan inte har något gemenskapsintresse. Den har härvid åberopat domen i målet Jägerskiöld, ( 13 ) där det i punkt 45 anges att ”fördragets bestämmelser om frihet att tillhandahålla tjänster inte är tillämpliga på en situation som den i förevarande fall, där alla omständigheter är begränsade till att avse en medlemsstats inre förhållanden”. I den mån som den spanska regeringen antytt att omständigheterna saknar gränsöverskridande inslag ska dess argumentation i processuellt hänseende tolkas så att den därmed har bestridit domstolens behörighet.

41.

Det ska inledningsvis fastställas att begäran om förhandsavgörande som var föremål för ovannämnda mål endast avsåg tolkningen av de primärrättsliga bestämmelserna om fri rörlighet för varor och frihet att tillhandahålla tjänster. För att dessa bestämmelser ska kunna tillämpas krävs att det föreligger ett gränsöverskridande inslag. ( 14 ) I förevarande mål har domstolen emellertid anmodats att tolka ett direktiv som är en gemenskapsrättslig sekundärrättsakt i den mening som avses i artikel 249.3 EG. Det föreligger följaktligen redan i det avseendet en skillnad mellan de båda målen.

42.

Det ska dessutom erinras om att det – inom ramen för det samarbete mellan domstolen och de nationella domstolarna som har inrättats genom artikel 234 EG – uteslutande ankommer på de nationella domstolar vid vilken tvisten anhängiggjorts och som har ansvaret för det rättsliga avgörandet att, mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i målet som är anhängigt vid dem, bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken, som relevansen av de frågor som ställs till domstolen. ( 15 )

43.

Då de frågor som ställts av de nationella domstolarna avser tolkningen av en gemenskapsrättslig bestämmelse är EG-domstolen således i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande ( 16 ) när det inte är uppenbart att begäran om förhandsavgörande i verkligheten syftar till att få EG-domstolen att uttala sig utan att det föreligger en verklig tvist eller att avge rådgivande utlåtanden om allmänna eller hypotetiska frågor, när den begärda tolkningen av gemenskapsrätten saknar samband med verkligheten eller tvistens föremål eller när EG-domstolen inte har kännedom om de faktiska eller rättsliga omständigheter som är nödvändiga för att på ett ändamålsenligt sätt kunna besvara de frågor som ställts till den. ( 17 )

44.

Den spanska regeringens argumentation föranleder svaret att bedömningen om ”helt och hållet nationella” faktiska omständigheter föreligger inte avser huruvida tolkningsfrågan kan tas upp till sakprövning utan tolkningen av gemenskapsrätten. ( 18 ) Det ska därutöver erinras om att domstolen även motiverat sin behörighet med att det är av uppenbart intresse att, för att undvika framtida tolkningsavvikelser, ge varje gemenskapsrättslig bestämmelse en enhetlig tolkning oavsett under vilka omständigheter den kommer att tillämpas. ( 19 )

45.

Den spanska regeringens argument kan följaktligen inte godtas.

46.

Den omständigheten att den spanska regeringen gjort gällande att direktiv 2005/29 inte kan tillämpas i förevarande fall ska i processrättsligt hänseende tolkas som att den bestridit tolkningsfrågans relevans för lösningen av tvisten i det nationella målet.

47.

Såsom påpekats ovan bryts presumtionen, att de frågor angående vilka nationella domstolar begär förhandsavgörande är relevanta, endast i undantagsfall, särskilt i de fall där det är uppenbart att den begärda tolkningen av de gemenskapsrättsliga bestämmelserna inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller föremålet för tvisten i målet vid den nationella domstolen. ( 20 )

48.

Det är inte uppenbart att den förevarande frågan saknar betydelse med avseende på det avgörande som den hänskjutande domstolen har att meddela. Såsom den hänskjutande domstolen nämligen utförligt förklarat i beslutet att begära förhandsavgörande beror utgången i det nationella målet, i den mån det är fråga om ett förbudsföreläggande, på om bestämmelserna i 3 § och 4 § punkt 6 UWG är förenliga med direktiv 2005/29. ( 21 ) Om det förhåller sig på det sättet ska den hänskjutande domstolen ogilla överklagandet. Om det förbud mot tävlingar och lotterier som har ett samband med försäljning, som föreskrivs i 4 § punkt 6 UWG däremot skulle gå utöver det skydd som fastställs i direktivet ska den hänskjutande domstolen, i den mån käranden har yrkat ett förbudsföreläggande, lämna talan utan bifall och upphäva den överklagade domen.

49.

Enligt min mening saknar den spanska regeringens invändning att de bakomliggande handlingarna i förfarandet vid den nationella domstolen inträffade innan direktiv 2005/29 trädde i kraft och till och med innan direktivet antogs betydelse för frågan om direktiv 2005/29 är tillämpligt i målet i den nationella domstolen i den mån som detta är relevant för prövningen av huruvida begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning. Den talan som ZBUW väckte i målet vid den nationella domstolen för att uppnå ett förbud, som den utverkat mot Plus i första instans avser, såsom den hänskjutande domstolen angett i beslutet att begära förhandsavgörande, ( 22 ) att förhindra överträdelser i framtiden. Om man tolkar den hänskjutande domstolens uttalanden om tillämplig nationell lagstiftnings rätt innebär detta att rätten att utverka ett förbud har rättsverkningar för den berörda svaranden som sträcker sig in i framtiden. Vad gäller de fortlöpande verkningarna av rätten att utverka ett förbud ( 23 ) är frågan om huruvida en bestämmelse som den i 4 § punkt 6 UWG är förenlig med direktiv 2005/29 fortfarande aktuell och relevant för parterna i målet vid den nationella domstolen samt för den nationella domstolen som ska avgöra målet.

50.

Denna fråga är relevant särskilt med tanke på att såväl införlivandefristen, som fastställdes till den 12 juni 2007, som fristen för att senast tillämpa bestämmelserna i direktivet, som fastställdes till den , hade överskridits vid tidpunkten för beslutet att begära förhandsavgörande som fattades den . Vid den tidpunkten hade den nationella lagstiftningen inte anpassats och den tyska lagstiftaren verkade inte heller överväga att upphäva det principiella förbudet mot kombinationserbjudanden i 4 § punkt 6 UWG, vilket även den nationella domstolen var medveten om, vilket framgår av begäran om hänskjutande.

51.

Om det inte kan uteslutas att 4 § punkt 6 UWG är oförenlig med direktiv 2005/29, ska den nationella domstolen i egenskap av funktionell gemenskapsdomstol till följd av att en nationell konkurrensrättslig förbudstalan avser framtiden till nöds innan införlivandefristen löpt ut vara skyldig att inte tillämpa sådana nationella bestämmelser. Detta följer av gemenskapsrättens företräde i förhållande till den nationella lagstiftningen ( 24 ) och framför allt av medlemsstaternas skyldighet, enligt artikel 10.2 EG och artikel 249.3 EG, att vidta alla åtgärder som är nödvändiga för att uppnå det mål som föreskrivs i det berörda direktivet, vilket är en skyldighet som har fastställts i domstolens rättspraxis.

52.

Såsom jag anfört i de förenade målen C-261/07 (VTB-VAB) och C-299/07 (Galatea) ( 25 ) är därmed även skyldigheten att avstå från varje åtgärd som skulle kunna utgöra hinder mot att uppnå syftet med ett direktiv förenad. Enligt domstolens rättspraxis följer det av såväl de ovannämnda bestämmelserna i fördraget som själva det aktuella direktivet att medlemsstaterna under ett direktivs införlivandefrist ska avhålla sig från att vidta åtgärder som allvarligt äventyrar det resultat som föreskrivs i direktivet. ( 26 ) Denna skyldighet åligger alla myndigheter i medlemsstaterna samt domstolarna inom ramen för deras behörighet. ( 27 ) Dessa ska eventuellt pröva om nationella rättsakter som antagits innan införlivandefristen löpt ut utgör hinder mot att uppnå syftet med direktivet. ( 28 )

53.

Domstolen fastställde följaktligen i domen Adeneler ( 29 ) att medlemsstaternas domstolar från och med det datum då ett direktiv träder i kraft i den utsträckning det är möjligt ska avhålla sig från att tolka den nationella rätten på ett sätt som efter utgången av införlivandefristen riskerar att allvarligt äventyra de mål som eftersträvas med direktivet.

54.

Det ska dessutom beaktas att det enligt domstolens rättspraxis inte endast är de nationella bestämmelser som uttryckligen har till syfte att införliva ett direktiv som omfattas av dess tillämpningsområde, utan även – från och med den tidpunkt då direktivet träder i kraft – de sedan tidigare gällande nationella bestämmelser som kan säkerställa den nationella rättens förenlighet med direktivet. ( 30 ) Hit hör i förevarande fall även de bestämmelser i UWG som även existerade innan direktiv 2005/29 trädde i kraft, samt 3 § och 4 § punkt 6 UWG.

55.

Om den nationella domstolen misstänker att en nationell lagstiftning kan äventyra syftet med ett direktiv som ska införlivas efter utgången av införlivandefristen, ( 31 ) ska den redan under införlivandeperioden vidta de åtgärder som är nödvändiga och som gör det möjligt att förverkliga målen i direktivet.

56.

Till följd av att förbudstalan avsåg framtiden var de tyska domstolarna behöriga att från den tidpunkten då direktiv 2995/29 trädde i kraft pröva huruvida 4 § punkt 6 UWG är förenlig med direktivet och i tveksamma fall hänskjuta en fråga till domstolen för förhandsavgörande avseende tolkningen av direktiv 2005/29 i enlighet med artikel 234.1 b EG.

57.

Mot bakgrund av vad som anförts ovan kan det inte anses att tolkningsfrågan är irrelevant. Begäran om förhandsavgörande kan följaktligen tas upp till sakprövning.

58.

Det ska inledningsvis erinras om att domstolen vid tillämpningen av artikel 234 EG inte är behörig att avgöra om en nationell bestämmelse är förenlig med gemenskapsrätten. Domstolen är dock behörig att tillhandahålla den hänskjutande domstolen alla sådana uppgifter om gemenskapsrättens tolkning som gör det möjligt för sistnämnda domstol att i det aktuella målet pröva denna fråga. ( 32 )

59.

Syftet med tolkningsfrågan är att det ska klargöras om direktiv 2005/29 utgör hinder mot sådana nationella bestämmelser som 4 § punkt 6 UWG. Det ska i detta syfte inledningsvis prövas om dessa bestämmelser omfattas av det materiella tillämpningsområdet för direktiv 2005/29 och om de avser den personkrets som omfattas av direktivet. Det ska därefter prövas om direktiv 2005/29 ska tolkas på så sätt att det omfattar ett förbud mot den omtvistade affärsmetod som föreskrivs i 3 § och 4 § punkt 6 UWG.

60.

Enligt bestämmelserna i 4 § punkt 6 UWG jämförd med 3 § UWG förbjuds en näringsidkare att ställa som villkor för att en konsument ska få delta i en tävling eller ett lotteri att konsumenten köper varor eller tar en tjänst i anspråk, om inte tävlingen eller lotteriet är en naturlig del av varan eller tjänsten. Med andra ord innehåller de ett förbud mot att två olika varor eller tjänster förenas för att främja försäljningen och ska följaktligen tolkas som ett principiellt förbud mot kombinationserbjudanden. ( 33 )

61.

Såsom jag utförligt har angett i de förenade målen C-261/07 (VTB-VAB) och C-299/07 (Galatea) ( 34 ) och såsom domstolen har bekräftat i domen i samma mål ( 35 ) är kombinationserbjudandena affärshandlingar som tydligt ingår i en näringsidkares affärsstrategi och som direkt avser marknadsföring och försäljning.

62.

De utgör därför affärsmetoder i den mening som avses i artikel 2 d i direktiv 2005/29 och omfattas således av dess materiella tillämpningsområde.

63.

Huruvida de omtvistade nationella bestämmelserna i 4 § punkt 6 UWG avser den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för direktivet beror, såsom den polska regeringen med rätta har understrukit, på om de, såsom direktivet, syftar till att skydda konsumenter.

64.

Direktivet reglerar nämligen endast B2C-området (business to consumer), det vill säga förhållandet mellan näringsidkare och konsumenter. Detta sammanhang betonas särskilt i skäl 8 enligt vilket konsumenternas ekonomiska intressen direkt skyddas genom detta direktiv. ( 36 ) Legitima konkurrenters ekonomiska intressen anses emellertid inte vara mindre skyddsvärda, vilket framgår av skäl 6 i direktivet, dock framför allt av skäl 8 i direktivet. ( 37 )

65.

Till skillnad från den tjeckiska regeringen ( 38 ) anser jag att det inte råder några tvivel om att syftet med bestämmelserna i 4 § punkt 6 UWG är att skydda konsumenter.

66.

För det första anges i 1 § UWG uttryckligen att denna lag vid sidan av att skydda konkurrenter samt andra aktörer på marknaden även syftar till att skydda konsumenter mot otillbörlig konkurrens. ( 39 ) För det andra talar såväl förarbetena som syftet med 4 § punkt 6 UWG för en sådan tolkning av bestämmelserna. Genom dessa nationella bestämmelser kodifieras nämligen Bundesgerichtshofs ( 40 ) rättspraxis avseende 1 § UWG i dess tidigare lydelse enligt vilken det betraktades som konkurrensbegränsande att ställa som villkor för att en konsument skulle få delta i en tävling eller ett lotteri att konsumenten köper varor eller beställer en tjänst. Enligt lagförarbetena ( 41 ) är syftet med lagstiftningen att skydda konsumenten från att hans frihet att fatta beslut påverkas på ett oskäligt sätt genom att hans spelbegär utnyttjas. Till grund härför ligger övervägandet att sambandet mellan deltagande i ett lotteri och försäljning även kan ha så stor inverkan på en medveten genomsnittskonsuments frihet att fatta beslut vid ett inköpstillfälle att det inte längre sker på grundval av rationella överväganden utan på grundval av en strävan efter att vinna den utlovade vinsten. Denna uppfattning företräds även enhälligt i juridisk doktrin. ( 42 )

67.

De nationella bestämmelserna avser följaktligen den personkrets som omfattas av direktiv 2005/29.

68.

För att kunna fastställa om direktiv 2005/29 utgör hinder mot en sådan nationell bestämmelse som 4 § punkt 6 UWG, är det nödvändigt att undersöka de båda regelverkens normativa ändamål och struktur och därefter jämföra dem.

69.

Som angetts ovan ( 43 ) syftar direktiv 2005/29 till en fullständig harmonisering av medlemsstaternas lagstiftning om otillbörliga affärsmetoder. Dessutom eftersträvas, till skillnad från vad som hittills varit fallet vad gäller sektorspecifika rättsakter för harmonisering av konsumentskyddslagstiftningen, inte endast en minimiharmonisering utan en maximal tillnärmning av den nationella lagstiftningen. Medlemsstaterna får, med vissa undantag, inte vidta åtgärder som är mer restriktiva än vad som föreskrivs i direktivet, även om detta skulle ske i syfte att säkerställa en högre konsumentskyddsnivå. ( 44 ) Båda delarna framgår av såväl ingressen till direktivet som av dess allmänna bestämmelser.

70.

För det första framgår detta av skäl 11 i direktivet enligt vilket tillnärmning av nationella bestämmelser genom detta direktiv ska skapa hög gemensam konsumentskyddsnivå. För det andra anges i skäl 12 i direktivet att konsumenter och näringsidkare ska kunna förlita sig på en enda rättslig ram, som grundar sig på tydligt definierade rättsliga begrepp som reglerar alla aspekter av otillbörliga affärsmetoder inom hela Europeiska unionen. Till denna metod för tillnärmning av lagstiftningen hänvisas på nytt i artikel 1 i direktivet, av vilken det framgår att den syftar till att förbättra konsumentskyddet och den inre marknaden.

71.

Syftet med en omfattande och maximal reglering på gemenskapsnivå på det område som omfattas av direktivet framgår i sin tur tydligt av skälen 14 och 15 i direktivet, i vilka det uttryckligen talas om en fullständig harmonisering. Därutöver framgår detta av klausulen om den inre marknaden i artikel 4 i direktivet, enligt vilken medlemsstaterna inte får begränsa friheten att tillhandahålla tjänster eller den fria rörligheten för varor av anledningar som omfattas av det område som tillnärmas genom detta direktiv.

72.

Som undantag föreskrivs i artikel 3.5 i direktiv 2005/29 att medlemsstaterna under en period på sex år från och med den 12 juni 2007 får fortsätta att tillämpa nationella bestämmelser, inom det område som tillnärmas genom detta direktiv, vilka är mer inskränkande eller mer föreskrivande än bestämmelserna i detta direktiv. Detta undantag gäller emellertid endast för de nationella bestämmelser som genomför direktiv som innehåller klausuler om minsta harmonisering. ( 45 ) Ett ytterligare undantag från den fullständiga harmoniseringen återfinns slutligen i artikel 3.9 när det gäller finansiella tjänster enligt definitionen i direktiv 2002/65 EG och fast egendom.

73.

Generalklausulen i artikel 5.1, i vilken förbudet mot otillbörliga affärsmetoder föreskrivs, utgör hörnstenen i direktiv 2005/29. I artikel 5.2 anges vad som exakt avses med ”otillbörlig”. Enligt denna artikel ska en affärsmetod anses vara otillbörlig om den, för det första, strider mot ”god yrkessed” och, för det andra, sannolikt kommer att innebära ”avsevärd snedvridning” av det ekonomiska beteendet hos konsumenten. Enligt artikel 5.4 ska affärsmetoder anses otillbörliga om de är vilseledande (artiklarna 6 och 7) eller aggressiva (artiklarna 8 och 9). I artikel 5.5 hänvisas till bilaga I och de affärsmetoder som anges där, vilka ”under alla omständigheter skall betraktas som otillbörliga”. Denna förteckning ska gälla i alla medlemsstater och får ändras endast genom en översyn av detta direktiv.

74.

Vad gäller de nationella domstolarnas och myndigheternas tillämpning av lagstiftningen följer därav att de 31 fallen av otillbörliga affärsmetoder ska knytas till den förteckning som bilaga I innehåller. Om en affärsmetod omfattas av en av handlingarna ska den förbjudas. En ytterligare prövning av till exempel effekterna är inte avgörande. Om de faktiska omständigheterna inte omfattas av förbudslistan, ska det prövas om ett av de exempel som anges i generalklausulen, det vill säga vilseledande eller aggressiva affärsmetoder, föreligger. Generalklausulen i artikel 5.1 i direktivet ska endast tillämpas direkt om så inte är fallet. ( 46 )

75.

Enligt fast rättspraxis har varje medlemsstat som ett direktiv är riktat till en skyldighet att i sin nationella rättsordning vidta alla nödvändiga åtgärder för att säkerställa direktivets fulla verkan i enlighet med det mål som eftersträvas med direktivet. ( 47 ) Därmed förbunden är den nationella lagstiftarens skyldighet att i vederbörlig ordning införliva det berörda direktivet med nationell rätt. ( 48 ) Enligt ordalydelsen i artikel 249.3 EG överlåts emellertid åt de nationella myndigheterna att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet. Denna valfrihet tillkommer framför allt den nationella lagstiftaren.

76.

Det har av det skälet erkänts i rättspraxis att ett korrekt införlivande av ett direktiv inte nödvändigtvis kräver att direktivbestämmelserna återges ordagrant i en uttrycklig och specifik lagregel. ( 49 ) Det viktiga är att den nationella lagstiftningen som sätts i kraft för att genomföra direktivet uppfyller kraven på rättslig klarhet och rättssäkerhet för att säkerställa att hela direktivet genomförs då den nationella lagstiftningen tillämpas av domstolar och myndigheter. ( 50 )

77.

Innan frågan om och i vilken mån de omtvistade bestämmelserna i 4 § punkt 6 UWG uppfyller kraven enligt direktivet prövas, krävs en kort förklaring av huvudpunkterna i denna nationella lagstiftning.

78.

I bestämmelsen i 3 § UWG i den lydelse av den 3 juli 2004 som var tillämplig vid tidpunkten för begäran om förhandsavgörande och därför är relevant här, föreskrivs ett förbud mot otillbörlig konkurrens. Denna grundläggande norm i lagstiftningen om tillbörliga affärsmetoder har utformats som en generalklausul som i omfattade omfattning är tillämplig när sanktionsåtgärder vidtas mot konkurrensrättsliga rättsstridiga handlingar. Denna generalklausul existerar även efter den lagändring som gjordes år 2008 i 3 § UWG i dess ändrade lydelse med smärre ändringar i ordalydelsen.

79.

Den materiella skadeståndsrätten på konkurrensområdet omskrivs med hjälp av begreppet ”otillbörlig konkurrens”. I enlighet med systematiken i uppbyggnaden av UWG som i de allmänna bestämmelserna i kapitel 1 (1–7 §§) utöver klausulen om skyddssyfte i 1 § UWG och definitionen i 2 § UWG innehåller förbudsbestämmelser (3–7 §§), regleras de rättsliga följderna (8–10 §§) av ett åsidosättande av en förbudsbestämmelse och preskription (11 §) i kapitel 2 och den formella förfaranderätten i kapitel 3. Kapitel 4 innehåller straffrättsliga bestämmelser på konkurrensområdet (16–19 §§) och kapitel 5 (20–22 §§) slutbestämmelser.

80.

4 § UWG innehåller en lista med exempel. I densamma återfinns det omtvistade fallet rörande konsumenters deltagande i tävlingar och lotterier som konkretiserar det allmänna förbudet mot otillbörlig konkurrens i generalklausulen i 3 § UWG. ( 51 ) Därigenom har de fall som huvudsakligen utarbetats i tysk rättspraxis och doktrin införts. Genom att upprätta en lista med exempel har den nationella lagstiftaren i stor utsträckning velat avlasta domstolen från uppgiften att konkretisera kriteriet otillbörlig ( 52 ) och skapa större öppenhet. ( 53 ) Eftersom 4 § punkt 6 UWG endast konkretiserar kriteriet otillbörlig, ska utöver villkoren för att tillämpa denna bestämmelse, såsom när det gäller de andra exemplen, även villkoren i 3 § UWG vara uppfyllda för att betrakta en handling som konkurrensbegränsande. ( 54 ) I dessa föreskrivs att otillbörlig konkurrens (eller affärshandlingar enligt 3 § UWG i dess ändrade lydelse) ska vara ägnad att snedvrida konkurrensen på ett sätt som skadar konkurrenter, konsumenter eller andra aktörer på marknaden. Den handling (eller affärshandling enligt 3 § UWG i dess ändrade lydelse) som talan avser ska följaktligen inte endast ha ägt rum inom ett konkret konkurrensförhållande utan ska även överskrida en viss tröskel, det vill säga vara av viss betydelse för konkurrensen och ha en betydande inverkan på de intressen som de kategorier av personer som skyddas har.

81.

Genom att införa en ”bagatelltröskel” och ett ”märkbarhetskrav” avlastas de nationella domstolarna, eftersom de inte behöver pröva triviala fall av missbruk. ( 55 ) Avgörande för prövningen av huruvida de omtvistade bestämmelserna är förenliga med direktiv 2005/29 är enligt min mening hur hög eller hur låg den tröskel som de nationella konkurrensdomstolarna fastställer är.

82.

Det är nämligen inte endast bestämmelsernas ordalydelse som är avgörande vid prövningen av frågan om huruvida nationella bestämmelser står i strid med gemenskapsrätten, utan därutöver måste även den nationella domstolens tolkning av dessa bestämmelser beaktas. ( 56 ) Genom att den återger den tolkning av lagen som är bindande för enskilda är den rättspraxis som har utvecklats i en medlemsstat avgörande för bedömningen av om den nationella lagstiftningen har införlivats och tolkats i enlighet med gemenskapsrätten. ( 57 )

83.

Trots den omständigheten att endast kriteriet otillbörlig är uppfyllt när villkoren i 4 § punkt 6 UWG är uppfyllda och en handling enligt den nationella lagstiftningen följaktligen först är förbjuden när förutsättningarna i 3 § UWG är uppfyllda finns, såsom den nationella domstolen har påpekat, ( 58 ) i rättspraxis från Tysklands högsta domstol uppenbarligen en presumtion vid tillämpningen av 4 § punkt 6 UWG om att det skett en allvarlig begränsning av konkurrensen. ( 59 ) Detta framgår av hänvisningen till liknande uppfattningar i juridisk doktrin, ( 60 ) förklaringarna till de nationella bestämmelserna i beslutet om hänskjutande, men även av formuleringen av tolkningsfrågan enligt vilken kombinationserbjudanden är förbjudna enligt den omtvistade bestämmelsen ”utan att det är avgörande om reklamen i det enskilda fallet medför skada för konsumenternas intressen”. Denna formulering tyder på att 4 § punkt 6 UWG ska tolkas så, att den nationella domstolen nästan inte har något utrymme för skönsmässig bedömning i det enskilda fallet. Den tyska regeringen har i sina skriftliga yttranden uppenbarligen också utgått från detta antagande när den i samband med de nationella bestämmelserna talar om ett ”absolut” eller ett ”generellt” förbud. ( 61 )

84.

Det ska i det följande undersökas om denna tolkning av 4 § punkt 6 UWG som kan jämställas med ett principiellt förbud mot kombinationserbjudanden i samband med tävlingar eller lotterier är förenlig med direktivet. I detta syfte ska det prövningsschema som beskrivits i punkt 74 i detta förslag till avgörande läggas till grund för undersökningen.

85.

Det ska inledningsvis fastställas att affärsmetoder som är förbjudna enligt 4 § punkt 6 UWG inte motsvarar något av de fall av otillbörliga affärsmetoder som anges i bilaga I till direktivet. ( 62 ) Bland annat är inte det fall som anges i punkt 16 där reklamen innehåller påståendet att vissa produkter kan underlätta vinst i hasardspel tillämpligt. Det avser en särskild form av reklam, men inte tillämpning av kombinationserbjudanden. Bortsett från detta innehåller inte den reklam som klaganden i målet vid den nationella domstolen gör påståendet att möjligheten att vinna ökar vid köp av en vara, vilket den portugisiska regeringen med rätta har påpekat. Den erbjuder endast en möjlighet att delta i ett hasardspel som är tillgängligt för alla utan att köparen därigenom utlovas en större möjlighet till vinst.

86.

Eftersom kombinationserbjudanden i allmänhet inte hör till de affärsmetoder som anges i bilaga I, vilka under alla omständigheter ska betraktas som otillbörliga, får de i princip endast förbjudas om de utgör otillbörliga affärsmetoder, till exempel av det skälet att de är vilseledande eller aggressiva, i den mening som avses i direktivet. ( 63 ) Den affärsmetod som är förbjuden enligt 4 § punkt 6 UWG kan följaktligen varken betraktas som vilseledande eller aggressiv, i den mening som avses i artikel 5.4 i direktivet.

87.

Enligt direktivet kommer ett förbud endast i fråga när en affärsmetod ska bedömas som otillbörlig av det skälet att den strider mot god yrkessed och innebär, eller sannolikt kommer att innebära, avsevärd snedvridning av det ekonomiska beteendet i förhållande till produkten hos genomsnittskonsumenten. I detta syfte ska de kumulativa villkoren i artikel 5.2 a och b vara uppfyllda. ( 64 )

88.

Enligt den tyska regeringen förhåller det sig på det sättet vad gäller den affärsmetod som är förbjuden enligt 4 § punkt 6 UWG, varvid den som motivering huvudsakligen har angett risken för manipulation som uppkommer genom att konsumentens spelbegär utnyttjas.

89.

Begreppet god yrkessed definieras i artikel 2 h i direktivet som ”den nivå av fackmässighet och aktsamhet som en näringsidkare skäligen kan förväntas visa gentemot konsumenterna motsvarande hederlig marknadspraxis och/eller den allmänna principen om god tro i näringsidkarens bransch”.

90.

Denna definition som bland annat anknyter till det vaga rättsliga begreppet hederlig marknadspraxis innefattar en värdering som kan variera medlemsstaterna emellan på grund av rådande kulturella förhållanden och moraliska föreställningar. ( 65 ) Den omständigheten att syftet med direktivet enligt skäl 13 är att genom tillnärmning av lagstiftning avlägsna hinder för den inre marknaden som en tillämpning av olika generalklausuler och rättsprinciper för med sig, särskilt som medlemsstaterna uppenbarligen har ett visst utrymme för att självständigt lagstifta inom ett snävt begränsat område utgör inte heller hinder mot detta. ( 66 ) Detta har uttryckligen erkänts i direktivet. Av skäl 7 framgår nämligen att direktivet inte ”omfattar … rättsliga krav när det gäller smak och anständighet, där det finns stora variationer mellan medlemsstaterna”. Som exempel anges att det i vissa medlemsstater inte är önskvärt att människor tilltalas på gatorna. Av den anledningen anges också i samma skäl att ”[m]edlemsstaterna … även i fortsättningen med hänvisning till smak och anständighet [bör] kunna förbjuda affärsmetoder på sitt territorium i överensstämmelse med gemenskapsrätten även om sådana metoder inte begränsar konsumenternas valfrihet”.

91.

Det framgår även av domstolens rättspraxis i de så kallade hasardspeldomarna att hasardspel innebär en potentiell risk för medlemsstaternas samhällen och att medlemsstaterna därför måste kunna vidta motsvarande åtgärder för att begränsa de risker som är förknippade med spelberoende. ( 67 ) I denna dom gjordes en avvägning mellan friheten att tillhandahålla tjänster och etableringsfriheten, å ena sidan, och skydd avseende tvingande skäl av allmänintresse, såsom att skydda konsumenterna, att förhindra bedrägerier och att medborgarna lockas till överdrivna spelutgifter samt att förhindra att ordningen i samhället störs, å andra sidan. ( 68 ) I denna dom erkände domstolen medlemsstaternas behörighet att ”fastställa målsättningarna för sin politik i fråga om hasardspel och, vid behov, exakt fastställa den eftersträvade skyddsnivån”. Enligt domstolen kan ”de moraliska, religiösa eller kulturella särdrag samt de moraliskt och ekonomiskt skadliga följder för den enskilde och samhället som omgärdar spel och vadhållning vara omständigheter som motiverar att de nationella myndigheterna ges ett tillräckligt utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att fastställa vad som krävs för att skydda konsumenterna och ordningen i samhället”, under förutsättning att de åtgärder som vidtas är proportionerliga. ( 69 )

92.

Enligt min mening är det, med hänsyn till intresset av en enhetlig rättspraxis, nödvändigt att även tillämpa de ovannämnda principerna vid tolkningen av artikel 5.2 a i direktivet, särskilt kriteriet hederlig marknadspraxis och ge medlemsstaterna, inom de gränser som fastställs i gemenskapslagstiftningen, ett tillräckligt utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att vidta åtgärder för att begränsa de risker som är förknippade med spelberoende.

93.

De allmänna anmärkningar som den tyska regeringen framställt mot att en affärsmetod, som använder sig av den lockande verkan som hasardspel har, ingår i kategorin moraliska förbehåll. Såsom den tyska regeringen med rätta har påpekat kan användningen av lotterier i reklambranschen väcka ett spelbegär hos människor. Sådana spel har inte minst på grund av löften om ibland mycket höga vinster en viss dragningskraft på människor. Användningen av lotterier kan fånga potentiella kunders uppmärksamhet och inom ramen för den marknadsföringsstrategi som valts, styra dem mot vissa mål. Argumentet att en sådan affärsmetod innehåller manipulativa element och därigenom eventuellt kan utgöra ett åsidosättande av god yrkessed kan därför inte underkännas.

94.

En affärsmetod som innebär att konsumenters deltagande i tävlingar och lotterier förenas med en föregående skyldighet att köpa en vara eller ta en tjänst i anspråk, kan följaktligen under vissa omständigheter strida mot kraven på god yrkessed enligt artikel 5.2 a i direktivet.

95.

Med uttrycket ”att avsevärt snedvrida konsumentens ekonomiska beteende” enligt artikel 5.2 b avses enligt legaldefinitionen i denna artikel ”att använda en affärsmetod i syfte att i märkbar mån försämra konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat beslut och därmed få konsumenten att fatta ett annat affärsbeslut än vad som annars skulle ha varit fallet”. Denna bestämmelse avser att skydda konsumentens frihet att fatta beslut. ( 70 )

96.

Sambandet mellan tävlingar och lotterier å ena sidan och försäljning å andra sidan kan med hänsyn till de risker som nämnts ( 71 ) och med utgångspunkt från att medlemsstaterna har ett lämpligt utrymme för skönsmässig bedömning i princip innebära en avsevärd snedvridning av konsumentens inköpsbeteende. Det kan, såsom den tyska regeringen med rätta förklarat ( 72 ) inte uteslutas att utsikten att delta gratis i lotteriet kan medföra att konsumenten för att kunna delta i lotteriet handlar för högre belopp än planerat. Det kan i princip även påverka konsumenten på så sätt att denna gör ytterligare inköp hos den näringsidkare som använder sådana marknadsföringsmetoder för att kunna delta i lotteriet.

97.

Villkoret i artikel 5.2 b i direktivet är i princip uppfyllt om ett allmänt synsätt läggs till grund för bedömningen.

98.

Det är emellertid oklart huruvida detta allmänna synsätt verkligen överensstämmer med syftet med direktivet samt gemenskapslagstiftarens vilja. Såsom jag redan förklarat i mitt förslag till avgörande i de förenade målen C-261/07 (VTB-VAB) och C-299/07 (Galatea) ( 73 ) kan frågan om huruvida förbud mot kombinationserbjudanden ska bedömas som otillbörliga av det skälet att de uppfyller villkoren i artikel 5.2 i direktivet nämligen inte besvaras allmängiltigt, utan det krävs i detta sammanhang en bedömning av den konkreta affärsmetoden i det enskilda fallet.

99.

Detta framgår otvetydigt av skäl 7 i direktivet, enligt vilket det vid tillämpningen av detta direktiv, särskilt generalklausulerna i detsamma, bör göras en noggrann bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet. Av ordet särskilt framgår även att bedömningen i det enskilda fallet inte endast avser tillämpningen av generalklausulen i artikel 5.1 utan även avser tillämpningen av bestämmelserna i artiklarna 5–9 som innebär en precisering av denna. Enligt skäl 17 utgår även gemenskapslagstiftaren från att det krävs en prövning från fall till fall utifrån bestämmelserna i artiklarna 5–9 för det fall att en affärsmetod inte omfattas av de affärsmetoder som anges i bilaga I. Detta följer motsatsvis av den tredje meningen i skäl 17, i vilken det nämligen anges att de affärsmetoder som anges i förteckningen i bilaga I är de enda affärsmetoder som ”skall kunna bedömas som otillbörliga utan prövning från fall till fall utifrån bestämmelserna i artiklarna 5–9”.

100.

Det principiella förbudet mot kombinationserbjudanden i 4 § punkt 6 UWG enligt den tolkning som beskrivits ovan innebär i praktiken att den förteckning över förbjudna affärsmetoder som bilaga I till direktivet innehåller utvidgas, vilket medlemsstaterna emellertid inte får göra med hänsyn till den fullständiga och maximala harmonisering som direktiv 2005/29 innebär. ( 74 ) Medlemsstaterna får inte heller göra ensidiga utvidgningar av förteckningen mot bakgrund av att den enligt artikel 5.5 endast får ändras genom en översyn av detta direktiv, det vill säga i enlighet med det medbeslutandeförfarande som föreskrivs i artikel 251 EG.

101.

Gemenskapslagstiftaren har till de nationella domstolarna eller myndigheterna överfört uppgiften att på grundval av konkreta omständigheter bedöma om en affärsmetod är tillbörlig, särskilt med avseende på dess verkan och genomsnittskonsumenters ekonomiska beteende. Till detta hänvisar uttryckligen ordalydelsen i skäl 18 i direktivet. ( 75 ) Enligt artiklarna 11 och 12 i direktivet ska de inom ramen för de sanktionssystem som ska skapas på nationell nivå säkerställa att detta direktiv efterlevs. ( 76 ) Målet att effektivt införliva direktivet på nationell nivå omintetgörs om den tyska lagstiftaren emellertid fastställer principiella förbud som går utöver förteckningen i bilaga I till direktivet och inte ger statsmaktens organ, som ska tolka och verkställa lagar och som också är adressater till direktiv 2005/29, något utrymme för skönsmässig bedömning. ( 77 )

102.

En omfattande bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet vid tillämpningen av artikel 5.2 i direktivet är desto mer nödvändigt, eftersom det inte kan presumeras att varje kombination av försäljning av varor och lotteri principiellt och i sig har en sådan manipulativ verkan som den tyska regeringen anfört. Kriteriet avsevärd i artikel 5.2 b kräver att det görs en prövning i det enskilda fallet. ( 78 ) Villkoret avsevärd i artikel 5.2 b kräver en prövning i det enskilda fallet. Följaktligen kan situationer konstrueras där incitamentet att delta i en tävling eller i ett lotteri inte eller endast i ringa omfattning snedvrider konsumentens köpbeteende.

103.

När det gäller målet vid den nationella domstolen kan det, utan att en bedömning av den nationella domstol som ska tillämpa gemenskapslagstiftningen i målet vid den nationella domstolen ( 79 ) föregrips, påpekas att utsikten att spela lotto inte kan få en genomsnittskonsument att handla för 100 euro, särskilt som beloppet är relativt högt, och var och en har tillträde till tävlingen. Den spanska regeringen har följaktligen rätt i att en genomsnittskonsument som vill spela lotto i allmänhet inte kommer att vänta tills han har handlat för 100 euro för att få tillträde till tävlingen. ( 80 ) Genomsnittskonsumenten kommer i det omtvistade fallet följaktligen inse att förmånen endast innebär att konsumenten kan delta gratis i ett lotteri och att han för att kunna delta måste köpa varor för minst 100 euro. Mot denna bakgrund har konsumenten möjlighet att välja att delta i aktionen eller att täcka sitt behov hos en konkurrent. ( 81 )

104.

Sammanfattningsvis kan konstateras att sådana nationella bestämmelser som den som föreskrivs i 4 § punkt 6 UWG, enligt den tolkning som beskrivits ovan, som uppställer ett principiellt förbud mot kombinationserbjudanden, utan att ge möjlighet att kunna beakta omständigheterna i varje enskilt fall, är mer inskränkande och mer föreskrivande än bestämmelserna i direktiv 2005/29.

105.

I detta sammanhang ska det konstateras att 4 § punkt 6 UWG avser ett område som omfattas av en fullständig harmonisering och för vilket övergångsbestämmelserna i artikel 3.5 i direktiv 2005/29 inte gäller. Undantagsbestämmelsen i artikel 3.9 i direktiv 2005/29 är inte heller tillämplig.

106.

Frågan uppkommer vilka konsekvenser tillbakadragandet av kommissionsförslaget till en förordning om säljfrämjande åtgärder på den inre marknaden ( 82 ) har för denna tolkning. Den tyska regeringen har huvudsakligen åberopat de enskilda ändringar som gjorts i kommissionsförslaget inom ramen för lagstiftningsförfarandet ( 83 ) och som enligt dess uppfattning gjort det möjligt att nå ett brett samförstånd bland medlemsstaterna och Europaparlamentet vad gäller behovet av ett principiellt förbud mot kombinationserbjudanden. ( 84 )

107.

Enligt uppgifter från den tyska regeringen hänförde sig den tyska lagstiftaren vid antagandet av UWG, som trädde i kraft den 8 juli 2004, till det ändrade kommissionsförslaget och framförde Europaparlamentets argumentation i motiveringen till 4 § punkt 6 UWG. I denna motiveras den konkurrensbegränsande verkan med att syftet med åtgärden är att utnyttja spelberoende och att därigenom försämra konsumentens omdöme.

108.

I motsats till vad den tyska regeringen har hävdat kan emellertid varken kommissionsförslaget till en förordning om säljfrämjande åtgärder på den inre marknaden eller de ändringsförslag som gjorts inom ramen för lagstiftningsförfarandet ligga till grund för slutsatser om tolkningen av direktiv 2005/29. Den har därvid nämligen åberopat ett förslag till gemenskapsbestämmelse som aldrig trädde i kraft. Den kan därför inte med framgång hävda att den hade berättigade förväntningar. ( 85 ) Såsom regeringen själv har förklarat pågick lagstiftningsförfarandet avseende förordningen respektive direktiv 2005/29 delvis samtidigt. Den tyska regeringen deltog, i egenskap av konstitutionell företrädare för en medlemsstat som representeras i rådet, till stor del i de båda lagstiftningsförfarandena och var därför hela tiden informerad om dess förlopp. ( 86 ) Den kan därför inte med rättslig verkan åberopa att den inte hade kännedom om förloppen i de båda lagstiftningsförfarandena. ( 87 )

109.

Domstolen betonade det särskilda ansvar som medlemsstaternas regeringar som företräds i rådet har vid införlivandet av direktiv. Den drog av den omständigheten att dessa deltar i det förberedande arbetet med utformningen av direktiven slutsatsen att de måste vara i stånd att inom den fastställda fristen utarbeta de lagbestämmelser som behövs för genomförandet av direktiven. ( 88 )

110.

Senast vid tidpunkten för tillbakadragandet av kommissionsförslaget ( 89 ) borde den tyska regeringen därför eventuellt ha prövat om det materiella tillämpningsområdet för direktiv 2005/29 även omfattade det område som det planerade direktivet hittills hade täckt. Det ligger nära till hands att bedöma att ett sådant tillvägagångssätt är nödvändigt, särskilt som syftet med direktiv 2005/29 i enlighet med dess ursprungliga koncept för det första var att införa allmänna subsidiära bestämmelser inom ramen för gemenskapens lagstiftning på konsumentskyddsområdet och för det andra att uppnå en fullständig harmonisering av medlemsstaternas bestämmelser om otillbörliga affärsmetoder. ( 90 ) Mot den bakgrunden att tillbakadragandet skedde vid en tidpunkt då fristen för införlivande av direktivet fortfarande löpte var den tyska lagstiftaren skyldig att ta hänsyn till detta då den nationella lagstiftningen anpassades.

111.

Talan kan följaktligen inte vinna bifall med stöd av detta argument.

112.

Av detta följer att det är möjligt att dra den slutsatsen att en sådan tolkning av 3 § och 4 § punkt 6 UWG som företräds i tysk rättspraxis från Tysklands högsta domstol, enligt vilken den nationella bestämmelsen utgör ett principiellt förbud mot kombinationserbjudanden i samband med tävlingar och lotterier, ( 91 ) inte är förenlig med en direktivkonform tolkning.

113.

Mot bakgrund av det ovan anförda följer att artikel 5.2 i direktivet ska tolkas så, att denna bestämmelse utgör hinder för en nationell bestämmelse enligt vilken en affärsmetod som innebär att konsumenters deltagande i tävlingar och lotterier förenas med en föregående skyldighet att köpa en vara eller ta en tjänst i anspråk, i princip är förbjuden utan att det är avgörande om reklamen i det enskilda fallet medför skada för konsumenternas intressen.

114.

Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som ställts av Bundesgerichtshof på följande sätt:

Artikel 5.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 ska tolkas så, att denna bestämmelse utgör hinder för en nationell bestämmelse enligt vilken en affärsmetod som innebär att konsumenters deltagande i tävlingar och lotterier förenas med en föregående skyldighet att köpa en vara eller ta en tjänst i anspråk, i princip är förbjuden utan att det är avgörande om reklamen i det enskilda fallet medför skada för konsumenternas intressen.