—

Arcor AG & Co. KG, genom T. Bosch och D. Herrmann, Rechtsanwälte,

—

Communication Services TELE2 GmbH, genom P. Rädler, Rechtsanwalt,

—

Firma 01051 Telekom GmbH, genom M. Schütze och M. Salevic, Rechtsanwälte,

—

Tysklands regering, genom J. Scherer och J. Hagelberg, Rechtsanwälte,

—

Deutsche Telekom AG, genom T. Mayen och U. Karpenstein, Rechtsanwälte,

—

Förenade kungarikets regering, genom V. Jackson och M. Hoskins, båda i egenskap av ombud,

—

Europeiska gemenskapernas kommission, genom G. Braun och K. Mojzesowicz, båda i egenskap av ombud,

1

Respektive begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av kommissionens direktiv 90/388/EEG av den 28 juni 1990 om konkurrens på marknaderna för teletjänster (EGT L 192, s. 10; svensk specialutgåva, område 13, volym 19, s. 221), i dess lydelse enligt kommissionens direktiv 96/19/EG av den 13 mars 1996 (EGT L 74, s. 13) (nedan kallat direktiv 90/388) och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/33/EG av den 30 juni 1997 om samtrafik inom telekommunikation i syfte att säkerställa samhällsomfattande tjänster och samverkan genom tillämpning av principerna om tillhandahållande av öppna nät (EGT L 199, s. 32), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 98/61/EG av den 24 september 1998 (EGT L 268, s. 37) (nedan kallat direktiv 97/33).

2

Respektive begäran har framställts i tre överklaganden (Revision) mellan Arcor AG & Co. KG (nedan kallat Arcor), respektive Communication Services TELE2 GmbH (nedan kallat TELE2) och Firma 01051 Telekom GmbH (nedan kallat 01051 Telekom), operatörer som driver allmänt tillgängliga telenät, och Bundesrepublik Deutschland, som representeras av Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (den federala myndigheten för elektricitets-, gas-, tele- och järnvägsnäten samt postväsendet) (nedan kallad regleringsmyndigheten). Deutsche Telekom AG (nedan kallat Deutsche Telekom) deltog också i förfarandena. Målen rör ett beslut som regleringsmyndigheten fattade den 29 april 2003 om att bevilja Deutsche Telekom tillstånd att ta ut en anslutningsavgift om 0,004 euro per minut utöver samtalspriset från och med den 1 juli 2003. Denna avgift avsåg kostnader för tillhandahållande av förbindelser från Deutsche Telekoms nationella telefonnät till en samtrafikerande nätoperatör verksam inom anslutning av lokala samtal (nedan kallat tjänsten Telekom-B2 (lokal)).

3

I skäl 5 i direktiv 96/19 föreskrivs följande:

”… För att möjliggöra för teleorganisationerna att slutföra sina förberedelser inför konkurrensutsättande och särskilt att fortsatt driva den nödvändiga anpassningen av teletaxor får medlemsstater upprätthålla sina nuvarande speciella och exklusiva rättigheter för tillhandahållande av telefoni fram till den 1 januari 1998. Medlemsstater med mindre utvecklade telenät eller med mycket små telenät måste vara berättigade till ett tillfälligt undantag där detta motiveras av nödvändigheten att genomföra strukturförändringar och endast i den omfattning som är absolut nödvändig för att till fullo genomföra dessa förändringar. Dessa medlemsstater bör på begäran beviljas ytterliga övergångsperioder på upp till fem respektive två år förutsatt att det är nödvändigt för att fullfölja de nödvändiga strukturella förändringarna. De medlemsstater som kan ansöka om ett sådant undantag är Grekland, Irland, Portugal och Spanien, med hänsyn till mindre utvecklade telenät, samt Luxemburg, med hänsyn till mycket små telenät. …”

4

I skäl 20 i direktiv 96/19 föreskrivs följande:

”… Medlemsstaterna bör gradvis så fort som möjligt avskaffa alla omotiverade begränsningar för teleorganisationernas gradvisa omfördelning av taxorna, särskilt de som hindrar anpassningen av taxor som inte står i relation till omkostnaderna och som ökar den finansiella bördan för förpliktelsen avseende samhällsomfattande tjänster…”

5

Artikel 4c tredje stycket i direktiv 90/388, vilket infördes genom artikel 1.6 i direktiv 96/19, har följande lydelse:

”Medlemsstaterna ska ge sina teleorganisationer tillstånd att omfördela taxestrukturen med beaktande av särskilda marknadsförhållanden och behovet att säkerställa att samhällsomfattande tjänster tillhandahålls till rimligt pris, och i synnerhet ska medlemsstaterna tillåta en anpassning av befintliga taxor som inte följer kostnadsstrukturen och som ökar kostnadsbördan för åtagandet att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster, i syfte att uppnå en taxestruktur som baseras på verkliga kostnader. I de fall en sådan omfördelning inte kan genomföras fullständigt före den 1 januari 1998, ska de berörda medlemsstaterna avge en rapport till kommissionen om det framtida gradvisa avskaffandet av de återstående obalanserna i taxestrukturen. Denna ska innehålla en detaljerad tidsplan för genomförande.”

6

I artikel 7.2 i direktiv 97/33 föreskrivs följande:

”Avgifterna för samtrafik ska följa principerna om öpp[enh]et och kostnadsorientering. Bevisbördan för att avgifterna härrör från verkliga kostnader som inkluderar en rimlig avkastningsgrad på investerat kapital ska ligga hos den organisation som tillhandahåller samtrafik med sin utrustning. Nationella regleringsmyndigheter kan ålägga en organisation att fullständigt styrka sina samtrafiksavgifter och, när så är lämpligt, kräva att avgifterna justeras. Denna bestämmelse ska också gälla för de organisationer som avses i bilaga I del 3 och som enligt nationella myndigheters meddelande har ett betydande inflytande på den nationella marknaden för samtrafik.”

7

Artikel 12.7 i direktiv 97/33, vilken lades till genom direktiv 98/61, har följande lydelse:

”De nationella regleringsmyndigheterna ska kräva att åtminstone de organisationer som tillhandahåller allmänna tillgängliga telenät enligt del 1 i bilaga I och som har anmälts av de nationella regleringsmyndigheterna som organisationer med betydande inflytande på marknaden, ska ge sina abonnenter, inklusive dem som använder ISDN [Integrated Services Digital Network], tillgång till kopplade tjänster hos alla leverantörer av fasta allmänt tillgängliga teletjänster som deltar i samtrafiken. För detta ändamål ska sådan utrustning finnas tillgänglig senast den 1 januari 2000 eller, i de länder som har beviljats en ytterligare övergångsperiod, så snart som möjligt därefter, men senast två år efter en annan senare tidpunkt som fastställs för fullständig avreglering av taltelefonitjänster som tillåter abonnenten att välja sådana tjänster genom ett förval med möjlighet att välja bort varje förval för varje enskilt samtal genom att slå ett kort prefix.

De nationella regleringsmyndigheterna ska säkerställa att prissättningen för den samtrafik som avser tillhandahållandet av denna tjänst är kostnadsorienterad och att eventuella direkta avgifter för konsumenter inte hämmar användningen av denna tjänst.”

8

I 43 § sjätte stycket i lagen av den 25 juli 1996 om telekommunikationer (Telekommunikationsgesetz) (BGBl. 1996 I, s. 1120) (nedan kallad TKG 1996), i dess lydelse enligt första lagen om ändring av lagen om telekommunikationer (Erste Gesetz zur Änderung des Telekommunikationsgesetzes) av den 21 oktober 2002 (BGB1. 2002 I, s. 4186), föreskrivs följande:

”De operatörer som driver allmänt tillgängliga telenät och som innehar en dominerande ställning i den mening som avses i 19 § i lagen om förbud mot konkurrensbegränsningar [(Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen)] ska i enlighet med tredje meningen säkerställa att varje användare har möjlighet att, från dessa operatörers nät, välja teletjänster från samtliga operatörer som driver allmänt tillgängliga telenät och som deltar i samtrafiken. Detta gäller både när operatören väljs enskilt genom att ett visst prefix slås och vid förval av operatör. Vid förval av operatör ska det emellertid finnas möjlighet att vid varje samtal frångå det bestämda förvalet genom att slå en annan operatörs prefix. Användaren ska även kunna göra olika förinställningar för lokal- och fjärrsamtal. Vid genomförandet av sammankopplingen av telenäten, så att denna skyldighet uppfylls, är det viktigt, då beslut fattas med tillämpning av den tredje, den fjärde och den sjätte delen av denna lag, att säkerställa att effektiva investeringar avseende anläggningsutrustning främjas. Detta garanterar nämligen ökad konkurrens på lång sikt. Det ska även säkerställas att de befintliga näten används på ett effektivt sätt så att möjlighet till tillgång över hela nätet garanteras genom lokala anslutningar. När detta verkställs ska särskilt säkerställas att den nätoperatör som användaren har valt bidrar på lämpligt sätt till att täcka kostnaderna för kundanslutning till accessnätet. Så länge och i den mån det är motiverat av tekniska skäl kan regleringsmyndigheten bestämma att skyldigheten som föreskrivs i första meningen helt eller delvis inte ska tillämpas under en viss tid. För de nätoperatörer som är verksamma inom mobiltelefoni upphör skyldigheten att möjliggöra val av operatör eller förval av operatör tills vidare. Denna skyldighet kommer att omprövas vid genomförandet av kraven i artikel 19.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/22/EG av den 7 mars 2002 om samhällsomfattande tjänster och användares rättigheter avseende elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (direktiv om samhällsomfattande tjänster) (EGT L 108, s. 51).”

9

Det framgår av besluten om hänskjutande att regleringsmyndigheten, på Deutsche Telekoms begäran genom beslut av den 29 april 2003, beviljade Deutsche Telekom tillstånd att ta ut en anslutningsavgift om 0,004 euro per minut utöver samtalspriset för tjänsten Telekom-B2 (lokal), från och med den 1 juli 2003 till och med den 30 november 2003. Detta tillstånd omfattade all avtalad eller ålagd samtrafik till och med den 7 maj 2003. Beslutet grundade sig på 43 § sjätte stycket fjärde meningen TKG 1996 och motiverades av att kostnaderna för accessnätet inte täcktes av intäkterna från slutkundsabonnemang. Dessa kostnader hade således lett till att ett underskott uppstått.

10

Genom beslut av den 23 september 2003 upphävde regleringsmyndigheten beslutet av den 29 april 2003 på grund av att Deutsche Telekom inte längre hade något underskott som berodde på anslutningen. Under tiden hade nämligen en höjning av slutkundsavgiften för anslutning till accessnätet godkänts.

11

Arcor, TELE2 och 01051 Telekom väckte samtliga talan mot beslutet av den 29 april 2003 vid Verwaltungsgericht Köln.

12

I domar av den 3 november 2005 upphävde Verwaltungsgericht Köln detta beslut.

13

Samtliga parter vid den nationella domstolen i mål C-152/07 samt svarandena och intervenienterna vid den nationella domstolen i målen C-153/07 och C-154/07 överklagade dessa domar till Bundesverwaltungsgericht.

14

Mot bakgrund av det ovannämnda beslutade Bundesverwaltungsgericht att vilandeförklara de tre målen och att ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:

15

Målen C-152/07–C-154/07 har genom beslut av domstolens ordförande av den 1 juni 2007 förenats vad gäller det skriftliga och det muntliga förfarandet samt domen.

16

Den nationella domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida direktiv 90/388 och direktiv 97/33 utgör hinder för att en nationell regleringsmyndighet får förplikta en operatör av ett nät som är sammankopplat med ett allmänt tillgängligt telenät att erlägga en avgift till den marknadsdominerande accessnätsoperatören som kompensation för det underskott som uppkommit för sistnämnda operatör till följd av tillhandahållandet av accessnätet.

17

Anslutningsavgiften i fråga i målen vid den nationella domstolen, vilken har fastställts i enlighet med 43 § sjätte stycket fjärde meningen TKG 1996, är åtskild från och erläggs utöver samtrafikavgiften. Samtrafikavgiften grundar sig på en annan bestämmelse i TKG 1996, nämligen 39 §. Anslutningsavgift infördes när direktiv 98/61 införlivades med tysk rätt. Anslutningsavgiftens storlek beräknas i förhållande till det underskott som Deutsche Telekom har ådragit sig på grund av att intäkterna från accessnätsverksamheten inte täcker de kostnader som hör samman med att detta accessnät tillhandahålls på ett effektivt sätt.

18

Enligt den nationella domstolen är den nätoperatör som kunden har valt genom direktval eller förval skyldig att bidra till att täcka kostnaderna för anslutningen. Denna skyldighet framställs emellertid som en kompensation för det befintliga underskott vad gäller de anslutningskostnader som Deutsche Telekom, som är den marknadsdominerande accessnätsoperatören, har och inte som en ersättning för en tjänst som nämnda operatör har tillhandahållit nätoperatören.

19

Den omtvistade avgiften har följaktligen till syfte att utgöra en ytterligare betalning, såsom ett bidrag för att ersätta kostnaderna för anslutning av slutkunderna som inte täcks av den avgift som slutkunderna betalar. Endast de nätoperatörer som har slutit ett avtal om samtrafik med Deutsche Telekom avseende tjänster om direktval eller förval av operatör i det lokala nätet, ska erlägga denna avgift.

20

Det framgår av ordalydelsen i artikel 12.7 i direktiv 97/33 att de nationella regleringsmyndigheterna ska säkerställa att prissättningen för den samtrafik som avser tillhandahållandet av taltelefonitjänster, som möjliggör för kunden att välja sådana tjänster genom ett förval och genom ett system som ger kunden möjlighet att välja bort varje förval för varje enskilt samtal genom att slå ett kort prefix, är kostnadsorienterad och att eventuella direkta avgifter för konsumenter inte hämmar användningen av denna tjänst.

21

Avgiften i fråga i målen vid den nationella domstolen, som beror på huruvida det slutits ett avtal om samtrafik avseende tjänsterna om förval av operatör, erläggs av nätoperatörerna och har införts inom ramen för den ökade avregleringen av telemarknaden.

22

Av detta följer att nämnda avgift omfattas av tillämpningsområdet för artikel 12.7 i direktiv 97/33 och att samma villkor för fastställande av samtrafikavgiften i egentlig mening, nämligen att principen om kostnadsorientering ska iakttas, gäller för denna avgift.

23

Principen om kostnadsorientering fastslås i artikel 7.2 i direktiv 97/33 och innebär att avgifterna ska bestämmas i förhållande till verkliga kostnader.

24

Enligt artikel 12.7 i direktiv 97/33 får en nationell regleringsmyndighet inte bevilja tillstånd för en anslutningsavgift som inte har bestämts i förhållande till kostnaderna, eftersom den har samma egenskaper som en samtrafikavgift och tas ut utöver en sådan avgift.

25

Den omfördelning av taxorna som Deutsche Telekom har vidtagit för att anpassa sina taxor till de verkliga kostnaderna och avskaffa korssubventioner av ersättning för tillträde till accessnätet, som den nationella domstolen beskriver, och som består i att en del av den ersättning som slutkunderna erlägger för anslutningstjänster avsätts för att kompensera underskottet avseende anslutningskostnaderna, påbörjades redan år 1996 men hade inte avslutats år 2002.

26

Det har dessutom inte ifrågasatts att skyldigheterna att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster i Tyskland inte har fastställts och att Deutsche Telekom följaktligen inte har ålagts några sådana skyldigheter. De brister som skulle åtgärdats genom dessa skyldigheter har nämligen reglerats genom den normala marknadssituationen.

27

När dessa brister åtgärdades genom markandssituationen är det emellertid viktigt att försäkra sig om att de konkurrensrättsliga bestämmelserna har upprätthållits och garanterats.

28

Denna anslutningsavgift möjliggör i själva verket för en marknadsdominerande accessnätsoperatör att låta kunderna till de andra nätoperatörerna som denna är sammankopplad med, finansiera sitt underskott. En sådan finansiering som inte sker inom ramen för en finansiering av skyldigheterna att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster strider mot principen om fri konkurrens.

29

Till skillnad från vad Deutsche Telekom har framhållit förefaller det i detta avseende inte som om syftet med avgiften är att motverka att konkurrensen snedvrids mellan de operatörer som har investerat i ett telenät och andra operatörer som är nytillkomna aktörer på den lokala marknaden. Det har inte ifrågasatts att nämnda avgift får till följd att den marknadsdominerande accessnätsoperatören skyddas genom att denna operatör får möjlighet att bibehålla en kostnad för de egna kundernas samtal som är lägre än den verkliga kostnaden och på detta sätt täcka sitt eget underskott.

30

Det ska dessutom framhållas att trots att det i artikel 4c i direktiv 90/388 inte föreskrivs någon tidsfrist inom vilken skyldigheten att omfördela taxorna ska fullgöras, pekar flera faktorer i direktiv 96/19 på att nämnda omfördelning ska ske i hög takt för att underlätta öppnandet av telemarknaden för konkurrens. Det följer av en jämförelse mellan skäl 5 och skäl 20 i direktiv 96/19, samt av artikel 4c i direktiv 90/388, att medlemsstaterna var skyldiga att avskaffa alla hinder mot en omfördelning av taxorna så snart som möjligt efter det att direktiv 96/19 hade trätt i kraft, och senast den 1 januari 1998 (dom av den 7 januari 2004 i mål C-500/01, kommissionen mot Spanien, REG 2004, s. I-583, punkt 32). I annat fall var nämnda medlemsstater skyldiga att avge en rapport till kommissionen med en plan avseende det framtida gradvisa avskaffandet av de återstående obalanserna i taxestrukturen. Rapporten skulle innehålla en detaljerad tidsplan för genomförande. Denna etapp skulle vara avslutad innan den 1 januari 2000.

31

43 § sjätte stycket TKG 1996 trädde i kraft den 1 januari 2002, men infördes efter den 1 januari 2000, vilket är den tidpunkt vid vilken nämnda omfördelning av taxorna ska vara genomförd, eftersom den tyska regeringen inte har framlagt någon plan avseende omfördelning för kommissionen. En bestämmelse som den som föreskrivs i 43 § sjätte stycket fjärde meningen TKG 1996 uppmuntrar inte den accessnätsoperatör som uppbär den anslutningsavgift som föreskrivs i bestämmelsen att täcka sitt underskott genom att korrigera sina taxor.

32

Av detta följer att en nationell regleringsmyndighet enligt direktiv 90/388 inte får bevilja en marknadsdominerande accessnätsoperatör tillstånd att ta ut en anslutningsavgift utöver samtrafikavgiften för år 2003.

33

Av det ovan anförda följer att den första frågan ska besvaras enligt följande. Artikel 12.7 i direktiv 97/33 och artikel 4c i direktiv 90/388, jämförda med skäl 5 och skäl 20 i direktiv 96/19, ska tolkas på så sätt att en nationell regleringsmyndighet inte får förplikta en operatör av ett nät som är sammankopplat med ett allmänt tillgängligt telenät att utöver en samtrafikavgift erlägga en anslutningsavgift till den marknadsdominerande accessnätsoperatören som kompensation för det underskott som uppkommit för sistnämnda operatör till följd av tillhandahållandet av accessnätet under år 2003.

34

Mot bakgrund av svaret på den första frågan ska domstolen besvara den andra frågan, vilken har ställts för att få klarhet i huruvida en enskild, under sådana omständigheter som dem som är för handen i målen vid den nationella domstolen, kan åberopa artikel 4c i direktiv 90/388 och artikel 12.7 i direktiv 97/33 vid nämnda domstol.

35

Härvid ska det erinras om att ett direktiv enligt fast rättspraxis inte i sig kan medföra skyldigheter för en enskild utan endast medföra rättigheter. En enskild kan således inte åberopa ett direktiv gentemot en medlemsstat när det rör sig om en statlig skyldighet som har ett direkt samband med verkställandet av en annan skyldighet som enligt detta direktiv åligger tredje man (se dom av den 7 januari 2004 i mål C-201/02, Wells, REG 2004, s. I-723, punkt 56 och där angiven rättspraxis).

36

Negativa återverkningar för tredje mans rättigheter motiverar däremot inte i sig att enskilda förvägras rätten att åberopa bestämmelserna i ett direktiv gentemot den berörda medlemsstaten, även om det är säkert att sådana återverkningar uppstår (se domen i det ovannämnda målet Wells, punkt 57 och där angiven rättspraxis).

37

I de mål som den nationella domstolen har att pröva, såsom generaladvokaten har framhållit i punkt 104 i sitt förslag till avgörande, riktar sig de enskildas överklagande mot den berörda medlemsstaten. Denna medlemsstat agerar genom regleringsmyndigheten som har fattat det omtvistade beslutet och som ensam är behörig att bestämma storleken både på den avgift som är i fråga i målet vid den nationella domstolen och på samtrafikavgiften, på vilken den förstnämnda avgiften läggs.

38

Deutsche Telekom har ställning av tredje man i förhållande till den tvist som den nationella domstolen har att pröva och kan endast drabbas av negativa återverkningar på grund av att bolaget har erhållit den avgift som är i fråga i nämnda tvist och att det, om denna avgift avskaffades, skulle bli tvunget att höja sina egna kundavgifter. Ett sådant indragande av förmåner kan emellertid inte anses utgöra en skyldighet som åligger en tredje man enligt de direktiv som åberopats av klagandena i målen vid den nationella domstolen.

39

Av vad som anförts följer att det ska prövas om artikel 4c i direktiv 90/388 och artikel 12.7 i direktiv 97/33 uppfyller villkoren för att ha direkt effekt.

40

I detta hänseende följer det av fast rättspraxis att enskilda, i alla de fall då bestämmelserna i ett direktiv med avseende på innehållet framstår som ovillkorliga och tillräckligt precisa, har rätt att åberopa dem inför den nationella domstolen gentemot medlemsstaten, när denna inte har införlivat direktivet på ett korrekt sätt (se dom av den 5 oktober 2004 i de förenade målen C-397/01–C-403/01, Pfeiffer, REG 2004, s. I-8835, punkt 103 och där angiven rättspraxis).

41

Artikel 4c tredje stycket i direktiv 90/388 uppfyller dessa kriterier, eftersom det i bestämmelsen klart och tydligt föreskrivs att omfördelningen av taxorna i princip ska vara avslutad innan den 1 januari 1998 eller senast den 1 januari 2000 och eftersom denna skyldighet inte åtföljs av något villkor.

42

Detsamma gäller dessutom för artikel 12.7 i direktiv 97/33, eftersom det i denna bestämmelse fastställs vilka begränsningar som är tillämpliga avseende avgifter som dem som är i fråga i målen vid den nationella domstolen.

43

Bestämmelserna i artikel 4c i direktiv 90/388 och artikel 12.7 i direktiv 97/33 uppfyller följaktligen samtliga villkor som krävs för att ha direkt effekt.

44

Av det ovan anförda följer att den andra frågan ska besvaras så, att artikel 4c i direktiv 90/388 och artikel 12.7 i direktiv 97/33 har direkt effekt och kan åberopas direkt av enskilda vid nationell domstol för att angripa ett beslut från den nationella regleringsmyndigheten.

45

Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (stora avdelningen) följande: