1. 

I förevarande begäran om förhandsavgörande har Verwaltungsgerichtshof (Österrike) tillfrågat domstolen huruvida en nationell lagstiftning, enligt vilken det krävs ett föregående myndighetstillstånd grundat på en utvärdering av befolkningens vårdbehov för att få inrätta och driva en sjukvårdsinrättning, är förenlig med gemenskapsrätten.

2. 

Enligt den österrikiska lagstiftningen meddelas tillstånd för att få inrätta och driva en sjukvårdsinrättning, i form av en självständig öppenvårdsklinik, endast om det föreligger ett behov av de tjänster som erbjuds genom den tilltänkta inrättningen. Vid denna utvärdering, som sker på varje delstats nivå, tas det hänsyn till det befintliga vårdutbud som erbjuds av de leverantörer av vårdtjänster som omfattas av avtal med en försäkringskassa, oavsett om det är fråga om offentliga eller privata allmännyttiga sjukvårdsinrättningar, försäkringskassornas egna inrättningar eller enskilda tandläkare.

3. 

Begäran om förhandsavgörande har framställts i mål mellan ett tyskt företag, Hartlauer Handelsgesellschaft mbH ( 2 ), och dels Wiener Landesregierung (Wiens delstatsregering), dels Oberösterreichische Landesregierung (Oberösterreichs delstatsregering). Hartlauer hade ansökt om tillstånd att i dessa delstater inrätta en privat sjukvårdsinrättning i form av en självständig odontologisk öppenvårdsklinik. Beslut om att inte bevilja tillstånd fattades av Wiens delstatsregering genom beslut av den 29 augusti 2001 och av Oberösterreichs delstatsregering genom beslut av den (nedan kallade det första omtvistade beslutet respektive det andra omtvistade beslutet). Som skäl angavs att det, enligt dessa delstatsregeringar, inte fanns något behov av de tjänster som Hartlauer avsåg att erbjuda.

4. 

Den hänskjutande domstolen önskar få klarhet i frågan om den österrikiska lagstiftningen är förenlig med principen om etableringsfrihet enligt artikel 43 EG.

5. 

Jag kommer i detta förslag till avgörande att förklara att en nationell lagstiftning enligt vilken det krävs ett förhandstillstånd för att få inrätta och driva en sjukvårdsinrättning, grundat på en utvärdering av befolkningens vårdbehov, utgör ett hinder för etableringsfriheten.

6. 

Jag kommer även att förklara att, även om en medlemsstat får föreskriva inskränkningar i utövandet av denna frihet för att vidmakthålla den ekonomiska balansen i dess sociala trygghetssystem och för att säkerställa att det medicinska omhändertagandet inom medlemsstaten i fråga håller god kvalitet, är väl avvägt och tillgängligt för alla som är anslutna till systemet, måste den aktuella åtgärden emellertid vara ägnad att uppnå detta mål och får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detsamma. Mot denna bakgrund kommer jag att pröva proportionaliteten av den lagstiftning som är i fråga i målen vid den nationella domstolen, i den mån inrättandet av en tandläkargruppmottagning i Österrike kan tillåtas utan att det är nödvändigt att göra en utvärdering av befolkningens vårdbehov. När det gäller frågan om dessa två enheter är verksamma på en och samma marknad kommer jag, i avsaknad av tillräckligt underlag, att föreslå att domstolen i denna del överlåter bedömningen till den nationella domstolen.

7.

Enligt artikel 43 första stycket EG ska inskränkningar för medborgare i en medlemsstat att fritt etablera sig på en annan medlemsstats territorium förbjudas. Enligt artikel 43 andra stycket EG ska etableringsfriheten innefatta rätt att starta och utöva verksamhet som egenföretagare samt rätt att bilda och driva företag.

8.

Enligt artikel 48 första stycket EG ska de rättigheter som skapats genom artikel 43 EG även gälla bolag som bildats i överensstämmelse med en medlemsstats lagstiftning och som har sitt säte, sitt huvudkontor eller sin huvudsakliga verksamhet inom den Europeiska gemenskapen.

9.

I artikel 47.3 EG anges att i fråga om läkaryrket, liknande yrken och farmaceutiska yrken förutsätter den gradvisa avvecklingen av inskränkningarna i etableringsfriheten en samordning av villkoren för att få utöva dessa yrken i de olika medlemsstaterna. Tandvårdsområdet har gjorts till föremål för reglering genom direktiven 78/686/EEG ( 3 ) och 78/687/EEG ( 4 ).

10.

Europeiska unionens råd och Europeiska gemenskapernas kommission har angett att den direkta effekten av artikel 43 EG, vilken har erkänts i domen i målet Reyners ( 5 ), från och med den 1 januari 1970, som var den sista dagen i övergångsperioden, även gäller vårdyrken ( 6 ). Avseende verksamhet som läkare, liknande verksamhet och farmaceutisk verksamhet, har dessutom samordningsdirektiv antagits. ( 7 )

11.

Enligt artikel 46.1 EG utgör inte artikel 43 EG hinder för inskränkningar som är motiverade med hänsyn till folkhälsan.

12.

Enligt artikel 152 EG, slutligen, har gemenskapen endast en begränsad behörighet på folkhälsoområdet. Gemenskapen ska således, i sitt handlande, till fullo respektera medlemsstaternas ansvar för att organisera och ge hälso- och sjukvård.

13.

Det är inom ramen för den behörighet som är förbehållen medlemsstaterna som Republiken Österrike har organiserat sitt hälsovårdssystem och planerat för tillhandahållandet av sjukvård inom sitt territorium.

14.

Enligt artikel 12.1.1 i den federala konstitutionen (Bundes-Verfassungsgesetz) (nedan kallad B-VG), är det förbundsstaten som lagstiftar om sjukvårdsinrättningar. Tillämpningsföreskrifterna för B-VG antas därefter av delstaterna.

15.

Vid tidpunkten för det första omtvistade beslutet reglerades inrättandet och driften av sjukvårdsinrättningar, i Österrike, i förbundslagen om sjukhus (Krankenanstaltengesetz) ( 8 ). KAG ändrades år 2006 – det år som det andra omtvistade beslutet meddelades – genom förbundslagen om sjukhus och kuranstalter (Bundesgesetz über Krankenanstalten und Kuranstalten) ( 9 ).

16.

De bestämmelser som är tillämpliga i målen vid den nationella domstolen, det vill säga 1–3 § i KAG respektive i KAKuG, har nästan identisk lydelse. Jag kommer för tydlighetens skull endast att hänvisa till bestämmelserna i KAKuG, i den lydelse dessa bestämmelser hade vid tidpunkten för det andra omtvistade beslutet ( 10 ).

17.

Enligt 1 § KAKuG definieras sjukvårdsinrättningar som inrättningar som är avsedda för bedömning och för uppföljning av patienters hälsotillstånd genom undersökningar, för utförande av kirurgiska ingrepp, för prevention och för botande av sjukdomar genom behandlingar, för medverkan vid förlossningar, för medicinsk befruktning, liksom för medicinskt omhändertagande och vård av kroniskt sjuka.

18.

Självständiga öppenvårdskliniker (röntgeninstitut, odontologiska kliniker och liknande inrättningar) utgör sjukvårdsinrättningar enligt 2.1 § punkt 7 KAKuG. De är, organisatoriskt sett, självständiga inrättningar, som är avsedda för undersökning eller behandling av personer vars hälsotillstånd inte är sådant att det kräver att de läggs in på sjukhus. Bestämningen som självständig öppenvårdsklinik påverkas inte av att kliniken i fråga förfogar över det lämpliga antal sängar som krävs för en kortare tids inläggning, och som är nödvändiga för vidtagandet av ambulatoriska åtgärder i form av diagnostik och behandling ( 11 ).

19.

Enligt 3.1 § KAKuG krävs ett tillstånd från delstatsregeringen för att få inrätta och driva en sjukvårdsinrättning. Ansökan om ett sådant tillstånd ska innehålla en precisering i detalj av ändamålet med den tilltänkta sjukvårdsinrättningen och dess tjänster.

20.

Tillståndet får enligt 3.2 § a KAKuG beviljas endast om det finns ett behov av inrättningen mot bakgrund av dess i ansökan angivna ändamål och förväntade tjänsteutbud, och respektive berörd delstats planering för sjukvårdsinrättningar, liksom med hänsyn till den befintliga vård som erbjuds genom offentliga, privata allmännyttiga och andra sjukvårdsinrättningar som omfattas av avtal med en försäkringskassa och, när det gäller inrättandet av en sjukvårdsinrättning i form av en självständig öppenvårdsklinik, även med hänsyn till nämnda sjukvårdsinrättningars befintliga vårdutbud i form av ambulatoriska tjänster och till de enskilda läkare som är uppförda på en försäkringskassas förteckning, försäkringskassornas egna inrättningar och inrättningar som omfattas av avtal med dem, vad avser odontologiska kliniker, även med hänsyn till de enskilda tandläkare och”Dentisten” som är uppförda på en försäkringskassas förteckning.

21.

Den förbundslag som var tillämplig vid den för det mål som rör Wiens delstatsregering relevanta tidpunkten var KAG. Det framgår av beslutet om hänskjutande ( 12 ) att den införlivades i denna delstat genom Wiens sjukhuslag 1987 (Wiener Krankenanstaltengesetz 1987) ( 13 ).

22.

Tillstånd att inrätta en sjukvårdsinrättning såsom en självständig öppenvårdsklinik får enligt 4.2 § Wr. KAG beviljas endast om

”…

…”.

23.

Den förbundslag som var tillämplig vid den för det mål som rör Oberösterreichs delstatsregering relevanta tidpunkten var KAKuG. Av beslutet om hänskjutande ( 14 ) framgår att den införlivades genom 1997 års sjukhuslag för Oberösterreich (Oberösterreichisches Krankenanstaltengesetz 1997) ( 15 ).

24.

Lydelsen av 5 § Oö. KAG är följande:

”1.   … tillstånd att inrätta en sjukvårdsinrättning ska ges om

…

2.   Bedömningen av om det föreligger behov av sjukvårdsinrättningen görs, mot bakgrund av det i ansökan om tillstånd angivna ändamålet och förväntade tjänsteutbudet, med hänsyn till det antal sängar som fastställts som maximiantal i sjukvårdsinrättningsplanen för delstaten Oberösterreich …, med hänsyn till den befintliga vård som inom en lämplig omkrets erbjuds genom offentliga, privata allmännyttiga och andra sjukvårdsinrättningar som omfattas av avtal med en försäkringskassa och, när det gäller inrättandet av en sjukvårdsinrättning i form av en självständig öppenvårdsklinik, även med hänsyn till ovannämnda sjukvårdsinrättningars befintliga vårdutbud i form av ambulatoriska tjänster, och de enskilda läkare som är uppförda på en försäkringskassas förteckning, försäkringskassornas egna inrättningar och inrättningar som omfattas av avtal med dem, vad avser odontologiska kliniker, även med hänsyn till de enskilda ’Dentisten’ som är uppförda på en försäkringskassas förteckning. …”

25.

Den tillämpliga relevanta kontrollagstiftningen vid tidpunkten för det andra omtvistade beslutet, skiljer sig således från den som var tillämplig vid tidpunkten för det första omtvistade beslutet, i den utsträckning som hänsyn vid bedömningen, efter antagandet av KAKuG, ska tas till befintligt vårdutbud i form av ambulatoriska tjänster som erbjuds genom offentliga och privata allmännyttiga sjukvårdsinrättningar samt andra i lagen avsedda sjukvårdsinrättningar som omfattas av avtal med en försäkringskassa.

26.

Villkoren för utövandet av läkaryrket regleras i Österrike av läkarlagen (Ärztegesetz) av den 10 november 1998 ( 16 ). Denna lag antogs efter Österrikes anslutning till Europeiska unionen för att införa, bland annat, ett nytt system för utbildning till läkare med tandläkarspecialisering. Villkoren för utövandet av tandläkaryrket regleras, sedan den , av tandläkarlagen (Zahnärztegesetz) ( 17 ).

27.

En mottagning som drivs av en praktikergrupp i den mening som avses i 52 a § läkarlagen i ändrad lydelse, och 26 § tandläkarlagen i ändrad lydelse, får endast bildas i form av ett vinstdrivande handelsbolag ( 18 ). Detta bolag får endast bestå av delägare med personligt ansvar som är auktoriserade att utöva tandläkaryrket i egenskap av egenföretagare. Att ha andra läkare eller tandläkare som anställda är, till skillnad från vad som gäller för öppenvårdskliniker, inte tillåtet.

28.

I sin nationella lagstiftning har Republiken Österrike reglerat formerna för sitt sociala trygghetssystem och fastställt ersättningsnivån, ersättningsformen och finansieringsnivån för varje typ av risk.

29.

Republiken Österrike har inrättat ett system med obligatorisk sjukförsäkring, som förvaltas av försäkringskassorna. Finansieringen av detta garanteras genom avgifter från dem som är anslutna och från arbetsgivarna samt genom ett årligt statligt bidrag, som belastar statsbudgeten, till den allmänna försäkringskassan.

30.

Det österrikiska sociala trygghetssystemet är blandat ( 19 ). Det bygger dels på ett system med vårdförmåner inom ramen för vilket socialförsäkringen helt eller delvis för patientens räkning betalar för den medicinska vård och sjukhusvård som denne erhåller, dels på ett system med återbetalning, inom ramen för vilket socialförsäkringen helt eller delvis återbetalar patienten de kostnader som denne haft för vården.

31.

Systemet med vårdförmåner har införts genom lagen om allmän socialförsäkring (Allgemeines Sozialversicherungsgesetz) ( 20 ).

32.

Detta system bygger på en ordning varigenom ramavtal sluts mellan de sociala trygghetsorganens nationella federala organisation och de respektive organ som juridiskt företräder leverantörerna av vårdtjänster.

33.

I 342 § ASVG anges på följande sätt, vad ramavtalen ska innehålla:

”…

…”

34.

Enligt 338.3 § ASVG är dessa bestämmelser med vederbörliga ändringar tillämpliga på regleringen av förhållandet mellan socialförsäkringsorganen och sjukvårdsinrättningarna. Försäkringskassorna sluter nämligen avtal med vårdinrättningarna och med fristående praktiserande läkare, i vilka innehållet och kvaliteten på förmånerna och det ekonomiska bidraget från den avtalsslutande kassan fastställs på förhand.

35.

När en person som är ansluten till en försäkringskassa inte vänder sig till någon av försäkringskassans avtalspartner, utan till en valfri läkare, har denne enligt den österrikiska lagstiftningen rätt till återbetalning av kostnaderna för sin behandling, motsvarande 80 procent av det belopp som socialförsäkringsorganet skulle ha stått för om en ansluten avtalspart hade valts ( 21 ).

36.

Genom det första omtvistade beslutet nekade Wiens delstatsregering Hartlauer tillstånd för att inrätta en privat sjukvårdsinrättning, i form av en självständig odontologisk öppenvårdsklinik, i Wiens tjugoförsta stadsdistrikt. Detta beslut grundades på 4 § Wr. KAG.

37.

Wiens delstatsregering fattade sitt beslut med stöd av ett av förvaltningen ingett sakkunnigutlåtande. Enligt slutsatsen i detta var utbudet av tandvård i Wien tillräckligt tillgodosett genom de jämförbara tjänster som erbjöds av offentliga sjukvårdsinrättningar, privata allmännyttiga inrättningar och andra inrättningar som omfattades av avtal med en försäkringskassa, de enskilda läkare som var uppförda på en försäkringskassas förteckning, försäkringskassornas egna inrättningar och inrättningar som omfattades av avtal med dem, och de enskilda ”Dentisten” som var uppförda på en försäkringskassas förteckning. Bedömningen gjordes utifrån det befintliga antalet invånare i förhållande till befintligt antal tandläkare (en praktiker per 2207 invånare i Wien år 1999). Wiens delstatsregering fann, med utgångspunkt i den sakkunniges utlåtanden, att inrättandet av en sjukvårdsinrättning inte skulle underlätta, öka, intensifiera eller på annat sätt väsentligt främja det medicinska omhändertagandet av Wiens befolkning inom området för tandvård, och att det således inte fanns ett behov av den tilltänkta odontologiska öppenvårdskliniken.

38.

Av exakt samma skäl nekade Oberösterreichs delstatsregering, genom det andra omtvistade beslutet, Hartlauer tillstånd för att inrätta en sjukvårdsinrättning, i form av en självständig odontologisk öppenvårdsklinik i staden Wels. Detta beslut fattades med stöd av artiklarna 4 och 5 Oö. KAG.

39.

Till stöd för sin bedömning lade Oberösterreichs delstatsregering yttranden från det österrikiska tandläkarsällskapets råd. Vid bedömningen användes ett kriterium hänförligt till väntetiden för att få en konsultation hos de leverantörer av vårdtjänster som anges i 5.2 § Oö KAG, inklusive dem som var verksamma vid de ambulatoriska vårdinrättningar som tillhörde de berörda sjukvårdsinrättningarna. Oberösterreichs delstatsregering gjorde bedömningen att det inte fanns något behov av öppenvårdskliniken i fråga eftersom väntetiderna enligt dess uppfattning inte var oacceptabla, och det medicinska omhändertagandet av patienter inom det geografiska området för den tilltänkta öppenvårdskliniken, var tillräckligt.

40.

Hartlauer har således överklagat vart och ett av dessa beslut till Verwaltungsgerichtshof, som har handlagt de båda målen gemensamt.

41.

Verwaltungsgerichtshof ifrågasätter att den lagstiftning som är i fråga är förenlig med etableringsfriheten enligt artikel 43 EG. Den hänskjutande domstolen önskar få klarhet i om inte lagstiftningen i fråga innebär att utövandet av denna grundläggande frihet hindras eller blir mindre attraktivt, även om den inte är diskriminerande i förhållande till företag som är etablerade i andra medlemsstater.

42.

I en dom av den 7 mars 1992 har Verfassungsgerichtshof (Österrike) redan funnit att den lagstiftning som är i fråga, när den medför ett konkurrensskydd för privata vinstdrivna sjukvårdsinrättningar, utgör ett oproportionerligt ingrepp i den rätt att utöva förvärvsverksamhet som garanteras enligt 6.1 § i den österrikiska grundlagen om medborgares allmänna rättigheter (Staatsgrundgesetz über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger).

43.

Samma domstol fann emellertid i en dom av den 10 mars 1999, att allmännyttiga inrättningar har företräde när det gäller det medicinska omhändertagandet av befolkningen. Dessa inrättningar, vars verksamheter bedrevs inom ramen för ett allmännyttigt uppdrag, utgjorde en väsentlig del av hälso- och sjukvårdssystemet och därmed en garanti för skyddet för folkhälsan. Deras ekonomiska existens skulle följaktligen säkerställas. Bestämmelser som syftade till konkurrensskydd för nämnda inrättningar var således, såvida de inte var oproportionerliga, förenliga med 6 § i tyska grundlagen om medborgares allmänna rättigheter. Verfassungsgerichtshof fann att den omtvistade lagstiftningen bidrog till att skapa balans i det österrikiska sjukförsäkringssystemet, i vars natur det ligger att vård företrädesvis ges av de enskilda läkare som är uppförda på en försäkringskassas förteckning.

44.

Mot denna bakgrund beslutade Verwaltungsgerichtshof att förklara målet vilande och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:

45.

Såsom jag har nämnt har gemenskapen endast en begränsad behörighet på folkhälsoområdet. Den ska således blott komplettera medlemsstaternas insatser och när den handlar ska den till fullo respektera medlemsstaternas ansvar för att planera, organisera och tillhandahålla hälso- och sjukvård.

46.

Domstolen har emellertid fastslagit att denna begränsning i gemenskapens lagstiftningsbehörighet på folkhälsoområdet inte påverkar medlemsstaternas skyldighet att vid utövandet av den behörighet som är förbehållen dem iaktta gemenskapsrätten, i synnerhet bestämmelserna om den fria rörligheten. ( 22 ) Genomförandet av de grundläggande friheter som säkerställs genom fördraget förpliktar således oundvikligen medlemsstaterna att göra anpassningar i organiseringen av sina hälso- och sjukvårdssystem.

47.

Tillämpningen av principen om fri rörlighet för varor och tjänster kan, till exempel, inverka på förfarandena för godkännande av medicinsk utrustning eller villkoren för läkemedelsleveranser till sjukhus ( 23 ). Genomförandet av denna princip har även föranlett gemenskapslagstiftaren att harmonisera förfarandet för försäljningstillstånd för läkemedel och att reglera avfallshantering.

48.

Vidare har domstolen fastställt ett antal grundprinciper rörande patienternas fria rörlighet inom gemenskapen och finansieringen av tillhandahållande av sjukvård över gränserna. Jag tänker bland annat på domen i målet Kohll ( 24 ), i de ovannämnda målen Smits och Peerbooms, i målet Müller-Fauré och van Riet ( 25 ), i målet Watts ( 26 ) och i det ovannämnda målet Stamatelaki. Alla dessa mål avser det särskilda förhållandet att olika nationella sjukvårdssystem samexisterar inom en för 27 medlemsstater gemensam inre marknad. Domstolen har i dessa mål fått tillfälle att fastställa villkoren för att patienter med stöd av artikel 49 EG ska ha rätt till medicinsk vård i en annan medlemsstat och få ersättning för behandlingen från det nationella sjukförsäkringssystem som de tillhör.

49.

När det gäller rörlighet för hälso- och sjukvårdspersonal inom gemenskapen har domstolen vid flera tillfällen uttalat sig om villkoren för att få tillträde till och utöva verksamhet som läkare eller tandläkare vad avser ömsesidigt erkännande av utbildningsbevis ( 27 ).

50.

Domstolen synes däremot aldrig ha uttalat sig om nationella bestämmelser, såsom de som är i fråga i målen vid den nationella domstolen, enligt vilka etableringen av yrkesverksamma personer inom hälso- och sjukvården i den mottagande medlemsstaten underordnas ekonomiska och sociala hänsynstaganden, hänförliga till marknaden för hälso- och sjukvårdstjänster.

51.

I detta avseende är det viktigt att erinra om att, även om hälso- och sjukvårdstjänster per definition förblir ”offentliga”, medför de kostnader som medlemsstaterna, i största möjliga mån, söker fastställa och kontrollera.

52.

Finansieringen av hälso- och sjukvårdstjänster sker, i så gott som samtliga dessa stater, i huvudsak genom allmänna medel, vilket medför särskilda förfaranden och komplexa finansieringsformer.

53.

Det ekonomiska förhållandet mellan patienten och den som levererar vårdtjänsten, medför att olika aktörer måste träda in, som säkerställer finansiering, fördelning och anslag av resurser. Dessa etapper måste möjliggöra att likvärdig tillgång till kvalitetsvård säkerställs för samtliga anslutna, med stöd av finansieringssystemet. De begränsade allmänna medlen måste också därigenom kunna användas på ett effektivt sätt.

54.

Medlemsstaterna tenderar därför att finna nya finansieringskällor, genom att vända sig till den privata sektorn. Införandet av marknadsmekanismer inom hälso- och sjukvårdssektorn har förskjutit gränsen mellan den offentliga och privata hälso- och sjukvården, och nya former av sjukvårdsinrättningar har uppstått med stöd av nya former av finansiering. De offentliga sjukvårdsinrättningarna är inte längre ensamma om att bidra till den offentliga hälso- och sjukvården, eftersom även privata inrättningar kan göras delaktiga i detta ( 28 ). De privata inrättningarnas verksamhet kan bedrivas i ett vinstsyfte, såsom kliniker, eller utan vinstsyfte, såsom inrättningar som drivs av stiftelser, religiösa samfund eller försäkringskassor. Tillhörigheten till den ena eller den andra sektorn har inverkningar på vilka rättsregler som är tillämpliga på dessa inrättningar, liksom vilka finansieringsformer dessa ska omfattas av.

55.

Hälso- och sjukvårdstjänster tillhandahålls således på ett alltmer varierat sätt, och det är en utveckling som förstärks av att denna marknad öppnas för tjänsteleverantörer som är etablerade i andra medlemsstater.

56.

Den nationella domstolen har ställt sin första fråga för att få klarhet i om artiklarna 43 EG och 48 EG ska tolkas så, att de utgör hinder för en nationell lagstiftning i en medlemsstat, enligt vilken det krävs ett föregående myndighetstillstånd grundat på en utvärdering av befolkningens vårdbehov, för att få inrätta och driva en sjukvårdsinrättning i form av en självständig odontologisk öppenvårdsklinik.

57.

Som jag har anfört i mina inledande anmärkningar, har inte området för tillhandahållande av hälso- och sjukvårdstjänster blivit föremål för gemenskapsrättslig harmonisering. Medlemsstaterna har således rätt att organisera sina hälso- och sjukvårdssystem, och planera den medicinska vård som ska tillhandahållas inom deras territorium, i enlighet med av dem själva fastställda sjukvårdsprioriteringar. I avsaknad av gemensamma eller harmoniserade bestämmelser har de dessutom, under iakttagande av proportionalitetsprincipen, rätt att fritt besluta hur långtgående skyddet för folkhälsan ska vara och hur det ska säkerställas ( 29 ).

58.

Enligt fast rättspraxis är medlemsstaterna vid utövandet av denna behörighet som är förbehållen dem emellertid skyldiga att iaktta gemenskapsrätten, däribland bestämmelserna om den fria rörligheten som inrättats genom fördraget ( 30 ).

59.

En sjukhusåtgärd, medicinsk eller liknande åtgärd, såsom tandvårdstjänster, utgör en ekonomisk verksamhet vilken som sådan omfattas av reglerna för den inre marknaden. Detta bekräftas vad avser etableringsfriheten, genom lydelsen i artikel 47.3 EG.

60.

En medlemsstats åtgärder för att reglera tillgången till läkar- och sjukhusvård får således inte strida mot fördragets regler om den fria rörligheten, där etableringsfriheten ingår ( 31 ).

61.

Det är förenligheten med sistnämnda frihet som den österrikiska lagstiftning som är i fråga i målen vid den nationella domstolen ska prövas mot, eftersom, i en situation som den som är i fråga i målen vid den nationella domstolen, ett företag som är lagligen etablerat i Tyskland önskar etablera sig i Österrike, för att där erbjuda tandvårdstjänster.

62.

Den etableringsfrihet som införts genom artiklarna 43 EG och 48 EG ger bolag som bildats i överensstämmelse med en medlemsstats lagstiftning rätt att starta egen verksamhet i en annan medlemsstat och där varaktigt utöva denna verksamhet på samma villkor som bolag som har säte i den staten. Till denna grundläggande frihet hör även bildandet och driften av företag samt upprättande av kontor, filialer eller dotterbolag. I artikel 43 EG föreskrivs sålunda att diskriminerande åtgärder ska avskaffas.

63.

Enligt fast rättspraxis ska varje åtgärd som, även om den tillämpas utan åtskillnad, innebär att utövandet av etableringsfriheten för gemenskapens medborgare förbjuds, hindras eller görs mindre attraktivt, anses utgöra en inskränkning som strider mot fördraget ( 32 ).

64.

Enligt den österrikiska lagstiftningen får en sjukvårdsinrättning i form av en självständig odontologisk öppenvårdsklinik endast inrättas och drivas om det föreligger ett behov av de tjänster som denna inrättning är avsedd att erbjuda. Lagstiftningen är tillämplig utan åtskillnad på samtliga personer som önskar inrätta och driva en sjukvårdsinrättning, utan åtskillnad med hänsyn till ursprungsland.

65.

Enligt 3.2 a § KAG, som var den tillämpliga bestämmelsen vid tidpunkten för det första omtvistade beslutet, ska bedömningen av huruvida behov föreligger göras bland annat med hänsyn till den befintliga vård som erbjuds genom offentliga, privata allmännyttiga och andra sjukvårdsinrättningar som omfattas av avtal med en försäkringskassa, de enskilda läkare som är uppförda på en försäkringskassas förteckning, försäkringskassornas egna inrättningar och inrättningar som omfattas av avtal med dem samt de ”Dentisten” som är uppförda på en försäkringskassas förteckning.

66.

Enligt 3.2 a § KAKuG, som var den tillämpliga bestämmelsen vid tidpunkten för det andra omtvistade beslutet, ska bedömningen av huruvida behov föreligger även göras med hänsyn till nämnda sjukvårdsinrättningars befintliga vårdutbud i form av ambulatoriska tjänster.

67.

De behöriga myndigheterna tar således, inom ramen för denna behovsprövning, endast hänsyn till den vård som erbjuds av försäkringskassornas avtalspartners.

68.

Ett behov skulle enligt den hänskjutande domstolen föreligga om öppenvårdsklinikens inrättande fick till följd att det medicinska omhändertagandet av befolkningen underlättades, ökades, intensifierades eller på annat sätt väsentligt främjades.

69.

När det befintliga vårdutbudet är lämpat att tillfredsställa vårdbehovet inom den tilltänkta inrättningens geografiska område, föreligger således inte något behov.

70.

De berörda delstaterna tillämpar på lokal nivå olika metoder för att utvärdera befolkningens vårdbehov. I delstaten Wien gjordes denna utvärdering således med hänsyn till det aktuella förhållandet mellan antalet invånare och antalet tandläkare inom den tilltänkta öppenvårdsklinikens geografiska område. Av handlingarna i målet framgår att dessa antal inte hade fastställts i förväg. Den aktuella medicinska expertisen konstaterade att behovet redan var ”täckt av likartade befintliga inrättningar” och att situationen var ”i sin helhet god” ( 33 ). I delstaten Oberösterreich däremot, bestämdes förekomsten av ett behov utifrån väntetiden för att få en konsultation. Utvärderingen gjordes mot bakgrund av uppgifter från de tandläkare som utövade sin verksamhet inom den tilltänkta öppenvårdsklinikens geografiska område.

71.

Inom ramen för de mål som är i fråga vid den nationella domstolen anser jag att det är uppenbart att lagstiftningen som är i fråga utgör ett hinder för den rättighet som garanteras genom artikel 43 EG ( 34 ), och detta oaktat frånvaron av en diskriminering på grund av de berörda yrkesutövarnas nationalitet ( 35 ).

72.

Genom att ett förfarande med förhandstillstånd för inrättandet och driften av en sjukvårdsinrättning införs genom denna lagstiftning, innebär den senare, genom sitt ändamål i sig, en inskränkning av etableringsfriheten.

73.

Även om inte företag, som är etablerade i en annan medlemsstat, berövas möjligheten att etablera sig i Österrike på grund av nämnda lagstiftning, krävs det enligt denna ett föregående myndighetstillstånd, som meddelas endast om det föreligger ett vårdbehov för befolkningen. Utvärderingen av detta behov sker mot bakgrund av ekonomiska och sociala hänsynstaganden, hänförliga till marknaden för hälso- och sjukvårdstjänster.

74.

Som Republiken Österrike själv medgett har denna lagstiftning till syfte att begränsa antalet leverantörer av vårdtjänster inom landets gränser, och detta för att skapa ett bättre konkurrensskydd för de redan på marknaden etablerade leverantörer av vårdtjänster som omfattas av avtal med en försäkringskassa ( 36 ). Inrättandet av en sjukvårdsinrättning, såsom en öppenvårdsklinik, tillåts således inte om det inom ramen för sjukförsäkringen erbjudna vårdutbudet är tillräckligt. Så var fallet i de mål som är i fråga vid den nationella domstolen. En lagstiftning som den som är i fråga utgör således hinder för, eller gör det i vart fall mindre attraktivt, att inom Österrike inrätta och driva en sjukvårdsinrättning. ( 37 )

75.

Med ledning av det ovan anförda anser jag således att en nationell lagstiftning enligt vilken det krävs ett föregående tillstånd, grundat på en utvärdering av befolkningens vårdbehov, för att få inrätta och driva en sjukvårdsinrättning, utgör ett hinder för den etableringsfrihet som garanteras genom artikel 43 EG.

76.

En inskränkning som den som föreskrivs genom den österrikiska lagstiftningen, kan ändå vara i överensstämmelse med gemenskapsrätten, om den uppfyller följande fyra villkor. Den måste, för det första, tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt. Den måste vidare vara motiverad av ett legitimt skäl eller av tvingande hänsyn till allmänintresset. Slutligen måste den också vara ägnad att säkerställa att det eftersträvade målet uppnås och inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål. ( 38 )

77.

Såsom jag har anfört är den aktuella lagstiftningen tillämplig på samtliga personer som önskar inrätta och driva en sjukvårdsinrättning, utan åtskillnad med hänsyn till deras ursprungsland.

78.

Enligt fast rättspraxis intar människors hälsa och liv den främsta platsen bland de värden och intressen som skyddas genom fördraget, och som därmed kan motivera att medlemsstaterna inskränker den fria rörligheten ( 39 ).

79.

Domstolen har inom området för tillhandahållande av medicinsk vård och sjukhusvård preciserat de skäl som medlemsstaterna kan åberopa för att motivera inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster ( 40 ).

80.

Domstolen har således slagit fast att risken för att den ekonomiska balansen i det sociala trygghetssystemet allvarligt rubbas kan utgöra ett tvingande hänsyn av allmänintresse, som kan motivera en inskränkning i principen om frihet att tillhandahålla tjänster.

81.

Domstolen har även medgett att målsättningen att av folkhälsoskäl upprätthålla en väl avvägd läkar- och sjukhusvård som är tillgänglig för alla, också kan omfattas av det undantag angående hänsyn till folkhälsan som avses i artikel 46.1 EG, i den mån målsättningen bidrar till att säkerställa en hög nivå vad avser hälsoskyddet.

82.

Slutligen har domstolen vid upprepade tillfällen påpekat att artikel 46 EG ger medlemsstaterna möjlighet att inskränka friheten att tillhandahålla läkar- och sjukhusvård i den mån det med hänsyn till folkhälsan, och ytterst för befolkningens överlevnad, är väsentligt att upprätthålla en vårdkapacitet eller en sjukvårdskompetens inom det nationella territoriet.

83.

När det gäller medicinska tjänster som tillhandahålls på sjukhus har domstolen slagit fast att en medlemsstat måste kunna planera antalet sjukhusanläggningar, deras geografiska fördelning, hur de är inrättade och vilken utrustning de är försedda med, liksom karaktären på de vårdtjänster som de erbjuder ( 41 ).

84.

Enligt domstolen sker denna planering i syfte att uppfylla en rad mål.

85.

Planeringen gör det möjligt att säkerställa att det finns tillräckligt omfattande och ständig tillgång till ett väl avvägt utbud av sjukhusvård av god kvalitet inom den berörda medlemsstatens gränser.

86.

I en situation kännetecknad av ständigt ökad efterfrågan på läkarvård, och ett vårdutbud som med nödvändighet är begränsat av ekonomiska skäl, syftar den också till att säkerställa en kontroll över kostnaderna, och till att undvika ett slöseri med ekonomiska, tekniska och mänskliga resurser.

87.

Republiken Österrike har i detta avseende anfört att den berörda lagstiftningen utgör ett verktyg för planering och kontroll av hälso- och sjukvårdsutbudet.

88.

Syftet med kravet på ett föregående tillstånd grundat på en utvärdering av befolkningens vårdbehov är att det medicinska omhändertagandet och den sjukhusvård som erbjuds inom ramen för systemet med allmän sjukförsäkring ska upprätthållas, och således att bidra till upprätthållandet av den ekonomiska balansen i det österrikiska sociala trygghetssystemet.

89.

En alltför stor ökning av antalet leverantörer av vårdtjänster på marknaden skulle, enligt Republiken Österrike, medföra en risk för att de leverantörer av vårdtjänster som omfattas av avtal med försäkringskassorna utmanövreras. De privata sjukvårdsinrättningarna skulle i större utsträckning inrikta sig på det tjänsteutbud som är mest lönsamt medan försäkringskassornas avtalspartner är tvungna att erbjuda en mycket fullständig katalog av tjänster varav vissa, ur ett ekonomiskt perspektiv, inte är intressanta. De sistnämnda skulle därmed kunna försvinna helt från marknaden, eller från vissa regioner – särskilt landsbygdsregioner – för att överföras till tätortsområden, vilket skulle begränsa det medicinska omhändertagandet av landsortspatienter. Genom att, inom landets gränser, kontrollera antalet leverantörer av vårdtjänster, syftar den berörda lagstiftningen till att skydda de sjukvårdsinrättningar som omfattas av avtal med försäkringskassorna från en alltför hård konkurrens, och till att förhindra överkapacitet och obalans i utbudet av medicinska tjänster.

90.

Jag anser att de argument som Republiken Österrike har anfört till stöd för att inom landets gränser reglera inrättandet och driften av sjukvårdsinrättningar utgör sådana skäl som, enligt den rättspraxis som redogjorts för ovan, kan motivera inskränkningar av etableringsfriheten.

91.

Denna rättspraxis, som utvecklats inom ramen för tillämpningen av artikel 49 EG, anser jag vara fullt överförbar till bestämmelserna om etableringsfrihet. Artikel 46.1 EG, som domstolen tagit sikte på, och i vilken undantaget med hänsyn till folkhälsan är föreskrivet, är en bestämmelse som är gemensam för etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster ( 42 ).

92.

Jag anser vidare att det resonemang som domstolen har utvecklat inom ramen för utbudet av sjukhusvård kan utsträckas till att omfatta tandvårdstjänster, så snart dessa inte är begränsade till grundtjänster såsom radiografi eller förebyggande vård (tandstensborttagning, polering), utan även kan ta formen av riktiga kirurgiska ingrepp som kräver att någon kvalificerad personal inträder, såsom tanduttagningar, avlägsnandet av missbildningar av kosmetiska skäl och ortodonti i vissa former ( 43 ). Vissa tandvårdstjänster kan således utföras av en tandläkare på dennes praktik eller på en vårdcentral, medan annan kirurgisk tandvård kräver en kortare tids inläggning på sjukhus, till exempel inom ramen för en ambulatorisk sjukvårdstjänst, som har tillgång till en omfattande teknisk utrustning. Det kan således inom detta område vara svårt att göra en distinktion mellan vårdutbudet för sjukhustjänster och för tjänster som inte är sjukhustjänster ( 44 ).

93.

Vidare måste det framhävas att den utvärdering av befolkningens vårdbehov som föreskrivits genom den lagstiftning som är i fråga, tjänar som verktyg för att genomföra en ”planering för sjukvårdsinrättningar”. Denna planering är ett instrument för den planläggning av hälsovården som görs på varje delstats nivå, enligt den inriktning som fastslagits av Republiken Österrike.

94.

Nämnda planering möjliggör att kvantitativt, kvalitativt och med avseende på geografisk fördelning, fastställa efterfrågan på sjukhusvård och medicinsk vård. Den ska således möjliggöra utvecklandet av en vårdkapacitet som är anpassad till befolkningens hälsotillstånd, och till hur effektivt det befintliga medicinska omhändertagandet är. Den ska säkerställa en tillgång till vård av god kvalitet och garantera en hälso- och sjukvårdsorganisation som möjliggör att närverksamhet upprätthålls och utvecklas. Slutligen ska den möjliggöra en god balans i förhållandet mellan sjukvårdsinrättningarnas kapacitet, deras storlek och utrustning.

95.

Genomförandet av denna plan och uppfyllandet av de mål som den syftar till, är beroende av socialförsäkringssystemets ekonomiska hållbarhet. Inom ramen för ett nationellt hälso- och sjukvårdssystem, som det som är i fråga, som till stor del finansieras genom offentliga medel och inom vilket de ekonomiska resurserna per definition är begränsade, finansieras hälso- och sjukvården utifrån jämvikten mellan utbud och efterfrågan. Planeringen av hälso- och sjukvårdsutbudet, och slutandet av avtal mellan sjukförsäkringsorganen och leverantörerna av vårdtjänster, möjliggör således en bättre kontroll av kostnaderna, genom att dessa anpassas till befolkningens behov, i enlighet med de prioriteringar som fastställts av de nationella myndigheterna.

96.

Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag således att det är motiverat att en medlemsstat, i syfte att skydda folkhälsan och bevara den ekonomiska balansen i sitt sociala trygghetssystem, reglerar inrättandet och driften av sjukvårdsinrättningar inom landets gränser genom att införa en förhandskontroll av behovet på marknaden.

97.

Härvid bör det prövas om den österrikiska lagstiftningen är ägnad att säkerställa ett effektivt skydd för folkhälsan och den ekonomiska balansen i det sociala trygghetssystemet, i förhållande till de risker som är förbundna med en okontrollerad utvidgning av tandvårdsutbudet.

98.

Det ska således prövas om de villkor som måste vara uppfyllda för att erhålla ett förhandstillstånd från myndigheterna motiveras av de tvingande hänsyn som nämnts ovan och om de, följaktligen, är förenliga med proportionalitetsprincipen.

99.

Jag anser för det första att det system med ett föregående myndighetstillstånd, som införts genom den österrikiska lagstiftningen, enligt gällande rätt ligger inom ramen för de nationella behöriga myndigheternas utrymme för skönsmässig bedömning.

100.

Jag anser vidare, i likhet med vad domstolen funnit inom ramen för mål rörande regleringen av ersättning vid gränsöverskridande vård, att ett system med krav på ett föregående myndighetstillstånd vad avser etablering av hälso- och sjukvårdspersonal, inte kan rättfärdiga ett skönsmässigt agerande från de nationella myndigheternas sida. Att agera på det sättet skulle i själva verket leda till att de gemenskapsrättsliga bestämmelserna, särskilt de som rör en grundläggande frihet, fråntas sin ändamålsenliga verkan ( 45 ).

101.

Enligt domstolen måste ett sådant system grundas på objektiva kriterier som inte är diskriminerande och som är kända på förhand, detta för att begränsa de nationella myndigheternas utrymme för skönsmässig bedömning. Vidare ska ett sådant system administreras enligt ett förfarande som är tillgängligt och ägnat att säkerställa att den berördes ansökan behandlas inom en rimlig tidsfrist och objektivt och opartiskt. Slutligen ska beslut om att inte bevilja tillstånd kunna överprövas genom talan vid domstol ( 46 ). Sådana avslagsbeslut eller de utlåtanden som dessa beslut eventuellt grundar sig på, måste därför innehålla uppgifter om de specifika bestämmelser som de vilar på och vara vederbörligen motiverade med hänsyn till dessa bestämmelser. Likaså måste domstolar vid vilka talan mot sådana avslagsbeslut har väckts kunna anlita oberoende sakkunniga som är garanterat objektiva och opartiska, om de anser att detta är nödvändigt ( 47 ).

102.

När det gäller de mål som är i fråga vid den nationella domstolen, preciseras villkoren för beviljandet av tillstånd för att inrätta och driva en sjukvårdsinrättning i artiklarna 3 i KAG och KAKuG samt i de tillämpningsföreskrifter som antagits av delstaterna Wien och Oberösterreich ( 48 ). Denna lagstiftning har blivit föremål för publicering i Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich ( 49 ), på så sätt att villkoren i fråga är kända på förhand. När det gäller utvärderingen av befolkningens vårdbehov preciseras i dessa bestämmelser de kriterier som hänsyn ska tas till, nämligen inrättningens ändamål, de tjänster som inrättningen är avsedd att erbjuda, den berörda delstatens planering för sjukvårdsinrättningar och, slutligen, befintligt utbud. Vidare framgår det av begäran om förhandsavgörande ( 50 ) att det i det första och det andra omtvistade beslutet angavs vilka bestämmelser som de vilade på ( 51 ), och skälen till varför myndigheterna funnit att det inte förelåg något behov av det vårdutbud som Hartlauer avsåg att erbjuda. Slutligen har dessa båda beslut, som framgår av de mål som är i fråga vid den nationella domstolen, kunnat överprövas genom talan vid Verwaltungsgerichtshof med stöd av 131.1 § B-VG.

103.

Jag anser vidare att den behovsutvärdering som de nationella behöriga myndigheterna måste göra innan tillstånd ges för inrättande och drift av en sjukvårdsinrättning är ett, i flera avseenden, lämpligt sätt att uppnå de av Republiken Österrike avsedda målen.

104.

Det synes mig för det första som att denna behovsutvärdering verkligen har till syfte att organisera hälso- och sjukvårdsutbudet inom landet. Genom att den genomförs på lokal nivå och med hänsynstagande till det befintliga vårdutbudet, kan det undvikas att vissa geografiska områden, såsom landsortsområden, inte blir tillräckligt betjänade, i motsats till andra områden, där det finns en stor koncentration av tandläkare, såsom i tätortsområden. Nämnda utvärdering är således nödvändig för att utbudet av medicinska tjänster och sjukhustjänster ska motsvara efterfrågan av vårdtjänster, med kvalitet och inom rimlig tid.

105.

Behovsutvärderingen tillåter, för det andra, att förebygga de negativa konsekvenser som skulle kunna följa av en okontrollerad utvidgning av hälso- och sjukvårdsutbudet, bland annat vad avser den ekonomiska situationen för de leverantörer av vårdtjänster som omfattas av avtal med försäkringskassorna. Såsom Verfassungsgerichtshof har anfört i den ovannämnda domen av den 10 mars 1999, skyddar denna utvärdering de personers och de företags existens, vilka utövar sina verksamheter inom ramen för det allmännyttiga uppdraget för sjukförsäkringen.

106.

I ett system som det som är i fråga vid den nationella domstolen, som säkerställer vårdförmåner till de anslutna, förvaltar sjukförsäkringskassorna sina budgetmedel genom att ingå avtal med tjänsteutövarna och sjukhusinrättningarna. Inom ramen för dessa avtal fastställer avtalspartnerna vilka förmåner som täcks, tjänsternas tillgänglighet och det ekonomiska bidrag som kassorna åtar sig att ge. På detta sätt garanteras, i förväg, finansieringen av all medicinsk vård som de anslutna kommer att behöva, såväl i form av öppenvård som sjukhusvård, vilket medför att sjukförsäkringskassorna, i princip, inte ska behöva göra ytterligare betalningar.

107.

Under dessa omständigheter anser jag att det, i ett socialt trygghetssystem där inte bara medlen utan de tjänsteutövare och de sjukvårdsinrättningar som får del av medlen är fastställda i förväg, är befogat att de nationella myndigheterna avser att skydda de leverantörer av vårdtjänster som omfattas av avtal med en försäkringskassa, från en alltför hård konkurrens.

108.

Domstolen har för övrigt funnit att om de anslutna personerna fritt och oberoende av omständigheterna kunde vända sig till sjukhusinrättningar med vilka deras sjukförsäkringskassa inte har ingått något avtal, oavsett om det är fråga om inrättningar i medlemsstaten eller i en annan medlemsstat, skulle ”alla ansträngningar att planera med hjälp av avtalssystemet, för att bidra till att säkerställa ett utbud av sjukhusvård som är rationaliserat, stabilt, väl avvägt och tillgängligt, äventyras”. ( 52 ) Detta resonemang anser jag vara fullt överförbart till vårdtjänster som erbjuds av öppenvårdskliniker.

109.

Genom att vid utvärderingen av det befintliga vårdutbudet endast ta hänsyn till tjänster som erbjuds av försäkringskassornas avtalspartners, möjliggör denna utvärdering av befolkningens vårdbehov att systemet med allmän sjukförsäkring och vårdförmåner bevaras. Jag erinrar om att detta system möjliggör att den som är ansluten inte behöver betala i förväg för de kostnader som denne haft för sin vård utan kostnaderna betalas direkt av socialförsäkringsorganet. Nämnda system möjliggör således, för mindre välbärgade patienter, att få tillgång till medicinsk vård och sjukhusvård av god kvalitet.

110.

Jag anser följaktligen att en nationell lagstiftning enligt vilken det krävs en föregående utvärdering av befolkningens vårdbehov för att få inrätta och driva en sjukvårdsinrättning, är lämplig för att säkerställa ett medicinskt omhändertagande som håller god kvalitet, är väl avvägt och tillgängligt för alla, liksom för att garantera den ekonomiska balansen i det nationella sociala trygghetssystemet. En sådan åtgärd är enligt mig således ägnad att skydda folkhälsan.

111.

Jag konstaterar emellertid att den lagstiftning som är i fråga i målen vid den nationella domstolen inte är tillämplig på en mottagning som drivs av en praktikergrupp, trots att även denna typ av inrättning kan ha en konkurrenspåverkan på de inrättningar som redan är etablerade på marknaden och som omfattas av avtal med en försäkringskassa.

112.

Jag ifrågasätter därför om ett system, som det som följer av den lagstiftning som är i fråga i målen vid den nationella domstolen, är ägnat att säkerställa att ändamålen i fråga uppnås, i den mån inrättandet av mottagningar som drivs av en praktikergrupp tillåts på marknaden, utan att det är nödvändigt att göra en utvärdering av befolkningens vårdbehov. Det tycks mig således som att systemet innehåller en inkonsekvens. Det informationsunderlag som getts in under det skriftliga förfarandet och vid förhandlingen tillåter emellertid inte att förstå skälen till en sådan distinktion mellan dessa två typer av inrättningar.

113.

Därmed anser jag att det ankommer på den nationella domstolen att göra en prövning av proportionaliteten, om en lagstiftning som den österrikiska är ägnad att säkerställa de mål som den är avsedd att uppnå, och att göra detta med hänsyn till de överväganden som jag kommer att formulera.

114.

Det står klart att en mottagning som drivs av en praktikergrupp inte utgör en sjukvårdsinrättning i den mening som avses i den österrikiska lagstiftningen. Den får endast bildas i form av ett vinstdrivande handelsbolag ( 53 ). Detta bolag får vidare endast bestå av delägare med personligt ansvar, som är auktoriserade att utöva tandläkaryrket i egenskap av egenföretagare, och detta till skillnad från vad som gäller för öppenvårdskliniker, där löneanställda är i majoritet.

115.

När det gäller dessa inrättningars organisation och utrustning, är de yttranden som jag har tillgång till i detta hänseende motstridiga. Republiken Österrike har således, vid förhandlingen, försvarat sig mot att det mellan dessa enheter skulle vara fråga om någon som helst ”dold diskriminering”, genom att understryka att snäva gränser fastställts för storleken på mottagningar som drivs av en praktikergrupp, på både det organisatoriska planet och vad gäller personal, utrustning och lokaler ( 54 ). Sådana mottagningar skulle genom dessa särdrag, på ett avsevärt sätt, skilja sig från öppenvårdsklinikerna. Den hänskjutande domstolen har däremot anfört att mottagningar som drivs av en praktikergrupp, när det gäller lokaler och materiell utrustning, kan komma att ligga mycket nära öppenvårdskliniker. Detta får således till följd att en patient som vill utnyttja en medicinsk tjänst, i många fall inte kommer att se några yttre skillnader mellan en öppenvårdsklinik, som rättsligt sett betraktas som en sjukvårdsinrättning, och en mottagning som drivs av en praktikergrupp.

116.

Vid prövningen av den berörda lagstiftningens proportionalitet anser jag att hänsyn, utöver vad gäller rättsliga formella skillnader eller skillnader i personalens status, bör tas till vilken typ av åtgärder de båda enheterna utför.

117.

Jag anser i detta avseende att en odontologisk öppenvårdsklinik och en tandläkargruppmottagning, kan utöva sina verksamheter på en och samma marknad.

118.

En odontologisk öppenvårdsklinik har enligt 2.1 § punkten 7 KAG och KAKuG till syfte att undersöka eller behandla personer som inte befinner sig i ett sådant hälsotillstånd som kräver att de läggs in på sjukhus, och kan förfoga över en inrättning för ambulatorisk vård. Denna inrättning kan således erbjuda ett stort utbud av vårdtjänster, som inte bara omfattar grundläggande tandvårdstjänster, utan även ambulatoriska åtgärder i form av ambulatoriska kirurgiska ingrepp, som tandimplantat, tandlagning, tandtransplantation eller uttagning av visdomständer.

119.

En mottagning som drivs av en praktikergrupp där tandkirurger ingår kan också förfoga över en omfattande teknisk utrustning som gör att den kan erbjuda vissa tandkirurgiska åtgärder. Även om dessa operationer är mindre ingripande än de som eventuellt kan erbjudas av en odontologisk öppenvårdsklinik, är det likväl så att dessa båda inrättningar kan erbjuda ett visst antal tjänster av samma art. I artikel 153.3 ASVG anges således att tandvård (tandkirurgi, konserverande vård och käkortopedi) och tillhandahållandet av tandproteser ges, i form av vårdförmåner, av tandläkare, ”Dentisten”, mottagningar som drivs av en praktikergrupp eller kliniker som särskilt utrustats i detta syfte, såsom öppenvårdskliniker.

120.

En tandläkargruppmottagning kan således, på samma sätt som en öppenvårdsklinik, konkurrera med de leverantörer av vårdtjänster som omfattas av avtal med en försäkringskassa. Det är inte heller uteslutet att etablerandet av en eller flera mottagningar som drivs av en praktikergrupp, som har ett stort antal tandläkare knutna till sig, kan rubba balansen i det organiserade och planerade hälso- och sjukvårdsutbudet på en ort.

121.

Följaktligen anser jag att det kan ifrågasättas om ett system som det som följer av den österrikiska lagstiftningen är ägnat att säkerställa förverkligandet av målet att skydda folkhälsan, om det visar sig att tandläkargruppmottagningar och odontologiska öppenvårdskliniker har samma ändamål och i praktiken erbjuder tjänster av samma art.

122.

I den mån tillräckligt underlag saknas för att bedöma vilken typ av medicinska åtgärder som utförs vid en tandläkargruppmottagning, föreslår jag att domstolen överlåter denna bedömning till den nationella domstolen.

123.

Den senare bör för det första pröva om dessa två enheter verkligen utövar sin verksamhet på samma marknad. Om så är fallet, ankommer det på den nationella domstolen att pröva om den österrikiska lagstiftningen är ägnad att säkerställa ovannämnda mål, då inrättandet av mottagningar som drivs av en praktikergrupp tillåts utan att det är nödvändigt att göra en utvärdering av befolkningens vårdbehov.

124.

Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att artiklarna 43 EG och 48 EG ska tolkas på så sätt att de inte utgör ett hinder för en medlemsstats lagstiftning enligt vilken det krävs ett föregående myndighetstillstånd, grundat på en utvärdering av befolkningens vårdbehov, för att få inrätta och driva en sjukvårdsinrättning i form av en självständig odontologisk öppenvårdsklinik.

125.

Jag anser emellertid att det inom ramen för en lagstiftning som den som är i fråga i målen vid den nationella domstolen ankommer på den nationella domstolen att pröva om denna lagstiftning är ägnad att uppnå de avsedda målen, i den mån inrättandet av en tandläkargruppmottagning inom Republiken Österrike tillåts utan att det är nödvändigt att göra en utvärdering av befolkningens vårdbehov.

126.

Genom sin andra fråga har Verwaltungsgerichtshof frågat domstolen om den omständigheten att de nationella behöriga myndigheterna inom ramen för sin utvärdering av befolkningens vårdbehov gör en bedömning av befintligt vårdutbud i form av ambulatoriska tjänster som erbjuds genom offentliga och privata allmännyttiga sjukvårdsinrättningar samt andra sjukvårdsinrättningar som omfattas av avtal med en försäkringskassa, har en inverkan på det svar som domstolen avser att ge på den första tolkningsfrågan.

127.

Av begäran om förhandsavgörande framgår att den relevanta kontrollagstiftningen vid tidpunkten för det andra omtvistade beslutet är annorlunda, i den utsträckning som hänsyn vid behovsbedömningen, efter det att KAKuG trätt i kraft, ska tas till befintligt vårdutbud i form av de ambulatoriska tjänster som inrättningarna har.

128.

Jag anser inte att den ändring som införts genom denna lagstiftning inverkar på det svar jag gett på den första tolkningsfrågan.

129.

Offentliga och privata allmännyttiga sjukvårdsinrättningar, bland annat sjukhusen, förfogar, såsom öppenvårdsklinikerna, över en ambulatorisk sjukvårdstjänst. De har i detta syfte tillgång till en omfattande teknisk utrustning, till en synnerligen hög kostnad som det är nödvändigt att betala av. Såsom jag har anfört ovan skapas det fler och fler alternativ till sjukhusinläggning. I växande utsträckning vårdas patienter, för vilka inläggning på sjukhus inte är nödvändig, eller inte är helt nödvändig av medicinska skäl, genom sjukhusens ambulatoriska tjänster, och detta för att det medicinska omhändertagandet av vissa patientgrupper ska överföras från området ”innanför väggarna” till området ”utanför väggarna” ( 55 ), utan att avkall behöver göras på utbudet av de medicinska tjänster som erbjuds genom inrättningarnas berörda specialisttjänster.

130.

Såsom Republiken Österrike har anfört utgör dessa ambulatoriska tjänster en viktig beståndsdel vid organisationen av det nationella hälso- och sjukvårdssystemet. Det är således motiverat att de nationella behöriga myndigheterna tar hänsyn till dessa vid bedömningen av det befintliga vårdutbudet, om deras avsikt är att effektivt organisera och planera tillhandahållandet av vårdtjänster på ett sådant sätt att den ekonomiska balansen i det sociala trygghetssystemet upprätthålls, och att det medicinska omhändertagandet av befolkningen håller god kvalitet, är väl avvägt och tillgängligt för alla anslutna.

131.

För övrigt, när det gäller frågan om den berörda lagstiftningen är ägnad att uppnå de avsedda målen, föreligger samma problem som jag har redogjort för inom ramen för prövningen av den första tolkningsfrågan, i den utsträckning som en mottagning som drivs av en praktikergrupp har möjlighet att ge ambulatorisk vård.

132.

Jag anser följaktligen att den omständigheten att de nationella behöriga myndigheterna inom ramen för sin utvärdering av befolkningens vårdbehov gör en bedömning av befintligt vårdutbud i form av de ambulatoriska tjänster som erbjuds genom offentliga och privata allmännyttiga sjukvårdsinrättningar samt andra sjukvårdsinrättningar som omfattas av avtal med en försäkringskassa, inte har någon inverkan på det av mig föreslagna svaret på den första tolkningsfrågan.

133.

Mot denna bakgrund föreslår jag att domstolen ska besvara de tolkningsfrågor som har ställts av Verwaltungsgerichtshof på följande sätt:

Artiklarna 43 EG och 48 EG ska tolkas på så sätt att de inte utgör ett hinder för en medlemsstats lagstiftning enligt vilken det krävs ett föregående myndighetstillstånd, grundat på en utvärdering av befolkningens vårdbehov, för att få inrätta och driva en sjukvårdsinrättning i form av en självständig odontologisk öppenvårdsklinik.

När det gäller en lagstiftning som den som är i fråga i målen vid den nationella domstolen, ankommer det likväl på den nationella domstolen att pröva om denna lagstiftning är ägnad att uppnå de avsedda målen, i den mån inrättandet av en tandläkargruppmottagning inom Republiken Österrikes territorium tillåts utan att det är nödvändigt att göra en utvärdering av befolkningens vårdbehov.