I – Inledning

II – Tillämpliga bestämmelser

A – Gemenskapsrätt

B – Nationell lagstiftning

III – Det administrativa förfarandet

IV – Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden

V – Parternas huvudsakliga argument

A – Den första grunden: Felaktigt införlivande av artikel 3.1 och 3.10 i direktiv 96/71

— Krav på ett skriftligt anställningsavtal eller en motsvarande handling i den mening som avses i direktiv 91/533/EEG (artikel 1.1 punkt 1 i lag av den 20 december 2002).

— Automatisk justering av lönerna till utvecklingen av levnadsomkostnaderna (artikel 1.1 punkt 2 i lag av den 20 december 2002)

— Iakttagande av regleringen av deltidsarbete och tidsbegränsade anställningsavtal (artikel 1.1 punkt 8 i lag av den 20 december 2002)

— Iakttagande av kollektiva anställningsavtal (artikel 1.1 punkt 11 i lag av den 20 december 2002)

B – Den andra grunden: Ofullständigt införlivande av artikel 3.1 a i direktiv 96/71

C – Den tredje grunden: Bristen på klarhet i fråga om kontrollåtgärder

D – Den fjärde grunden: Kravet på ett ad hoc-ombud

VI – Rättslig bedömning

A – Inledande synpunkter

1. Lagstiftarens syfte med direktiv 96/71

2. Rättslig ram för bedömningen

B – Bedömning av grunderna

Den första grunden

1. Begreppet ordre public i artikel 3.10 i direktiv 96/71

2. Bestämmelserna i artikel 1.1 punkterna 1, 2, 8 och 11 i lag av den 20 december 2002

—  Krav på ett skriftligt anställningsavtal eller en motsvarande handling i den mening som avses i direktiv 91/533

— Automatisk justering av lönerna till utvecklingen av levnadsomkostnaderna

— Iakttagande av regleringen av deltidsarbete och tidsbegränsade anställningsavtal

— Iakttagande av kollektiva anställningsavtal

Den andra grunden

Den tredje grunden

Den fjärde grunden

VII – Rättegångskostnaderna

VIII – Förslag till avgörande

1.

Det aktuella målet rör en talan om fördragsbrott som kommissionen har väckt i enlighet med artikel 226 EG. Kommissionen har yrkat att domstolen skall fastställa att Storhertigdömet Luxemburg, genom att uppställa villkor för företag som är etablerade i en annan medlemsstat som utstationerar arbetstagare till Luxemburg i syfte att utföra tjänster där, har underlåtit att fullgöra sina skyldigheter enligt artikel 3.1 och 3.10 i Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster ( 2 ) (nedan kallat direktiv 96/71) och enligt artiklarna 49 EG och 50 EG.

2.

I artikel 49 första stycket EG föreskrivs att inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen skall förbjudas beträffande medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan stat inom gemenskapen än den där mottagaren av tjänsten är etablerad.

3.

I artikel 50 första stycket EG definieras ”tjänster” som prestationer som normalt utförs mot ersättning, i den utsträckning de inte faller under bestämmelserna om fri rörlighet för bland annat kapital och personer. Enligt sista stycket får den som tillhandahåller en tjänst tillfälligt utöva sin verksamhet i det land där tjänsten tillhandahålls på samma villkor som landet uppställer för sina egna medborgare.

4.

I artikel 3.1 och 3.10 i direktiv 96/71 med rubriken ”Arbets- och anställningsvillkor” föreskrivs följande:

”1.   Medlemsstaterna skall, oavsett vilken lag som gäller för anställningsförhållandet, se till att de företag som anges i artikel 1.1 på följande områden garanterar de arbetstagare som är utstationerade inom deras territorium de arbets- och anställningsvillkor som i den medlemsstat inom vars territorium arbetet utförs är fastställda

I detta direktiv avses med minimilön enligt punkt c första raden den minimilön som fastställs i nationell lagstiftning och/eller praxis i den medlemsstat inom vars territorium arbetstagaren är utstationerad.

…

10.   Detta direktiv hindrar inte att medlemsstaterna, i enlighet med fördraget, på samma villkor ålägger de nationella företagen och företagen från andra medlemsstater

5.

När direktivet antogs förklarades (förklaring 10) att ”begreppet ’bestämmelser som rör allmän ordning’ skall anses omfatta de tvingande bestämmelser som inga undantag kan göras från och som, genom sin art och sitt syfte uppfyller tvingande krav i allmänhetens intresse. Bland dessa bestämmelser kan särskilt finnas förbudet mot tvångsarbete eller offentliga myndigheters åtagande att kontrollera att lagstiftningen om arbetsvillkor följs.” ( 3 )

6.

I artikel 1 i den luxemburgska lagen av den 20 december 2002 om införlivandet av direktiv 96/71 och kontroll av tillämpningen av arbetsrätten (nedan kallad lag av den 20 december 2002) ( 4 ) föreskrivs följande:

”1.   Alla bestämmelser i lagar och andra författningar samt alla de bestämmelser som finns i kollektivavtal med allmän giltighet eller i en skiljedom med ett tillämpningsområde som liknar det som gäller för giltiga kollektivavtal som avser

2.   De bestämmelser som det hänvisas till i första stycket i denna artikel är tillämpliga på alla arbetstagare, oavsett deras nationalitet, som är anställda i vilket företag som helst, och oavsett företagets nationalitet och var det har sitt juridiska eller faktiska säte.”

7.

I artikel 2 i samma lag föreskrivs följande:

”(1)   De bestämmelser som det hänvisas till i artikel 1 i denna lag är dessutom tillämpliga på alla företag som i samband med tillhandahållande av tjänster över gränserna, utstationerar arbetstagare inom Storhertigdömet Luxemburgs territorium, med undantag för mobil personal i handelsflottan.

(2)   Med begreppet utstationering avses enligt ovannämnda punkt 1 följande verksamhet som bedrivs av de berörda företagen, om det finns ett anställningsförhållande mellan det utstationerande företaget och arbetstagaren under utstationeringstiden:

(3)   Med begreppet utstationerad arbetstagare avses varje arbetstagare som vanligtvis arbetar utomlands och som under en begränsad tid utför arbete inom Storhertigdömet Luxemburgs territorium.

(4)   Begreppet anställningsförhållande definieras i enlighet med luxemburgsk lagstiftning.”

8.

Artikel 7 i lag av den 20 december 2002 har följande lydelse:

”(1)   För tillämpning av denna lag måste ett företag från vilket en eller flera arbetstagare inklusive dem som tillfälligt har utstationerats i Luxemburg i enlighet med bestämmelserna i artikel 1 och 2 i denna lag utför arbete i Luxemburg, innan arbetet påbörjas, på förfrågan och snarast möjligt bland annat ställa följande uppgifter som är nödvändiga för tillsynsändamål till yrkesinspektionens förfogande:

Detta gäller även om företaget är etablerat utanför Storhertigdömet Luxemburgs territorium eller vanligtvis bedriver verksamhet utanför Luxemburg.

(2)   En storhertiglig förordning kan i framtiden precisera hur denna artikel skall tillämpas.”

9.

I artikel 8 i samma lag föreskrivs följande:

”Varje företag som är etablerat utomlands och som har sitt säte där eller som inte har något fast säte i Luxemburg, i den mening som avses i skattelagstiftningen, från vilket en eller flera arbetstagare tillhandahåller vilket arbete som helst i Luxemburg, har skyldighet att lämna de handlingar som är nödvändiga för att pröva de ovannämnda skyldigheter som åligger företagen enligt denna lag, främst enligt artikel 7, till ett ad hoc-ombud, bosatt i Luxemburg. Dessa handlingar skall tillhandahållas yrkesinspektionen på begäran och så snabbt som möjligt. Yrkesinspektionen måste i förväg per rekommenderad försändelse med mottagningsbevis underrättas av företagen eller av deras företrädare, vilken anges i ovannämnda punkt, om den ort där handlingarna finns innan det avlönade arbetet påbörjas.”

10.

Kommissionen uppmärksammade genom en formell underrättelse av den 1 april 2004 den luxemburgska regeringen på vissa inkonsekvenser vid genomförandet av direktiv 96/71 genom lag av den 20 december 2002. Kommissionen gjorde följande anmärkningar avseende en eventuell överträdelse av direktiv 96/71 och artiklarna 49 EG och 50 EG:

11.

I sin svarsskrivelse av den 30 augusti 2004 framförde den luxemburgska regeringen att de bestämmelser som påtalats av kommissionen avseende tillämpningen av arbets- och anställningsvillkor utgör bestämmelser som rör ordre public, i den mening som avses i artikel 3.10 i direktiv 96/71.

12.

Vad gäller den andra anmärkningen erkände den luxemburgska regeringen att direktiv 96/71 inte hade införlivats fullständigt.

13.

Vad gäller kommissionens tredje och fjärde anmärkningar anförde den luxemburgska regeringen att bestämmelserna i artikel 7 i lag av den 20 december 2002 är förenliga med gemenskapsrätten, eftersom skyldigheten att utse ett ad hoc-ombud, som är bosatt i Luxemburg och som har i uppdrag att förvara de handlingar som är nödvändiga för att kunna utöva tillsyn över de skyldigheter som åligger nämnda företag, varken medför en skyldighet att avge en förklaring i förväg eller utgör ett diskriminerande krav. Bestämmelserna utgör åtgärder utan vilka de behöriga nationella myndigheterna inte skulle kunna uppfylla sin kontrollfunktion.

14.

Kommissionen lät sig inte nöja med detta svar och beslutade därför att avge ett motiverat yttrande till den luxemburgska regeringen den 18 oktober 2005, i vilket den kritiserade Storhertigdömet Luxemburg för att ha underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 3.1 och 3.10 i direktiv 96/71, samt artiklarna 49 EG och 50 EG, genom att

15.

Kommissionen anmodade vidare Storhertigdömet Luxemburg att inom två månader vidta nödvändiga åtgärder för att rätta sig efter det motiverade yttrandet.

16.

Genom skrivelse av den 22 december 2005 begärde den luxemburgska regeringen anstånd med att lämna synpunkter. Kommissionens motiverade yttrande besvarades emellertid inte. Kommissionen väckte därför talan.

17.

Kommissionen har i sin ansökan, som inkom till domstolens kansli den 20 juli 2006, yrkat att domstolen skall

18.

Den luxemburgska regeringen har i sitt svaromål, som inkom den 5 oktober 2006, yrkat att talan skall ogillas och att kommissionen skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.

19.

Efter mottagandet av kommissionens replik av den 10 november 2006 och den luxemburgska regeringens duplik av den 12 januari 2007 avslutades det skriftliga förfarandet. Någon muntlig förhandling har inte ägt rum.

20.

Kommissionen har till stöd för sin talan anfört fyra grunder som avser den luxemburgska lagstiftningen för införlivande.

21.

Kommissionen har gjort gällande att Storhertigdömet Luxemburg har införlivat direktiv 96/71 på ett felaktigt sätt. Den har genom sin första grund riktat kritik mot fyra bestämmelser i lag av den 20 december 2002. Enligt kommissionens uppfattning har Luxemburg genom att felaktigt fastställa att samtliga nationella bestämmelser utgör bestämmelser som rör ordre public ålagt företag som utstationerar arbetstagare till Luxemburg skyldigheter som går utöver vad som föreskrivs i direktiv 96/71. Enligt kommissionen ligger en alltför extensiv tolkning av begreppet bestämmelser som rör ordre public i artikel 3.10 i direktiv 96/71 till grund för införlivandet. Sådana bestämmelser måste bedömas mot bakgrund av förklaring 10 till direktiv 96/71, i vilken detta begrepp preciseras.

22.

Denna anmärkning avser den rättsliga skyldigheten att endast utstationera arbetstagare som är bundna till företaget av ett skriftligt anställningsavtal eller en motsvarande handling i den mening som avses i direktiv 91/533. Kommissionen anser att det endast åligger myndigheterna i etableringsmedlemsstaten, som skall införliva direktivet, och inte värdstaten, att utöva tillsyn över efterlevnaden av de skyldigheter som följer av direktiv 91/533 vid utstationering.

23.

Kommissionen anser att den luxemburgska lagstiftningen genom att föreskriva automatisk justering av lönerna till utvecklingen av levnadsomkostnaderna strider mot direktiv 96/71, i vilket det endast föreskrivs att minimilönen skall fastställas i den medlemsstat där arbetstagaren har utstationerats.

24.

Enligt kommissionen har den medlemsstat där arbetstagaren har utstationerats enligt direktiv 96/71 inte rätt att underkasta företag som utstationerar arbetstagare sin lagstiftning rörande deltidsarbete och tidsbegränsade anställningsavtal.

25.

Kommissionen har anfört att kollektiva anställningsavtal inte kan utgöra bestämmelser som rör grunderna för den nationella rättsordningen, oberoende av deras materiella innehåll.

26.

Den luxemburgska regeringen har framför allt hänvisat till de argument som den har anfört i sin svarsskrivelse av den 30 augusti 2004, enligt vilka bestämmelserna i artikel 1 i lag av den 20 december 2002 utgör bestämmelser som rör ordre public, eftersom de avser att säkerställa skyddet för arbetstagare. Den luxemburgska regeringen anser att kommissionens hänvisning till förklaring 10 till direktiv 96/71 är riktig men erinrar om att ovannämnda förklaring inte har offentliggjorts i Europeiska gemenskapernas officiella tidning och därför inte kan användas som tolkningsstöd. Den anser i vart fall att bestämmelserna i artikel 1 i lag av den 20 december 2002 är motiverade av tvingande hänsyn till allmänintresset. Den har till stöd för sin uppfattning slutligen hänvisat till det lagstiftningsförfarande som ledde fram till kommissionens förslag till direktiv om tjänster på den inre marknaden. ( 5 )

27.

Den luxemburgska regeringen har erkänt att direktiv 96/71 inte har införlivats fullständigt och har hänvisat till en lagändring som gjordes den 19 maj 2006.

28.

Kommissionen har anfört att den inte har informerats om lagändringen.

29.

Enligt kommissionen har artikel 7.1 i lag av den 20 december 2002 formulerats på ett så oklart sätt att den nödvändiga rättssäkerheten inte säkerställs för företag som vill utstationera arbetstagare till Luxemburg. Genom att öka risken för att nämnda företag bryter mot lagen utgör den en oberättigad inskränkning av friheten att tillhandahålla tjänster. Skyldigheten att innan arbetet påbörjas, på förfrågan och snarast möjligt, ställa uppgifter som är nödvändiga för tillsynsändamål till förfogande för yrkesinspektionen kan i vart fall likställas med ett krav på föregående underrättelse, vilket inte är förenligt med artikel 49 EG.

30.

Den luxemburgska regeringen anser däremot att lagtexten är tillräckligt klar. Formuleringen i artikel 7.1 i lag av den 20 december 2002 är i vart fall inte förenad med något krav på föregående underrättelse.

31.

Kommissionen anser att den skyldighet som föreskrivs i artikel 8 i lag av den 20 december 2002 att utse ett ad hoc-ombud, bosatt i Luxemburg, med uppdrag att förvara de handlingar som är nödvändiga för att kunna utöva tillsyn över de skyldigheter som åligger nämnda företag under en period som även omfattar perioden efter själva tjänsten utgör en begränsning av friheten att tillhandahålla tjänster. Denna skyldighet är inte endast överflödig med avseende på det samarbete i fråga om information som föreskrivs i artikel 4 i direktiv 96/71, utan även förenad med kostnader för de berörda företagen.

32.

Den luxemburgska regeringen anser däremot att systemet med samarbete i fråga om information, till vilket kommissionen har hänvisat, inte möjliggör för de behöriga administrativa myndigheterna att genomföra kontrollerna med den effektivitet som krävs. För övrigt föreskrivs inte någon särskild juridisk form för att utöva funktionen som ombud i lag av den 20 december 2002. Dessutom krävs det endast att de handlingar som är nödvändiga, bortsett från tidpunkten efter utstationeringen, inlämnas till ett ombud den dag då arbetet påbörjas.

33.

I direktiv 96/71 föreskrivs att vissa tvingande arbets- och anställningsvillkor som är fastställda i värdstaten skall tillämpas på utstationerade arbetstagare. Genom att fastställa dessa minimikrav för arbetsvillkor och anställningsvillkor skall följande tre helt skilda mål uppnås: Undvikande av snedvridning av konkurrensen, respekt för de utstationerade arbetstagarnas rättigheter och undanröjande av hinder och oklarheter som begränsar friheten att tillhandahålla tjänster.

34.

Utgångspunkten för kommissionens och rådets överväganden i detta hänseende var friheten att tillhandahålla tjänster i artikel 49 EG, vilken lockar ett växande antal företag att utstationera arbetstagare för att tillfälligt utföra arbete inom en annan medlemsstats territorium än den stat inom vilkens territorium de vanligtvis fullgör sitt arbete. Enligt lagstiftaren krävs lojal konkurrens och vidtagande av åtgärder som garanterar att arbetstagarnas rättigheter respekteras för att främja friheten att tillhandahålla tjänster. ( 6 ) Till följd av de skillnader som finns mellan medlemsstaterna vad gäller innehållet i de arbets- och anställningsvillkor som skall tillämpas kan den situationen uppkomma att lägre löner och andra arbets- och anställningsvillkor än de som gäller i värdlandet tillämpas på utstationerade arbetstagare. Detta inverkar på den lojala konkurrensen mellan företag och på principen om likabehandling av utländska och inhemska företag, vilket inte är acceptabelt ur social synpunkt. Sådana snedvridningar av konkurrensen skall undvikas genom att den ”hårda kärnan” i värdstatens arbetsrättslagstiftning även tillämpas på utländska företag.

35.

Ett anställningsförhållande över gränserna ger upphov till problem beträffande vilken lag som skall tillämpas på detsamma och dessa problem måste lösas. ( 7 ) Genom att i direktiv 96/71 fastställa vilka nationella bestämmelser som skall anses som tvingande bestämmelser enligt artikel 7 i Romkonventionen om tillämplig lag på avtalsförpliktelser (nedan kallad Romkonventionen) vid utstationering av arbetstagare avsåg lagstiftaren att göra de arbets- och anställningsvillkor som skall tillämpas förutsägbara och därmed öka rättssäkerheten. ( 8 )

36.

Vad gäller den materialrättsliga ramen, mot bakgrund av vilken domstolen har anmodats att uttala sig om huruvida de omtvistade luxemburgska bestämmelserna är förenliga med gemenskapsrätten, skall det påpekas att direktiv 96/71 endast innebär en delvis harmonisering av området för utstationering av arbetstagare. ( 9 ) Det skall i första hand betraktas som en gemenskapsrättslig lagvalsregel inom arbetsrättens område som avser villkoren för utstationerade arbetstagares anställningsförhållande. ( 10 ) Direktiv 96/71 omfattar däremot inte aspekten att komma in i och stanna inom värdmedlemsstatens territorium, ( 11 ) så att inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom ramen för gränsöverskridande utstationering av arbetstagare i princip även kan bedömas mot bakgrund av de tillämpliga bestämmelserna i EG-fördraget, framför allt mot bakgrund av artikel 49 EG.

37.

För domstolskontrollen av huruvida en nationell åtgärd är förenlig med gemenskapsrätten i mål om fördragsbrott enligt artikel 226 EG innebär detta att det skall prövas om det åsidosättande som har åberopats endast avser direktiv 96/71 eller tvärtom direkt avser artikel 49 EG. Om medlemsstatens bestämmelser om tillhandahållande av arbetskraft över gränserna strider mot direktivet är fördraget inte tillämpligt, även om varje åsidosättande av direktivet i sig innebär ett åsidosättande av fördraget, som är dess inspirationskälla. Om de däremot direkt strider mot fördraget, men inte mot direktivet genom vilket detta genomförs, eftersom de inte omfattas av direktivets detaljerade bestämmelser, är fördraget i sig den enda möjliga utgångspunkten. ( 12 )

38.

Det kan med avseende på den processuella fördelningen av bevisbördan hänvisas till att det i mål om fördragsbrott enligt artikel 226 EG åligger kommissionen att bevisa att ett sådant fördragsbrott föreligger. Dessutom skall kommissionen förse domstolen med de uppgifter som den behöver för att kunna kontrollera om fördragsbrott föreligger och får därvid inte stödja sig på någon presumtion. ( 13 ) Det ankommer på den svarande medlemsstaten att på ett sakligt och detaljerat sätt bemöta de fakta som presenterats och konsekvenserna därav. ( 14 )

39.

I den del som kommissionen har åberopat att artikel 3.1 och 3.10 i direktiv 96/71 har införlivats felaktigt avser denna grund främst ett åsidosättande av denna sekundärrättsliga bestämmelse.

40.

Den luxemburgska regeringen har anfört att den genom förklaringen att samtliga bestämmelser inom de områden som anges i artikel 1.1 i lag av den 20 december 2002 skall anses som tvingande nationell lagstiftning har använt sig av möjligheten i artikel 3.1 och 3.10 i direktiv 96/71. Genom denna bestämmelse har medlemsstaterna rätt att utvidga förteckningen till att omfatta andra arbets- och anställningsvillkor, om de villkor som lagts till utgör bestämmelser rörande ordre public. ( 15 ) Den ger också möjlighet att utvidga bestämmelserna om de arbets- och anställningsvillkor som är fastställda i kollektivavtal eller skiljedomar som gäller allmänt till annan verksamhet än den byggverksamhet som anges i bilagan.

41.

Medlemsstaterna kan emellertid inte använda sig av denna möjlighet till fullo. De skall särskilt beakta de grundläggande friheterna och direktivets syfte. ( 16 ) Detta förklaras av det företräde som friheten att tillhandahålla tjänster, som direktiv 96/71 enligt skäl 5 avser att förverkliga, har och av principen om begränsande tolkning av undantagsbestämmelser till de grundläggande friheterna. ( 17 ) Sistnämnda har betonats av domstolen på nytt och uttryckligen i samband med undantaget avseende allmän ordning. ( 18 )

42.

Begreppet allmän ordning utgör ett självständigt gemenskapsrättsligt begrepp som fastställer tillämpningsområdet för de grundläggande friheterna och skall därför definieras självständigt och inte med utgångspunkt i en eller flera nationella rättsordningar. ( 19 ) Som sådant skall det underkastas domstolens tolkning, så att medlemsstaterna inte kan bestämma dess räckvidd ensidigt och utan kontroll av gemenskapens institutioner. ( 20 ) Detta utesluter dock inte att särskilda omständigheter kan motivera en tillämpning av begreppet allmän ordning. Det är därför nödvändigt att under vissa omständigheter tillerkänna medlemsstaterna ett utrymme för skönsmässig bedömning inom de ramar som fastställts i fördraget. ( 21 )

43.

Bortsett från dessa gemensamma principer kan begreppet allmän ordning emellertid ha olika betydelse beroende på placeringen i gemenskapens rättsordning och respektive norms funktion. ( 22 ) I förevarande fall skall begreppet allmän ordning, såsom begreppet har kommit att utformas i artikel 3.10 i direktiv 96/71, ses som en undantagsbestämmelse, eftersom en utvidgning av kärnområdet av minimiskyddsbestämmelserna som säkerställs i artikel 3.1 i direktiv 96/71 endast är möjlig under vissa omständigheter.

44.

Vad gäller de exakta villkoren för tillämpning av denna möjlighet har begreppet allmän ordning preciserats genom förklaring 10 som rådet och kommissionen avgav när direktiv 96/71 antogs på så sätt att det bland annat ”skall anses omfatta de tvingande bestämmelser som inga undantag kan göras från och som, genom sin art och sitt syfte, uppfyller tvingande krav i allmänhetens intresse”.

45.

Enligt min mening finns det inget som hindrar att artikel 3.10 i direktiv 96/71 tolkas mot bakgrund av denna förklaring. Domstolen har vad gäller frågan huruvida förklaringar av rådet som antecknats i protokoll kan beaktas vid tolkningen av en bestämmelse i sekundärrätten slagit fast att detta inte kommer i fråga endast när innehållet i förklaringen inte finner uttryck i den aktuella bestämmelsens ordalydelse och därmed inte har någon rättslig betydelse. ( 23 ) Det kan i detta avseende fastställas att förklaring 10 inte står i strid med begreppet allmän ordning, utan i stället bidrar till att fastställa innehållet i undantagsbestämmelsen. Genom att hänvisa till ”tvingande krav i allmänhetens intresse” motsvarar den också den rättspraxis som domstolen har utvecklat beträffande inneboende begränsningar i de grundläggande friheterna som också är tillämplig vid gränsöverskridande utstationering av arbetstagare. I motsats till vad den luxemburgska regeringen har hävdat innebär inte den omständigheten att förklaring 10 inte har offentliggjorts i Europeiska gemenskapernas officiella tidning att dess rättsliga relevans minskar, särskilt som kännedom om de tolkningsförklaringar som avgavs av rådet vid lagstiftningsförfarandet måste kunna göras gällande mot den luxemburgska regeringen, i egenskap av konstitutionell företrädare för en medlemsstat som representeras i rådet. ( 24 ) Förklaring 10 kan följaktligen användas som stöd vid tolkningen.

46.

På grund av vad som nämnts ovan anser jag att medlemsstaterna inte får kräva att de företag som tillhandahåller tjänster som är etablerade i andra medlemsstater tillämpar samtliga obligatoriska bestämmelser i deras nationella arbetsrätt. ( 25 ) För att friheten att tillhandahålla tjänster skall kunna förverkligas så fullständigt som möjligt har kommissionen rätt i att endast de lagstadgade arbets- och anställningsvillkor som är nödvändiga i medlemsstatens lagstiftning kan anses höra till ovannämnda bestämmelser. ( 26 ) Huruvida de omtvistade bestämmelserna uppfyller ovannämnda villkor skall prövas i det enskilda fallet.

47.

Vad gäller kravet på ett skriftligt anställningsavtal eller en motsvarande handling, i den mening som avses i direktiv 91/533, i artikel 1.1 i lag av den 20 december 2002, har kommissionen rätt i att det i princip inte ankommer på mottagarlandet att kontrollera att bestämmelserna i direktiv 91/533 har iakttagits.

48.

Direktiv 91/533 syftar till att harmonisera bestämmelserna om formen av anställningsförhållanden som vissa medlemsstater, med anledning av den växande mångfalden av anställningsförhållanden, har antagit till skydd för arbetstagare mot kränkning av deras rättigheter och för att skapa större öppenhet i fråga om anställningsförhållanden. ( 27 ) Till ovannämnda hör det av parterna påtalade beviset för att arbetsgivaren har uppfyllt sin skyldighet, enligt artikel 2.1 jämförd med artikel 3.1 i direktiv 91/533, nämligen att underrätta arbetstagaren skriftligen om de väsentliga dragen i anställningsavtalet eller anställningsförhållandet samt om villkoren för arbetstagarens utstationering utomlands, enligt artikel 4.1 i direktiv 91/533. Arbetsgivaren har uppfyllt sin skyldighet när han har utfärdat handlingarna med den information som krävs och lämnat över dessa till arbetstagaren före avresan. ( 28 )

49.

Enligt direktivets sista skäl ”skall [m]edlemsstaterna … införa de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa detta direktiv eller att se till att arbetsmarknadens parter genom avtal inför nödvändiga regler, i vilket fall det åligger medlemsstaterna att vidta de åtgärder som är nödvändiga för att vid varje tidpunkt kunna garantera de resultat som enligt detta direktiv skall uppnås.” Såsom redan framgår av ordalydelsen sträcker sig medlemsstaternas skyldighet att införliva direktivet utöver ren lagstiftande verksamhet till att se till att dessa bestämmelser genomförs och att kontrollera att de iakttas. Medlemsstaten har samma skyldighet när det gäller utstationering av arbetstagare, varvid det enligt artikel 4.1 i direktiv 91/533 måste säkerställas att arbetstagaren dessförinnan erhåller ytterligare information om villkoren för hans utstationering. Om den medlemsstat från vilken en arbetstagare utstationeras redan har använt sina kontrollbefogenheter, så finns det, med anledning av den harmonisering som följer av direktiv 91/533, inget utrymme för behörighet i mottagarlandet.

50.

En sådan behörighet kan inte heller härledas ur direktiv 91/533. Den kan inte heller motiveras med att Luxemburg har förklarat att ovannämnda informationsskyldigheter utgör bestämmelser till skydd för den allmänna ordningen. Ett sådant krav som det som föreskrivs i artikel 1.1 punkt 1 i lag av den 20 december 2002 kan inte hänföras till det kärnområde av gemenskapsrättsliga arbets- och anställningsvillkor som fastställs i artikel 3.1 i direktiv 96/71. Lagstiftarens beslut att inte uppta upplysningsskyldigheten i direktiv 91/533 i förteckningen i artikel 3.1 i direktiv 96/71 måste respekteras. ( 29 )

51.

Slutligen anser jag att den luxemburgska regeringens argumentation avseende det lagstiftningsförfarande som ledde till att direktiv 2006/123 antogs saknar betydelse för prövningen av denna grund och således inte kan godtas. Den omtvistade luxemburgska lagen av den 20 december 2002 har varken något sak- eller tidsmässigt samband med direktiv 2006/123. Den genomför uteslutande direktiv 96/71.

52.

Den luxemburgska regeringen har med avseende på den automatiska justering av ”lönerna” till utvecklingen av levnadsomkostnaderna som föreskrivs i artikel 1.1 punkt 2 i lag av den 20 december 2002 anfört att den syftar till att skydda arbetstagarna och bidrar till att upprätthålla den sociala friden i Luxemburg. Den har anfört att en sådan automatisk justering underförstått föreskrivs i artikel 3.1 i direktiv 96/71.

53.

Kommissionens kritik riktar sig emellertid inte mot den automatiska karaktären av denna mekanism, utan mot den obestridda omständigheten att en allmän justering av ”lönen” äger rum enligt luxemburgsk rätt, som såväl omfattar reallönen som minimilönen. Den luxemburgska regeringen hade redan i sin skrivelse av den 30 augusti 2004 anfört att även minimilönen omfattas av den allmänna justeringsmekanismen enligt luxemburgsk rätt. Enligt kommissionen motsvarar detta emellertid inte bestämmelserna i artikel 3.1 c i direktiv 96/71, i vilken det uteslutande talas om ”minimilön”.

54.

Kommissionen har rätt i att den luxemburgska bestämmelsen för införlivande till sin ordalydelse avviker från direktiv 96/71. Vid bedömningen av frågan huruvida en bestämmelse i nationell lagstiftning står i strid med gemenskapsrätten måste den tolkning som den nationella domstolen lägger till grund för denna bestämmelse beaktas. ( 30 ) Ordalydelsen i artikel 1.1 punkt 2 i lag av den 20 december 2002 kan emellertid inte misstolkas och den ger inte heller utrymme för en tolkning som står i strid med gemenskapsrätten. Om lagen av den 20 december 2002 enligt objektiva kriterier skall tolkas så, att en allmän justering av lönen till utvecklingen av levnadsomkostnaderna äger rum som samtidigt har positiv inverkan på minimilönen, uppfyller artikel 1.1 punkt 2 i lag av den 20 december 2002 de gemenskapsrättsliga bestämmelserna i artikel 3.1 c i direktiv 96/71. Kommissionens argument kan således inte godtas.

55.

Kravet på iakttagande av regleringen av deltidsarbete och tidsbegränsade anställningsavtal i artikel 1.1 punkt 8 i lag av den 20 december 2002 kan inte hänföras till någon av de kategorier som anges i artikel 3.1 i direktiv 96/71, utan går utöver kärnområdet av gemenskapsrättsliga arbets- och anställningsvillkor. Eftersom kravet har införts med stöd av ett bemyndigande i artikel 3.10 i direktiv 96/71, måste det undersökas mot bakgrund av begreppet allmän ordning, i den mening som avses i förklaring 10, vars innehåll i huvudsak återges i domstolens rättspraxis avseende artikel 49 EG. ( 31 )

56.

Enligt fast rättspraxis innebär artikel 49 EG inte bara att det är nödvändigt att avskaffa all form av diskriminering, på grund av nationalitet, av en tjänsteleverantör som är etablerad i en annan medlemsstat, utan även att det är nödvändigt att avskaffa varje inskränkning – även om den är tillämplig på inhemska tjänsteleverantörer och tjänsteleverantörer från andra medlemsstater utan åtskillnad – som innebär att tjänster som tillhandahålls av en tjänsteleverantör som är etablerad i en annan medlemsstat, där denne lagligen utför liknande tjänster, förbjuds, hindras eller blir mindre attraktiva. ( 32 ) Enligt denna definition räcker det för att en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster, i den mening som avses i artikel 49 EG, skall anses föreligga att den luxemburgska regleringen av deltidsarbete och tidsbegränsade anställningsavtal är strängare än den som gäller i den medlemsstat från vilken en arbetstagare utstationeras och det därmed blir mindre attraktivt för utländska företag att tillhandahålla tjänster i Luxemburg.

57.

Domstolen har vidare fastställt att friheten att tillhandahålla tjänster, som är en grundläggande princip i fördraget, endast kan inskränkas på grundval av tvingande hänsyn av allmänintresse som gäller för alla personer eller företag som utövar verksamhet inom värdmedlemsstaten, i den mån detta intresse inte skyddas genom de regler vilka den person som tillhandahåller tjänster är underkastad i den medlemsstat där han är etablerad. ( 33 )

58.

Enligt den luxemburgska regeringen är syftet med artikel 1.1 punkt 8 i lag av den 20 december 2002 att säkerställa att arbetstagare behandlas lika och erhåller samma lön, varmed den syftar till att uppnå den enligt gemenskapsrätten legitima målsättningen att skydda arbetstagarna. Såsom den luxemburgska regeringen har anfört syftar denna reglering till att skydda arbetstagarens rättigheter, som redan garanteras genom direktiven 97/81/EG ( 34 ) och 99/70/EG. ( 35 ) Dessutom genomför den endast de principer som har sitt ursprung i gemenskapens rättsordning.

59.

Jag kan inte ansluta mig till denna rättsuppfattning. Den omständigheten att gemenskapslagstiftaren inte har upptagit det område som regleras av ovannämnda direktiv, det vill säga regleringen av deltidsarbete och anställningsavtal om visstidsarbete, i artikel 3.1 i direktiv 96/71 talar för att detta område av den europeiska arbetsrätten inte hör till gemenskapens rättsordning. Dessutom rör det sig därvid om frågor som, såsom den luxemburgska regeringen själv har anfört, redan har reglerats på gemenskapsnivå i direktiven 97/81 och 99/70, och dessa regleringar måste därför införlivas av alla medlemsstater. ( 36 ) Följaktligen skyddas de intressen som ligger till grund för dessa direktiv redan genom de regler vilka tjänsteleverantören är underkastad i den medlemsstat där denne är etablerad. Den luxemburgska regeringen kan således inte åberopa tvingande hänsyn till allmänintresset och ange att de omtvistade nationella bestämmelserna rör ordre public.

60.

I samband med hänvisningen i artikel 1.1 punkt 11 i lag av den 20 december 2002 till ”tvingande bestämmelser i nationell lagstiftning i kollektiva anställningsavtal” uppkommer i första hand frågan huruvida denna reglering är förenlig med artikel 3.1 och 3.10 i direktiv 96/71. Kommissionen tvivlar på att direktivet har införlivats korrekt och har i huvudsak klandrat Luxemburg för att i strid med bemyndigandet i artikel 3.10 i direktiv 96/71 ha velat klassificera en kategori av rättsakter som tvingande bestämmelser i nationell lagstiftning, oberoende av deras rättsliga karaktär och deras materiella innehåll.

61.

Kommissionen har därmed kritiserat två aspekter av denna reglering som måste undersökas separat. Kommissionen har inledningsvis rätt i att begreppet ”kollektiva anställningsavtal” i den inledande meningen i artikel 1.1 i lag av den 20 december 2002 inte har samma betydelse som det har i punkt 11 i samma bestämmelse. Medan det i det första fallet talas om ”kollektivavtal med allmän giltighet” hänför sig punkt 11 allmänt till ”kollektiva anställningsavtal”. I det senare fallet kan det emellertid endast röra sig om de kollektivavtal som inte har förklarats ha allmän giltighet. Som sådana kan de emellertid med hänsyn till den klara ordalydelsen i artikel 3.1 andra strecksatsen i direktiv 96/71, som endast hänför sig till ”kollektivavtal som förklarats ha allmän giltighet”, inte omfattas av dess tillämpningsområde, vilket innebär att sådana kollektivavtal inte kan anses höra till kärnområdet av gemenskapsrättsliga arbets- och anställningsvillkor. ( 37 )

62.

En annan aspekt avser klassificeringen av en viss kategori av rättsakter som bestämmelser rörande ordre public, oberoende av deras rättsliga karaktär och deras materiella innehåll. För att kunna bedöma om en viss bestämmelse i kollektivavtalet kan anses som tvingande, i den mening som avses i förklaring 10, är det enligt min mening nödvändigt att medlemsstaten exakt anger bestämmelserna i kollektivavtalet. ( 38 ) Den generella hänvisningen till ”kollektiva anställningsavtal” i artikel 1.1 punkt 11 i lag av den 20 december 2002 är närmast en blankettbestämmelse och uppfyller inte minimikraven på tillräcklig precision och klarhet. Det sistnämnda är nödvändigt, eftersom det inte kan uteslutas att det kan föreligga omständigheter som gör att tillämpningen av bestämmelser i kollektivavtal på utstationerade arbetstagare är oförenlig med friheten att tillhandahålla tjänster. ( 39 ) Frågan huruvida de omtvistade bestämmelserna objektivt sett främjar skyddet av utstationerade arbetstagare och om de medför en verklig fördel för de berörda arbetstagarna som avsevärt bidrar till deras sociala skydd skall därför avgöras från fall till fall. Genom den generella hänvisningen till ”kollektiva anställningsavtal” är domstolen emellertid förhindrad att göra en utförlig undersökning.

63.

I processuellt hänseende har den luxemburgska regeringen inte fullgjort sin skyldighet att på ett substantiellt och detaljerat sätt bemöta de argument som har framförts genom att i sitt svaromål hänvisa till de kollektiva anställningsavtal som den har bifogat sin skrivelse av den 30 augusti 2004. ( 40 ) Såsom kommissionen helt riktigt har påpekat rör det sig nämligen om de kollektivavtal som i storhertiglig förordning har förklarats ha allmän giltighet i enlighet med den inledande meningen i artikel 1.1 och inte om de omtvistade övriga ”kollektiva anställningsavtal” som artikel 1.1 punkt 11 i lag av den 20 december 2002 avser.

64.

Artikel 1.1 punkt 11 i lag av den 20 december 2002 strider följaktligen mot artikel 3.1 och 3.10 i direktiv 96/71.

65.

Kommissionen påpekade i sin formella underrättelse för första gången för den luxemburgska regeringen att artikel 3.1 a i direktiv 96/71 ålägger medlemsstaterna att säkerställa att företag som är etablerade i en annan medlemsstat iakttar längsta arbetstid och kortaste vilotid. Den hänvisade till att skyddet för kortaste vilotid i artikel 1.1 punkt 3 i lag av den 20 december 2002 har begränsats till att avse veckovilan. Begreppet kortaste vilotid omfattar emellertid inte endast veckovilan, utan även andra viloperioder, såsom dygnsvila eller raster som föreskrivs i artiklarna 3 och 4 i direktiv 2003/88/EG. ( 41 )

66.

Den luxemburgska regeringen erkände redan i sin skrivelse av den 30 augusti 2004 att direktiv 96/71 inte hade införlivats fullständigt. ( 42 )

67.

Därmed fullgjorde den i vart fall sin skyldighet först efter utgången av den tvåmånadersfrist som kommissionen angav i sitt motiverade yttrande av den 12 oktober 2005. Enligt domstolens fasta rättspraxis skall nämligen förekomsten av ett fördragsbrott bedömas mot bakgrund av den situation som rådde i medlemsstaten vid utgången av den frist som har angivits i det motiverade yttrandet. ( 43 ) Eftersom den luxemburgska regeringen inte har bestritt det försenade införlivandet kan denna invändning godtas redan på denna grund.

68.

Kommissionens invändning avseende en oberättigad inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster på grund av åläggandet av en skyldighet för företag som är etablerade utomlands, enligt artikel 7.1 i lag av den 20 december 2002, ”att innan arbetet påbörjas, på förfrågan och snarast möjligt, ställa uppgifter som är nödvändiga för tillsynsändamål till förfogande för yrkesinspektionen” avser emellertid inte införlivandet av direktiv 96/71, utan direkt artikel 49 EG.

69.

Som angetts ovan innebär artikel 49 EG inte bara att det är nödvändigt att avskaffa all form av diskriminering, på grund av nationalitet, av en tjänsteleverantör som är etablerad i en annan medlemsstat, utan även att det är nödvändigt att avskaffa varje inskränkning. ( 44 ) Enligt fast rättspraxis kan tillämpningen av värdmedlemsstatens bestämmelser på personer som tillhandahåller tjänster medföra att tillhandahållandet av tjänster förbjuds, hindras eller blir mindre tilltalande och skall därmed anses som en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster i den mån de medför ytterligare kostnader samt ytterligare administrativa och ekonomiska bördor. ( 45 )

70.

Syftet med bestämmelserna i artikel 7.1 i lag av den 20 december 2002 är att möjliggöra för den luxemburgska yrkesinspektionen att inom ramen för en utstationering kontrollera arbetstagarnas identitet och om de lagligen uppehåller sig i medlemsstaten. Enligt ovannämnda bestämmelser skall företag som är etablerade utanför storhertigdömet Luxemburgs territorium vara föremål för ett obligatoriskt anticiperat administrativt förfarande som kräver att handlingar rörande de utstationerade arbetstagarnas social-, arbets- och uppehållsrättsliga ställning uppvisas innan arbetet påbörjas Dessa bestämmelser är alltså förbundna med administrativa formaliteter, i vart fall för de berörda företagen, som kan medföra att utstationering av arbetstagare till Luxemburg blir mindre tilltalande än på nationell nivå. Enligt ovannämnda vida definition av rättspraxis räcker denna omständighet för att fastställa att dessa bestämmelser innebär en begränsning. ( 46 )

71.

Det skall även erinras om att domstolen har fastställt att medlemsstaterna har en möjlighet att kontrollera att de nationella och gemenskapsrättsliga bestämmelserna avseende tillhandahållande av tjänster iakttas. Den har även fastställt att de medel som är nödvändiga för att säkerställa att krav iakttas är motiverade när dessa krav grundar sig på hänsyn till allmänintresset. ( 47 ) Den luxemburgska regeringen har motiverat bestämmelsen i artikel 7.1 i lag av den 20 december 2002 såväl med skyddet för arbetstagare som med behovet av att genomföra kontroller för att bekämpa missbruk och olaglig gränsöverskridande verksamhet. Såväl det sociala skyddet för arbetstagare som bekämpandet av missbruk anses som legitima syften enligt rättspraxis. ( 48 )

72.

Domstolen har emellertid även fastslagit att de nationella tillsynsmyndigheternas kontroller skall ske inom de ramar som gemenskapsrätten fastställer och att de inte får leda till att friheten att tillhandahålla tjänster blir skenbar. ( 49 ) De måste främst vara ändamålsenliga för att säkerställa att det eftersträvade målet uppnås och får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det. ( 50 )

73.

De luxemburgska bestämmelserna kännetecknas främst av den lagstadgade skyldigheten för företagare att redan ”innan arbetet påbörjas” ställa de handlingar som är nödvändiga till förfogande för yrkesinspektionen, vilket tyder på en föregående kontroll av missbruk som i princip inte är förenlig med gemenskapsrätten. Den luxemburgska regeringen har invänt att den omständigheten att företaget först måste uppfylla sin underrättelseskyldighet ”på förfrågan” inte mildrar denna lagstadgade skyldighet. Ovannämnda skyldighet medför ingen skyldighet för företagaren att på eget initiativ lämna en förklaring till myndigheten.

74.

Jag anser att det finns stöd för antagandet att de luxemburgska bestämmelserna är utformade på ett sätt som liknar en föregående kontroll av missbruk. Artikel 7.1 i lag av den 20 december 2002 skall nämligen läsas tillsammans med artiklarna 13–17 i lag av den 4 april 1974 om yrkesinspektionens omorganisering ( 51 ) (nedan kallad lag av den 4 april 1974). Genom de sistnämnda artiklarna bemyndigas yrkesinspektionen att med omedelbar verkan stoppa arbete som utförs av utstationerade arbetstagare inom Storhertigdömet Luxemburgs territorium, för det fall företagets underrättelseskyldighet har åsidosatts. Yrkesinspektionen kan först tillåta att arbetet återupptas efter det att alla nödvändiga handlingar har lämnats in. ( 52 ) Vid överträdelse av detta beslut kan enligt artikel 28 i lag av den 4 april 1974 fängelsestraff och böter utdömas. Om det emellertid, för det första, krävs ”tillstånd” för att återuppta arbetet och, för det andra, om överträdelser av skyldigheten att lämna in handlingar beivras administrativt eller straffrättsligt, kan bestämmelserna i artikel 7.1 i lag av den 20 december 2002 inte uppfattas på annat sätt än att det föreligger förbud, om inte tillstånd beviljas, mot att tillhandahålla tjänster i Luxemburg genom att utstationera arbetstagare. ( 53 )

75.

Att formuleringen av denna bestämmelse inte uppfyller kraven på rättssäkerhet och tydlighet är en försvårande omständighet. Enligt fast rättspraxis skall medlemsstaterna för att garantera att gemenskapsrätten tillämpas till fullo inte bara se till att den nationella lagstiftningen står i överensstämmelse med gemenskapsrätten, utan därutöver anta rättsregler som kan skapa en situation som är tillräckligt precis, klar och öppen för att enskilda skall kunna få full kännedom om sina rättigheter och göra dem gällande vid de nationella domstolarna. ( 54 ) Denna princip gäller i ännu högre grad när individer enligt den nationella lagstiftningen åläggs skyldigheter och påförs påföljder vid överträdelser.

76.

Det kan fastställas att förvaltningen ges en betydande handlingsfrihet vid beviljande av tillstånd, och risken för företagen att påföras administrativa eller straffrättsliga sanktioner på ett orimligt sätt ökar enligt formuleringen av de tvetydiga bestämmelserna. Enligt den bevisning som kommissionen har ställt till domstolens förfogande gör yrkesinspektionen uppenbarligen en restriktiv tolkning av artikel 7.1 i lag av den 20 december 2002 när den kräver att alla fullständiga handlingar skall lämnas in innan tjänsten utförs, ( 55 ) vilket innebär att det i motsats till vad den luxemburgska regeringen anfört inte räcker att handlingarna lämnas in samma dag strax innan arbetet påbörjas. Vidare kan den omständigheten att underrättelseskyldigheten och därmed det egentliga administrativa förfarandet i princip först uppkommer efter det att yrkesinspektionen har inkommit med en ”förfrågan” medföra problem med genomförandet av artikel 7.1 i lag av den 20 december 2002. Det är oklart vilken roll företaget har innan förfarandet inleds och om det eventuellt självt måste initiera denna ”förfrågan”. Eftersom ett företag inte kan utnyttja den fria rörligheten för tjänster om en sådan ”förfrågan” inte framställs utan att ådra sig administrativa eller straffrättsliga påföljder, har denna inskränkning samma inverkan som ett absolut förbud, vilket inte kan anses som nödvändigt för att säkerställa skyddet för arbetstagare, eftersom mindre restriktiva åtgärder kan användas.

77.

Enligt min mening är det slutligen nödvändigt att i detta sammanhang erinra om att domstolen senast i domen i målet kommissionen mot Luxemburg, ( 56 ) avseende frågan huruvida ett krav på tillstånd för att kunna inleda arbete skulle vara oproportionerligt och frågan rörande tillämpningen av mindre ingripande åtgärder, fastslog följande: ”Skyldigheten för ett tjänstetillhandahållande företag att i förväg meddela de lokala myndigheterna om närvaron av en eller flera utstationerade avlönade arbetstagare, den tidsperiod som förutses för denna närvaro och den eller de tjänster som tillhandahålls och som motiverar utstationeringen, utgör en åtgärd som är minst lika effektiv som det ifrågavarande kravet och samtidigt mindre restriktiv. En sådan åtgärd skulle möjliggöra för dessa myndigheter att kontrollera efterlevnaden av den luxemburgska sociallagstiftningen under den tid som utstationeringen varar samtidigt som de skyldigheter som företaget redan har att efterkomma enligt de socialrättsliga bestämmelser som är tillämpliga i ursprungsmedlemsstaten beaktas.” Under dessa omständigheter är det lämpligare att värdmedlemsstaten begränsar sitt ingripande till att kontrollera den nödvändiga information som tillhandahålls av tjänsteleverantören vid inledningen av verksamheten i värdmedlemsstaten och vidtar repressiva åtgärder först när det visar sig vara nödvändigt. ( 57 ) Genom att införa ett krav på tillstånd i artikel 7.1 i lag av den 20 december 2002 har den luxemburgska regeringen därför gått utöver vad som är proportionerligt enligt domstolens rättspraxis.

78.

Av det ovanstående följer att dessa bestämmelser utgör en föregående kontroll av missbruk som inte är förenlig med artikel 49 EG. Av det skälet är även denna grund motiverad.

79.

I artikel 8 i lag av den 20 december 2002 föreskrivs en skyldighet att utse ett ad hoc-ombud som är bosatt i Luxemburg. Detta är ett ytterligare administrativt krav, som kan medföra att utstationering av arbetstagare försvåras för företag som är etablerade i en annan medlemsstat och det utgör därför en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 49 EG. ( 58 ) Under dessa förhållanden skall det prövas huruvida begränsningarna av det fria tillhandahållandet av tjänster som följer av denna nationella bestämmelse kan rättfärdigas med ett mål av allmänintresse och om begränsningarna i så fall behövs för att uppnå detta mål med adekvata medel.

80.

Den luxemburgska regeringen har åberopat skyddet för arbetstagare, bekämpande av missbruk och behovet av en effektiv kontroll. Som angetts ovan har såväl det sociala skyddet för arbetstagare som bekämpande av missbruk fastställts som legitima syften. ( 59 ) Även genomförandet av kontroller i syfte att genomföra nationella skyddsbestämmelser anses förenligt med gemenskapsrätten, om denna tillsyn sker inom de ramar som gemenskapsrätten fastställer. ( 60 )

81.

Det skall inledningsvis påpekas att en medlemsstat inte kan göra tillhandahållandet av tjänster inom dess territorium avhängigt av att alla de villkor som krävs för etablering har uppfyllts, eftersom de bestämmelser i EG-fördraget som just är avsedda att säkerställa friheten att tillhandahålla tjänster då skulle förlora sin ändamålsenliga verkan. ( 61 )

82.

Följaktligen har domstolen i domen i målet kommissionen mot Italien ( 62 ) fastställt att kravet på företag som tillhandahåller tillfällig arbetskraft, och som vill tillhandahålla denna arbetskraft till användare som är etablerade i Italien, att ha sitt säte eller en filial inom landet inte är förenligt med friheten att tillhandahålla tjänster, eftersom det gör det omöjligt för företag som är etablerade i andra medlemsstater att tillhandahålla tjänster i nämnda medlemsstat.

83.

Den luxemburgska regeringen har i huvudsak gjort gällande att artikel 8 i lag av den 20 december 2002 inte innehåller någon hänvisning till exakt vilka egenskaper det omtvistade ad hoc-ombudet skall ha. Det krävs varken att ad hoc-ombudet är en fysisk eller en juridisk person eller att ad hoc-ombudet måste vara en institution som utför prestationer mot ersättning. Det enda som är viktigt är att yrkesinspektionen känner till namnet på den person där de nödvändiga handlingarna har lämnats in. Ad hoc-ombud, i den mening som avses i denna bestämmelse, kan till exempel inom byggområdet antingen huvudentreprenören, förmannen eller en byggnadsförvaltning vara.

84.

Mot detta kan invändas att denna tolkning inte på något sätt kommer till uttryck i artikel 8 i lag av den 20 december 2002. Den står till och med i strid med lagstadgade bestämmelser. Det framgår tvärtom klart av ordalydelsen att det omtvistade ad hoc-ombudet skall vara ”bosatt” i Luxemburg, det vill säga skall ha sina ”huvudsakliga intressen” och sitt ”normala hemvist” i Luxemburg. Som kommissionen mycket riktigt har påpekat förutsätter detta kriterium ”varaktig bosättning” eller i vart fall ett uppehåll som går utöver tjänstens varaktighet. Av detta följer att kraven i artikel 8 i lag av den 20 december 2002 inte kan anses ha uppfyllts om de nödvändiga handlingarna till exempel förvaras hos en av de utstationerade arbetstagarna.

85.

Jag anser inte att detta resultat är förenligt med domstolens rättspraxis. I domen i målet Arblade ( 63 ) slog domstolen nämligen fast att en skyldighet att ställa vissa handlingar till förfogande och förvara dem där en fysisk person som är bosatt i värdstaten, som innehar dem i egenskap av ombud eller företrädare för den arbetsgivare som har utsett honom, har hemvist, även efter det att arbetsgivaren har upphört att sysselsätta arbetstagare i denna stat, anses som tillåten om myndigheterna i denna medlemsstat inte på ett effektivt sätt kan utföra sina tillsynsuppgifter utan en sådan skyldighet.

86.

Den luxemburgska regeringen har rätt i att genomförandet av kontroller på plats är nödvändigt för att säkerställa att medlemsstaternas skyddsbestämmelser iakttas. Den har emellertid underlåtit att i tillräcklig mån visa att de luxemburgska myndigheterna inte kunde utföra sina tillsynsuppgifter utan ett sådant ad hoc-ombud som är bosatt i Luxemburg. För att rättfärdiga en så ingripande inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster som den förevarande räcker det nämligen inte att utan detaljerad motivering anföra kritiska tvivel eller enbart uttrycka betänkligheter angående effektiviteten av det organiserade system för samarbete och informationsutbyte mellan medlemsstaterna som föreskrivs i artikel 4 i direktiv 96/71. ( 64 ) Liksom alla andra medlemsstater måste Storhertigdömet Luxemburg delta i ovannämnda system för administrativ hjälp för att övervaka att berörda arbets- och anställningsvillkor iakttas. Den luxemburgska regeringen har således inte uppfyllt sin processuella bevisbörda.

87.

För övrigt kan kontrollen av att bestämmelser som sammanhänger med det sociala skyddet för arbetstagare iakttas säkerställas med mindre ingripande medel. Det kan nämligen i princip utgås från att det räcker att en av de utstationerade arbetstagarna utses, till exempel en förman, som säkerställer förbindelsen mellan det utländska företaget och yrkesinspektionen och i förekommande fall på byggarbetsplatsen, eller åtminstone på en åtkomlig och klart angiven plats inom värdstaten, ställer nödvändiga handlingar till förfogande. ( 65 ) Ovannämnda åtgärd utgör en mindre ingripande åtgärd i friheten att tillhandahålla tjänster för att säkerställa det sociala skyddet för arbetstagare och är därför förenlig med proportionalitetsprincipen.

88.

Av detta skall den slutsatsen dras att kraven i artikel 8 i lag av den 20 december 2002 inte är proportionerliga och att de strider mot artikel 49 EG. Följaktligen kan även den fjärde grunden godtas.

89.

Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Eftersom Storhertigdömet Luxemburg i väsentliga delar har tappat målet, skall det förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.

90.

Med hänsyn till det ovan anförda föreslår jag att domstolen