DOMSTOLENS DOM (första avdelningen)
den 11 januari 2005(1)

Direktiv 92/50/EEG – Offentlig upphandling av tjänster – Tilldelning utan offentlig anbudsinfordran – Tilldelning av kontrakt till ett halvoffentligt företag – Rättsligt skydd – Direktiv 89/665/EEG

I mål C-26/03,angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 234 EG, som framställts av Oberlandesgericht Naumburg (Tyskland), genom beslut av den 8 januari 2003, som inkom till domstolen den 23 januari 2003, i målet

Stadt Halle, RPL Recyclingpark Lochau GmbH mot Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna

meddelar

DOMSTOLEN (första avdelningen),

sammansatt av avdelningsordföranden P. Jann samt domarna J.N. Cunha Rodrigues, E. Juhász (referent), M. Ilešič och E. Levits,

generaladvokat: C. Stix-Hackl,
justitiesekreterare: R. Grass,

med beaktande av det skriftliga förfarandet,med beaktande av de yttranden som avgivits av:

–

Stadt Halle, genom U. Jasper, Rechtsanwältin,

–

Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna, genom K. Heuvels, Rechtsanwalt,

–

Frankrikes regering, genom G. de Bergues och D. Petrausch, båda i egenskap av ombud,

–

Österrikes regering, genom M. Fruhmann, i egenskap av ombud,

–

Finlands regering, genom T. Pynnä, i egenskap av ombud,

–

Europeiska gemenskapernas kommission, genom K. Wiedner, i egenskap av ombud,

och efter att den 23 september 2004 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,

följande

Dom

a)

så tidigt som möjligt vidta interimistiska åtgärder för att korrigera påstådda överträdelser eller förhindra ytterligare skada för berörda intressen, inklusive åtgärder för att uppskjuta eller garantera uppskjutandet av upphandlingsförfarandet liksom att förhindra verkställighet av den upphandlande myndighetens beslut,

b)

antingen [undanröja] eller [låta undanröja] olagliga beslut, vilket innefattar undanröjandet av diskriminerande tekniska, ekonomiska eller finansiella specifikationer i anbuds- eller kontraktshandlingarna eller i varje annat dokument som har samband med upphandlingen,

c)

ge ersättning åt en person, som skadats av överträdelse.

2.

Offentliga företag: varje företag över vilket de offentliga myndigheterna har ett direkt eller indirekt avgörande inflytande till följd av ägarförhållande, ekonomiska intressen eller gällande regler. Avgörande inflytande anses föreligga, när de offentliga myndigheterna, direkt eller indirekt, i förhållande till företaget

–

äger större delen av det bundna företagskapitalet, eller

–

kontrollerar röstmajoriteten för företagets ägarbevis, eller

–

äger utse fler än hälften av medlemmarna i företagets administrativa, verkställande eller övervakande ledningsorgan.

3.

Anknutna företag: … företag som den upphandlande enheten kan utöva ett bestämmande inflytande över, direkt eller indirekt, enligt [punkt] 2 …

b)

Medför artikel 1.1 i direktiv 89/665 att medlemsstaterna skall säkerställa möjligheter till effektiv och skyndsam rättslig prövning av beslut av den upphandlande myndigheten som fattats före en formell anbudsinfordran, och särskilt beslutet i de preliminära frågorna huruvida en viss upphandling skall hänföras till det materiella tillämpningsområdet för direktiven om offentlig upphandling eller till den personkrets som direktivet är tillämpligt på eller om upphandlingsrätten undantagsvis inte skall tillämpas?

c)

Om den [första] frågan [punkt a] skall besvaras jakande och den [första] frågan [punkt b] skall besvaras nekande, anses då en medlemsstat uppfylla sin skyldighet att säkerställa möjligheter till effektiv och skyndsam rättslig prövning mot den upphandlande myndighetens beslut att tilldela ett kontrakt på annat sätt än genom ett förfarande i enlighet med bestämmelserna i direktiven om offentlig upphandling, när ansökan om överprövning inte kan framställas innan förfarandet formellt nått ett bestämt stadium, till exempel inledandet av muntliga eller skriftliga förhandlingar med tredje man?

2a)     När en upphandlande myndighet, såsom en regional eller lokal myndighet, har för avsikt att ingå ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor om upphandling av tjänster som omfattas av tillämpningsområdet för [direktiv 92/50] med formellt fristående enhet – nedan kallad avtalsparten – och detta avtal inte skulle utgöra ett offentligt tjänsteavtal i den mening som avses i artikel 1 a i direktiv 92/50 ifall avtalsparten ansågs tillhöra den offentliga förvaltningen eller ingå i den upphandlande myndighetens verksamhet – nedan kallad egen verksamhet som undantagits från upphandlingsbestämmelserna – medför då den omständigheten att ett privat bolag äger aktier i avtalsparten alltid att en sådan ställning är utesluten?

b)

Om den [andra] frågan [punkt a] skall besvaras nekande, vilka kriterier skall då användas för att avgöra huruvida en avtalspart bland vars aktieägare det ingår ett privat bolag – nedan kallat ett halvoffentligt bolag – skall anses tillhöra den offentliga förvaltningen eller ingå i den upphandlande myndighetens verksamhet?

I synnerhet:

–

Skall ett halvoffentligt bolag anses ingå i den upphandlande myndighetens verksamhet i fråga om uppbyggnad och kontroll när den upphandlande myndigheten ”kontrollerar” det i, till exempel, den mening som avses i artiklarna 1.2 och 13.1 i direktiv 93/38, i dess lydelse enligt [akten om villkoren för Republiken Österrikes, Republiken Finlands och Konungariket Sveriges anslutning till de fördrag som ligger till grund för Europeiska unionen] (EGT C 241, 1994, s. 21 och EGT L 1, 1995, s. 1), och Europaparlamentets och rådets direktiv 98/4/EG [av den 16 februari 1998 om ändring av direktiv 93/38, EGT L 101, s. 1]?

–

Medför varje inflytande som den privata aktieägaren har över avtalspartens strategiska mål eller individuella beslut angående ledningen av verksamheten att det halvoffentliga bolaget inte skall anses ingå i den upphandlande myndighetens verksamhet?

–

Skall ett halvoffentligt bolag anses ingå i den upphandlande myndighetens verksamhet i fråga om uppbyggnad och kontroll när, såvitt avser upphandlingsförfarandet i fråga, den upphandlande myndigheten endast har en omfattande rätt i frågor om ingående av avtal och tillhandahållande av tjänster med avseende på detta?

–

Skall ett halvoffentligt bolag anses ingå i den upphandlande myndighetens verksamhet i fråga om att utföra en väsentlig del av dennas verksamhet tillsammans med denna när åtminstone 80 procent av bolagets genomsnittliga omsättning i tjänstesektorn inom gemenskapen under de tre senaste åren härrört från tjänster som det tillhandahållit den upphandlande myndigheten eller företag med anknytning till den eller som utgjort en del av den upphandlande myndigheten – eller, när det halvoffentliga bolaget inte funnits i tre år, det förväntas uppfylla detta krav på 80 procent?”