61998C0399

1. Domstolen ges i det aktuella målet möjlighet att fastställa det materiella tillämpningsområdet för de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten i förhållande till en nationell stadsplaneringslagstiftning.

2. När både allmänna och enskilda intressen berörs, som vid markexploatering, uppkommer givetvis frågor kring villkoren för tillämpningen av bestämmelser i den nationella lagstiftningen som låter privata aktörer själva bekosta de basanläggningar - till och med allmänna inrättningar för rena fritidsaktiviteter - som ingår i deras projekt.

3. Det är den här typen av oklarheter som den italienska domstolen har ställts inför i det aktuella målet. Den nationella domstolen har därför beslutat att hänskjuta tolkningsfrågor som kräver ett klargörande av tillämpningsvillkoren för rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten.

I - Tillämpliga bestämmelser

A - Gemenskapslagstiftningen

4. Enligt lydelsen av artikel 1 a-c i direktivet avses med

"a) offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten: skrivna avtal med ekonomiska villkor mellan en entreprenör och en av de nedan under b upphandlande myndigheterna, som omfattar utförandet eller såväl projekteringen som utförandet av arbeten hänförliga till någon av de i bilaga 2 angivna verksamheterna eller arbete som anges nedan under c, eller utförandet oavsett medel av arbete som motsvarar de av den upphandlande myndigheten angivna kraven.

b) upphandlande myndigheter: statliga, regionala eller lokala myndigheter, organ som lyder under offentlig rätt, sammanslutningar bildade av en eller flera sådana myndigheter eller organ som lyder under offentlig rätt.

...

c) entreprenad: resultatet av ett byggnads- eller anläggningsarbete i dess helhet, vilket i sig självt kan fullföra en teknisk eller ekonomisk funktion".

5. De verksamheter i bilaga 2 som avses i artikel 1 a är byggnads- och konstruktionsarbeten som är hänförliga till klass 50 i de allmänna industriella klassificeringarna av ekonomiska aktiviteter inom Europeiska gemenskaperna (NACE). Konstruktion av byggnader hänförs uttryckligen till sådana verksamheter.

6. Artikel 2 i direktivet har följande lydelse:

"1. Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att de upphandlande myndigheterna skall följa detta direktiv eller garantera att det följs, om dessa till mer än 50 % finansierar ett kontrakt som tilldelas av annat organ än dem själva.

2. Punkt 1 skall gälla endast kontrakt som täcks av klass 50, grupp 502 av allmänna näringsgrensindelningen inom Europeiska gemenskapen (NACE-nomenklaturen) och kontrakt som rör uppförande av sjukhus och sjukhem, anläggningar för sport, rekreation och fritid och av byggnader för skolor, universitet och administration."

7. I artiklarna 4 och 5 anges de upphandlingsförfaranden som inte omfattas av direktivet, till exempel de upphandlingar som regleras i direktiv 90/531/EEG, upphandlingar av bygg- och anläggningsarbeten som omfattas av sekretess eller är förenade med särskilda säkerhetsåtgärder eller offentlig upphandling som är underkastad andra procedurregler och är tilldelad enligt särskilda internationella överenskommelser.

8. I artikel 6 fastställs tröskelvärdet, från och med vilket direktivet blir tillämpligt, till 5 000 000 ecu, exklusive mervärdesskatt.

9. I artikel 7.2 och 7.3 fastställs i vilka fall de upphandlande myndigheterna kan använda sig av förhandlat förfarande, som enligt artikel 1 g i direktivet avser inhemskt förfarande, varvid de "upphandlande myndigheterna tillfrågar vissa utvalda entreprenörer och förhandlar kontraktsvillkoren med en eller flera av dem".

10. Det följer av artikel 7.4 att de upphandlande myndigheterna, i alla andra fall än de som omnämns i artikel 7.2 och 7.3, skall upphandla bygg- och anläggningsarbeten genom öppet eller selektivt förfarande.

B - Den italienska lagstiftningen

Lagstiftning avseende stadsplanering och offentliga anläggningar

11. Enligt den nationella lagstiftning som är tillämplig står uppförandet av byggnader under offentliga myndigheters tillsyn. All verksamhet som innebär en förändring av stads- och fastighetsbebyggelsen inom kommunen resulterar enligt artikel 1 i lag nr 10/77 av den 28 januari 1977 i en skyldighet att bära en del av de kostnader det för med sig och utförandet av arbetena är avhängigt av att sindaco (ordföranden i kommunfullmäktige) utfärdar bygglov.

12. Enligt artikel 3 i samma lag utfärdas bygglovet mot erläggande av en avgift som är proportionell till de stadsplaneringsutgifter och till de byggkostnader som uppkommer.

13. Stadsplaneringsavgiften erläggs till kommunen i samband med att bygglovet beviljas. I artikel 11.1 i lag nr 10/77 föreskrivs emellertid att bygglovsinnehavaren kan åta sig att, mot att hela eller delar av den avgift som denne är skyldig avräknas, direkt uppföra anläggningar på det sätt och med de garantier som kommunen bestämmer.

14. Vad närmare bestämt avser det samordnade uppförandet av flera anläggningar med stöd av en plan för markexploatering, vilket det rör sig om i målet vid den nationella domstolen, föreskrivs i artikel 28.5 i stadsplaneringslag nr 1150/42 att kommunen utfärdar tillstånd under förutsättning att avtal ingås. Detta avtal skall på fastighetsägarens begäran inskrivas i ett register och innehålla föreskrifter om följande:

"1) ... de områden som är nödvändiga för uppförande av sekundära tätbebyggelseanläggningar skall avträdas utan vederlag med de begränsningar som föreskrivs i punkt 2.

2) Fastighetsägaren skall bära kostnaderna för primära tätbebyggelseanläggningar samt för en del av kostnaderna för sekundära tätbebyggelseanläggningar som hör till exploateringen eller anläggningar som är nödvändiga för att knyta samman området med offentlig infrastruktur. Andelen skall bestämmas i förhållande till omfattningen och arten av de arbeten som skall utföras enligt planen för markexploatering.

3) De frister inom vilka de i föregående punkt angivna arbetena måste slutföras får inte överstiga 10 år."

I artikel 28.7 i stadsplaneringslag nr 1150/42 föreskrivs dessutom att tidsfristen, inom vilken tätbebyggelseanläggningar som fastighetsägaren svarar för skall vara uppförda, uppgår till 10 år.

15. Enligt artikel 4 i lag nr 847/64 av den 29 september 1964 hänförs kultur- och hälsovårdsinrättningar till sekundära tätbebyggelseanläggningar.

16. I artikel 8 i lag nr 60 (regional lag i Lombardiet) av den 5 december 1977 föreskrivs att enskilda kan uppföra tätbebyggelseanläggningar mot att de stadsplaneringsavgifter som de är skyldiga att betala för ett enkelt bygglov avräknas, vilket innebär att de kan ansöka om tillstånd hos den berörda tillståndsmyndigheten att direkt få uppföra en eller flera primära eller sekundära tätbebyggelseanläggningar. Ett sådant tillstånd ges om sindaco anser att ett direkt uppförande är av allmänt intresse.

17. Utförandet av sådana anläggningsarbeten som föreskrivs i en plan för markexploatering regleras däremot i artikel 12 i nämnda regionala lag, i dess lydelse enligt artikel 3 i lag nr 31 (regional lag) av den 30 juli 1986. Enligt denna artikel skall det avtal som krävs för att bygglov skall utfärdas för de åtgärder som omfattas av planerna för markexploatering innehålla föreskrifter om att fastighetsägarna skall bära kostnaderna för uppförandet av samtliga primära tätbebyggelseanläggningar samt för en del av kostnaderna för sekundära tätbebyggelseanläggningar eller de anläggningar som är nödvändiga för att knyta samman området med offentlig infrastruktur. Om kostnaderna i fråga understiger de avgifter som föreskrivs separat för primära respektive sekundära tätbebyggelseanläggningar skall mellanskillnaden erläggas. Kommunen kan annars alltid, i stället för ett direkt uppförande, kräva in en avgift som motsvarar de faktiska kostnaderna för att uppföra de tätbebyggelseanläggningar som hör till markexploateringen samt till det bebyggda områdets omfattning och art, och som inte får understiga de avgifter som har bestämts genom ett sådant kommunalt beslut som avses i artikel 3.

18. Den regionala lagstiftningen innehåller dessutom en förteckning över sekundära tätbebyggelseanläggningar, i vilken kulturinrättningar har inkluderats.

Lagstiftning avseende det administrativa förfarandet

19. Den nationella domstolen har erinrat om att de aktuella förfarandena i målet vid den nationella domstolen uppvisar likheter med de förfaranden som i Italien betecknas som informell förvaltning. Genom detta förfarande överger eller försvagar de offentliga myndigheterna sin auktoritära och ensidiga myndighetsutövning för att förhandla direkt med den enskilde om innehållet i de administrativa rättsakter som berör densamme.

20. I den allmänna förfarandelagen nr 241 av den 7 augusti 1990 föreskrivs nya bestämmelser för det administrativa förfarandet och för rätten att få tillgång till administrativa handlingar.

21. Enligt artikel 11 i nämnda lag är det tillåtet för myndigheten att, utan att skada tredje mans intressen och, i varje fall, med hänsyn till allmänintresset, sluta avtal med berörda parter i syfte att fastställa det förhandlingsbara innehållet i den slutgiltiga rättsakten eller, i de fall som föreskrivs i lag, ersätta rättsakten med dessa avtal.

II - Bakgrund och förfarande i målet vid den nationella domstolen

22. Genom beslut nr 82/96 av den 12 september 1996 godkände Consiglio comunale di Milano ett byggnadsprojekt uppdelat på tre olika åtgärder kallat Scala 2001.

23. Dessa åtgärder bestod huvudsakligen av

- renovering och anpassning av den historiskt intressanta byggnaden Teatro alla Scala,

- anpassning av kommunala byggnader i ett byggnadskomplex, och

- uppförande av en ny teater i Bicoccaområdet med ca 2 300 platser inom ett 25 000 kvadratmeter stort markområde (samt en 2 000 kvadratmeter stor bilparkering), avsedd att inledningsvis inrymma verksamheten i Piazza Scalas historiska lokaler under den tid som krävs för att genomföra renoverings- och anpassningsarbetena. Därefter är det meningen att byggnaden skall inrymma samtliga teaterföreställningar och även andra former av kulturevenemang.

24. Ett projekt för exploatering utarbetades för Bicoccaområdet, där det planerades en omfattande anpassning av ett stort antal anläggningar i syfte att omställa detta gamla industriområde. Företaget Pirelli (nedan kallat Pirelli) agerade, tillsammans med andra enskilda aktörer, i egenskap av fastighetsägare och exploatör. Detta privata initiativ, som hade tagits långt tidigare och genomgått samtliga stadier i det administrativa förfarandet, var på väg att slutföras vid tidpunkten för de omständigheter som ligger till grund för målet i den nationella domstolen.

25. Bland de stadsplaneringsåtgärder som planerats i området, hade Comune di Milano redan planlagt ett projekt av allmänt intresse för flera kommuner. Teatern skulle ingå i detta.

26. I beslut nr 82/96 slog Consiglio comunale di Milano därefter fast ett antal åligganden avseende genomförande, tidsfrister och finansiering av projektet Scala 2001, genom att godkänna ett särskilt avtal som Comune di Milano hade ingått med Pirelli, Ente Autonomo Teatro alla Scala och Milano Centrale Servici SpA, såsom ombud för exploatörerna i Progetto Bicocca (Bicocca-projektet). Detta avtal, som undertecknades den 18 oktober 1996, innehöll följande genomförandevillkor med avseende på den del av projektet Scala 2001 som rör Bicoccaområdet:

- MCS skulle i egenskap av ombud för exploatörerna uppföra den nya teaterbyggnaden (och den intilliggande parkeringsplatsen) såsom sekundär tätbebyggelseanläggning i Bicoccaområdet på det för ändamålet avsedda markområdet, som exploatörerna avträtt utan vederlag till Comune di Milano. Teaterbyggnaden skulle uppföras mot att de stadsplaneringsavgifter som företaget var skyldigt enligt nationell och regional lagstiftning "avräknades". Uppdraget var begränsat till byggnadens "yttersida". Ansvaret för de invändiga arbetena låg på Comune di Milano, som i det avseendet skulle genomföra en offentlig upphandling.

- MCS skulle färdigställa byggnaden före utgången av år 1998.

27. L'Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi (arkitektorganisation i provinserna Milano och Lodi) och, enskilt, arkitekten Piero De Amicis, väckte talan om ogiltigförklaring av beslut nr 82/96 vid Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Italien).

28. Till följd av de nya riktlinjer som den nya kommunstyrelsen hade antagit i början av år 1998, antog Consiglio comunale di Milano beslut nr 6/98 av den 16 och 17 februari 1998, genom vilket

- det preliminära projektet för uppförande av teatern godkändes,

- det fastställdes att byggentreprenörerna delvis skulle genomföra arbetet genom direkt uppförande "enligt de avtalsrättsliga skyldigheter som följer av planen för markexploatering" samt att kostnaderna för arbetet uppgick till 25 miljarder ITL, och

- de frister för genomförandet som fastställts i avtalet till viss del ändrades. Datumet för färdigställandet av den nya teatern fastställdes därmed till den 31 december 2000.

29. Consiglio Nazionale degli Architetti (italienska arkitektsamfundet) och, enskilt, arkitekten Leopoldo Freyrie väckte talan om ogiltigförklaring av beslut nr 6/98 vid Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia.

30. Sökandena har genom de två målen om ogiltigförklaring som väckts vid den nationella domstolen ifrågasatt giltigheten av de omtvistade besluten, enligt såväl den italienska lagstiftningen avseende stadsplanering och offentlig upphandling som gemenskapslagstiftningen. I det senare avseendet har de hävdat att teatern är en offentlig anläggning, varför kommunstyrelsen borde ha inlett ett anbudsförfarande i enlighet med de gemenskapsrättsliga bestämmelserna, i stället för att tilldela kontraktet efter eget gottfinnande och därigenom åsidosätta OAML:s och ifrågavarande arkitekters intressen.

III - Tolkningsfrågorna

31. Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia har i sin begäran om förhandsavgörande konstaterat att Comune di Milano har tillämpat den italienska stadsplaneringslagstiftningen (den nationella och den regionala) på ett korrekt sätt. Den nationella domstolen är däremot osäker på om ett direkt uppförande av en anläggning mot att de avgifter som skall erläggas avräknas skall anses utgöra ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten i den mening som avses i de gemenskaprättsliga bestämmelserna.

32. Den nationella domstolen har därför beslutat att ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:

"1. Är de nationella och regionala bestämmelser som medger byggentreprenörer (som innehar bygglov och godkänd plan för markexploatering) att direkt uppföra anläggningar mot att hela eller delar av de avgifter som dessa är skyldiga att betala avräknas (artikel 11 i lag nr 10/77, artiklarna 28 och 31 i lag nr 1150 av den 17 augusti 1942, artiklarna 8 och 12 i lag nr 60 [regional lag i Lombardiet] av den 5 december 1977) förenliga med direktiv 93/37/EEG med avseende på de principer om strikt konkurrens som gemenskapens rättsordning ålägger medlemsstaterna i fråga om offentliga bygg- och anläggningsarbeten som uppgår till eller överstiger 5 000 000 ecu?

2. Kan det, trots ovannämnda konkurrensprinciper, anses vara förenligt med gemenskapens rättsordning att avtal ingås mellan offentliga myndigheter och enskilda (vilket generellt medges enligt artikel 11 i lag nr 241 av den 7 augusti 1990) på områden som kännetecknas av att de offentliga myndigheterna väljer en part med vilken de avtalar avtal om vissa tjänster, i fall då värdet av tjänsterna överstiger det tröskelvärde som föreskrivs i direktiven på området?"

IV - Huruvida den första frågan kan tas upp till sakprövning

33. Comune di Milano och FTS tvivlar på att det föreligger något samband mellan den första tolkningsfrågan och föremålet för tvisten i målet vid den nationella domstolen.

34. Comune di Milano och FTS har gjort gällande att den nationella domstolen har begränsat sakprövningen av talan i de båda målen till att enbart avse tilldelningen av kontraktet för projekteringen av teatern och inte själva uppförandet. Detta beslut motiveras av att sökandena inte är entreprenörer utan arkitekter och branschorganisationer.

Den första tolkningsfrågan, som endast avser tolkningen av direktivet, är således inte behjälplig när det gäller att lösa en tvist som rör tillhandahållandet av tjänster.

35. Comune di Milano och FTS har tillagt att Pirelli och MCS helt enkelt skänkte bort projekteringen av teatern till kommunstyrelsen. Kostnaden kan således inte räknas in i de byggkostnader som skall avräknas från stadsplaneringsavgifterna.

Parterna i målet vid den nationella domstolen förefaller med detta påstående mena att direktivet, som förutsätter att arbetet sker mot vederlag, inte är tillämpligt med hänsyn till att den delen av det omtvistade projektet utfördes gratis.

36. Enligt domstolens fasta rättspraxis rörande det samarbete mellan de nationella domstolarna och EG-domstolen som inrättats genom artikel 177 i EG-fördraget (nu artikel 234 EG), ankommer det uteslutande på den nationella domstolen, vid vilken tvisten anhängiggjorts och som har ansvaret för det rättsliga avgörandet, att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i varje enskilt mål bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till domstolen. Domstolen är följaktligen i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande när de frågor som ställts avser tolkningen av gemenskapsrätten.

37. Domstolen kan bara avvisa en begäran från en nationell domstol då det är uppenbart att den begärda tolkningen av gemenskapsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller föremålet för tvisten i målet vid den nationella domstolen.

38. I förevarande fall går det inte att hävda att en tvist, som rör sättet på vilket den som skall ansvara för uppförandet av en teater utses, inte har något samband med de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten när projektet tillkommit på initiativ av en kommun och byggnationen i fråga avser en, enligt nationell lagstiftning, offentlig anläggning.

39. Påståendet att sakprövningen av tvisten är begränsad till projekteringen av teatern och därför inte rör själva uppförandet, har inget stöd i begäran om förhandsavgörande. Det har till och med vederlagts i och med att den nationella domstolen beslutade att ta upp talan till sakprövning utan någon sådan begränsning. Det skall tilläggas att enligt artikel 1 a i direktivet avses med offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten avtal som omfattar "såväl projekteringen som utförandet av arbeten ...".

40. Påståendet att projekteringen utfördes utan vederlag avser slutligen prövningen i sak och inte huruvida talan kan tas upp till sakprövning. Av det ovan anförda följer att det inte föreligger några omständigheter som tyder på att tolkningsfrågan saknar samband med föremålet för tvisten i målet vid den nationella domstolen.

41. Den första tolkningsfrågan kan följaktligen tas upp till sakprövning.

V - Tolkningsfrågorna

42. Den nationella domstolen vill med sina två frågor få klarhet i huruvida vissa bestämmelser i den italienska stadsplaneringslagstiftningen är förenliga med gemenskapsrätten.

43. Det finns anledning att tillämpa domstolens fasta rättspraxis, enligt vilken domstolen, även om den enligt artikel 177 i fördraget inte är behörig att tillämpa en gemenskapsregel på en viss tvist och följaktligen inte är behörig att rubricera en bestämmelse i nationell lagstiftning med hänsyn till denna regel, inom ramen för det samarbete mellan domstolar som inrättas genom denna artikel, med utgångspunkt från innehållet i handlingarna i målet, kan förse den nationella domstolen med uppgifter om tolkningen av gemenskapsrätten vilka kan vara ändamålsenliga för denna vid bedömningen av denna bestämmelses verkan.

44. Direktivet bör följaktligen tolkas så att den nationella domstolen kan bedöma rättsenligheten av en lagstiftning som tillåter en ekonomisk aktör att delta i uppförandet av en offentlig anläggning, utan att först utsättas för konkurrens.

45. Det skall erinras om att den andra tolkningsfrågan avser frågan om avtal mellan offentliga myndigheter och enskilda, på områden som kännetecknas av att de offentliga myndigheterna väljer den part med vilken de träffar avtal om vissa tjänster, är förenliga med gemenskapsrätten, när värdet av tjänsterna överstiger det tröskelvärde som föreskrivs i direktiven på området.

46. När, som i förevarande fall, frågan som ställts kan förstås som att den avser tolkningen av gemenskapsrätten, även om de gemenskapsrättsliga bestämmelser som skall tolkas inte har angetts, ankommer det på domstolen att ur samtliga uppgifter som den nationella domstolen tillhandahållit hämta de gemenskapsrättsliga uppgifter som det med hänsyn till tvisteföremålet är nödvändigt att tolka.

47. Den nationella domstolen vill med denna fråga få klarhet i om den princip i den nationella rättsordningen som den betecknar som "informell förvaltning", "det vill säga förfaranden enligt vilka de offentliga myndigheterna avstår från eller försvagar sin auktoritativa och ensidiga myndighetsutövning för att förhandla direkt med den enskilde om innehållet i de administrativa rättsakter som berör densamme", är förenlig med gemenskapsrätten.

48. Den nationella domstolen utgår ifrån att upphandlingen av de tjänster på vilka dessa avtal kan bli aktuella att tillämpa "överstiger det tröskelvärde som föreskrivs i direktiven på området". I avsaknad av mer specifik information om gemenskapslagstiftningen i fråga, förefaller det således som om frågan enbart rör gemenskapens bestämmelser om offentlig upphandling.

49. Den nationella domstolen har dessutom, med hänvisning till artikel 11 i den allmänna lagen nr 241/90, angett att "det [aktuella] fallet ingår inom ramen för en mer omfattande nationell lagstiftning som syftar till att främja förhandlade förfaranden".

50. Den nationella domstolen har dock inte gett någon närmare information om vad lagstiftningen i fråga kännetecknas av, såsom den skulle kunna tillämpas i målet vid den nationella domstolen, i förhållande till den stadsplaneringslagstiftning som avses i den första frågan.

Under dessa omständigheter förefaller det som om tolkningen av den gemenskapslagstiftning som är tillämplig på offentlig upphandling kan ge den nationella domstolen de uppgifter den behöver för att bedöma rättsenligheten av båda lagstiftningarna. Det finns således ingen anledning att skilja på de två tolkningsfrågorna.

51. Det finns således skäl att anta att den nationella domstolen med sina frågor i huvudsak vill veta om direktivet utgör hinder för en nationell lagstiftning som, i de fall en plan för markexploatering nödvändiggör uppförandet av en offentlig anläggning, föreskriver att det ankommer på bygglovsinnehavaren att uppföra byggnaden i fråga på egen bekostnad mot att den avgift som denne är skyldig kommunen för bygglovet inte behöver erläggas, såvida inte kommunen, i stället för ett direkt uppförande, beslutar att kräva in avgiften utan tillämpning av bestämmelserna om offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten som föreskrivs i direktivet.

52. Innan jag granskar direktivet är det, enligt min mening, nödvändigt att i korthet granska den anläggning som är föremål för tvisten i målet vid den nationella domstolen.

A - Teaterns rättsliga ställning i den nationella respektive gemenskapsrättsliga lagstiftningen

53. Av begäran om förhandsavgörande framgår att teatern, enligt italiensk rätt, utgör en sekundär tätbebyggelseanläggning.

Enligt den nationella lagstiftningen hänförs kulturella inrättningar, vilket den aktuella byggnaden är, till sekundära tätbebyggelseanläggningar utan några "begränsningar med avseende på kvarterets mål eller funktion". Av denna avsiktliga brist på restriktioner följer, enligt den nationella domstolen, att "lagstiftaren i fråga om dessa anläggningar tydligt velat frångå en strikt hänvisning till det stadsplaneringssammanhang i vilka de ingår".

54. Det förhållande att en nationell kulturinrättning anses som en nödvändig anläggning vid planeringen av ett markområde är kanske förvånande.

Likheten i de rättsliga reglerna mellan en nationell teater och en anläggning som är avsedd att knyta samman området med offentlig infrastruktur - som enligt italiensk rätt hänförs till primära tätbebyggelseanläggningar - eller en sekundär tätbebyggelseanläggning, såsom daghem eller grönområden, leder till att teatern bedöms som nödvändig för det område som är under uppbyggnad.

55. Stadsplaneringsbestämmelser som ger upphov till särskilda skyldigheter vad gäller behov och trivsel i området blir, på grund av likheterna i den rättsliga kvalificeringen, på så sätt tillämpliga på en teater, vars verksamhetsområde sträcker sig långt utanför det egna kvarteret. Exploatören, det vill säga den enskilde aktören, är enligt italiensk lag till exempel skyldig att bära de kostnader som är motiverade på grund av den typ av anläggning det rör sig om och i det aktuella fallet blir dessa synnerligen höga.

56. Det ankommer inte på mig att uttala mig om den aktuella lagregeln, utan detta omfattas av lagstiftarens exklusiva behörighet och dennes uppfattning om hur stadsplaneringen bör utformas.

57. Domstolen bör dock förvissa sig om att sådan stadsplanering inte riskerar att skada de intressen som gemenskapslagstiftningen om offentlig upphandling syftar till att skydda.

58. Enligt den nationella domstolen anses uppförandet av teatern som ett offentligt bygg- och anläggningsarbete i den mening som avses i direktivet. Trots detta får den rättsliga kvalificeringen av den här typen av byggnader i nationell rätt vissa konsekvenser, som tycks avvika från bestämmelserna i direktivet. Exploatören är skyldig att uppföra eller låta uppföra byggnaden, om inte kommunen, i stället för ett direkt uppförande, beslutar att kräva in stadsplaneringsavgiften. Det skall också påpekas att kommunen inte kan förvägra ett direkt uppförande och i stället kräva in avgiften såvida det inte med hänsyn till allmänintresset är motiverat för att genomförandet av en plan för markexploatering skall ske på ett korrekt och effektivt sätt.

59. Man kan befara att ökningen av antalet motsvarande lagstiftningar i medlemsstaterna fråntar den gemenskapsrättsliga regleringen av offentlig upphandling dess verkan. Medlemsstaterna kan frestas att införa hela kategorier av offentliga anläggningar i sina stadsplaneringslagstiftningar i syfte att undgå de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling, vilka anses besvärliga, tidskrävande och dyra.

60. Man skall således inte underskatta betydelsen av diskussionerna kring nationella lagstiftningar som uppvisar sådana egenskaper.

61. För att bedöma om det är tillåtet att inte tillämpa de upphandlingsförfaranden som införts genom direktivet i ett sådant fall som det i målet vid den nationella domstolen, skall det materiella tillämpningsområdet för detta direktiv fastställas med beaktande av dess syfte.

B - Begreppet offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten

62. Begreppet "offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten", i den mening som avses i direktivet, definieras i dess artikel 1 a.

63. De sex villkor som måste vara uppfyllda enligt denna bestämmelse är följande: Upphandlingen fordrar skrivna avtal med ekonomiska villkor mellan en entreprenör och en upphandlande myndighet, som omfattar utförandet av vissa angivna arbeten.

64. Såsom redan har nämnts är det klarlagt att uppförandet av teatern anses som ett offentligt anläggningsarbete, eller åtminstone att byggnaden var resultatet av ett arbete i den mening som avses i direktivet. Avtalets skriftlighet har inte ifrågasatts. En kommun, slutligen, är en upphandlande myndighet i den mening som avses i artikel 1 b i direktivet, eftersom regionala eller lokala myndigheter räknas som sådana.

65. Däremot anser jag inte att det rättsförhållande som, enligt de villkor som uppställs i den nationella lagstiftningen, uppkommit mellan Comune di Milano och svarandena i målet vid den nationella domstolen är avtalsmässigt. Dessutom iakttas inte nödvändigtvis det villkor i direktivet som går ut på att den upphandlande myndighetens förhandlingspartner skall vara en entreprenör i sådana lagstiftningar som den som är aktuell i målet. Slutligen anser jag inte att den här typen av relationer, som dem mellan exploatören och kommunen i det här fallet, är ekonomiska i den mening som avses i direktivet.

66. Jag skall nu undersöka dessa tre villkor var för sig.

Villkoret att rättsförhållandet skall vara avtalsmässigt

67. Parterna har visserligen undertecknat ett avtal. Innehållet är dock begränsat till formerna för projektets utförande, såsom arbetsfördelningen mellan MCS, med hänsyn till dess ansvar för byggnadens yttersida, och Comune di Milano, med hänsyn till dess ansvar för de invändiga arbetena, eller slutdatum för arbetets färdigställande.

68. Enligt min mening saknas emellertid en väsentlig aspekt i avtalsförhållandet, nämligen möjligheten att välja avtalspartner. Enligt den nationella domstolen utses den som ska uppföra en tätbebyggelseanläggning kort och gott genom lag - i förevarande fall med stöd av artikel 12 i 1977 års regionala lag nr 60. Det följer av sistnämnda bestämmelse att arbetena skall utföras av fastighetsägaren.

69. Denna icke avtalsmässiga grund för vem som är skyldig att uppföra en tätbebyggelseanläggning bekräftas av dess rättsliga ställning i nationell rätt. FTS hänvisar till en dom meddelad av Corte suprema di cassazione, enligt vilken "skyldigheten för ägaren att bära kostnaderna för primära tätbebyggelseanläggningar och en del av kostnaderna för sekundära tätbebyggelseanläggningar utgör en konkret skyldighet. Därav följer att arbetena i fråga skall utföras av dem som äger fastigheten vid tidpunkten för bygglovets utfärdande, som, på grund av att de har förvärvat en del av den mark på vilken olika byggnader eller byggnadskomplex skall uppföras, givetvis kan vara andra än dem som utarbetat kontraktets innehåll".

70. Frånvaron av möjlighet att välja den som skall uppföra tätbebyggelseanläggningar minskar, enligt min mening, avsevärt riskerna för diskriminering från de upphandlande myndigheternas sida, när dessa vill gynna lokala eller inhemska ekonomiska aktörer.

71. Jag skall i korthet uppehålla mig vid direktivets huvudsyfte, vilket just är att undanröja sådana diskriminerande förfaranden inom området för offentlig upphandling. Själva lydelsen av dess artikel 1 a, i den del som avser krav på ett avtalsrättsligt förhållande, beskriver mycket exakt det mål som gemenskapslagstiftaren har satt upp i direktivet.

72. Syftet med direktivet är att utesluta risken för att nationella anbudsgivare eller sökande ges företräde när upphandlande myndigheter tilldelar kontrakt.

73. Det förhållande att nationella ekonomiska aktörer ges företräde utgör hinder för såväl etableringsfriheten och den fria rörligheten för tjänster, vilka är de principer som direktivet grundas på, som utvecklingen av en effektiv konkurrens. Om de nationella ekonomiska aktörerna ges företräde i förhållande till konkurrenter från andra medlemsstater kommer de senare naturligtvis att avskräckas från att etablera sig i det landet eller resa dit för att, även tillfälligt, bedriva sin verksamhet.

74. Om en upphandlande myndighet fritt kan välja den entreprenör som skall uppföra ett bygg- eller anläggningsarbete mot vederlag, finns det, vilket vid upprepade tillfällen har visat sig i praktiken hos medlemsstaternas myndigheter, en påtaglig risk att myndigheterna i fråga väljer sina avtalspartners på andra grunder än rent affärsmässiga.

75. När företräde ges åt nationella ekonomiska aktörer beaktas inte faktorer som arbetets kvalitet och pris, vilka skall vara avgörande för valet av företag. Denna situation skadar både de undanträngda konkurrenternas intressen - som därigenom lider skada på grund av utebliven vinst - och skattebetalarnas intressen, eftersom de upphandlande myndigheternas användning av skattemedel inte baserats på enbart affärsmässiga grunder.

76. Detta är anledningen till att den gemenskapsrättsliga lagstiftningen på området för offentlig upphandling, och i synnerhet direktivet, samordnar förfarandena för offentlig upphandling genom att se till att ekonomiska aktörer kan konkurrera med varandra.

77. Det är också därför som det, bland de kriterier som skall vara uppfyllda för att direktivet skall vara tillämpligt, uppställs krav på ett avtalsförhållande. De gemenskapsrättsliga förfarandereglerna för offentlig upphandling är inte motiverade annat än när de upphandlande myndigheterna äger utrymme för skönsmässig bedömning i valet av ekonomisk aktör. Om sådant utrymme saknas är inte dessa skyddsregler motiverade med hänsyn till risken att den fria rörligheten och konkurrensen begränsas. Man bör ha i åtanke att möjligheten att välja även gör det möjligt att diskriminera.

78. Det föreligger inga sådana valmöjligheter i förevarande fall. Det skulle kunna finnas om de upphandlande myndigheterna talade om för exploatören, som, vilket kommer att visa sig, inte nödvändigtvis är en entreprenör, hur denne skall förfara, i synnerhet när det gäller valet av den yrkesman som skall uppföra byggnationen. Det står klart att alla tvångsåtgärder från myndigheternas sida på detta område utgör ett åsidosättande av lagen - om inte den nationella lagen, så åtminstone de gemenskapsrättsliga reglerna - och borde betraktas som ett avtal mellan den upphandlande myndigheten och entreprenören.

79. I vilket fall som helst är möjligheterna för de kommunala myndigheterna att påverka obefintliga i förevarande fall. Det gäller såväl valet av entreprenör som relationerna med entreprenören ifråga under kontraktstiden, vilket i det närmaste samtliga parter har tillstått.

80. Det skall erinras om att kommunen, enligt den nationella lagstiftningen i fråga, kan besluta att stadsplaneringsavgifterna skall erläggas, i stället för ett direkt uppförande.

81. Det finns anledning att försäkra sig om att det inte föreligger någon risk att de upphandlande myndigheterna, genom att ånyo införa viss valfrihet vid valet av entreprenör, återigen kan handla diskriminerande.

82. Detta problem uppkommer naturligtvis enbart i de fall kommunen beslutar att kräva in stadsplaneringsavgiften på bekostnad av ett uppförande "mot avräkning".

83. Under sådana förhållanden är det uppenbart att förfarandena i direktivet skall tillämpas, eftersom den upphandlande myndigheten har beslutat att bjuda in andra entreprenörer. Men därigenom har den faktiskt gjort ett val, åtminstone ett passivt, genom att neka exploatören möjligheten till direkt uppförande.

84. Jag tror inte att det finns någon anledning att hysa sådana farhågor. För det första är det inte självklart att exploatören alltid är entreprenör eller, om den vore det, alltid vill ha kontraktet för att uppföra byggnaderna i fråga. I dessa två fall kan denna rättighet i stället uppfattas som ett orimligt ansvar och, på ett personligt plan, som omotiverad. Särskilt som exploatören, när denne själv tar på sig ansvaret för uppförandet och kostnaderna understiger de planerade, fortfarande måste betala mellanskillnaden till kommunen. Utförandet av ett arbete kan på så sätt innebära en förpliktelse utan möjlighet till någon ekonomisk lättnad till följd av det direkta uppförandet. Däremot kan, om direktivet tillämpas på ett korrekt sätt, den exploatör som trängts undan på det här sättet och som önskar uppföra byggnationen alltid lämna in ett anbud.

85. Villkoret att rättsförhållandet skall vara avtalsmässigt kan således inte anses uppfyllt.

Villkoret att förhandlingsparten skall vara entreprenör

86. Förhållandet att exploatören inte alltid är entreprenör utgör det andra skälet till att inte godta påståendet att en nationell lagstiftning som, med vissa undantag, ålägger ett direkt uppförande av bygg- och anläggningsarbeten "mot avräkning" strider mot direktivet.

87. Direktivet avser som bekant avtal mellan en entreprenör och en upphandlande myndighet.

88. Enligt den nationella lagstiftningen i fråga krävs emellertid inte att exploatören skall vara entreprenör. Om exploatören av den anledningen inte själv kan utföra arbetena i fråga, skall den utse den entreprenör som skall utföra dem. Det är med den senare som exploatören, i egenskap av byggherre, har ett avtalsförhållande och inte med den upphandlande myndigheten. Så länge kommunen, vilket jag redan har erinrat om, inte lägger sig i exploatörens och entreprenörens mellanhavanden är dess maktbefogenheter synnerligen begränsade.

89. Påståendet att det rör sig om en offentlig upphandling är inte felaktigt enbart på den grunden att kommunens direkta förhandlingspartner inte är någon entreprenör, utan även med hänsyn till att den upphandlande myndigheten inte är inblandad i det arbete som exploatören anförtrott entreprenören.

90. De skäl som motiverar en tillämpning av direktivet är återigen inte uppfyllda. Gränsen mellan offentlig upphandling och rent privata förehavanden har överskridits. Exploatören, som är en privat aktör med skyldighet att bära kostnaderna för arbetena mot att stadsplaneringsavgiften avräknas, måste på nytt agera ekonomiskt förnuftigt och göra sina val utifrån sina egna intressen. De eventuella kraven på kontroll vad gäller de kostnader en byggherre, som alltför snabbt känner sig befriad från budgetmässiga begränsningar, ådrar sig, ersätts av vaksamheten hos en privat aktör som givetvis är mån om att begränsa sina utgifter. Därigenom uppstår i princip automatiskt en effektiv konkurrens, eftersom en privat aktör som fritt får välja entreprenör och som själv skall betala priset av ekonomiska skäl strävar efter bästa möjliga resultat till bästa möjliga pris.

Villkoret att rättsförhållandet skall ha ekonomisk karaktär

91. Det återstår att ange skälen varför förhållandet mellan exploatören och kommunen, som uppkommit i syfte att uppföra de omtvistade anläggningarna, enligt min mening, saknar ekonomisk karaktär i den mening som avses i artikel 1 a i direktivet.

92. Den nationella domstolen anser emellertid att när en bygglovsinnehavare uppför en tätbebyggelseanläggning utför han inte några tjänster utan vederlag, utan ser snarare till att kvitta den skuld av motsvarande värde som han är skyldig kommunen till följd av att han planerar ett byggarbete som medför krav på att uppföra en sådan anläggning.

93. Syftet med direktivet, vilket redan har nämnts, är att undanröja risken för att upphandlande myndigheter agerar diskriminerande. Likväl kan man fråga sig om de risker som den fria rörligheten och konkurrensen utsätts för består när utförandet av arbetet inte sker mot vederlag.

94. Det är förväntningarna på ekonomiska vinster som driver de ekonomiska aktörerna i upphandlingssammanhang. Diskriminerande tilldelningar av kontrakt är oacceptabla, just med hänsyn till att de medför att de utvalda entreprenörerna får betalt. Det är svårt att se att en utvald aktör gynnas om inte den upphandlande myndigheten finansierar arbetet i fråga. Om ett arbete, som utförs utan vederlag eller finansieras av den som ansvarar för att arbetet utförs, inte har upphandlats i enlighet med konkurrensprincipen, är det i så fall till men för den senare och gynnar inte denne i förhållande till konkurrenterna.

Förhållandet att tilldelningen av ett bygg- eller anläggningskontrakt sker på ett diskriminerande sätt utan att entreprenören får någon ekonomisk ersättning motiverar således inte en tillämpning av förfarandena i direktivet. Om man kan föreställa sig en situation där förhållandet är avtalsmässigt och inte följer av lag, räcker det att en ekonomisk aktör vägrar att upprätta kontraktet för att den ofördelaktiga konkurrenssituationen ska försvinna.

95. Vad är det då som utmärker den nationella lagstiftningen i fråga i det hänseendet?

96. Om jag håller mig till de uppgifter som framgår av handlingarna i målet, tycks det finnas två olika fall.

97. Antingen utför exploatören själv eller låter utföra bygg- och anläggningsarbeten mot att stadsplaneringsavgifterna avräknas. Eller så anmodar kommunen exploatören att betala avgiften, vilken därefter skall utföra arbetet i enlighet med bestämmelserna om offentlig upphandling. Vi har redan sett att det senare fallet utgör ett undantag från det direkta uppförandet "mot avräkning", vilket är huvudregeln.

98. Den nationella domstolen anser inte att exploatören utför någon tjänst gratis. Detta är riktigt för såvitt ett uppförande "mot avräkning" befriar exploatören från att erlägga de avgifter som denne är skyldig. Exploatörens agerande är av ekonomisk karaktär med hänsyn till att det sker en betalning. Oavsett om skulden betalas genom en naturaprestation eller med pengar, försvinner den.

99. Vid en närmare granskning av det ekonomiska förhållandet - vilket snarare borde betraktas som "skatterättsligt" med hänsyn till vilken typ av avgift utförandet av arbeten "mot avräkning" utgör ersättning för - kan jag konstatera att i det aktuella fallet föreligger inte någon sådan risk för diskriminering, som annars är vanligt förekommande vid offentlig finansiering av privata verksamheter.

100. Den ekonomiska karaktären på förhållandet mellan exploatör och kommun som avses i den nationella lagstiftningen i fråga, överensstämmer inte med de krav på ekonomiska villkor som uppställs i direktivet, som, enligt min mening, i sig utgör ett hot mot de intressen som skyddas genom direktivet.

101. I motsats till den allra vanligaste situationen vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt, verkar inte arbeten som utförs direkt "mot avräkning" finansieras av det allmänna. Exploatören får inte betalt, men står för kostnaderna. Till syvende och sist har kommunens tillgångar ökat med ett värde som motsvarar värdet på den byggnad som uppförts, utan att ha haft några utgifter, medan exploatörens tillgångar har minskat i värde med ett lika stort belopp, utan något annat vederlag än en befrielse från skyldigheten att betala stadsplaneringsavgiften.

102. Av detta följer att det endast är förhållandet mellan exploatören och entreprenören som har ekonomisk karaktär och inte det mellan exploatören och kommunen. Det avtalsmässiga förhållande som uppvisar flest likheter med vad som avses i direktivet är förhållandet mellan exploatören och entreprenören.

103. Rättsförhållandet mellan kommunen och exploatören kan således inte anses innefatta "ekonomiska villkor" i den mening som avses i direktivet. I och med att kommunen inte är med och finansierar projekt som uppförs direkt "mot avräkning", kan den inte anses ha gynnat den aktör som tilldelas kontraktet, i de fall direktivet inte tillämpas.

104. Av samma skäl kan inte heller påståendet att artikel 2 i direktivet föreskriver att direktivet skall tillämpas godtas.

105. Det skall erinras om att denna bestämmelse ålägger medlemsstaterna att vidta de åtgärder som är nödvändiga för att de upphandlande myndigheterna skall följa direktivet eller garantera att det följs, om dessa till mer än 50 procent finansierar ett kontrakt som tilldelas av annat organ än dem själva.

106. Denna bestämmelse syftar till att förhindra förfaranden som syftar till att kringgå bestämmelserna om offentlig upphandling. Vissa upphandlande myndigheter skulle kunna frestas att ge privata organ i uppdrag att låta ombesörja arbeten som omfattas av reglerna om offentlig upphandling. Eftersom dessa inte anses som upphandlande myndigheter, vore det enkelt för organen i fråga att kringgå de rättsliga skyldigheterna till men för de intressen som direktivet avser att skydda. Den risken är däremot mindre när de offentliga subventionerna understiger 50 procent av kontraktet, det vill säga när större delen av projektet finansieras av den privata aktören, som därför kommer att förvalta sina pengar på ett mer förnuftigt sätt.

107. Artikel 2 i direktivet skall i det aktuella fallet inte tolkas som att den är tillämplig på arbeten som exploatören tilldelar en entreprenör när arbetena i fråga inte finansieras av kommunen.

Förslag till avgörande

108. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen skall besvara de frågor som Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia har ställt enligt följande:

Artikel 1 a i rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten utgör inte hinder för en nationell lagstiftning som, i de fall en plan för markexploatering nödvändiggör uppförandet av en offentlig anläggning, föreskriver att det ankommer på bygglovsinnehavaren att uppföra byggnaden i fråga på egen bekostnad mot att den avgift denne är skyldig kommunen för bygglovet inte behöver erläggas, såvida inte kommunen, i stället för ett direkt uppförande, beslutar att kräva in avgiften utan tillämpning av bestämmelserna om offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten som föreskrivs i nämnda direktiv.