61991A0083

1. Konkurrens - administrativt förfarande - iakttagande av rätten till försvar - förhör - upprättande av protokoll - krav på fullständighet - gränser

(artikel 9.4 i kommissionens förordning nr 99/63)

2. Konkurrens - dominerande ställning - relevant marknad - avgränsning - kriterier

(artikel 86 i EEG-fördraget)

3. Konkurrens - dominerande ställning - relevant marknad - geografisk avgränsning - kriterier

(artikel 86 i EEG-fördraget)

4. Konkurrens - dominerande ställning - begrepp - bedömningskriterier - marknadsandelarnas storlek

(artikel 86 i EEG-fördraget)

5. Konkurrens - dominerande ställning - ett dominerande företags skyldigheter - beteende på en närliggande marknad till den dominerade marknaden - tillämpning av artikel 86 även om dominerande ställning inte föreligger på den närliggande marknaden - villkor

(artikel 86 i EEG-fördraget)

6. Konkurrens - dominerande ställning - missbruk - exklusiva inköpsavtal - kopplingsförbehåll

(artikel 86 i EEG-fördraget)

7. Konkurrens - dominerande ställning - missbruk - företag som skapar hinder för konkurrenternas verksamhet på marknaden för produkter som är avsedda att användas med en maskin som företaget tillverkar - möjlighet att berättiga detta av tekniska skäl eller med hänsyn till produktansvar eller skydd av hälsan - föreligger inte

(artikel 86 i EEG-fördraget)

8. Konkurrens - dominerande ställning - missbruk - tillämpning av priser som är lägre än kostnaderna i syfte att slå ut en konkurrent

(artikel 86 i EEG-fördraget)

9. Konkurrens - dominerande ställning - missbruk - tillämpning av diskriminerande priser

(artikel 86 i EEG-fördraget)

10. Konkurrens - administrativt förfarande - upphörande med överträdelser - kommissionens befogenhet - ålägganden till företagen - möjliga åtgärder

(artikel 3.1 i rådets förordning nr 17)

11. Konkurrens - administrativt förfarande - upphörande med överträdelser - kommissionens befogenhet - ålägganden till företagen - rekommendationer utfärdade under det administrativa förfarandet - ytterligare åtgärder ålagda genom det slutliga beslutet - åsidosättande av principen om berättigade förväntningar - föreligger inte

(artikel 3.1 och 3.3 i rådets förordning nr 17)

12. Konkurrens - böter - belopp - fastställande - rätten att yttra sig - villkor

(artikel 19 i rådets förordning nr 17, artikel 7 i kommissionens förordning nr 99/63)

13. Konkurrens - böter - belopp - fastställande - kriterier - komplex överträdelse - kommissionens skyldighet att dela upp beloppet mellan överträdelsens olika delar - föreligger inte

(artikel 15.2 i rådets förordning nr 17)

14. Konkurrens - gemenskapsbestämmelser - överträdelser - uppsåt - begrepp

(artikel 15.2 i rådets förordning nr 17)

15. Konkurrens - böter - belopp - fastställande - kriterier

(artikel 15.2 i rådets förordning nr 17)

1. Upprättandet av ett utförligt protokoll från förhöret med det företag som anklagats för överträdelse av konkurrensreglerna är ett väsentligt formkrav när det visar sig vara nödvändigt för att den rådgivande kommittén för kartell- och monopolfrågor skall kunna yttra sig och för att kommissionen skall kunna anta sitt beslut med full sakkännedom, dvs. utan att vilseledas på någon viktig punkt på grund av fel eller utelämnanden. Detta kan inte anses vara fallet om protokollet bara har utelämnat vissa av de uttalanden som en företrädare för det berörda företaget har gjort, när dessa uttalanden inte innehåller några viktiga nya omständigheter i förhållande till andra påpekanden som gjorts av företrädare för detta företag under förhöret och som tagits till protokollet. I ett sådant fall är utelämnandet inte till skada för företagets rätt till försvar och kan inte ha någon inverkan på utgången av förhörsförfarandet eller på innehållet i det slutliga beslutet. Det kan därför inte leda till att det administrativa förfarandet i sin helhet blir ogiltigt och att det slutliga beslutets lagenlighet därmed kan ifrågasättas.

2. En prövning av om ett företag eventuellt innehar en dominerande ställning på en viss marknad kan bara göras när det väl är fastställt att marknaden för de berörda produkterna verkligen utgör en särskild marknad i förhållande till andra sektorer av den allmänna marknaden. För detta ändamål skall produktmarknaden avgränsas med hänsyn till hela det ekonomiska sammanhanget, så att man kan bedöma det berörda företagets faktiska ekonomiska styrka. För att bedöma om ett företag har möjlighet att i väsentlig omfattning uppträda oberoende i förhållande till sina konkurrenter, kunder och konsumenter, är det nämligen viktigt att först fastställa vilka produkter som, utan att kunna ersätta andra varor, är tillräckligt utbytbara med företagets produkter - inte bara med hänsyn till dessa produkters objektiva egenskaper - som gör att de är särskilt lämpade att tillgodose konstanta behov, utan även med hänsyn till konkurrensförhållandena och till efterfråge- och utbudsmönstret på marknaden.

3. Enligt systematiken i artikel 86 i fördraget skall den geografiska marknaden avgränsas för att fastställa om det berörda företaget innehar en dominerande ställning inom gemenskapen eller inom en väsentlig del av denna. Avgränsningen av den geografiska marknaden skall därför göras utifrån en ekonomisk bedömning. Denna marknad kan således definieras som det område där konkurrensförhållandena för samtliga ekonomiska aktörer är lika eller tillräckligt enhetliga i fråga om de berörda produkterna, utan att det krävs att dessa förhållanden är fullständigt enhetliga.

4. En marknadsandel på cirka 90 % utgör i sig själv, utom i undantagsfall, ett bevis för att en dominerande ställning föreligger. Det är nämligen uppenbart att sådana marknadsandelar ger det berörda företaget en ställning på marknaden som gör det till en oundgänglig handelspartner för de andra aktörerna och ger företaget en för den dominerande ställningen karaktäristisk handlingsfrihet.

5. I artikel 86 i fördraget åläggs ett företag i dominerande ställning på en viss marknad ett särskilt ansvar att inte genom sitt beteende hindra en effektiv och icke snedvriden konkurrens på den gemensamma marknaden. Detta ansvar skall tolkas så att sådana beteenden är förbjudna vilka medför att hinder läggs i vägen för att den på marknaden ännu existerande konkurrensen upprätthålls eller utvecklas på en marknad där konkurrensen redan är försvagad just till följd av detta företags närvaro.

Ett sådant företags beteende kan därför omfattas av artikel 86 och bli föremål för sanktioner genom tillämpning av denna, även när detta beteende förekommer på en annan marknad än den dominerade marknaden, såvitt företaget, på grund av att denna marknad har ett nära samband med den dominerade marknaden och på grund av att företaget har en ledande ställning på den, kan ge uttryck för handlingsfrihet i förhållande till de andra aktörerna på marknaden, vilket även där, och utan att det behöver fastställas att det innehar en dominerande ställning, ger det ett särskilt ansvar att upprätthålla en effektiv och icke snedvriden konkurrens.

6. Om ett företag som innehar en dominerande ställning på en marknad binder köparna av de maskiner som det saluför genom en skyldighet att köpa råvaror till dessa maskiner enbart hos detta företag eller hos en leverantör som det har utsett, föreligger missbruk av dominerande ställning enligt artikel 86 i fördraget. När ett företag som innehar en dominerande ställning direkt eller indirekt binder sina kunder genom en exklusiv inköpsskyldighet, utgör det nämligen missbruk i den mån företaget fråntar kunden möjligheten att välja inköpskälla och hindrar andra producenter från att komma in på marknaden. Det har mindre betydelse att ett sådant kopplingsförbehåll är förenligt med handelsbruket, eftersom ett bruk som kan godtas under normala omständigheter på en konkurrensutsatt marknad, inte kan godtas när det är fråga om en marknad där konkurrensen redan än begränsad.

7. Artikel 86 i fördraget förbjuder ett företag i dominerande ställning som producerar och saluför både maskiner och förbrukningsvaror till dessa att - genom att göra gällande att det är nödvändigt av tekniska skäl, produktansvar eller hänsynstaganden som har att göra med skydd av den allmänna hälsan eller skydd av företagets anseende - själv bestämma att maskinerna och förbrukningsvarorna utgör ett integrerat oupplösligt system och därför måste säljas med kopplingsförbehåll, och därigenom hindra eventuella konkurrenter inom sektorn för dessa förbrukningsvaror att få tillträde till marknaden.

8. Även om det kan accepteras att ett företag i en dominerande ställning under vissa omständigheter säljer med förlust, kan så inte vara fallet när sådan försäljning leder till att konkurrenter slås ut. Gemenskapens konkurrensrätt ger i rimlig utsträckning ett företag i en dominerande ställning rätt att skydda sina affärsintressen, men den ger det inte rätt att handla på ett sätt som syftar just till att förstärka denna dominerande ställning och missbruka den. Artikel 86 i fördraget förbjuder särskilt ett företag i en dominerande ställning att slå ut en konkurrent genom priskonkurrens som inte hör till en konkurrens med prestationer.

Förekomsten av negativa bruttomarginaler eller semibruttomarginaler - som man erhållit genom att från försäljningspriset dra direkta rörliga kostnader eller genomsnittliga rörliga kostnader, dvs. kostnader per producerad enhet - gör att man kan förutsätta att en prispolitik leder till att konkurrenter slås ut. Ett företag i en dominerande ställning har nämligen inget intresse av att tillämpa priser som ligger under de genomsnittliga rörliga kostnaderna (dvs. de kostnader som ändras i förhållande till den producerade mängden), om inte för att slå ut sina konkurrenter för att sedan kunna höja priserna genom att dra fördel av sin monopolsituation, eftersom varje försäljning medför en förlust motsvarande samtliga fasta kostnader (dvs. de kostnader som är konstanta oavsett vilken mängd som produceras) och åtminstone en del av de rörliga kostnaderna per producerad enhet.

Om nettomarginalen är negativ och bruttomarginalen positiv, dvs. om priserna är lägre än de genomsnittliga totala kostnaderna (fasta plus rörliga kostnader), men högre än de genomsnittliga rörliga kostnaderna, måste dessa priser dessutom betraktas som missbruk när de är fastställda inom ramen för en plan som syftar till att slå ut en konkurrent. Varaktigheten av en sådan prispolitik inom ramen för en plan som syftar till att skada en konkurrent är härvid en faktor att ta hänsyn till.

9. Enligt artikel 86 c i fördraget är det förbjudet för ett företag i en dominerande ställning att tillämpa priser som är diskriminerande gentemot köpare i de olika medlemsstaterna. Även om denna bestämmelse inte är till hinder för att ett sådant företag fastställer olika priser i de olika medlemsstaterna, i synnerhet när prisskillnaderna motiveras av skillnader i marknadsföringsvillkoren och intensiteten i konkurrensen, medges det dominerande företaget dock bara i rimlig utsträckning rätt att försvara sina affärsintressen. I synnerhet kan det inte tillämpa artificiella prisskillnader i de olika medlemsstaterna som kan medföra nackdelar för dess kunder och snedvrida konkurrensen som ett led i en konstlad avskärmning av de nationella marknaderna.

10. I och med att ett företag har missbrukat sin dominerande ställning, såväl genom diskriminerande priser eller underpriser som genom trohetsrabatter, handlar kommissionen inom ramen för sin befogenhet - enligt artikel 3.1 i förordning nr 17 - att ålägga berörda företag att upphöra med överträdelserna, när den förbjuder det ifrågavarande företaget att på samtliga marknader där det är underkastat artikel 86 bevilja en del av sina kunder varje form av rabatt eller fördelaktigare villkor utan en objektiv motprestation.

11. Kommissionen åsidosätter inte principen om berättigade förväntningar när den i det slutliga beslutet för att få överträdelsen att upphöra föreskriver vissa ytterligare åtgärder utöver de åtgärder som den redan har rekommenderat under det administrativa förfarandet. Artikel 3.3 i förordning nr 17 ger nämligen bara kommissionen befogenhet att rikta rekommendationer till företagen i syfte att få dem att upphöra med missbruket, innan den med stöd av samma artikel antar ett beslut där överträdelse konstateras. Att det berörda företaget följer sådana rekommendationer kan inte i något fall medföra att den befogenhet begränsas som kommissionen enligt punkt 1 i samma artikel har att i ett beslut föreskriva alla åtgärder som den anser nödvändiga för att få det konstaterade missbruket att upphöra.

12. Det föreskrivs uttryckligen i artikel 19.1 i förordning nr 17 och artikel 7.1 i förordning nr 99/63 att de berörda företagen skall ha tillfälle att yttra sig över kommissionens anmärkningar när den avser att ålägga dem böter. Det är således genom sina synpunkter på hur länge överträdelsen pågått, hur allvarlig den är och förutsebarheten av överträdelsens konkurrensbegränsande verkan som de berörda företagen garanteras rätt till försvar gentemot kommissionen vad gäller fastställandet av bötesbeloppet.

13. Kommissionen är inte skyldig att dela upp bötesbeloppet mellan de olika formerna av missbruket för att de berörda företagen skall kunna bedöma om det utdömda bötesbeloppet är skäligt för missbruk av en dominerande ställning och framlägga sitt försvar, och för att gemenskapsdomstolen skall kunna utöva sin prövningsrätt. En sådan uppdelning visar sig omöjlig särskilt när samtliga konstaterade överträdelser ingår i en samlad strategi och därför skall bedömas i sin helhet både vad gäller tillämpningen av artikel 86 i fördraget och fastställandet av bötesbeloppet. Det är tillräckligt att kommissionen anger kriterierna för fastställandet av den totala bötesnivån. Den är inte skyldig att precisera på vilket sätt den har tagit hänsyn till de enskilda faktorer som ingår i dessa kriterier och som har lett till fastställandet av den totala bötesnivån.

14. För att en överträdelse av konkurrensreglerna i fördraget skall kunna anses ha begåtts uppsåtligen räcker det att det ifrågavarande företaget inte kan ha varit ovetande om att dess beteende var konkurrensbegränsande, oavsett om det var medvetet om att det överträdde konkurrensreglerna i fördraget.

15. Vid bedömningen av hur allvarliga de överträdelser av gemenskapens konkurrensregler är som läggs ett företag till last i syfte att fastställa ett rimligt bötesbelopp kan kommissionen ta hänsyn till om vissa överträdelser har pågått särskilt länge, om det har varit fråga om många och olikartade överträdelser som har berört alla eller nästan alla det ifrågavarande företagets produkter och av vilka en del har påverkat alla medlemsstaterna, om överträdelserna har varit särskilt allvarliga och ingått i en uppsåtlig samlad strategi som - genom olika metoder att slå ut konkurrenterna och genom att binda kunderna till sig - har syftat till att på ett konstlat sätt upprätthålla eller förstärka företagets dominerande ställning på marknader där konkurrensen redan var begränsad, om missbrukets inverkan på konkurrensen har varit särskilt skadlig samt vilken fördel som

företaget har haft av sina överträdelser.

Ett bötesbelopp som motsvarar ungefär 2,2 % av den totala omsättningen under ett visst år är därför inte orimligt. Det är nämligen inom ramen för de gränser som fastställs i artikel 15.2 i förordning nr 17 enligt vilka bötesbeloppet får uppgå till 10 % av det berörda företagets omsättning under föregående räkenskapsår.

Mål T-83/91

Tetra Pak International SA, med säte i Pully (Schweiz), företrätt först av Christopher Bellamy, QC, sedan av John Swift, QC, medlem av advokatsamfundet i England och Wales, advokaterna Michel Waelbroeck och Alexandre Vandencasteele, Bryssel, samt Vivien Rose och först Stephen Morris, sedan Rhodri Thompson, barristers, medlemmar av advokatsamfundet i England och Wales, med delgivningsadress i Luxemburg hos advokaten Ernest Arendt, 8-10, rue Mathias Hardt,

sökande,

mot

Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av Julian Currall, rättstjänsten, i egenskap av ombud, biträdd av Nicholas Forwood, QC, och David Lloyd Jones, barrister, medlem av advokatsamfundet i England och Wales, med delgivningsadress i Luxemburg hos Georgios Kremlis, rättstjänsten, Centre Wagner, Kirchberg,

svarande.

Talan avser ogiltigförklaring av kommissionens beslut 92/163/EEG av den 24 juli 1991 i ett förfarande för tillämpning av artikel 86 i EEG-fördraget (IV/31.043-Tetra Pak II, EGT 1992, L 72, s. 1, fransk version; vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå).

EUROPEISKA GEMENSKAPERNAS FÖRSTAINSTANSRÄTT

(andra avdelningen)

sammansatt av ordföranden J. L. Cruz Vilaça samt domarna C. P. Briët, A. Kalogeropoulos, A. Saggio och J. Biancarelli,

justitiesekreterare: H. Jung,

som beaktat det skriftliga förfarandet och vad som förekommit vid den muntliga förhandlingen den 22 mars 1994,

meddelar följande

dom

I - Faktiska omständigheter och förfarande

1 I beslut 92/163/EEG av den 24 juli 1991 i ett förfarande för tillämpning av artikel 86 i EEG-fördraget (IV/31.043 - Tetra Pak II, EGT 1992, L 72, s. 1, nedan kallat "beslutet") har kommissionen konstaterat att Tetra Pak International SA (nedan kallat "Tetra Pak") innehade en dominerande ställning på marknaderna för aseptiska maskiner och förpackningar avsedda för flytande livsmedel inom Europeiska ekonomiska gemenskapen (nedan kallad "gemenskapen") och att företaget har missbrukat denna ställning i den mening som avses i artikel 86 i EEG-fördraget åtminstone från och med 1976 till och med 1991 både på de aseptiska marknaderna och marknaderna för icke-aseptiska maskiner och förpackningar. Kommissionen ålade företaget böter på 75 miljoner ecu och anmodade företaget att upphöra med de konstaterade överträdelserna.

2 Tetra Pak, med säte i Schweiz, samordnar politiken för en ursprungligen svensk koncern som har blivit världsomspännande. Tetra Pak Gruppen är specialiserad på utrustning som används till förpackning av flytande och halvflytande livsmedel, främst mjölk. Verksamheten utövas både inom aseptisk och icke-aseptisk förpackning. Den består främst i att producera kartongförpackningar och tillverka fyllningsmaskiner enligt koncernens egen teknik.

3 Det framgår av uppgifterna i beslutet att Tetra Pak Gruppens konsoliderade omsättning uppgick till 2,4 miljarder ecu år 1987 och till 3,6 miljarder år 1990. Ungefär 90 % av omsättningen härrör från marknaderna för förpackningar och återstående 10 % på marknaderna för förpackningsmaskiner och dithörande verksamheter. Den del av omsättningen som härrör från gemenskapens territorium uppgår till något mer än 50 %. Inom gemenskapen är Italien ett av de länder, om inte det land, där Tetra Pak är starkast representerat. Den konsoliderade omsättningen för koncernens sju italienska bolag uppgick år 1987 till 204 miljoner ecu.

4 Beslutet ingår i en serie av tre beslut angående Tetra Pak. Det första är beslut 88/501/EEG av den 26 juli 1988 i ett förfarande för tillämpning av artiklarna 85 och 86 i EEG-fördraget (IV/31.043 - Tetra Pak I (BTG-licens), EGT L 272, s. 27, fransk version; vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå, nedan kallat "Tetra Pak I-beslutet"), där kommissionen konstaterade att Tetra Pak när det med hjälp av köpet av Liquipak-koncernen skaffat sig exklusiv patentlicens på en ny teknik för aseptisk förpackning av mjölk kallad "behandling med ultravärme" (nedan kallad "UHT") överträdde artikel 86 i fördraget från och med dagen för förvärvet till och med den dag då ensamrätten upphörde. Mot detta beslut väcktes talan som rätten ogillade i sin dom av den 10 juli 1990, Tetra Pak Rausing mot kommissionen (T 51/89, Rec. s. II-309). Det andra beslutet var beslut 91/535/EEG av den 19 juli 1991, om en koncentrations förenlighet med den gemensamma marknaden (mål nr IV/M068 - Tetra Pak/Alfa-Laval, EGT L 290, s. 35, fransk version; vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå), i vilket kommissionen på grundval av artikel 8.2 i rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncentrationer (ändrad version offentliggjord i EGT 1990, L 257, s. 13, fransk version; svensk specialutgåva, annex, s. 16) förklarade Tetra Paks förvärv av Alfa-Laval AB förenligt med den gemensamma marknaden.

5 Vad gäller de produkter som avses i förevarande fall framgår det av de siffror som anges i beslutet (punkt 6) att 90 % av kartongförpackningarna år 1983 användes till förpackning av mjölk och andra flytande mjölkprodukter. Enligt samma källa uppgick denna andel år 1987 till cirka 79 %, varav 72 % till förpackning av mjölk. Ungefär 16 % av förpackningarna användes då till fruktjuice. De andra produkterna (vin, mineralvatten, tomatbaserade produkter, soppor, såser och barnmat) stod bara för 5 % av användningen.

6 Vad gäller förpackningen av mjölk skall det noteras att mjölk huvudsakligen säljs i pastöriserad form (färsk mjölk) eller efter behandling med ultravärme under aseptiska förhållanden som gör det möjligt att uppnå en hållbarhetstid på flera månader utanför kyl (UHT-mjölk). Vad beträffar den "steriliserade" mjölken framgår det av beslutet att den bara täcker en relativt marginell del av marknaden inom gemenskapen.

7 Inom den aseptiska sektorn producerar Tetra Pak det så kallade Tetra Brik systemet avsett för förpackning av bl.a. UHT-mjölk. Enligt de upplysningar som sökanden har lämnat lanserades utrustningen på marknaden i Tyskland år 1968 och i de andra europeiska länderna från och med 1970. Med denna metod levereras förpackningsmaterialet till kunden i rullar som görs aseptiska i förpackningsmaskinen genom nedsänkning i ett väteperoxidbad, varefter förpackningarna formas omkring vätskan medan denna strömmar i en aseptisk miljö. Inom samma sektor har Tetra Pak en enda konkurrent, bolaget PKL, som kontrolleras av det schweiziska bolaget SIG (Société industrielle générale) och som också producerar ett aseptiskt förpackningssystem i förpackningar i Tetra Brik format, kallade "Combiblocs". Till skillnad från Tetra Paks kontinuerliga förpackningsteknik, formas dessa förpackningar innan fyllningen sker. Av tekniska skäl, och på grund av att tillverkarna av aseptiska maskiner även levererar det förpackningsmaterial som skall användas i deras egna maskiner, är kunskapen om aseptisk fyllningsteknik nyckeln till tillträde både till marknaden för maskiner och till marknaden för aseptiska förpackningar.

8 Icke-aseptisk förpackning, i synnerhet av färsk pastöriserad mjölk, ställer däremot inte samma krav på sterilisering och kräver följaktligen en mindre sofistikerad utrustning. På marknaden för icke-aseptiska förpackningar använde Tetra Pak till en början och använder fortfarande förpackningar i Tetra Brik format, men dess främsta produkt på denna marknad är nu en förpackning med en topp formad som en takås, "Gable Top" format, kallad "Tetra Rex". Denna förpackning är en direkt konkurrent till Pure-Pak förpackningen som produceras av den norska koncernen Elopak (nedan kallad "Elopak").

9 Tetra Pak tillverkar sina egna icke-aseptiska förpackningsmaskiner. I likhet med Elopak och PKL säljer Tetra Pak även då och då maskiner som tillverkas av ett tiotal småproducenter, varav de främsta är Nimco, Cherry Burrel och Shikoku.

10 Det framgår av handlingarna i akten att Tetra Pak har tagit patent på den grundteknologi som företaget har utvecklat i fråga om maskiner, förpackningar och framställningssätt, liksom de ändringar som senare har gjorts av dessa produkter och vissa tekniska detaljer, såsom vikningen av förpackningen. De senaste patenten för skydd av aseptiska Tetra Brik förpackningar, som utvecklades under sextiotalet, kommer att löpa ut i början av 2000-talet (punkt 22 i beslutet). Enligt samstämmiga uppgifter från parterna har Tetra Pak inte beviljat någon tillverkningslicens för sina förpackningar inom gemenskapen.

11 Det framgår även av beslutet att, med undantag av de återförsäljare som arbetar för Liquipak, som övertagits av Tetra Pak, svarar Tetra Paks dotterbolag för hela försäljningen av Tetra Paks maskiner och förpackningar inom gemenskapen (punkt 21).

12 Under referensperioden var olika standardavtal för försäljning och uthyrning av maskiner samt leverans av förpackningsmaterial i kraft mellan Tetra Pak och dess kunder i de olika medlemsstaterna i gemenskapen. Innehållet i de avtalsklausuler som påverkar konkurrensen har återgivits på följande sätt i punkterna 24-45 i beslutet:

"2.1 Försäljningsvillkor för Tetra Pak utrustning (bilaga 2.1)

24) Det finns standardavtal i följande fem länder: Förenade kungariket, Grekland, Irland, Italien och Spanien. För varje avtalsklausul anges det eller de berörda länderna inom parentes.

2.1.1. Utrustningens sammansättning

25) Tetra Pak förbehåller sig i Italien full rätt att kontrollera den sålda utrustningens sammansättning och förbjuder köparen

i) att förse maskinen med extra tillbehör (Italien),

ii) att ändra maskinen, lägga till eller ta bort delar (Italien),

iii) att flytta maskinen (Italien).

2.1.2 Drift och underhåll av utrustningen

26) Fem avtalsklausuler angående drift och underhåll av utrustningen syftar till att garantera Tetra Pak ensamrätt och kontrollrätt på följande områden:

iv) Ensamrätt på underhåll och reparationer (alla länder utom Spanien).

v) Ensamrätt på leverans av reservdelar (alla länder utom Spanien).

vi) Rätt att gratis genomföra assistans, utbildning, underhåll och teknisk uppdatering som inte begärts av kunden (Italien).

vii) Prissättning efter en degressiv skala (till minus 40 % av en månatlig grundavgift) av en del av kostnaderna för assistans, underhåll och teknisk uppdatering i förhållande till antal använda förpackningar på alla Tetra Pak maskiner av samma slag (Italien).

viii) Skyldighet att informera Tetra Pak om alla tekniska förbättringar eller ändringar av utrustningen och att förbehålla Tetra Pak äganderätten till dessa (Italien).

2.1.3. Förpackningarna

27) Fyra avtalsklausuler angående förpackningarna syftar även till att garantera Tetra Pak ensamrätt och kontrollrätt över denna produkt:

ix) Skyldighet att använda enbart Tetra Paks förpackningsmaterial på maskinerna (alla länder).

x) Skyldighet att köpa förpackningsmaterial uteslutande från Tetra Pak eller från en av Tetra Pak utsedd leverantör (alla länder).

xi) Skyldighet att informera Tetra Pak om alla tekniska förbättringar eller ändringar av förpackningarna och att förbehålla Tetra Pak äganderätten till dessa (Italien).

xii) Rätt att kontrollera den text som skall påföras förpackningarna (Italien).

2.1.4. Kontroller

28) Två klausuler avser mer speciellt kontrollen av att köparen iakttar sina avtalsenliga skyldigheter:

xiii) Skyldighet för köparen att lämna månatliga rapporter (Italien).

xiv) Rätt för Tetra Pak att utan förvarning göra inspektioner (Italien).

2.1.5. Överlåtelse av äganderätten till utrustningen eller av nyttjanderätten

29) Två avtalsklausuler begränsar rätten till återförsäljning eller överlåtelse:

xv) Skyldighet att inhämta Tetra Paks medgivande till att sälja eller överlåta nyttjanderätten till utrustningen (Italien), återförsäljning förenad med villkor (Spanien) och återköpsrätt till ett i förväg fastställt fast pris förbehållen Tetra Pak (alla länder). Överträdelse av denna klausul kan medföra en särskild straffavgift (Förenade kungariket, Grekland, Irland).

xvi) Skyldighet att se till att tredje man som köper utrustningen övertar den första köparens skyldigheter (Italien, Spanien).

2.1.6 Garanti

30) xvii) Garantin på den sålda utrustningen gäller bara under förutsättning att alla avtalsklausuler iakttas (Italien) eller åtminstone att enbart Tetra Paks förpackningsmaterial används (de andra länderna).

2.2. Hyresvillkor för Tetra Pak utrustning (bilaga 2.2)

31) Det finns standardhyresavtal i alla länder i gemenskapen utom Grekland och Spanien.

De flesta klausulerna i försäljningsavtalen återfinns i tillämpliga delar i hyresavtalen. Andra villkor gäller speciellt förhyrning, men de strävar alltid mot samma mål, dvs. en maximal förstärkning av banden mellan Tetra Pak och kunden.

2.2.1. Utrustningens sammansättning

32) Här återfinns klausulerna i, ii och iii (i för Italien, ii för alla länder, iii för Frankrike, Förenade kungariket, Irland, Italien och Portugal).

xviii) I en tilläggsklausul förpliktas hyrestagaren dessutom att uteslutande använda Tetra Paks lådor, ytteremballage och/eller transportbehållare för förpackningar (Belgien, Italien, Luxemburg, Nederländerna och Tyskland) eller att vid lika villkor prioritera Tetra Pak vid inköp (Danmark och Frankrike).

2.2.2. Drift och underhåll av utrustningen

33) Här återfinns klausulerna iv och v (alla länder) om ensamrätt.

Här återfinns även klausul viii som ger Tetra Pak äganderätten till de förbättringar som användaren eventuellt genomför (Belgien, Italien, Luxemburg, Nederländerna och Tyskland), eller åtminstone förpliktar hyrestagaren att ge Tetra Pak licens att använda förbättringen (Danmark, Frankrike, Förenade kungariket, Irland och Portugal).

2.2.3. Förpackningarna

34) Här återfinns samma klausuler ix (alla länder) och x (Italien) om exklusiv inköpsskyldighet, klausul xi som ger Tetra Pak äganderätten till förbättringar (Danmark och Italien), eller åtminstone licens att använda dessa (Frankrike, Förenade kungariket, Irland och Portugal) och klausul xii som ger Tetra Pak rätt att kontrollera den text eller de varumärken som kunden önskar påföra förpackningarna (Förenade kungariket, Grekland, Italien, Nederländerna, Portugal, Spanien och Tyskland).

2.2.4. Kontroller

35) Liksom vid försäljning skall hyrestagaren lämna månatliga rapporter (klausul xiii - alla länder), annars faktureras ett schablonbelopp (Belgien, Luxemburg och Nederländerna), och tillåta inspektion av de lokaler där utrustningen är installerad (klausul xiv - alla länder) utan förvarning (alla länder utom Danmark, Förenade kungariket, Irland, Portugal och Tyskland).

xix) Enligt en annan klausul är det tillåtet att - när som helst (Danmark och Frankrike) -undersöka hyrestagarens räkenskaper (alla länder) och (beroende på land) fakturor, korrespondens eller varje annat dokument som krävs för att kontrollera antalet använda förpackningar.

2.2.5. Överlåtelse av hyresavtal, andrahandsuthyrning, överlåtelse av nyttjanderätt eller nyttjande för tredje mans räkning

36) Vid försäljning kan all ytterligare överlåtelse av äganderätten göras endast på mycket restriktiva villkor.

xx) I hyresavtalens bestämmelser utesluts likaså överlåtelse av hyresavtal, andrahandsuthyrning (alla länder) eller beställningsarbete för tredje mans räkning (Italien).

2.2.6. Garanti

37) Här är ordalydelsen inte så uttrycklig som i försäljningsavtalen. Garantin knyts till efterlevanden av Tetra Paks "anvisningar" i fråga om "underhåll" och "god hantering" av utrustningen (alla länder). Orden "anvisningar", "underhåll" och "god hantering" är dock tillräckligt breda för att de skall tolkas som att de åtminstone omfattar kravet på att uteslutande använda Tetra Paks reservdelar, reparations- och underhållstjänster samt förpackningsutrustning. Denna tolkning har bekräftats av Tetra Paks skriftliga och muntliga svar på meddelandet om anmärkningar.

2.2.7. Fastställande av hyra och betalningsvillkor

38) Hyran omfattar följande delar (alla länder):

a) xxi) En "grundavgift" som skall erläggas när maskinen ställs till hyrestagarens förfogande. Denna avgift behöver inte vara lägre än försäljningspriset för samma maskiner och uppgår faktiskt till nästan hela summan av innevarande och framtida hyresbelopp (mer än 98 % i vissa fall).

b) En årshyra som skall betalas i förskott kvartalsvis.

c) xxii) En månatlig produktionsavgift på ett belopp som minskar med antalet använda förpackningar på alla Tetra Pak maskiner av samma slag. Denna avgift ersätter den degressiva prissättningen - av motsvarande värde - av en del av underhållskostnaderna i händelse av försäljning (se klausul vii). I vissa länder (Frankrike, Portugal och Tyskland) skall en särskild straffavgift erläggas om betalning inte sker inom fastställd tid.

2.2.8. Hyresavtalets varaktighet

39) Hyresavtalets varaktighet och villkor för uppsägning varierar från medlemsstat till medlemsstat.

xxiii) Kortaste varaktighet för hyresavtalet varierar från tre år (Danmark, Förenade kungariket, Irland och Portugal) till nio år (Italien).

2.2.9. Klausulen om straffavgift

40) xxiv) Förutom sedvanliga skadestånd förbehåller sig Tetra Pak rätten att påföra hyrestagare som åsidosätter vilken som helst av de avtalsenliga skyldigheterna en straffavgift till ett belopp som inom en övre gräns fastställs skönsmässigt av Tetra Pak i förhållande till hur allvarligt fallet är (Italien).

2.3. Leveransvillkoren för förpackningsmaterialet (bilaga 2.3)

41) Det finns standardleveransavtal i Förenade kungariket, Grekland, Irland, Italien och Spanien. De är obligatoriska när kunden inte hyr, utan köper en maskin.

2.3.1. Exklusiv inköpsskyldighet

42) xxv) Köparen förbinder sig att göra sina inköp uteslutande hos Tetra Pak av allt förpackningsmaterial som används till en eller flera bestämda Tetra Pak maskiner (alla länder) och till alla andra Tetra Pak maskiner som köps in senare (Italien).

2.3.2. Avtalets löptid

43) xxvi) Avtalet ingås för en första period av nio år och kan förlängas med en period av ytterligare fem år (Italien) eller för den period som köparen är i besittning av maskinen (Förenade kungariket, Grekland, Irland och Spanien).

2.3.3. Fastställande av priser

44) xxvii) Förpackningsmaterialet levereras till de priser som gäller vid beställningen. Det finns inget utjämnings- eller indexeringssystem (alla länder).

2.3.4. Märkningen

45) Här återfinns också Tetra Paks inspektionsklausul (klausul xii) beträffande den text eller de varumärken som kunden önskar påföra förpackningarna."

13 Vad närmare bestämt gäller utbudsstrukturen inom aseptiska system för kartongförpackning av flytande livsmedel i gemenskapen framgår det av beslutet att den är så gott som monopolistisk i och med att Tetra Pak vid tiden för beslutet innehade 90-95 % av denna sektor (punkt 12). År 1985 innehade Tetra Pak cirka 89 % av marknaden för aseptiska förpackningar och 92 % av marknaden för aseptiska maskiner inom samma område (bilagorna 1.1 och 1.2 till beslutet). Den enda egentliga konkurrenten på denna marknad, PKL, innehade så gott som samtliga resterande marknadsandelar, dvs. 5-10 %.

14 Den icke-aseptiska sektorn är mer öppen men den är likväl oligopolistisk. När beslutet antogs innehade Tetra Pak 50-55 % av denna sektor i gemenskapen (punkt 13 i beslutet). År 1985 innehade Tetra Pak cirka 48 % av marknaden för icke-aseptiska förpackningar och 52 % av marknaden för icke-aseptiska maskiner på de nuvarande tolv medlemsstaternas territorium (bilagorna 1.1 och 1.2 till beslutet). Elopak för sin del innehade 1985 cirka 27 % av marknaden för icke-aseptiska maskiner och förpackningar, åtföljt av PKL, som innehade cirka 11 % av denna marknad. Elopak var enbart återförsäljare på marknaden för aseptiska maskiner, innan de 1987 köpte upp divisionen "förpackningsmaskiner" av Ex-Cell-O. Resterande 12 % av marknaden för icke-aseptiska förpackningar var då uppdelad på tre bolag, vars marknad var fortsatt koncentrerad till ett eller flera länder, Schouw Packing (Danmark, ca 7 %, som till 50 % kontrollerades av Elopak), Mono-Emballage/Scalpak (Frankrike/Nederländerna, ca 2,5 %) och Van Mierlo (Belgien, ca 0,5 %). Dessa bolag tillverkade sina egna förpackningar, i regel på licens (Ex-Cell-O, som övertogs av Elopak 1987, Nimco, Sealright, m.fl.). På maskinmarknaden fungerade de bara som återförsäljare. De ca 13 % av marknaden för icke-aseptiska maskiner i gemenskapen som inte innehades av Tetra Pak, Elopak och PKL var uppdelade mellan ett tiotal småproducenter, främst Nimco (USA, ca 4 %), Cherry Burrel (USA, ca 2,5 %) och Shikoku (Japan, ca 1 %).

15 Inom kartongförpackning av färska flytande livsmedel är alltså Elopak Tetra Paks främsta konkurrent. Dess verksamhet omfattar ännu inte den aseptiska sektorn. Det framgår av beslutet (punkt 3) att förhållandet mellan Tetra Paks och Elopaks omsättning 1987 kunde uppskattas till 7,5:1. Elopak är verksamt i Italien genom ett dotterbolag, Elopak Italia (Milano). Enligt beslutet har detta dotterbolag ingen produktion på platsen utan importerar sina förpackningar från andra dotterbolag inom koncernen.

16 Den 27 september 1983 ingav Elopak Italia ett klagomål till kommissionen mot Tetra Pak Italiana och de därtill knutna bolagen i Italien. Koncernen ansåg att Tetra Pak under de gångna åren hade försökt minska Elopaks konkurrenskraft i Italien genom affärsmetoder som de ansåg vara missbruk i den mening som avses i artikel 86. Dessa metoder bestod enligt Elopak huvudsakligen i försäljning av Tetra Rex förpackningar till underpriser, illojala villkor för leverans av fyllningsmaskiner till dessa förpackningar och i vissa fall försäljning av denna utrustning till motsvarande underpriser. Vidare påtalade Elopak förfaranden som syftade till att utestänga koncernen från vissa reklammedier.

17 Den 16 december 1988 beslutade kommissionen att inleda ett förfarande i detta ärende. Ett meddelande om anmärkningar skickades till Tetra Pak i en skrivelse av den 20 december 1988. Ett förhör hölls den 21 och 22 september 1989.

18 Efter diskussioner med kommissionen angående de punkter som fortfarande var omtvistade efter förhöret förband sig Tetra Pak i ett brev till kommissionen den 1 februari 1991 (bilaga 7 till beslutet), till vilket nya standardavtal bifogades (bilaga 3 till ansökan), att ge upp sitt system med exklusiv inköpsskyldighet och kopplingsförbehåll och följaktligen ändra sina standardavtal. Kommissionen godtog dessa åtaganden och ansåg i punkt 180 i beslutet att de gällde genomförandet av åläggandena i beslutets artikel 3 tredje stycket, punkterna 1, 4 och 5, som återges nedan i punkt 21.

19 Kommissionen konstaterade i artikel 1 i beslutet följande: "Genom att utnyttja sin dominerande ställning på de så kallade aseptiska marknaderna för maskiner och kartongförpackningar avsedda för flytande livsmedel har Tetra Pak åtminstone sedan 1976 överträtt bestämmelserna i artikel 86 i EEG-fördraget, både på dessa aseptiska marknader och på de närliggande och nära förbundna marknaderna för icke-aseptiska maskiner och förpackningar, genom en rad olika metoder som syftade till att sätta konkurrensen ur spel och/eller att dra största möjliga fördel av den uppnådda ställningen till nackdel för användarna."

20 Enligt beslutet har överträdelserna sammanfattningsvis huvudsakligen bestått i:

"1) En saluföringspolitik som har lett till en påtaglig begränsning av utbudet och en avskärmning av de nationella marknaderna inom EEG.

2) Användarna av Tetra Paks produkter i samtliga medlemsstater har påtvingats ett flertal avtalsklausuler - som anges i punkterna i-xxvii - vars huvudsakliga syfte är att otillbörligen knyta dessa användare till Tetra Pak och på ett konstlat sätt sätta den potentiella konkurrensen ur spel.

3) En prissättning av förpackningarna som har visat sig diskriminerande mellan användare i olika medlemsstater och som, åtminstone i Italien, slår ut konkurrenterna.

4) En prissättning av maskinerna som har visat sig

- innebära diskriminering mellan användare i olika medlemsstater,

- innebära diskriminering även mellan användare i samma land, åtminstone i Italien

och

- innebära utslagning av konkurrenterna, åtminstone i Italien och Förenade kungariket.

5) Diverse enskilda metoder som syftar till att, åtminstone i Italien, slå ut konkurrenterna och/eller deras teknologi på vissa marknader."

21 Kommissionen har i artikel 3 i beslutet anmodat sökanden att upphöra med de konstaterade överträdelserna, om den inte redan hade gjort det, genom att i synnerhet anta följande åtgärder:

"1) Tetra Pak skall ändra eller i tillämpliga fall upphäva de klausuler som anges i punkterna i-xxvii i avtalen för försäljning och uthyrning av maskiner och i leveransavtalen för förpackningsmaterial, så att det av kommissionen påvisade missbruket upphör. Dessa nya avtal skall översändas till kommissionen.

2) Tetra Pak skall upphäva sådana skillnader mellan de priser som företaget tillämpar på sina produkter i de olika medlemsstaterna som inte är resultatet av de särskilda marknadsvillkoren. Varje kund skall i gemenskapen kunna göra inköp hos vilket som helst av Tetra Paks dotterbolag och till de priser som tillämpas av detta.

3) Tetra Pak skall avstå från att tillämpa såväl underpriser som diskriminerande priser och ingen kund skall beviljas någon form av rabatt på produkterna eller fördelaktigare betalningsvillkor som inte motiveras av en objektiv motprestation. För förpackningarna skall rabatterna således bara avse kvantitetsrabatter per beställning och de skall inte kunna ackumuleras för förpackningar av olika slag.

4) Tetra Pak får inte vägra att verkställa beställningar enligt gällande prisvillkor från företag med motiveringen att dessa inte är slutliga användare av Tetra Paks produkter.

5) Tetra Pak skall meddela kunden - köpare eller hyrestagare av en maskin - de specifikationer som emballeringskartongen skall uppfylla för att kunna användas på Tetra Paks maskiner."

22 Mot bakgrund av dessa omständigheter har Tetra Pak genom en ansökan som inkom till rättens kansli den 18 november 1991 begärt att beslutet skall ogiltigförklaras. På grundval av referentens rapport har rätten beslutat att inleda den muntliga förhandlingen utan föregående åtgärder för bevisupptagning. Inom ramen för de åtgärder för processledning som anges i artikel 64 i rättegångsreglerna har parterna inbjudits att framlägga vissa handlingar och att svara skriftligt på ett visst antal frågor före domstolsförhandlingen. Den muntliga förhandlingen ägde rum den 22 mars 1994.

II - Parternas yrkanden

23 Sökanden har vid förstainstansrätten yrkat att

- kommissionens beslut av den 24 juli 1991 skall ogiltigförklaras,

- artikel 1 och/eller artikel 2 och/eller artikel 3 och/eller artikel 4 i beslutet skall ogiltigförklaras helt eller delvis under alla omständigheter,

- de böter som åläggs i artikel 2 skall upphävas eller sättas ner under alla omständigheter,

- kommissionen skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, och

- kommissionen skall förpliktas att ersätta Tetra Paks samtliga kostnader för att ställa garanti för betalning av böterna.

Svaranden har vid förstainstansrätten yrkat att:

- talan skall ogillas, och

- sökanden skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.

III - Yrkandet om ogiltigförklaring av beslutet

24 Till stöd för sitt yrkande om ogiltigförklaring har sökanden åberopat följande fyra grunder: Principen om god förvaltningssed har åsidosatts, förhörsprotokollet har inte översänts till företaget, sökanden har inte överträtt artikel 86 i fördraget och kommissionen har missbrukat sin rätt att utfärda ålägganden.

Den första grunden om åsidosättande av principen om god förvaltningssed

Kortfattad redogörelse för parternas argument

25 Sökanden har hävdat att kommissionen under det administrativa förfarandet har handlat olämpligt och inkonsekvent. Företaget har gjort gällande att om syftet med ett administrativt förfarande är att förbereda ett beslut om konstaterande av en överträdelse skall detta förfarande även ge "de berörda företagen möjlighet att anpassa de klandrade metoderna till reglerna i fördraget" (domstolens dom av den 8 november 1983, IAZ m.fl. mot kommissionen, i mål 96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 och 110/82, Rec. s. 3369, punkt 15).

26 I förevarande fall har sökanden anfört att företaget under hela det administrativa förfarandet har visat sin vilja att i framtiden rätta sig efter konkurrensreglerna i fördraget. Kommissionen har brustit i sin skyldighet att bistå företaget i dessa ansträngningar. Den har hela tiden ändrat ställning i fråga om vad som skulle ligga till grund för en lösning, och oupphörligen tagit upp nya punkter och återkommit till problem som redan var lösta, varigenom den i det oändliga förhalat slutandet av en överenskommelse. Mot bakgrund av kommissionens beteende hade sökanden emellertid berättigade förväntningar om att det skulle vara möjligt att nå fram till en överenskommelse innan beslutet antogs om företaget böjde sig för kommissionens krav.

27 Under dessa omständigheter har sökanden hävdat att kommissionen har svikit dess berättigade förväntningar och åsidosatt rätten till försvar genom att vägra erkänna att företaget helt frivilligt hade upphört med överträdelserna och genom att ge det ålägganden som gick långt utöver vad som hade överenskommits under förhandlingarna. Sökanden drar slutsatsen att kommissionen därmed har åsidosatt principen om god förvaltningssed och att beslutet bör ogiltigförklaras eller, i andra hand, att de åtgärder för att få överträdelserna att upphöra som åläggs företaget i beslutet bör upphävas eller begränsas.

28 Kommissionen anser inte att den har brutit mot principen om god förvaltningssed. Den har framhållit att om sökanden verkligen hade önskat ändra de klandrade metoderna frivilligt, skulle företaget inte ha väntat med det under de sex år som förundersökningen tog och de två och ett halvt år som det administrativa förfarandet varade.

29 Vad gäller sökandens berättigade förväntningar har kommissionen påpekat att ingen kan ha berättigade förväntningar om att undgå följderna av sina begångna handlingar enbart genom att ändra sitt uppträdande för framtiden. Kommissionen har i varje fall inte givit sökanden anledning att tro detta, vilket sökanden för övrigt inte har bestritt.

Rättens bedömning

30 Det skall först framhållas att kommissionens långa utredning av ärendet, från det att klagomålet ingavs år 1983 tills dess att förfarandet inleddes och meddelandet om anmärkningarna tillställts företaget år 1988, i förevarande fall inte kan anses utgöra ett åsidosättande av principen om god förvaltningssed med tanke på den omfattande och svåra undersökningen, som avsåg Tetra Paks hela affärspolicy under en osedvanligt lång tidsperiod.

31 Det skall dessutom noteras att, trots att ett klagomål hade ingivits redan 1983, förfarandet hade inletts den 9 december 1988 och meddelandet om anmärkningarna hade tillställts Tetra Pak i brev av den 20 december 1988, förband sig inte företaget att ge upp sitt system med exklusiv inköpsskyldighet och kopplingsförbehåll förrän i början av år 1991, i sitt brev till kommissionen av den 1 februari 1991 (bilaga 7 till beslutet), till vilket de nya standardavtalen bifogades (bilaga 3 till ansökan). Under dessa omständigheter anser inte rätten att sökanden kan anmärka på kommissionen för att ha åsidosatt principen om god förvaltningssed.

32 Den första grunden kan därför inte godtas.

Den andra grunden om att förhörsprotokollet inte har översänts till företaget

Kortfattad redogörelse för parternas argument

33 Sökanden har hävdat att det utkast till protokoll från förhöret som förelades den rådgivande kommittén för kartell- och monopolfrågor (nedan kallad "rådgivande kommittén") var så ofullständigt och bristfälligt att kommittén inte kunde yttra sig med full sakkännedom. Visserligen lämnade sökanden en lista med rättelser men dessa rörde endast punkter av mindre betydelse och sökanden hade inte möjlighet att täcka de väsentliga luckorna i utkastet.

34 Sökanden har närmare bestämt påstått att man inte hade protokollfört det uttalande, i vilket Tetra Pak Italianas verkställande direktör, Severi, redogjorde för vilken verkan på företaget det förslag hade enligt vilket alla bolagen i Tetra Pak Gruppen skulle förpliktas att offentliggöra prislistor som de skulle vara skyldiga att följa. Det rörde sig om ett allvarligt utelämnande, så till vida som det handlade om de väsentligaste frågorna som togs upp i beslutets ålägganden i syfte att få överträdelsen att upphöra.

35 Kommissionen anser för sin del att det översändes ett utförligt utkast till protokoll från förhöret som gjorde det möjligt för den rådgivande kommittén att yttra sig med full sakkännedom. Den har i synnerhet bestritt att Severi ingrep angående förpliktelsen att offentliggöra prislistor. Dessutom framfördes Severis argument flera gånger under det administrativa förfarandet och förekom i utkastet till protokoll från förhöret.

Rättens bedömning

36 Det skall först påpekas att det anges i artikel 1 i kommissionens förordning nr 99/63/EEG av den 25 juli 1963 om sådana förhör som avses i artikel 19.1 och 19.2 i rådets förordning nr 17 (EGT 1963, 127, s. 2268, fransk version; svensk specialutgåva del 08, volym 01) att kommissionen skall hålla ett förhör med det berörda företaget innan den samråder med den rådgivande kommittén för kartell- och monopolfrågor. När det gäller det muntliga förhöret anges vidare i artikel 9.4 i samma förordning att det väsentliga innehållet i de yttranden som avges av varje person som hörs skall antecknas i ett protokoll som skall läsas och godkännas av honom.

37 Upprättandet av ett utförligt förhörsprotokoll utgör ett väsentligt formkrav när det i ett givet fall visar sig nödvändigt för att den rådgivande kommittén i kartell- och monopolfrågor skall kunna yttra sig och för att kommissionen skall kunna anta sitt beslut med full sakkännedom, dvs. utan att vilseledas på någon viktig punkt på grund av fel eller utelämnanden. Detta kan inte anses vara fallet om protokollet bara har utelämnat vissa av de uttalanden som en företrädare för det berörda företaget har gjort, när dessa uttalanden inte innehåller några viktiga nya omständigheter i förhållande till andra påpekanden som gjorts av företrädare för detta företag under förhöret och som tagits till protokollet. I ett sådant fall är utelämnandet nämligen inte till skada för det berörda företagets försvar och kan inte ha någon inverkan på utgången av förhörsförfarandet eller på innehållet i det slutgiltiga beslutet. Det kan därför inte leda till att det administrativa förfarandet i sin helhet blir ogiltigt och att det slutgiltiga beslutets lagenlighet därmed kan ifrågasättas.

38 I föreliggande fall skall det noteras att de enda luckor i förhörsprotokollet som sökanden har påpekat och som kommissionen bestritt gäller ett uttalande av en av dess företrädare som i huvudsak gäller ett förslag från kommissionen att alla Tetra Paks nationella dotterbolag skulle förpliktas att offentliggöra en prislista för såväl maskiner som förpackningar. Vad beträffar detta framgår det emellertid av genomgången av förhörsprotokollet att sökandens argumentation angående dessa prislistor i vilket fall som helst har beskrivits utförligt av en av sökandens rådgivare och antecknats i protokollet.

39 Härav följer att det av sökanden påstådda utelämnandet inte i något fall har skadat dess rätt till försvar och följaktligen inte kan leda till att det administrativa förfarandet blir ogiltigt.

40 Den andra grunden kan därför inte godtas.

Den tredje grunden om att sökanden inte har överträtt artikel 86 i fördraget

41 Denna grund omfattar två delar. Sökanden har först gjort gällande att företaget inte innehar en dominerande ställning på den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av denna. Företaget har därefter hävdat att det beteende som klandras i beslutet inte är ett uttryck för missbruk i den mening som avses i artikel 86 i fördraget.

I - Förekomsten av en dominerande ställning

42 Sökanden anser inte att företaget innehar en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 86 i fördraget. För det första har sökanden inte godtagit den definition av produktmarknaden som görs i beslutet (A). För det andra har sökanden kritiserat definitionen av den geografiska marknaden (B). För det tredje har sökanden vidhållit att företaget inte innehar en dominerande ställning på de aseptiska marknaderna och bestrider under alla omständigheter att artikel 86 skall tillämpas på de närliggande icke-aseptiska marknaderna (C).

A - Produktmarknaden

43 I beslutet avgränsas fyra relevanta produktmarknader: maskinmarknaden för aseptisk kartongförpackning av flytande livsmedel och motsvarande marknad för förpackningar (nedan kallade "aseptiska marknader") samt maskinmarknaden för icke-aseptisk kartongförpackning av flytande livsmedel och motsvarande marknad för förpackningar (nedan kallade "icke aseptiska marknader", punkterna 9, 11 och 92-97, med hänvisning till punkterna 29-39 i Tetra Pak I-beslutet). Sökanden anser för sin del att den relevanta marknaden är "komplex" och omfattar samtliga förpackningssystem för flytande livsmedelsprodukter.

44 Det skall följaktligen undersökas om de aseptiska marknaderna och de icke-aseptiska marknaderna utgör särskilda marknader, både i förhållande till varandra och i förhållande till de förpackningssystem som använder andra material (1). Vidare finns det anledning att undersöka om maskiner och förpackningar utgör särskilda marknader, vilket sökanden bestritt (2).

1. De aseptiska marknaderna och de icke-aseptiska marknaderna som använder kartong utgör inte särskilda marknader

Kortfattad redogörelse för parternas argumentation

45 Sökanden har inledningsvis framhållit att de aseptiska förpackningssystemen för produkter som inte är UHT-behandlade inte omfattas av beslutet. Kommissionen har felaktigt likställt konkurrenssituationen inom å ena sidan aseptiska system som används för förpackning av produkter som inte är UHT-behandlade, exempelvis fruktjuicer, för vilka det finns många förpackningssystem som kan ersätta aseptiska förpackningar, och å andra sidan aseptiska system som används för förpackning av mjölk med lång hållbarhet, som kräver UHT-behandling. Detta fel härrör från punkt 14 i Tetra Pak I-beslutet, där det anges att "inom EEG är fruktjuice med lång hållbarhet för det mesta UHT-behandlad och förpackad under aseptiska förhållanden". De aseptiska marknaderna har därför i punkt 11 i beslutet avgränsats som marknaderna för maskiner och kartongförpackningar avsedda för "UHT-behandlade flytande livsmedel".

46 För att vederlägga den definition av de relevanta produktmarknaderna som gjorts i beslutet har sökanden hävdat att kommissionen särskilt borde ha undersökt om de olika förpackningssystem som finns på marknaden är tillräckligt utbytbara, för varje kategori av flytande livsmedel med särskilda förpackningsbehov.

47 Sökanden har härav dragit den slutsatsen att den definition av de relevanta marknaderna som gjorts i beslutet är för vid, både inom den aseptiska och den icke-aseptiska sektorn, i och med att den omfattar maskiner och kartongförpackningar som används för andra flytande livsmedelsprodukter än mjölk, utan att marknaden för förpackningssystem på det produktområdet analyserats i tillräcklig grad. Kommissionen har här bara överfört de slutsatser som den dragit i fråga om förpackning av mjölk.

48 Sökanden har härav även dragit den slutsatsen att definitionen av de ovannämnda fyra relevanta marknaderna är för snäv, i och med att marknaderna för aseptiska förpackningssystem avskiljs från marknaderna för icke-aseptiska system och marknaderna för system som använder kartong avskiljs från marknaderna för system som använder andra material. Sökanden har hävdat att det inom marknaden för förpackningssystem för flytande livsmedel finns olika marknader beroende på vilket slags produkter som skall förpackas. Dessa marknader är mer omfattande än de marknader som avgränsas i beslutet.

49 I det sammanhanget har sökanden anmärkt på kommissionen för att den har tillämpat kriteriet fullständig "utbytbarhet" kortsiktigt på det slutliga förbrukningsstadiet i stället för tillräcklig utbytbarhet långsiktigt på förpackningsstadiet.

50 Sökanden har särskilt understrukit att kommissionen har fastställt de relevanta marknaderna uteslutande med hänvisning till konsumenternas efterfrågan. Efterfrågan skapas emellertid inte av konsumenterna, utan av detaljisterna och förpackningsföretagen, både vad gäller innehållet, dvs. den färska eller långtidshållbara produkten, och förpackningen. Under dessa omständigheter skulle små prisskillnader på de produkter som Tetra Pak offererar kunna vara avgörande, i den mån valet av förpackning utgör den största delen av de kostnader som förpackningsföretaget råder över. I förevarande fall har kommissionen inte genomfört någon undersökning bland Tetra Paks kunder om de olika förpackningsformernas utbytbarhet, i motsats till det tillvägagångssätt den valde bl.a. i ovannämnda ärende Tetra Pak/Alfa-Laval.

51 Enligt sökanden kan man med en korrekt användning av kriteriet tillräcklig "utbytbarhet" för det första konstatera att de olika aseptiska eller icke-aseptiska system som använder kartong eller andra material är tillräckligt utbytbara när det gäller förpackning av andra flytande livsmedel än mjölk. Under dessa omständigheter kan inget av kommissionens tre huvudargument i fråga om mjölksektorn, nämligen 1) att enbart aseptisk kartongförpackning är lämplig för UHT-mjölk, 2) att UHT-behandlad mjölk har särskilda egenskaper vad gäller smak och hållbarhet och förknippas med en viss sorts förpackning och 3) att konsumenterna inte betraktar de olika mjölksorterna och de förpackningar som förknippas med dem som helt utbytbara, överföras på fruktjuice och andra produkter än mjölkprodukter.

52 För det andra är även de olika systemen för förpackning av andra flytande mjölkprodukter än mjölk tillräckligt utbytbara. För en del av dessa produkter, som grädde, skiljer inte konsumenten mellan färska, långtidshållbara och steriliserade produkter. För det tredje vad gäller pastöriserad mjölk är icke-aseptiska kartongförpackningar tillräckligt utbytbara med glas- eller plastflaskor och plastpåsar.

53 För det fjärde är aseptiska kartongförpackningar inom mjölksektorn i allmänhet tillräckligt utbytbara med andra förpackningsformer, både aseptiska och icke-aseptiska. Denna utbytbarhet förstärks genom att konsumenterna blir medvetna om förpackningens miljöpåverkan och genom ett regelverk som syftar till att gynna returförpackningar. Dessutom har förpackningsmarknaden blivit köparnas marknad. Den omständigheten att pastöriserad mjölk och UHT-behandlad mjölk inte är helt utbytbara på konsumentnivån betyder inte, tvärtemot vad kommissionen påstått, att den påstådda monopolist som erbjuder ett aseptiskt förpackningssystem med framgång kan höja priset till sina kunder, utan att löpa risken att dessa byter till ett icke-aseptiskt system för förpackning av mjölk som är välkänt på marknaden. Dessutom utgör nya system för aseptisk förpackning i plast- eller glasflaskor verkliga hot som substitut. I Frankrike till exempel har Tetra Paks största kunder, Candia och Lactel, installerat förpackningslinjer för UHT-mjölk i plastflaskor och på så sätt erövrat mer än 5 % av marknaden sedan 1987. Sedan dess har den aseptiska Tetra Brik förlorat 30 % av den franska marknaden för lättmjölk (som utgör 10 % av UHT-mjölken totalt). I Tyskland har det system för aseptisk förpackning i returglas, som Bosch och SEN lanserat, sålts i stort antal under den senaste tiden. Aseptiska plastpåsar har saluförts med framgång i Spanien och i Förenade kungariket säljs UHT-mjölk på plåtburkar.

54 Efter att ha behandlat frågan om utbytbarhet på efterfrågesidan har Tetra Pak även kort tagit upp det kompletterande kriteriet utbytbarhet på utbudssidan. Företaget har påpekat att ett företag som verkar på närliggande marknader och som inte för tillfället producerar system för aseptisk kartongförpackning lätt skulle kunna få tillgång till de aseptiska marknaderna.

55 Kommissionen har bestritt sökandens samtliga argument angående definitionen av produktmarknaden. Den har först klargjort att definitionen av de aseptiska marknaderna i punkt 11 i beslutet även omfattar system som används till förpackning av fruktjuice, så till vida som den åsyftar den teknologi som kännetecknar de särskilda systemen för förpackning av UHT-behandlade produkter, utan hänsyn till användningen. Denna definition påverkas inte av hänvisningen till "UHT-behandlad" fruktjuice i punkt 14 i Tetra Pak I-beslutet, som kommissionen erkänner är oriktig.

56 Kommissionen har tillbakavisat anmärkningen om att definitionen av de aseptiska marknaderna skulle vara för vid, i och med att den även omfattar system för förpackning av andra produkter än mjölkprodukter. Den har i huvudsak hävdat att det ur ekonomisk synvinkel inte var nödvändigt att göra en särskild analys av den sektorn, eftersom mjölk utgör den dominerande sektorn.

57 Kommissionen anser dessutom att de fyra marknader som definieras i beslutet verkligen utgör särskilda marknader. Den har för det första erinrat om att korspriselasticiteten för förpackningsföretagens efterfrågan, som gör det möjligt att avgränsa marknaderna för förpackningssystemen, beror på korspriselasticiteten på marknaderna för slutprodukterna.

58 Under dessa omständigheter har kommissionen i huvudsak gjort gällande att för förpackningsföretagen var inte de aseptiska kartongförpackningarna tillräckligt utbytbara med de icke-aseptiska förpackningarna, på grund av att det inte förelåg fullständig utbytbarhet mellan UHT-mjölk och pastöriserad mjölk i det slutliga konsumtionsledet. Dessutom har kommissionen påstått att det inte fanns några aseptiska förpackningssystem som använde andra material och som var tillräckligt utbytbara med aseptisk kartongförpackning under referensperioden, med hänsyn till de särskilda kännetecken dessa produkter hade i användarnas ögon och på grund av att de aseptiska kartongförpackningarna i praktiken var den enda formen av förpackning som användes för UHT-mjölk under tiden 1976-1987.

59 Såväl inom sektorn för pastöriserad mjölk som UHT-mjölk är konsumenternas nyligen konstaterade övergång från en förpackningsform till en annan ett uttryck för "strukturella tendenser", som har samband med yttre faktorer, såsom utvecklingen av konsumenternas preferenser i riktning mot vissa förpackningar av miljöskäl. Efterfrågan påverkas därför inte av små men betydelsefulla variationer i priserna på de olika förpackningsformerna.

Rättens bedömning

60 Innan rätten prövar om den definition av de fyra aseptiska och icke-aseptiska marknaderna som görs i beslutet är välgrundad, skall det närmare klargöras vad denna definition innehåller inom den aseptiska sektorn.

61 Tvärtemot vad sökanden har påstått innefattar beslutet i de två ovannämnda aseptiska marknaderna samtliga aseptiska maskiner och kartongförpackningar, antingen de används för förpackning av UHT-mjölk eller förpackning under aseptiska förhållanden av flytande livsmedel som inte kräver UHT-behandling, t.ex. fruktjuice. De aseptiska marknaderna är nämligen i punkt 11 i beslutet uttryckligen definierade som "a) en marknad för maskiner som har en teknik för sterilisering av förpackningarna och som under aseptiska förhållanden kan förpacka flytande UHT-behandlade livsmedel och b) motsvarande marknad för emballeringskartong." Härav följer uppenbarligen att dessa marknader bestäms uteslutande utifrån de tekniska egenskaper som kännetecknar maskinerna och förpackningsmaterialet för UHT-behandlade produkter, så att de maskiner och de förpackningsmaterial som har dessa egenskaper även används till aseptisk förpackning av produkter som inte har behandlats enligt denna metod. Denna tolkning bekräftas i artikel 1 i beslutet, där det bara konstateras att en dominerande ställning föreligger på de "så kallade aseptiska marknaderna för maskiner och förpackningar avsedda för flytande livsmedel", utan att på något sätt hänvisa till hur denna utrustning används.

62 Det ankommer därför på rätten att undersöka om de fyra marknader som avgränsats på detta sätt i beslutet verkligen utgjorde särskilda marknader i förhållande till andra sektorer av den allmänna marknaden för förpackningssystem avsedda för flytande livsmedelsprodukter.

63 För detta ändamål skall det först påpekas att produktmarknaden enligt väl fastställd rättspraxis skall avgränsas med hänsyn till hela det ekonomiska sammanhanget, så att man kan bedöma det berörda företagets faktiska ekonomiska styrka. För att bedöma om ett företag har möjlighet att i väsentlig omfattning uppträda oberoende i förhållande till sina konkurrenter, kunder och konsumenter, är det nämligen viktigt att först fastställa vilka produkter som, utan att kunna ersätta andra produkter, är tillräckligt utbytbara med företagets produkter, inte bara med hänsyn till dessa produkters objektiva egenskaper, som gör att de är särskilt lämpade att tillgodose konstanta behov, utan även med hänsyn till konkurrensförhållandena och till efterfråge- och utbudsmönstret på marknaden (se domstolens dom av den 9 november 1983, Michelin mot kommissionen, i mål 322/81, Rec. s. 3461, punkt 37).

64 "Utbytbarheten" mellan aseptiska och icke-aseptiska förpackningssystem och mellan de system som använder kartong och de som använder andra material skall i föreliggande fall bedömas med hänsyn till de samlade konkurrensvillkoren på den allmänna marknaden för förpackningssystem avsedda för flytande livsmedelsprodukter. Härav följer att, under de särskilda förhållandena i förevarande fall, skulle sökandens uppfattning - enligt vilken den allmänna marknaden delas upp i olika delmarknader alltefter som förpackningssystemen används för förpackning av mjölk, andra mjölkprodukter än mjölk eller andra produkter än mjölkprodukter, på grundval av vad som kännetecknar förpackningen av dessa olika produktkategorier, vilket visar sig i att det eventuellt kan finnas olika utbytesutrustningar - leda till en uppdelning av marknaden som inte återspeglar den ekonomiska verkligheten. Både aseptiska och icke-aseptiska maskiner och förpackningar kännetecknas nämligen av ett jämförbart utbuds- och efterfrågemönster, oavsett vad de används till, eftersom alla tillhör samma verksamhetsområde, dvs. förpackning av flytande livsmedelsprodukter. Antingen de används till förpackning av mjölk eller andra produkter, har de aseptiska och icke-aseptiska maskinerna och förpackningarna inte enbart samma produktionsegenskaper; de tillgodoser även samma ekonomiska behov. En inte obetydlig andel av Tetra Paks kunder verkar dessutom både inom mjölksektorn och fruktjuicesektorn, vilket sökanden har medgett. I dessa hänseenden skiljer sig därför denna tvist från de antaganden som görs i dom av den 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche mot kommissionen (85/76, Rec. s. 461), som sökanden har åberopat och i vilken domstolen först ställde sig frågan om det kunde finnas två särskilda marknader för en och samma produkt, som, till skillnad från detta fall, hade två användningsområden inom helt åtskilda verksamhetsområden, det ena avseende "bio-nutritiv" användning och det andra för "teknologiska" ändamål (punkterna 28 och 29). Det är vidare viktigt att notera att de maskiner och förpackningar av samma slag som produceras av Tetra Pak, enligt båda parternas samstämmiga uppgifter, var föremål för samma prissättning, antingen de var avsedda för förpackning av mjölk eller andra produkter, vilket bekräftar att de tillhör en och samma marknad. I motsats till vad sökanden har hävdat finns det därför ingen anledning att fastställa att det för förpackningssystem av samma slag finns särskilda delmarknader, beroende på om de används till förpackning av den ena eller andra produktkategorin.

65 Vid prövning av om de fyra marknader som avgränsas i beslutet verkligen utgjorde särskilda marknader under referensperioden skall det, som kommissionen har hävdat, fastställas närmare vilka produkter som var tillräckligt utbytbara med de aseptiska och icke-aseptiska maskinerna och förpackningarna inom den dominerande mjölksektorn. I den mån systemen för kartongförpackning huvudsakligen användes till förpackning av mjölk, var ett eventuellt innehav av en dominerande ställning på detta område tillräckligt för att i förekommande fall fastställa att en dominerande ställning förelåg på hela marknaden. En sådan eventuellt dominerande ställning kunde inte, som sökanden påstått, ifrågasättas på grund av att det fanns utbytbar utrustning inom sektorn för förpackning av andra produkter än mjölk, eftersom dessa bara stod för en mycket begränsad andel av samtliga produkter som förpackades i kartongförpackningar under den period som avses i beslutet. Det framgår tydligt av uppgifterna i beslutet (punkt 6) att sektorn för förpackning av mjölk är dominerande; 72 % av de system som använder kartong användes år 1987 till förpackning av mjölk och bara 7 % till förpackning av andra mjölkprodukter, vilket sökanden inte har bestritt. Enligt samma källa användes år 1983 90 % av dessa system till förpackning av mjölk och andra mjölkprodukter. Denna dominans var ännu påtagligare särskilt i fråga om de system som Tetra Pak saluför. Det framgår av de tabeller som detta företag framlade som svar på en skriftlig fråga från rätten att 96 % av dess produktion av aseptiska system inom gemenskapen var avsedda för förpackning av mjölk 1976, 81 % 1981, 70 % 1987 och 67 % 1991. Dessa siffror visar att den största delen av Tetra Paks aseptiska förpackningar användes till förpackning av mjölk under referensperioden. Vad gäller icke-aseptiska förpackningar har de, enligt samma källa, till 100 % använts till förpackning av mjölk till och med 1980 och därefter till 99 %. På dessa grunder kunde kommissionen med rätta anse att det inte var nödvändigt att göra en särskild analys av sektorn för förpackning av andra produkter än mjölk.

66 Vad gäller förpackning av mjölk skall det framhållas att kommissionen i förevarande fall med rätta har baserat sig på kriteriet tillräcklig utbytbarhet i fråga om de olika systemen för förpackning av flytande livsmedel, som det har fastställts av domstolen (se bl.a. domarna av den 21 februari 1973, Europemballage och Continental Can mot kommissionen, i mål 6/72, Rec. s. 215, punkt 32, och ovannämnda dom Hoffmann-La Roche mot kommissionen, punkt 28, tredje stycket). Det är även i överensstämmelse med rättspraxis (se domstolens dom av den 6 mars 1974, Istituto Chemioterapico Italiano och Commercial Solvents mot kommissionen, i mål 6/73 och 7/73, Rec. s. 223, punkt 19-22) som kommissionen har använt kriteriet tillräcklig utbytbarhet för produkter i själva förpackningsledet, som utgör den marknad för mellanprodukter där Tetra Paks ställning skall bedömas, och inte för slutprodukter, i detta fall förpackade flytande livsmedelsprodukter.

67 Vid bedömning av förpackningssystemens utbytbarhet i förpackningsledet var kommissionen tvungen att ta hänsyn till återverkningarna av efterfrågan från konsumenterna på efterfrågan i mellanledet från förpackningsföretagen. Den konstaterade att förpackningsföretagen bara kunde påverka konsumenternas vanor i fråga om val av förpackningssätt för produkten genom säljfrämjande åtgärder och reklam i en långvarig och kostsam process, som sträcker sig över flera år, vilket Tetra Pak uttryckligen har erkänt i sitt svar på meddelandet om anmärkningar. Under dessa omständigheter kan inte de olika förpackningsslagen betraktas som "tillräckligt" utbytbara i förpackningsledet, oavsett förpackningsföretagens förhandlingsförmåga i övrigt, såsom sökanden har anfört.

68 Det var därför uteslutande för att bedöma vilken verkan som efterfrågan i slutledet hade på förpackningsföretagens efterfrågan i mellanledet som kommissionen hänvisade till att det saknades fullständig utbytbarhet, vilket enbart gällde de förpackade produkterna och inte förpackningssystemen. Kommissionen har nämligen med rätta ansett att, på grund av förpackningskostnadens låga andel av försäljningspriset för mjölk, "skulle små men betydelsefulla variationer i de relativa priserna på de olika förpackningarna inte vara tillräckliga för att ge upphov till att de olika typer av mjölk som de associeras med byttes ut, eftersom de inte är fullständigt utbytbara" (se slutet av punkt 32 i Tetra Pak I-beslutet). Härav följer att sökandens invändningar, att kommissionen har baserat sig på antagandet att konkurrensen var fullständig och fastställt de relevanta marknaderna uteslutande med hänvisning till konsumenternas efterfrågan, måste lämnas utan avseende.

69 Under dessa omständigheter konstaterar rätten för det första att kommissionen med rätta har fastslagit att maskiner för aseptisk kartongförpackning och maskiner för icke-aseptisk förpackning, oavsett använt material, inte var tillräckligt utbytbara under referensperioden. På efterfrågesidan åtskiljs de aseptiska systemen genom sina utmärkande egenskaper, som uppfyller konsumenternas särskilda behov och preferenser i fråga om hållbarhet och smak. Övergången från förpackning av UHT-mjölk till färsk mjölk gjorde det dessutom nödvändigt att införa ett distributionssystem som kunde garantera att mjölken hela tiden förvaras i nedkyld miljö. På utbudssidan förutsatte framställningen av maskiner för kartongförpackning av UHT-mjölk under aseptiska förhållanden en komplex teknologi, som bara Tetra Pak och dess konkurrent PKL hade lyckats utveckla och sätta i drift under den period som undersöks i beslutet. Härav följer att de producenter av icke-aseptiska maskiner för kartongförpackning som verkade på den marknad som låg närmast den relevanta marknaden för aseptiska maskiner inte var i stånd att komma in på den aseptiska marknaden genom att göra vissa anpassningar av sina maskiner till marknaden för aseptiska maskiner.

70 Aseptiska kartongförpackningar utgjorde även en särskild marknad i förhållande till icke-aseptiska förpackningar. Vad gäller efterfrågan i mellanledet från förpackningsföretagen var aseptiska kartongförpackningar inte tillräckligt utbytbara med icke-aseptiska förpackningar, kartongförpackningar inbegripna, av samma skäl som redan omnämnts i föregående punkt rörande maskiner. Vad gäller utbudssidan framgår det av handlingarna att producenterna av icke-aseptiska kartongförpackningar, trots att det inte fanns några oöverstigliga tekniska hinder, under omständigheterna i förevarande fall inte var i stånd att anpassa sig till framställning av aseptiska kartongförpackningar. I detta hänseende visar det faktum att det bara fanns en enda konkurrent till Tetra Pak, PKL, som under referensperioden endast innehade 10 % av marknaden för aseptiska kartongförpackningar, att konkurrensvillkoren var sådana att det i praktiken inte fanns någon möjlighet för producenter av icke-aseptiska kartongförpackningar att komma in på marknaden för aseptiska kartongförpackningar, särskilt i avsaknad av maskiner för aseptisk fyllning.

71 För det andra konstaterar rätten att aseptiska maskiner och kartongförpackningar under referensperioden inte var tillräckligt utbytbara med system för aseptisk förpackning där andra material används. Enligt uppgifterna i handlingarna, som inte bestritts av sökanden, fanns det inte någon sådan utbytbar utrustning, med undantag för att det i slutet av den berörda perioden kom ut system för aseptisk förpackning i plastflaskor, returglas och påsar på marknaden i Frankrike, Tyskland resp. Spanien. Var och en av dessa nya produkter infördes dock bara i ett land och stod dessutom bara för en marginell andel av marknaden för förpackning av UHT-mjölk. Enligt de upplysningar som sökanden lämnat har denna andel sedan år 1987 bara uppgått till 5 % av marknaden i Frankrike. I gemenskapen som helhet förpackades all UHT-mjölk i kartongförpackningar år 1976. Det framgår av de synpunkter som sökanden framlagt som svar på meddelandet om anmärkningar att ungefär 97,7 % av UHT-mjölken kartongförpackades år 1987. I slutet av referensperioden, dvs. år 1991, stod kartongförpackningarna fortfarande för 97 % av marknaden för förpackning av UHT-mjölk och återstående 3 % upptogs av plastförpackningar, vilket sökanden uppgav som svar på en skriftlig fråga från rätten. Den marginella marknadsandel som således upptogs av aseptiska förpackningar i andra material är tillräcklig för att det skall kunna fastslås att dessa förpackningar inte ens under de sista åren av den period som omfattas av beslutet kunde anses vara tillräckligt utbytbara med de aseptiska system som använde kartong (se ovannämnda dom Istituto Chemioterapico Italiano och Commercial Solvents mot kommissionen, punkt 15).

72 Rätten anser för det tredje att icke-aseptiska maskiner och kartongförpackningar utgjorde särskilda marknader i förhållande till icke-aseptiska förpackningssystem där andra material än kartong används. I detta hänseende har det redan fastslagits (se punkterna 67 och 68 ovan) att bara en nästan fullständig utbytbarhet i efterfrågan från konsumenterna skulle ha fått förpackningsföretagen att anse att förpackningsutrustningen - i detta fall icke-aseptiska kartongförpackningar, glas- eller plastflaskor och påsar - var lätt utbytbar, på grund av förpackningskostnadens marginella andel av priset på mjölken. I Förenade kungariket var emellertid inte denna förpackningsform utbytbar med kartongförpackningar för konsumenterna, med hänsyn till dess mycket annorlunda fysiska egenskaper och ett distributionssystem med leverans vid dörren av pastöriserad mjölk på glasflaskor. De miljöhänsyn som får en del av konsumenterna att föredra vissa typer av förpackningar, som returglas, innebar inte heller att dessa förpackningars utbytbarhet med kartongförpackningar gynnades. De konsumenter som var medvetna om dessa faktorer ansåg inte att dessa förpackningar var utbytbara med kartongförpackningar. Detsamma gäller de konsumenter som tvärtom fäste vikt vid en viss bekvämlighet genom att använda produkter i kartongförpackningar. Vad gäller plastflaskor och plastpåsar skall det noteras att de bara fanns på marknaden i de länder där konsumenterna accepterade denna förpackningstyp, i synnerhet Frankrike och Tyskland, enligt uppgifter i beslutet som inte bestritts av sökanden. Enligt samma källor användes dessa förpackningar dessutom bara till ungefär en tredjedel av den pastöriserade mjölken i Frankrike och till 20 % i Tyskland. Härav följer att dessa produkter i praktiken inte var tillräckligt utbytbara med icke-aseptiska kartongförpackningar i gemenskapen som helhet under den period som omfattas av beslutet.

73 Undersökningen av marknaderna inom mjölkförpackningssektorn visar således att de fyra relevanta marknader som avgränsas i beslutet verkligen utgjorde särskilda marknader.

74 Rätten konstaterar dessutom att undersökningen av de olika förpackningssystemens utbytbarhet inom fruktjuicesektorn, som var den mest betydande bland andra flytande livsmedel än mjölk, visar att det inte heller inom denna sektor förelåg tillräcklig utbytbarhet varken mellan de aseptiska och icke-aseptiska systemen eller mellan de system som använder kartong och de som använder andra material.

75 I detta hänseende skall det först framhållas att marknaden för kartongförpackning av fruktjuice under referensperioden dominerades av aseptiska system. År 1987 var 91 % av de kartongförpackningar som användes till fruktjuice aseptiska. Denna fördelning var oförändrad fram till 1991, då andelen aseptiska kartongförpackningar uppgick till 93 % av samtliga kartongförpackningar, enligt vad som framgår av Tetra Paks svar på en skriftlig fråga från rätten. Den marginella andel icke-aseptiska kartongförpackningar som användes till fruktjuice visar att dessa i praktiken var i mycket liten grad utbytbara med aseptiska kartongförpackningar, vilket har bekräftats över flera år.

76 Aseptiska maskiner och kartongförpackningar för fruktjuice var inte heller tillräckligt utbytbara med utrustningar som använder andra material. Det skall i det sammanhanget noteras att de tabeller som Tetra Pak har framlagt som svar på en skriftlig fråga från rätten visar att de två stora konkurrerande förpackningstyperna på fruktjuiceområdet under referensperioden var glasflaskor och kartongförpackningar. Det framgår i synnerhet av dessa tabeller att mer än 76 % av fruktjuicen (volymmässigt) 1976 förpackades i glasflaskor, 9 % i kartongförpackningar och 6 % i plastflaskor inom gemenskapen. Andelen kartongförpackningar uppgick till ungefär 50 % av marknaden 1987 och till 46 % 1991. Andelen glasflaskor ökade från 30 till 39 % mellan dessa två år och andelen plastflaskor var fortsatt obetydlig och minskade från ungefär 13 % till 11 %.

77 Kartongförpackningar och glasflaskor kunde inte anses vara tillräckligt utbytbara, med hänsyn till deras mycket olika egenskaper såväl i fråga om utformning, vikt och lagringsform som pris. I synnerhet vid en prisjämförelse framgår det av de båda parternas samstämmiga svar på en skriftlig fråga från rätten att den totala förpackningskostnaden för fruktjuice på engångsglas för förpackningsföretaget är klart högre (ca 75 %) än för aseptisk kartongförpackning.

78 Med hänsyn till det ovan anförda följer att kommissionen i tillräcklig grad har motiverat att marknaderna för aseptiska maskiner och kartongförpackningar, liksom marknaderna för icke-aseptiska maskiner och kartongförpackningar, utgjorde fristående marknader i förhållande till den allmänna marknaden för system avsedda för förpackning av flytande livsmedel.

2. Marknaderna för maskiner och marknaderna för kartongförpackningar hör oupplösligt ihop

Kortfattad redogörelse för parternas argument

79 Sökanden har gjort gällande att den relevanta marknaden skall definieras som den samlade marknaden för förpackningssystem och omfatta både maskiner för förpackning av flytande livsmedel och själva förpackningarna. Sökanden har hävdat att det finns ett naturligt och kommersiellt samband mellan maskiner och förpackningsmaterial av det slag som avses i artikel 86 d i fördraget. Ett åtskiljande av fyllningsmaskiner och aseptiskt förpackningsmaterial skulle kunna medföra allvarliga risker för den allmänna hälsan och allvarliga konsekvenser för Tetra Paks kunder.

80 Kommissionen har inte tagit någon hänsyn till uttalandena från de av Tetra Paks konkurrenter som bekräftar sökandens argument och har inte lämnat något bevis för att separat leverans av maskiner och förpackningsmaterial skulle motsvara vare sig förpackningsföretagens önskan att ha tillgång till oberoende leverantörer av förpackningsmaterial eller dessa leverantörers egen önskan.

81 Kommissionen har för sin del bestritt det samband mellan maskiner och förpackningsmaterial som sökanden har åberopat. Den har gjort gällande att i enlighet med artikel 86 i fördraget får inte en tillverkare av en sammansatt produkt förhindra tredje man från att producera förbrukningsvaror som är avsedda att användas i dess maskiner.

Rättens bedömning

82 Det skall först framhållas att, i motsats till vad sökanden påstått, visar en undersökning av rådande handelsbruk inte att maskiner avsedda för förpackning av en produkt hör oupplösligt ihop med förpackningsmaterialet. Det finns nämligen sedan länge oberoende producenter som är specialiserade på tillverkning av icke-aseptiskt förpackningsmaterial av kartong att användas i maskiner som produceras av andra företag och som inte själva producerar maskiner. Det framgår särskilt av beslutet (punkt 16) att Elopak, som bildades 1957, ända till 1987 uteslutande producerade förpackningsmaterial av kartong och tillhörande material, bl.a. hanteringsutrustning, vilket sökanden inte har bestritt. Enligt samma källa (punkt 13), som sökanden inte har bestritt, delades 1985 ungefär 12 % av sektorn för icke-aseptiskt förpackningsmaterial av kartong mellan tre bolag som tillverkade sitt eget förpackningsmaterial, i regel på licens, och som för maskinernas vidkommande bara fungerade som distributörer. Under dessa omständigheter finns det ingen anledning att anse att kopplingsförbehåll vid försäljning av maskiner och förpackningsmaterial var i överensstämmelse med rådande handelsbruk, eftersom det inte var regel inom den icke-aseptiska sektorn och eftersom det inom den aseptiska sektorn bara fanns två producenter, nämligen Tetra Pak och PKL.

83 För övrigt kan sökandens argument angående kraven på skydd av den allmänna hälsan och företagets och dess kunders intresse inte godtas. Det är nämligen inte producenterna av komplett utrustning som, för att tillgodose krav av allmänt intresse, skall bestämma om sådana förbrukningsprodukter som förpackningsmaterial utgör ett integrerat oupplösligt system tillsammans med de maskiner i vilka de är avsedda att användas. Enligt fast rättspraxis och i avsaknad av tvingande normer och allmänna regler är varje oberoende producent med avseende på gemenskapens konkurrensrätt fullständigt fri att tillverka förbrukningsprodukter avsedda att användas i maskiner som tillverkas av andra, om han inte därvid kränker en konkurrents immateriella rättigheter (se förstainstansrättens dom av den 12 december 1991, Hilti mot kommissionen, i mål T-30/89, Rec. s. II-1439, punkt 68, och domstolens dom av den 2 mars 1994, Hilti mot kommissionen, i mål C-53/92 P, Rec. s. I-667, punkt 11-16).

84 Oavsett hur komplex den aseptiska förpackningsprocessen är i förevarande fall, kan skyddet av den allmänna hälsan tillgodoses på annat sätt, bl.a. genom att användarna av maskinerna underrättas om vilka tekniska egenskaper förpackningsmaterialet skall ha för att vara förenligt med dessa maskiner, utan att tillverkarnas industriella och kommersiella äganderätt kränks. Även om man, som sökanden har hävdat, antar att maskiner och förpackningsmaterial av olika fabrikat inte kan användas tillsammans utan att systemets egenskaper påverkas, borde detta kunna avhjälpas genom lämpliga lagar och författningar och inte genom normer som ensidigt antas av producenterna och som innebär att oberoende producenters huvudverksamhet omöjliggörs.

85 Härav följer att sökandens ståndpunkt att marknaderna för maskiner avsedda för förpackning av en produkt och marknaderna för emballeringskartong hör oupplösligt ihop följaktligen inte kan godtas.

B - Den relevanta geografiska marknaden

Kortfattad redogörelse för parternas argument

86 Sökanden har bestritt att den relevanta geografiska marknaden omfattar hela gemenskapens territorium. Sökanden har hemställt om att de olika medlemsstaterna skall utgöra separata marknader för de berörda produkterna, eftersom de objektiva konkurrensvillkoren inte är desamma för alla ekonomiska aktörer i hela gemenskapen.

FORTS. AV DOMSKÄL UNDER DOK.NR: 691A0083.1

87 Sökanden har gjort gällande att det i varje medlemsstat finns lokala marknader där självständiga dotterbolag såväl till Tetra Pak som till andra producenter bedriver verksamhet. Dessutom skiljer sig konsumenternas efterfrågan på förpackade flytande livsmedel mellan de olika medlemsstaterna. I synnerhet borde marknaderna i nordvästra Europa, dvs. Danmark, Förenade kungariket, Irland och Nederländerna, ha undersökts separat, eftersom konsumtionen av UHT-mjölk i dessa länder är obetydlig. För övrigt har sökanden påstått att prisskillnaderna på maskiner och förpackningar mellan medlemsstaterna visar att gemenskapen inte utgör den relevanta geografiska marknaden.

88 Sökanden har vidare hävdat att Grekland, Portugal och Spanien bör undantas från den relevanta geografiska marknaden under tiden före deras anslutning till Europeiska gemenskaperna. Efter Spaniens anslutning borde detta land undantas från den relevanta marknaden på grund av de tullmurar som fortfarande var i kraft under en övergångsperiod.

89 Kommissionen för sin del anser att den geografiska marknaden omfattar hela gemenskapen. Den har i huvudsak påstått att alla berörda typer av förpackningar och maskiner förekommer i betydande utsträckning i samtliga medlemsstater och att transportkostnaderna är obetydliga såväl för maskiner som förpackningsmaterial. Den anser vidare att de prisskillnader som enligt sökanden finns mellan medlemsstaterna förklaras av att det föreligger en sorts monopolsituation eller en avskärmning av marknaderna.

90 Kommissionen har anfört att de medlemsstater som anslöt sig till Europeiska gemenskaperna under referensperioden är undantagna från den geografiska marknaden och från alla överträdelser som har konstaterats före deras anslutning. De tullmurar för import som fortfarande var i kraft i Spanien efter dess anslutning medförde inte någon "diskriminering" mellan producenterna av maskiner och förpackningsmaterial, eftersom ingen av dessa var etablerad i Spanien.

Rättens bedömning

91 Rätten vill inledningsvis erinra om att den geografiska marknaden enligt systematiken i artikel 86 i fördraget skall avgränsas för att fastställa om det berörda företaget innehar en dominerande ställning inom gemenskapen eller inom en väsentlig del av denna. Avgränsningen av den geografiska marknaden skall därför, liksom produktmarknaden, göras utifrån en ekonomisk bedömning. Den geografiska marknaden kan således definieras som det område där konkurrensförhållandena för samtliga ekonomiska aktörer är lika i fråga om just de berörda produkterna. Kommissionen har härvid med rätta konstaterat att det inte alls är nödvändigt att de objektiva konkurrensvillkoren mellan de ekonomiska aktörerna är fullständigt enhetliga. Det räcker att de är "lika" eller "tillräckligt enhetliga" (domstolens dom av den 14 februari 1978, United Brands mot kommissionen, i mål 27/76, Rec. s. 207, punkt 44, se även punkterna 11 och 53).

92 Det skall följaktligen undersökas om de olika faktorer som sökanden åberopat skapar objektiva konkurrensförhållanden inom gemenskapen som är oenhetliga. I detta hänseende anser rätten, i motsats till vad sökanden hävdat, att den omständigheten att det genom nationella dotterbolag har etablerats stora producenter av förpackningssystem i varje medlemsstat och att mejerierna brukar göra sina inköp lokalt inte är tillräcklig för att fastslå att konkurrensvillkoren är specifika för varje medlemsstat. I synnerhet när det gäller Tetra Paks policy kan man av situationen i förevarande fall tvärtom sluta sig till att de ovan beskrivna omständigheterna mer förklaras av det berörda företagets strategi att avskärma marknaderna än av förekomsten av lokala marknader som kännetecknas av objektivt sett olika konkurrensförhållanden. Även om de olika avtal som binder Tetra Pak till kunderna skiljer sig åt genom ett avsevärt antal tilläggsklausuler som varierar mellan staterna, kvarstår dock det faktum att de olika dotterbolagens affärspolicy ingick i en av moderbolaget samordnad affärsstrategi, vilket omvittnas av att klausul ix om kopplingsförbehåll och en klausul om exklusiva inköp i Tetra Paks lokala dotterbolag förekommer i de avtal som ingåtts med mejerierna i samtliga medlemsstater, vilket sökanden inte bestritt. Det finns dessutom direkta bevis, t.ex. de i beslutet (punkt 71-83) omnämnda brev och telexmeddelanden som utväxlats mellan Tetra Pak Gruppen och Tetra Pak Italiana och som lagts till handlingarna i akten, som bekräftar att Tetra Paks affärspolicy fastställdes på koncernnivå.

93 I detta hänseende skiljer sig förevarande fall därför från omständigheterna i målet Michelin mot kommissionen, som sökanden har åberopat och där domstolen fann att den oberoende affärspolicy som fördes av de nederländska dotterbolagen till de världsomspännande bildäcksfabrikanterna anpassades till de särskilda förhållanden som rådde på varje marknad och att man därför kunde sluta sig till att det förelåg en nationell marknad på vilken konkurrensvillkoren var tillräckligt lika (punkt 26 i domen).

94 I förevarande fall har kommissionen på tre viktiga grunder med rätta avgränsat en enda geografisk marknad som omfattar hela gemenskapen. För det första fanns det, som denna institution understryker utan att motsägas av sökanden, en stadig och icke obetydlig efterfrågan - även om den var olika stor i de olika medlemsstaterna - på alla de berörda produkterna i hela gemenskapen under den period som omfattas av beslutet. För det andra hade kunderna enligt samma källor teknisk möjlighet att skaffa sig maskiner eller förpackningsmaterial i andra medlemsstater, eftersom lokala distributionsenheter bara var nödvändiga för installation, underhåll och reparation av maskinerna. För det tredje möjliggjorde de mycket låga transportkostnaderna för förpackningsmaterial och maskiner ett lätt och snabbt handelsutbyte mellan medlemsstaterna, vilket sökanden inte har bestritt. Det framgår av beslutet att det tack vare de obetydliga transportkostnaderna inte fanns några ekonomiska importhinder för maskinerna, vilket bekräftas i synnerhet av att det i gemenskapen saluförs maskiner som producerats i USA av Nimco eller Cherry Burrel och i Japan av Shikoku.

95 I detta hänseende kan inte vissa konsumtionsmönster i sig motivera en särskild geografisk marknad som enligt sökanden skulle bestå av länderna i nordvästra Europa. De påstådda skillnaderna i fråga om konsumenternas smak i fråga om typ av mjölk eller förpackningens form återverkade enbart på de relevanta produktmarknadernas totala storlek i varje medlemsstat och hade inte någon betydelse för de konkurrensförhållanden som inom dessa marknader rådde mellan tillverkarna av dessa speciella produkter. De var sinsemellan utsatta för konkurrensvillkor som var lika för alla i hela gemenskapen.

96 Prisskillnaderna mellan medlemsstaterna, som likaledes åberopats av sökanden, kunde inte heller utgöra något indicium på oenhetliga objektiva konkurrensvillkor, utan var under ovan beskrivna omständigheter snarare indicium på en konstlad avskärmning av marknaderna.

97 Vad gäller de stater som anslöt sig till Europeiska gemenskaperna under referensperioden är det klart att de inte kunde omfattas av den relevanta geografiska marknaden förrän efter anslutningen, vilket också följdriktigt framgår av själva beslutet och vilket kommissionen har bekräftat inför rätten. Svaranden har dessutom med rätta ansett att upprätthållandet av importtullmurar i Spanien under övergångsperioden inte medförde oenhetliga konkurrensförhållanden för de olika producenterna av förpackningssystem i gemenskapen, eftersom - enligt de uppgifter som tillhandahållits av kommissionen och som inte bestritts av sökanden - ingen av dem var etablerad i Spanien och därmed på grund av denna medlemsstats rättigheter befann sig i en särskilt gynnsam situation jämfört med de konkurrenter som var etablerade i de andra medlemsstaterna.

98 Härav följer att den relevanta geografiska marknaden i förevarande fall omfattar hela gemenskapen. Den sträckte sig därför över nio medlemsstater t.o.m. den 31 december 1980, tio t.o.m. den 31 december 1985 och tolv fr.o.m. den 1 januari 1986.

99 Av det ovan anförda följer att kommissionens definition av de relevanta marknaderna inte är baserad på en uppenbart oriktig bedömning, vare sig vad gäller produktmarknaderna eller den geografiska marknaden.

C- Tetra Paks ställning på de relevanta marknaderna och tillämpningen av artikel 86 i fördraget

Kortfattad redogörelse för parternas argument

100 Sökanden har hävdat att företaget inte innehar en dominerande ställning. Sökanden anser för övrigt att även om företaget innehade en sådan ställning på de aseptiska marknaderna, skulle inte artikel 86 vara tillämplig på affärsmetoder som utövas på de icke-aseptiska marknaderna, som är närliggande men åtskilda från de påstått dominerade aseptiska marknaderna.

101 Sökanden har för det första påtalat att kommissionen vid bedömningen av företagets ställning på de aseptiska marknaderna har lagt överdriven vikt vid marknadsandelarna, utan att ta hänsyn till "motvikten" från dess främsta kunder och konkurrensen från innovationer. Sökanden har i detta hänseende åberopat domen United Brands mot kommissionen (punkterna 109 och 110), där domstolen har fastslagit att en marknadsandel på 40 % inte i sig innebär att man utan vidare kan dra slutsatsen att det föreligger en dominerande ställning på den relevanta produktmarknaden.

102 Sökanden har även understrukit att företaget innehar en framstående plats, men inte en dominerande ställning, på de icke-aseptiska marknaderna, vilket kommissionen för övrigt har medgivit i beslutet. Sökanden har därför bestritt att artikel 86 tillämpas på den icke-aseptiska sektorn. Företaget har gjort gällande att kommissionens ståndpunkt, enligt vilken ett missbruk i den mening som avses i denna artikel under vissa förhållanden kan utövas på marknader som är åtskilda men närliggande i förhållande till de marknader där en dominerande ställning har etablerats, står i ett motsatsförhållande till själva grundvalen för det särskilda ansvar som åligger ett företag i en dominerande ställning och som motiveras av den försvagade konkurrensstrukturen på den dominerade marknaden. Domstolen har för övrigt i ovannämnda dom Michelin mot kommissionen fastslagit att ett företag som inte innehar en dominerande ställning på en viss marknad inte kan missbruka sin ställning på den marknaden.

103 I föreliggande fall har sökanden framhållit att de klandrade affärsmetoderna på de icke-aseptiska marknaderna varken har satts i verket eller haft konkurrensbegränsande verkningar på de påstått dominerade aseptiska marknaderna, i motsats till den situation som domstolen prövade i sina ovannämnda domar Istituto Chemioterapico Italiano och Commercial Solvents mot kommissionen av den 3 oktober 1985, CBEM (311/84, Rec. s. 3261), och av den 3 juli 1991, AKZO mot kommissionen (C-62/86, Rec. s. I-3359), som åberopas i beslutet. Till skillnad från förevarande fall har det missbruk som konstateras i ovannämnda mål alltid utövats på den dominerade marknaden, även om det hade konkurrenshämmande verkningar på närliggande marknader, som i målen Istituto Chemioterapico Italiano och Commercial Solvents mot kommissionen och CBEM.

104 Kommissionen har i förevarande fall inte heller fastslagit att det finns ett orsakssamband mellan det påstådda missbruket inom den icke-aseptiska sektorn och Tetra Paks dominerande ställning inom den aseptiska sektorn. Sökanden har i synnerhet bestritt kommissionens påstående att de vinster som gjorts inom den aseptiska sektorn skulle ha gjort det möjligt för företaget att tillämpa underpriser eller diskriminerande priser på icke-aseptiska maskiner och förpackningsmaterial. Sökanden har även bestritt varje samband mellan företagets dominerande ställning inom den aseptiska sektorn och dess påstått oskäliga avtalsvillkor inom den icke-aseptiska sektorn. Dessa villkor motiveras av nödvändigheten att säkerställa att förpackningssystemen fungerar väl och de har förekommit i leveransavtal för icke-aseptiska maskiner långt innan de aseptiska utrustningarna utvecklades.

105 Kommissionen för sin del anser att det faktum att sökanden innehar minst 90 % av marknaderna för aseptiska maskiner och förpackningar obestridligen är bevis för att det föreligger en dominerande ställning på de aseptiska marknaderna.

106 På de icke-aseptiska marknaderna konstateras det inte i beslutet att det föreligger en dominerande ställning, vilket kommissionen bekräftade under sammanträdet. Kommissionen har ändå i punkt 104 andra stycket understrukit att de marknadsandelar som Tetra Pak innehar inom den icke-aseptiska sektorn skulle ha varit tillräckliga för att fastslå att en dominerande ställning föreligger på dessa icke-aseptiska marknader betraktade var och en för sig. Med hänsyn till Tetra Paks dominerande ställning på de aseptiska marknaderna och sambandet mellan dessa marknader och de icke-aseptiska marknaderna är kommissionen dock av den meningen att även de handlingar som begåtts inom den icke-aseptiska sektorn omfattas av artikel 86 och att "det därför inte finns någon anledning att framlägga en särskild bevisning av att Tetra Pak innehar en dominerande ställning på de icke-aseptiska marknaderna betraktade var och en för sig" (punkt 104 fjärde stycket i beslutet).

107 Kommissionen har gjort gällande att varken ordalydelsen i eller syftet med artikel 86 i fördraget kan tolkas så att den är till hinder enbart för missbruk som utövas på den relevanta marknad som har legat till grund för fastställandet av den dominerande ställningen, och därmed tillåter det berörda företaget att ägna sig åt missbruk på andra marknader, i synnerhet när dessa är nära förbundna med den relevanta marknaden.

108 Kommissionen har anfört att sökanden i förevarande fall "har utnyttjat sambandet mellan de fyra ifrågavarande marknaderna för att utöva missbruk på marknaderna för icke-aseptiska produkter, ett missbruk som inte hade varit möjligt om företaget inte hade haft en dominerande ställning på de aseptiska marknaderna" (punkt 104 näst sista stycket i beslutet). Det skulle ha varit otänkbart för sökanden att ge sig in i ett priskrig med Elopak i Italien och mer generellt inom gemenskapen, om företaget inte hade vetat att ungefär 90 % av vinsterna kom från den aseptiska sektorn. På samma sätt hade sökanden bara varit i stånd att framtvinga oskäliga avtalsvillkor på de icke-aseptiska marknaderna tack vare att 56 % av dess kunder inom denna sektor även bedrev verksamhet inom den aseptiska sektorn.

Rättens bedömning

109 För det första vad gäller den aseptiska sektorn framgår det av de samstämmiga uppgifterna från parterna att Tetra Pak innehade ungefär 90 % av de aseptiska marknaderna både för maskiner och förpackningar i hela gemenskapen under hela referensperioden. Det är uppenbart att ett innehav av sådana marknadsandelar gav sökanden en ställning på marknaden som gjorde företaget till en oundgänglig handelspartner för förpackningsföretagen och gav det en för den dominerande ställningen karaktäristisk handlingsfrihet. Kommissionen ansåg därför med rätta att sådana marknadsandelar i sig själva, utom i undantagsfall, utgjorde bevis på att det förelåg en dominerande ställning (se ovannämnda domar Hoffmann-La Roche mot kommissionen, punkterna 41, 60 och 66, AKZO mot kommissionen, punkt 60, samt ovannämnda dom av den 12 december 1991, Hilti mot kommissionen, punkterna 91 och 92).

110 Såsom kommissionen har konstaterat har den omständigheten att det bara fanns en konkurrent till Tetra Pak på marknaderna för aseptiska maskiner och förpackningar, PKL, som innehade de återstående marknadsandelarna, dvs. cirka 10 % av dessa marknader, samt att det fanns teknologiska hinder och många patent som utgjorde hinder för nya konkurrenter att komma in på marknaden för aseptiska maskiner, bidragit till att upprätthålla och förstärka Tetra Paks dominerande ställning på den aseptiska marknaden både för maskiner och förpackningar. Även om det, som båda parterna medgivit, var tekniskt möjligt för konkurrenter att komma in på marknaden för aseptiska förpackningar, utgjorde nämligen avsaknaden av disponibla aseptiska maskiner på grund av den policy med kopplingsförbehåll som Tetra Pak förde, i praktiken ett allvarligt hinder för nya konkurrenter att komma in på marknaden.

111 Med hänsyn till det ovan anförda kan sökandens argument om kundernas förhandlingsförmåga och konkurrensen från innovationer inte godtas och dess dominerande ställning på de båda ifrågavarande aseptiska marknaderna måste anses vara tillräckligt fastställd.

112 Under dessa omständigheter skall det härefter prövas om villkoren för tillämpning av artikel 86 även, såsom kommissionen hävdat, är uppfyllda på de båda icke-aseptiska marknaderna, på grund av sambandet mellan dessa båda marknader och de båda aseptiska marknaderna.

113 I detta hänseende skall rätten inledningsvis erinra om att ett eller flera företags missbruk av en dominerande ställning på den gemensamma marknaden eller inom en väsentlig del av denna är förbjudet enligt artikel 86 i fördraget. Därmed anges bara de tillämpningsvillkor som hänför sig till den relevanta geografiska marknadens utbredning. Artikeln innehåller inga särskilda villkor som har att göra med var på produktmarknaden missbruket förekommer.

114 Vid fastställandet av dessa villkor skall artikel 86 i fördraget tolkas på grundval av sitt föremål och syfte, såsom dessa har preciserats av domstolen, vilken i sin ovannämnda dom Michelin mot kommissionen (punkt 57) har funnit att denna artikel ger ett företag i dominerande ställning, oberoende av hur det uppnått denna ställning, ett särskilt ansvar att inte genom sitt beteende skada en effektiv och icke snedvriden konkurrens inom den gemensamma marknaden, i överensstämmelse med det allmänna mål som fastställs i artikel 3 f i fördraget i den lydelse som då gällde. Sådana beteenden av ett företag med dominerande ställning som medför att hinder läggs i vägen för att den på marknaden ännu existerande konkurrensen upprätthålls eller utvecklas på en marknad där konkurrensen redan är försvagad just till följd av detta företags närvaro omfattas av artikel 86 (se ovannämnda dom Hoffmann-La Roche mot kommissionen, punkt 91).

115 Det materiella tillämpningsområdet för det särskilda ansvar som åvilar ett företag i dominerande ställning skall således bedömas med hänsyn till de speciella omständigheter i varje enskilt fall som tar sig uttryck i försvagade konkurrensförhållanden, vilket bekräftas av en genomgång av rättspraxis. I detta hänseende har domstolen bl.a. i sina ovannämnda domar Istituto Chemioterapico Italiano och Commercial Solvents mot kommissionen (punkterna 21 och 22) och CBEM (punkt 25-27) funnit att den omständigheten att ett företag som innehar en dominerande ställning på en viss marknad utan saklig grund förbehåller sig en sidoverksamhet på en närliggande men åtskild marknad där det inte innehar någon dominerande ställning, med risk för att all konkurrens på denna marknad slås ut, omfattas av artikel 86 i fördraget. Domstolen har vidare i sin ovannämnda dom AKZO mot kommissionen (punkt 39-45) uttryckligen medgivit att prisnedsättningar på en "annan marknad" som var en delmarknad av den relevanta produktmarknaden omfattades av artikel 86. I sin dom av den 1 april 1993, BPB Industries och British Gypsum mot kommissionen (T-65/89, Rec. s. II-389, punkterna 92 och 93) har rätten godtagit att tillämpa artikel 86 på ett fall där det ifrågavarande företaget, som innehade en dominerande ställning på marknaden för gipsplattor, gav fördelar på en annan marknad, nämligen gipsmarknaden, enbart till de kunder som på marknaden för gipsplattor gjorde sina inköp uteslutande hos det företaget. I detta fall grundade sig rätten på de särskilda omständigheterna i fallet, nämligen att det ifrågavarande företagets kunder var verksamma på båda marknaderna och i fråga om gipsmarknaden befann sig i beroendeställning i förhållande till sin leverantör.

116 Av detta framgår att sökandens påståenden att gemenskapsdomstolen har uteslutit alla möjligheter att tillämpa artikel 86 på en handling som begåtts av ett företag i dominerande ställning på en annan marknad än den dominerade marknaden måste lämnas utan avseende. Det skall i synnerhet noteras att ovannämnda dom Michelin mot kommissionen, till skillnad från den tolkning som sökanden förfäktat, inte är relevant såtillvida som den inte tar upp frågan om tillämpning av artikel 86 i fördraget på handlingar som har begåtts på en annan, men närliggande marknad i förhållande till den dominerade marknaden. I detta mål skulle domstolen enbart pröva det välgrundade i kommissionens beslut i vilket den konstaterade att en extra bonus i samband med försäljningsmål på bildäcksmarknaden för privatfordon i verkligheten var besläktad med en bonus på försäljning av bildäck för tunga fordon och utgjorde en koppling i den mening som avses i artikel 86 d i fördraget. Kommissionen ansåg att det ifrågavarande företaget med denna bonus gjorde möjligheten att få fördelar på bildäcksmarknaden för tunga fordon, där den innehade en dominerande ställning, beroende av att ett försäljningsmål uppnåddes på den fristående bildäcksmarknaden för privatfordon. Domstolen ogiltigförklarade denna del av beslutet med motiveringen att den omtvistade bonusen var beroende av ett försäljningsmål enbart på bildäcksmarknaden för personbilar och att det följaktligen inte fanns något samband mellan köp av lastbilsdäck och personbilsdäck.

117 På detta stadium av sakens prövning skall rätten undersöka om artikel 86 i fördraget under de särskilda omständigheterna i förevarande fall kan tillämpas på Tetra Paks beteende på de icke-aseptiska marknaderna, utan att bedöma detta beteende.

118 I detta hänseende skall det framhållas att kommissionen i sitt beslut har motiverat sin tillämpning av artikel 86 i fördraget på den icke-aseptiska sektorn genom att grunda sig både på Tetra Paks ledande ställning inom denna sektor och på sambandet mellan de icke-aseptiska marknaderna och de aseptiska marknaderna, där det ifrågavarande företaget innehade en dominerande ställning. Den ansåg att det faktum att det fanns sådana samband gjorde att den kunde avstå från att "framlägga en särskild bevisning av att Tetra Pak innehar en dominerande ställning på de icke-aseptiska marknaderna betraktade var och en för sig". Efter att ha understrukit att Tetra Pak inom den icke-aseptiska sektorn var mindre utsatt för marknadskrafterna än någon av konkurrenterna, anges det nämligen i beslutet att det på grund av sambandet mellan de aseptiska och icke-aseptiska sektorerna "emellertid inte är nödvändigt att inom ramen för detta förfarande fastställa huruvida de marknadskrafter som ger Tetra Pak dess ledande ställning på dessa icke-aseptiska marknader skall likställas med ett direkt innehav av en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 86" (punkt 101). Enligt kommissionen är förekomsten av missbruk på de icke-aseptiska marknaderna "fastställd, även om Tetra Paks dominerande ställning inte skulle medges oberoende av dess ställning på de aseptiska marknaderna" (punkt 104 sista stycket i beslutet). Det understryks vidare i beslutet att Tetra Pak innehade 78 % av hela marknaden för kartongförpackningar, såväl aseptiska som icke-aseptiska, eller sju gånger mer än dess största konkurrent, och "skulle utan tvekan fortfarande inneha en dominerande ställning", även på denna större marknad (punkt 103 fjärde stycket).

119 Vad för det första gäller Tetra Paks marknadsandelar inom den icke-aseptiska sektorn konstaterar rätten att företaget 1985 innehade cirka 48 % av marknaden för icke-aseptiska förpackningar och 52 % av marknaden för motsvarande maskiner, enligt samstämmiga uppgifter från parterna. Denna andel var över 40 % redan 1976 och har fortsatt att öka för att 1987 uppgå till cirka 55 %. Såsom kommissionen har framhållit översteg dessutom Tetra Paks marknadsandel ensam dess två främsta konkurrenters andelar med 10-15 %; den ena var ungefär hälften så stor och den andra en femtedel av sökandens storlek. Härav följer att kommissionen i beslutet (punkt 99) med rätta kunde hävda att sådana marknadsandelar i sig själva hade kunnat anses utgöra en dominerande ställning.

120 När det sedan gäller det påstådda sambandet mellan de relevanta marknaderna är det ostridigt att det är en följd av att de huvudprodukter som förpackas i både de aseptiska och de icke-aseptiska förpackningarna är desamma, samt av producenternas och kundernas beteende. Både de aseptiska och icke-aseptiska maskiner och förpackningar som berörs i förevarande fall används till förpackning av samma flytande livsmedelsprodukter, huvudsakligen mjölkprodukter och fruktjuicer. En stor del av Tetra Paks kunder är dessutom verksamma både inom den aseptiska och den icke-aseptiska sektorn. Sökanden har således i sina skriftliga synpunkter som svar på meddelandet om anmärkningarna, som bekräftats i företagets skriftliga synpunkter till rätten, uppgivit att cirka 35 % av dess kunder 1987 anmält sig som köpare av både aseptiska system och icke-aseptiska system. Kommissionen har för övrigt på goda grunder framhållit att det beteende som de största producenterna av kartongförpackningssystem uppvisade bekräftade att det fanns ett samband mellan de aseptiska och icke-aseptiska marknaderna, såtillvida att två av dem, Tetra Pak och PKL, redan är närvarande på de fyra marknaderna och att den tredje, Elopak, som är väl etablerad inom den icke-aseptiska sektorn, sedan länge försöker komma in på de aseptiska marknaderna.

121 Härav följer att kommissionen med rätta har konstaterat att de ovannämnda sambanden mellan de båda aseptiska och de båda icke-aseptiska marknaderna förstärkte Tetra Paks ekonomiska styrka på de sistnämnda marknaderna. Tetra Paks innehav av nära 90 % av marknaderna inom den aseptiska sektorn gjorde ju inte bara företaget till en oundgänglig leverantör av aseptiska system för de företag som producerade både färska och långtidshållbara flytande livsmedel, utan även till en privilegierad leverantör av icke-aseptiska system. Tetra Pak var dessutom tack vare sitt tekniska försprång och sin monopolliknande ställning inom den aseptiska sektorn i stånd att koncentrera sina ansträngningar i konkurrenshänseende på de närliggande icke-aseptiska marknaderna, där företaget redan var väletablerat, utan fruktan för motdrag inom den aseptiska sektorn, vilket gav det handlingsfrihet gentemot de andra ekonomiska aktörerna även på de icke-aseptiska marknaderna.

122 Med hänsyn till det ovan anförda följer att Tetra Paks agerande på de icke-aseptiska marknaderna under omständigheterna i förevarande fall kan anses falla under artikel 86 i fördraget, utan att det behöver fastställas att företaget innehar en dominerande ställning på dessa marknader betraktade var och en för sig, i den mån detta företags ledande ställning på de icke-aseptiska marknaderna, tillsammans med det nära sambandet mellan dessa marknader och de aseptiska marknaderna, ger Tetra Pak en handlingsfrihet i förhållande till de andra ekonomiska aktörerna på de icke-aseptiska marknaderna, vilket motiverar företagets särskilda ansvar enligt artikel 86 att upprätthålla en effektiv och icke snedvriden konkurrens på dessa marknader.

123 Med hänsyn till det ovan anförda följer att den första delen av den tredje grunden i sökandens talan inte kan godtas.

II - Frågan om missbruk

124 Sökanden har hävdat att de avtal som ingåtts med dess kunder inte innehöll några orimliga klausuler (A). Företaget har även bestritt påståendet att det skulle ha tillämpat underpriser på Tetra Rex förpackningar i Italien (B). För övrigt har det inte sålt sina maskiner och sitt förpackningsmaterial till priser som var diskriminerande gentemot kunderna i olika medlemsstater (C). Det har inte heller sålt sina maskiner till underpriser till Förenade kungariket (D). Slutligen har inte priserna på dess maskiner eller de klandrade enskilda metoderna i Italien varit uttryck för missbruk (E).

A - Ensamrättsklausulerna och de andra omtvistade avtalsklausulerna

Kortfattad redogörelse för parternas argument

125 Sökanden har hävdat att varken skyldigheten att använda enbart Tetra Paks förpackningsmaterial på dess maskiner (klausul ix) eller skyldigheten att köpa förpackningsmaterial uteslutande från Tetra Pak (klausulerna x och xxv) kunde betraktas som missbruk i form av koppling. Den förpackningsutrustning som Tetra Pak saluför är både till sin natur och enligt handelsbruk i den mening som avses i artikel 86 d i fördraget kompletta oupplösliga system som omfattar maskin, förpackningsmaterial, utbildning och kundservice.

126 Sökanden har gjort gällande att saluföringen av kompletta förpackningssystem var sakligt motiverad med hänsyn till skyddet av den allmänna hälsan och följaktligen företagets anseende, tack vare att det hade hela förpackningsprocessen under kontroll. Kartongförpackningar är nämligen mycket mer sofistikerade förpackningar än traditionella förpackningar, som flaskor, vilket innebär en stor risk för tekniska fel som kan förorsaka allvarliga problem inom sårbara delar av befolkningen. Av den anledningen är de omtvistade klausulerna berättigade, även för de icke-aseptiska maskiner som Tetra Pak köpte från Nimco och Cherry Burrel och som måste anpassas till Tetra Paks normer.

127 Sökanden har anfört att samtliga producenter av kartongförpackningssystem inom gemenskapen levererade kompletta förpackningssystem. Elopak, som i förevarande fall ingav klagomålet till kommissionen, hade dessutom bekräftat inför kommissionen att det borde vara en enda marknad för maskiner och förpackningar, eftersom det var det effektivaste sättet att konkurrera. Denna ståndpunkt godtog kommissionen själv i punkt 24 i Tetra Pak I-beslutet. Svaranden anser dessutom i punkt 180 i beslutet att koppling är berättigad under vissa omständigheter och har därmed erkänt att en sådan försäljning inte är olaglig i sig.

128 Under dessa omständigheter har sökanden gjort invändning om att kommissionen kritiserade klausulerna om exklusiv inköpsskyldighet som sådana, utan att pröva om de hade någon egentlig inverkan på konkurrensen. Framför allt finns det ingenting som bevisar att någon kund skulle ha önskat köpa aseptiskt förpackningsmaterial hos någon av Tetra Paks konkurrenter. Detta bekräftas av situationen i USA, där det inte finns någon klausul om kopplingsförbehåll i Tetra Paks avtal och där skyddet av hälsan har tillgodosetts i lagstiftningen. I det landet har emellertid förpackningsföretagen aldrig använt förpackningsmaterial från tredje man till Tetra Paks fyllningsmaskiner.

129 Mer allmänt har sökanden hävdat att ingen av de 27 klausuler som omnämns i beslutet är uttryck för missbruk. Företaget har gjort gällande att dessa klausuler, i motsats till vad kommissionen påstått, inte ingår i en systematisk och avsiktlig konkurrensbegränsande affärsstrategi inom hela gemenskapen. Ur den synvinkeln har sökanden understrukit att företagets autonoma produktions- och distributionssystem är berättigat och inte ger anledning att anta att företaget har en strategi att avskärma marknaderna. Likaledes är kommissionens kritik i fråga om företagets patentpolitik helt ogrundad.

130 Bland de klausuler som kommissionen har pekat på har bara två, klausulerna iv, om ensamrätt på underhåll och reparationer, och ovannämnda ix, förekommit i standardavtalen i samtliga tolv medlemsstater. Samtliga 27 klausuler har bara förekommit i alla avtal i ett enda land, Italien. Dessutom framgår det tydligt av punkt 25-45 i beslutet, där klausulerna räknas upp, att det fanns vissa skillnader i formuleringen i de olika medlemsstaterna. För övrigt har bara de tolv klausuler som gås igenom nedan förekommit i minst tio medlemsstater, inklusive de fyra stater som utgör den största geografiska marknaden.

131 I detta hänseende har sökanden gjort gällande att de klausuler där företaget tillförsäkrade sig ensamrätt på ändring, underhåll och utbyte av reservdelar och förbehöll sig de immateriella rättigheterna till alla tekniska förbättringar eller ändringar av utrustningen, såsom klausulerna ii, iv, v och viii, var berättigade av säkerhets- och effektivitetsskäl. Vad gäller klausulerna xiii, xiv och xix, som gav Tetra Pak rätt att kontrollera affärsverksamheten i de företag som hyr eller köper dess maskiner, var de ett uttryck för ett affärsföretags normala och rimliga intresse av att se till att företaget fungerar effektivt. Klausul xx, som bara förekommer i hyreskontrakt och som utesluter överlåtelse av hyreskontrakt och andrahandsuthyrning, är en normal klausul för avtal av detta slag. Klausulerna xxi och xxii om en "grundhyra" och månatliga hyresavgifter som varierar med antalet använda förpackningar, utgjorde inte något hinder för inköp av förpackningsmaterial hos andra leverantörer för användning i andra maskiner än Tetra Paks. Vad slutligen gäller hyresavtalets varaktighet har sökanden framhållit att kommissionens anmärkningar enbart avser den italienska marknaden. Sökanden har påpekat att även om hyresavtalet normalt hade en varaktighet på nio år i Italien, hade hyrestagaren frihet att säga upp avtalet när som helst med ett års uppsägning.

132 Kommissionen har för sin del hävdat att kopplingsförbehållet vid försäljningen av maskiner och förpackningsmaterial utgör missbruk av en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 86 d i fördraget. Det finns nämligen klara bevis för att det icke-aseptiska förpackningsmaterialet kunde användas på maskiner av annat märke. Inom den aseptiska sektorn var de tekniska hindren för att komma in på marknaden för förpackningar, som berodde på vissa tekniska skillnader mellan de aseptiska och icke-aseptiska förpackningsmetoderna, inte oöverstigliga med tanke på att det fanns vissa likheter mellan dessa metoder. Under dessa omständigheter utgör inte de av sökanden åberopade skälen tillräcklig grund för att godkänna de klandrade försäljningsklausulerna som lagliga. Vad gäller de andra avtalsklausulerna syftade de till att, när försäljningen väl var genomförd, göra kunderna totalt beroende av Tetra Pak under maskinens hela livslängd, vilket har uteslutit alla möjligheter till konkurrens inom förpackningsmaterial och tillbehör.

133 Under dessa omständigheter var det bara vid försäljningen av maskinerna som konkurrensen verkligen kunde fungera. Sökanden har därmed på ett konstlat sätt begränsat konkurrensen på det område där företagets teknologiska försprång är som störst och där etableringshindren därför är som störst. Dessutom har företagets avtalspolitik medfört att det har kunnat göra nästan alla sina vinster i form av avkastning från försäljningen av förpackningsmaterial.

Rättens bedömning

134 Vad gäller de standardklausuler enligt vilka endast Tetra Paks förpackningsmaterial får användas på de maskiner som detta företag säljer (klausul ix) och förpackningsmaterialet får köpas uteslutande hos Tetra Pak eller en leverantör som utsetts av detta företag (klausulerna x och xxv) konstaterar rätten först att sökanden inte har bestritt de faktiska omständigheter som klandrats. Sökanden har i synnerhet erkänt att klausul ix, under referensperioden, infördes i samtliga försäljnings- och hyresavtal för maskiner som ingicks med användarna av företagets förpackningssystem. Beträffande klausul x framgår det av sökandens svar på en skriftlig fråga från rätten att den förekom i alla företagets försäljningsavtal för maskiner. I de sex medlemsstater där Tetra Pak sålde maskiner var enligt handlingarna i akten även en sådan klausul om exklusiv inköpsskyldighet införd i leveransavtalen för förpackningsmaterial. Kommissionen har dessutom som svar på en skriftlig fråga från rätten uppgivit att hyresavtalen för maskiner innehöll en klausul om skyldighet att uteslutande köpa förpackningsmaterial hos Tetra Paks lokala dotterbolag, vilket sökanden inte har bestritt.

135 För övrigt anser rätten att kommissionen med rätta i sitt beslut konstaterat att de 24 andra omtvistade avtalsklausulerna (i-viii, xi-xxiv, xxvi och xxvii) samverkade till en övergripande strategi som syftade till att, när försäljningen eller uthyrningen av maskinerna väl var genomförd, göra kunden totalt beroende av Tetra Pak under maskinernas hela livslängd och därmed utesluta varje möjlighet till konkurrens både i fråga om förpackningsmaterial och tillbehör. Deras inverkan på konkurrensen skall således prövas tillsammans med ovannämnda klausuler ix, x och xxv, som var avsedda att göra marknaden för förpackningar fullständigt beroende av marknaden för maskiner och som förstärkte och kompletterade utestängningseffekten på den marknaden. Det skall dessutom framhållas att de andra klausulerna i sig själva skulle kunna anses vara uttryck för missbruk, nämligen i den mån de hade till syfte att alltefter omständigheterna göra det till ett villkor för försäljningen av maskiner och förpackningsmaterial att kunden accepterade tilläggsprestationer av annat slag, t.ex. underhåll och reparation samt leverans av reservdelar, eller bevilja rabatter, bl.a på service, underhåll och uppdatering av maskinerna, eller på en del av hyran, i förhållande till antalet använda förpackningar, för att förmå kunderna att köpa förpackningsmaterial hos Tetra Pak, och slutligen införa en kontroll av kundernas verksamhet samt förbehålla Tetra Pak ensamrätten på alla tekniska förbättringar eller ändringar av förpackningarna som kunderna tillförde.

136 Sedan det har fastställts att alla de klandrade klausulerna samverkade till att uppnå samma mål, skall det prövas om det system med kopplingsförbehåll som blev följden var sakligt motiverat med hänsyn till handelsbruket och de berörda produkternas "natur", i den mening som avses i artikel 86 d i fördraget, vilket sökanden har hävdat.

137 Detta argument från sökandens sida kan inte godtas. Av skäl som rätten redan har redogjort för (se punkt 82 ovan) kan det inte anses att kopplingen av fyllningsmaskiner och förpackningsmaterial är förenlig med handelsbruk. Även om man under alla omständigheter ändå antar att ett sådant bruk vore etablerat, skulle det inte vara tillräckligt för att motivera att ett företag i dominerande ställning använder sig av systemet med kopplingsförbehåll. Ett bruk som kan godtas under normala omständigheter på en konkurrensutsatt marknad kan inte godtas när det är fråga om en marknad där konkurrensen redan än begränsad. I detta hänseende har domstolen nämligen funnit att när ett företag som innehar en dominerande ställning direkt eller indirekt binder sina kunder genom en exklusiv inköpsskyldighet, utgör det nämligen missbruk i den mån företaget fråntar kunden möjligheten att välja inköpskälla och hindrar andra producenter från att komma in på marknaden (se ovannämnda domar Hoffman-La Roche mot kommissionen, punkterna 89 och 90, AKZO mot kommissionen, punkt 149, samt BPB Industries och British Gypsum mot kommissionen, punkt 68).

138 Även vad beträffar den grundläggande motivering som åberopats av Tetra Pak angående dessa förpackningssystems ur ekonomisk synpunkt integrerade och oupplösliga karaktär har rätten redan i samband med sin redogörelse för definitionen av de relevanta marknaderna (se punkterna 83 och 84 ovan) konstaterat att denna motivering inte uppfyller de vid prövningen uppställda kraven. Tetra Paks hänsynstaganden angående teknik, ansvar för produkterna, skydd av den allmänna hälsan och skydd av företagets anseende skall bedömas mot bakgrund av de principer som fastslås i ovannämnda dom av den 12 december 1991, Hilti mot kommissionen, punkt 118, i vilken rätten har funnit att "det uppenbarligen inte (tillkommer) ett företag i dominerande ställning att på eget initiativ vidta åtgärder för att slå ut produkter som det, med rätt eller orätt, anser vara farliga, eller i varje fall av sämre kvalitet än företagets egna produkter".

139 I förevarande fall kunde förpackningsutrustningens tillförlitlighet för mejerier och andra användare och iakttagandet av hygienföreskrifter gentemot den slutliga konsumenten säkerställas genom att Tetra Pak tillställde användarna av maskinerna samtliga tekniska beskrivningar beträffande vilka förpackningsmaterial som skulle användas på dessa utrustningar, utan att sökandens industriella och kommersiella rättigheter kränktes. I detta hänseende skall det för övrigt framhållas att kommissionen, inom ramen för de åtgärder som Tetra Pak åläggs i beslutet för att upphöra med överträdelsen, anmodar Tetra Pak att tillställa sina köpare eller hyrestagare av maskiner de specifikationer förpackningsmaterialet skall motsvara för att kunna användas på dess maskiner. Även om man under alla omständigheter ändå antar att det skulle utgöra en fara att använda förpackningsmaterial av ett annat märke på Tetra Paks maskiner, skulle det åligga sökanden att utnyttja de möjligheter som den relevanta nationella lagstiftningen i de olika medlemsstaterna erbjöd.

140 Under dessa omständigheter framgår det tydligt att klausulerna om kopplingsförbehåll och de andra klausuler som avses i beslutet gick längre än det uppgivna målet och hade till syfte att förstärka Tetra Paks dominerande ställning genom att öka kundernas ekonomiska beroende av företaget. Dessa klausuler var således helt orimliga inom ramen för skydd av den allmänna hälsan och överskred även den rätt som ett företag i dominerande ställning erkänns att skydda sina affärsintressen (angående det sistnämnda se ovannämnda dom United Brands mot kommissionen, punkt 189). De var både var för sig och tillsammans oskäliga.

141 Härav följer att kommissionen i tillräcklig grad har motiverat att samtliga ovannämnda klausuler är uttryck för missbruk.

B - De påstådda underpriserna på Tetra Rex förpackningar i Italien

Kortfattad redogörelse för parternas argument

142 Sökanden har hävdat att de priser företaget tillämpade i Italien från 1976 till 1982 på icke-aseptiska Tetra Rex förpackningar inte var underpriser i förhållande till konkurrenterna. Dessa priser motiverades av de rådande konkurrensförhållandena på den italienska marknaden och i synnerhet av det häftiga priskriget mellan Tetra Pak och Elopak under lanseringen av Tetra Rex förpackningarna för att konkurrera med Elopaks Pure-Pak förpackningar, som redan var väletablerade på marknaden.

143 I detta hänseende har sökanden bestritt att prissättningen, som inte bara låg långt under självkostnadspriset, utan även under den direkta rörliga genomsnittskostnaden, stod i strid med allt ekonomiskt förnuft om det inte var för att den ingick i en strategi att utestänga konkurrenter. Sökanden har gjort gällande att ovannämnda dom AKZO mot kommissionen (punkt 71) inte kunde tolkas som ett förbud mot att ett företag i dominerande ställning tillämpar priser som är lägre än de genomsnittliga rörliga kostnaderna. Det åligger för det första kommissionen att bevisa att det föreligger en avsikt att slå ut konkurrenter. För det andra, såsom sökanden klargjorde under sammanträdet med hänvisning till en dom av USA:s Supreme Court av den 21 juni 1993, Brooke Group mot Brown & Williamson Tobacco (nr 92-466), kan förlustförsäljningar bara anses som underprissättning när det ifrågavarande företaget rimligtvis kan hoppas på att i fortsättningen ta igen de förluster de därmed har gjort.

144 Sökanden anser att inget av de båda ovannämnda villkoren var uppfyllt i förevarande fall. I motsats till kommissionens påståenden tyder inte rapporterna från styrelsen för Tetra Pak Italiana för 1979 och 1980 på någon avsikt att slå ut konkurrenter. Sökanden har dessutom under sammanträdet gjort gällande att eftersom marknaden för icke-aseptiska kartongförpackningar var konkurrensutsatt, kunde företaget inte rimligtvis hoppas på att på lång sikt ta igen de förluster som gjorts på försäljningen av Tetra Rex förpackningarna.

145 Sökanden har vidare anfört att företagets prissättning i fråga om Tetra Rex förpackningar i Italien inte har lett till utslagning. Den har inte medfört någon betydande ökning av dess totala marknadsandel. Tvärtom har Elopak under den berörda perioden mer än dubblerat sin marknadsandel.

146 Kommissionen har för sin del hävdat att Tetra Pak har prissatt Tetra Rex förpackningarna i Italien på en nivå som var avsedd att utestänga konkurrenterna genom att företaget tack vare sin dominerande ställning på den aseptiska marknaden kunde korsfinansiera produkterna. Kommissionen har med hänvisning till domstolens resonemang i ovannämnda dom AKZO mot kommissionen hävdat att de starkt negativa bruttomarginalerna från 1976 till 1982 åtminstone ger anledning att förmoda en avsikt att slå ut konkurrenter. Denna strategi att utestänga konkurrenter, som syftade till att erövra den italienska marknaden för icke-aseptiska förpackningar, bekräftas av en hel rad omständigheter, t.ex. prisskillnaderna mellan å ena sidan Tetra Rex förpackningar sålda i Italien och i de andra länderna i gemenskapen och å andra sidan Tetra Rex förpackningar och Elopaks förpackningar, vilka ökade från några procent 1976 till 30 % och mer 1980-81, medan de noterade förlusterna på Tetra Rex ökade. Denna strategi framgick även av rapporterna från Tetra Pak Italianas styrelse 1979 och 1980. Den medförde till en början en långsammare tillväxt och sedan en nedgång i Elopaks försäljning.

Rättens bedömning

147 Det skall till att börja med erinras om att även om det kan accepteras att ett företag i en dominerande ställning under vissa omständigheter säljer med förlust, kan så inte vara fallet när denna försäljning leder till att konkurrenter slås ut. Gemenskapens konkurrensrätt ger i rimlig utsträckning ett företag i en dominerande ställning rätt att skydda sina affärsintressen, men den ger det inte rätt att handla på ett sätt som syftar just till att förstärka denna dominerande ställning och missbruka den (ovannämnda dom United Brands mot kommissionen, punkt 189). Artikel 86 i fördraget förbjuder särskilt ett företag i en dominerande ställning att slå ut en konkurrent genom en konkurrens med priser som inte hör till en konkurrens med prestationer (ovannämnda dom AKZO mot kommissionen, punkt 70).

148 Med hänsyn till dessa principer gör förekomsten av negativa bruttomarginaler eller semibruttomarginaler - som man erhållit genom att från försäljningspriset dra direkta rörliga kostnader eller genomsnittliga rörliga kostnader, dvs. kostnader per producerad enhet - att man kan förutsätta att en prispolitik leder till att konkurrenter slås ut. Såsom domstolen har funnit i ovannämnda dom AKZO mot kommissionen (punkt 71) har ett företag i en dominerande ställning nämligen inget intresse av att tillämpa priser som ligger under de genomsnittliga rörliga kostnaderna (de kostnader som ändras i förhållande till den producerade mängden), om inte för att slå ut sina konkurrenter för att sedan kunna höja priserna genom att dra fördel av sin monopolsituation, eftersom varje försäljning medför en förlust av samtliga fasta kostnader (de kostnader som är konstanta oavsett vilken mängd som produceras) och åtminstone en del av de rörliga kostnaderna per producerad enhet.

149 Vidare har domstolen i domen AKZO mot kommissionen funnit att även om nettomarginalen är negativ och bruttomarginalen positiv, dvs. om priserna är lägre än de genomsnittliga totala kostnaderna (fasta plus rörliga kostnader), men högre än de genomsnittliga rörliga kostnaderna, måste dessa priser betraktas som missbruk när de är fastställda inom ramen för en plan som syftar till att slå ut en konkurrent. Varaktigheten av en sådan prispolitik inom ramen för en plan som syftar till att skada en konkurrent är härvid en faktor att ta hänsyn till (punkterna 72, 140 och 146).

150 I föreliggande fall visar en analys av Tetra Paks räkenskaper rörande Tetra Rex förpackningar i Italien en synnerligen negativ nettomarginal (från -11,4 % till -34,4 %) från 1976 till 1982 och en synnerligen negativ bruttomarginal (från -9,8 % till -33,8 %) från 1976 till 1981. Det faktum att försäljningen av Tetra Rex förpackningar konstant låg inte bara under självkostnadspriset, utan även under den direkta rörliga kostnaden, är tillräckligt bevis för att sökanden förde en konkurrensbegränsande politik från 1976 till 1981. Förluster av den omfattningen och arten, som inte kunde ha någon annan förnuftig ekonomisk grund än att utestänga Elopak, hade obestridligen till syfte att förstärka Tetra Paks ställning på marknaderna för icke-aseptiska förpackningar, där företaget redan innehade en ledande ställning, vilket redan har fastställts (se punkt 118-121 ovan), och därmed försvaga konkurrensen på dessa marknader. Följaktligen var ett sådant beteende, i motsats till sökandens påståenden, ett uttryck för missbruk i den mening som avses i artikel 86 i fördraget, i överensstämmelse med fast rättspraxis (se punkt 114 ovan), utan att det särskilt behöver fastställas att det ifrågavarande företaget rimligtvis kunde räkna med att ta igen de på så sätt gjorda förlusterna.

151 Detsamma gäller 1982, då nettomarginalen låg på -11,4 %. En hel rad grava och överensstämmande indicier gör det möjligt att fastställa att det förelåg ett syfte att slå ut konkurrenter. Detta syfte framgår i synnerhet av den varaktiga, beständiga och omfattande förlustförsäljning som bedrevs under hela perioden från 1976 till 1982. Att det förelåg en plan som syftade till att slå ut Elopak i Italien bevisas dessutom av de räkenskapsuppgifter som visar att sökanden, som inte producerade Tetra Rex förpackningar i Italien mellan 1976 och 1980, importerade dem för att sälja dem vidare i det landet till priser som låg 10-34 % under inköpspriset. I det sammanhanget har kommissionen, utan att på den punkten ha motsagts av sökanden, särskilt konstaterat att den sistnämnda i Italien vidaresålde från Sverige importerade Rex förpackningar till priser som låg 17-29 % under inköpspriset, vilket vissa beställningsdokument vittnar om. Mer allmänt skall det även beaktas att priserna för Tetra Rex förpackningar som såldes i Italien var minst 20 % och ofta 50 % lägre än de priser som tillämpades i de andra medlemsstaterna, vilket sökanden inte bestritt. Presumtionen att det förelåg ett syfte att slå ut konkurrenter stämmer dessutom med rapporterna från Tetra Pak Italianas styrelse från 1979 till 1980, där nödvändigheten att göra stora finansiella uppoffringar i fråga om priser och leveransvillkor för att bekämpa konkurrensen, i synnerhet från Pure-Pak, tas upp. I detta hänseende skall det noteras att analysen av prisskillnaderna mellan Tetra Rex förpackningar och Pure-Pak förpackningar, som konkurrerade på den italienska marknaden, visar att Tetra Pak, tvärtemot sina påståenden, aldrig följde Elopaks priser, utan tvärtom ökade prisskillnaden när Elopak höjde sina priser. Såsom kommissionen har understrukit, ökade denna skillnad från några procent under åren 1976-78 till 30 % och mer 1980-81, samtidigt som de noterade förlusterna på Tetra Rex förpackningar ökade. Slutligen bekräftades strategin att slå ut konkurrenter även av den ökade försäljningen av Tetra Rex i Italien och motsvarande minskade tillväxt i Elopaks försäljning av förpackningar, under en period när marknaden expanderade, och därefter en nedgång från och med 1981.

152 Härav följer att kommissionen i tillräcklig grad har motiverat att Tetra Rex förpackningar såldes till underpriser i Italien från 1976 till 1982.

C - De påstått diskriminerande priserna på maskiner och förpackningsmaterial i de olika medlemsstaterna

Kortfattad redogörelse för parternas argument

153 Sökanden har hävdat att de stora prisskillnaderna mellan medlemsstaterna på maskiner från 1984 till 1986 och på förpackningsmaterial från 1978 till 1984 inte var diskriminerande. Kommissionens tillvägagångssätt att undersöka priset på maskiner och priset på förpackningsmaterial var för sig var principiellt felaktigt. Det finns ett visst samband mellan priset på maskinen och priset på förpackningsmaterialet, som har att göra med konkurrensen på den lokala marknaden, och det avgörande kriteriet är därför kostnaden för systemet i sin helhet. Balansen mellan priserna på maskiner och förpackningsmaterial varierar mellan medlemsstaterna.

154 Under alla omständigheter, och även om man godtar att priserna på maskiner och förpackningsmaterial undersöks var för sig, har kommissionen inte framlagt något bevis på olaglig prisdiskriminering mellan de olika medlemsstaterna. Den enda godtagbara slutsatsen av de uppgifter kommissionen har framlagt, både vad gäller maskiner och förpackningsmaterial, är att priserna alltid var lägre i en medlemsstat, Italien, som inte omfattades av den allmänna inriktningen av Tetra Paks prispolitik. I de andra medlemsstaterna fanns det inget tydligt mönster.

155 Vad närmare bestämt angår priset på såväl aseptiska som icke-aseptiska maskiner har sökanden hävdat att det är svårt att jämföra listpriser och genomsnittliga försäljnings- och hyrespriser, som kommissionen gör. För övrigt är en sådan jämförelse av föga eller inget intresse, eftersom det inom industrin är en vanlig praxis att bevilja rabatter på maskiner. Kommissionens jämförelser mellan priserna i Italien, där konsumtionen av UHT-mjölk är störst, och priserna i länder där man praktiskt taget inte säljer någon UHT-mjölk alls, såsom Grekland och Irland, gör inte heller att man kan dra några godtagbara slutsatser. Prisskillnaderna mellan maskinerna i de olika medlemsstaterna förklaras under alla händelser dessutom av de historiska skillnader som kännetecknar de lokala marknaderna.

156 Vad gäller priset på aseptiska förpackningar har sökanden gjort gällande att de prislistor som kommissionen baserar sig på bara ger mycket ungefärliga uppgifter om de verkliga priserna, på grund av blandningen av olika slags aseptiska Brik förpackningar och på grund av att det används genomsnittspriser på dessa olika produkter i varje land. Sökanden anser emellertid att helhetsbilden är ganska korrekt när den visar på en överensstämmelse i fråga om priserna 1984, och att priserna i Italien låg något lägre.

157 Sökanden har vidare upplyst om att de olika prisskillnaderna på aseptiska Tetra Brik förpackningar är följden av en komplex samverkan av historiska faktorer, lokala marknadsförhållanden, som varierar kraftigt från den ena medlemsstaten till den andra, strukturella förhållanden inom mejeriindustrin, hänsynstaganden till lokala kostnader samt Tetra Paks policy, som innebär största möjliga självbestämmande för de lokala dotterbolagen.

158 Kommissionen har för sin del hävdat att diskrimineringar i fråga om priser på maskiner (från 1984 till åtminstone 1986) och förpackningsmaterial (från 1978 till åtminstone 1984) mellan medlemsstaterna har observerats i hela gemenskapen, även om de var särskilt påfallande mellan Italien och de andra medlemsstaterna.

159 Vad gäller bedömningen av priset på maskinerna har kommissionen tillbakavisat kritiken att den inte har tagit hänsyn till rabatterna på maskinpriset vid sin jämförelse av listpriserna och genomsnittspriserna. Vad beträffar priserna på aseptiska Tetra Brik förpackningar anser kommissionen att de konstaterade skillnaderna är för stora för att de skall kunna förklaras av påtagliga objektiva skillnader mellan produkterna, som sökanden har anfört. De olika objektiva faktorer som enligt sökanden förklarar prisskillnaderna mellan de olika medlemsstaterna, både vad gäller maskiner och förpackningsmaterial, är uttryckta i ytterst allmänna ordalag, utan närmare beskrivning och utan närmare angivelse av effekterna.

Rättens bedömning

160 Rätten erinrar inledningsvis om att det är förbjudet för ett företag i dominerande ställning att tillämpa diskriminerande priser gentemot köpare i de olika medlemsstaterna enligt artikel 86 c i fördraget, som avser missbruk som består i att "tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel". I sin ovannämnda dom United Brands mot kommissionen har domstolen klargjort att artikel 86 inte utgör hinder för att ett företag i dominerande ställning fastställer olika priser i de olika medlemsstaterna, i synnerhet när prisskillnaderna motiveras av skillnader i marknadsföringsvillkoren och intensiteten i konkurrensen. Dock medges det dominerande företaget bara i rimlig utsträckning rätt att försvara sina affärsintressen. I synnerhet kan det inte tillämpa artificiella prisskillnader i de olika medlemsstaterna som kan medföra nackdelar för dess kunder och snedvrida konkurrensen som ett led i en konstlad avskärmning av de nationella marknaderna (punkterna 189, 228, 229 och 233).

161 Med stöd av dessa principer skall det prövas om kommissionen i förevarande fall i tillräcklig grad har styrkt de omständigheter den grundar sig på när den konstaterar att diskriminerande priser har tillämpats mellan medlemsstaterna.

162 Vad gäller detta konstaterar rätten för det första att kommissionen med rätta har jämfört priserna på maskiner och förpackningsmaterial separat, eftersom de hör till skilda marknader och skall saluföras separat, vilket redan har fastslagits (se punkt 137-140 ovan). Under alla omständigheter har sökanden inte heller hävdat eller företett något bevis som ger anledning att anta att en prisjämförelse av kompletta system skulle ha lett till ett annat resultat än det som framkom vid den separata undersökningen av priset på maskiner och förpackningsmaterial.

163 Beträffande de tre huvudtyperna av Tetra Paks förpackningar anges det i beslutet att en jämförelse av genomsnittspriserna visar att "prisskillnaderna mellan medlemsstaterna är betydande" och att "de är ansenliga framför allt mellan Italien och de andra medlemsstaterna och uppgår till åtminstone 50 % med ett minimum av cirka 20-25 % (med några få undantag)". På grundval av uppgifterna i akten om genomsnittspriserna på de olika förpackningstyperna i sex medlemsstater, nämligen Belgien, Danmark, Förenade kungariket, Italien, Nederländerna och Tyskland från 1981 till 1984 skall det därför prövas om prisskillnaderna i förevarande fall var av en sådan omfattning att det kunde fastslås att de var diskriminerande.

164 I detta hänseende konstaterar rätten att skillnaderna i genomsnittspriser på aseptiska Tetra Brik förpackningar i de flesta fallen rörde sig på en skala mellan 40 och 60 %, och ända upp till 70 % från 1981 till 1984, utom för Danmark, där priserna i genomsnitt var cirka 14 % högre än i Italien. För Tetra Rex förpackningar var skillnaderna för det mesta 20-25 % och i vissa fall 50 % av genomsnittspriset. Icke-aseptiska Tetra Brik förpackningar såldes i fyra av de ovannämnda medlemsstaterna till genomsnittspriser som var 20-30 % högre än i Italien, och i Nederländerna 20 % lägre 1984. Under omständigheterna i förevarande fall kan man, i motsats till sökandens påståenden, dra den slutsatsen att skillnader i genomsnittspriser som 1984 låg på en skala mellan 20 och 37 % för de olika förpackningstyperna inte kan ses som ett uttryck för en överensstämmelse av priserna. Kommissionen har därför med rätta ansett att så stora skillnader i genomsnittspriset från 1984 till 1986 inte kunde förklaras av faktiska skillnader mellan de olika storlekarna på förpackningar av samma typ eller av olika genomsnittliga beställningskvantiteter.

165 Att det fanns stora prisskillnader i de olika medlemsstaterna från 1978 till 1984 bekräftas dessutom av de sifferuppgifter tagna ur prislistorna för icke-aseptiska Tetra Rex och Tetra Brik förpackningar som bifogas beslutet och som inte bestritts av sökanden. Med hänsyn till transportkostnadernas marginella betydelse och stabiliteten i världspriserna på råvaror, i detta fall kartong, som uppgår till mer än 70 % av självkostnadspriset för förpackningarna, anser rätten att de konstaterade prisskillnaderna under dessa omständigheter inte kunde motiveras av objektiva ekonomiska faktorer och att de följaktligen var diskriminerande.

166 Vad gäller maskinerna skall försäljningspriserna jämföras med priserna för "hyra" i de olika medlemsstaterna. Det skall här för det första noteras att det enligt handlingarna i akten är möjligt att bedöma prisnivån på "hyra" endast på grundval av grundhyrorna, såtillvida som summan av innevarande och framtida hyresbelopp bara utgör en marginell del av dessa grundhyror, vilket sökanden inte har bestritt. De tabeller som bifogats beslutet angående dels försäljningspriserna på maskiner i fyra medlemsstater, nämligen Grekland, Irland, Italien och Spanien, dels priserna för "hyra" i sju andra medlemsstater samt Irland, bekräftar för övrigt, för det enda land där både försäljningspriser och priser för "hyra" anges, att dessa ligger mycket nära varandra.

167 Med hänsyn till vad som anförts i föregående punkt skall det först prövas om försäljningspriserna och grundhyrorna för huvudtyperna av de maskiner som Tetra Pak saluförde från 1984 till 1986 uppvisade stora variationer från den ena medlemsstaten till den andra och därefter skall det utredas om de eventuella skillnaderna motiverades av objektiva förhållanden på marknaden.

168 För det första visar en jämförelse av priserna baserad på genomsnittspriserna och de priser tagna från prislistorna som bifogas beslutet, och som sökanden inte har bestritt, stora skillnader för aseptiska Tetra Brik maskiner på en skala mellan 40 % och 100 % och mer för sex av sju modeller av aseptiska Tetra Brik maskiner. Prisskillnaderna var ännu större i fråga om icke-aseptiska Tetra Rex och Tetra Brik maskiner, där priserna för en och samma modell från 1984 till 1986 varierade 100-200 % och mer mellan länderna och prisskillnaderna 1986 till och med uppgick till mer än 400 % för vissa Tetra Rex maskiner.

169 Härav följer att kommissionen i tillräcklig grad har bevisat att det fanns betydande prisskillnader mellan medlemsstaterna på både aseptiska och icke-aseptiska maskiner, under en period av ett eller flera år, beroende på maskintyp, från 1984 till 1986.

170 För det andra konstaterar rätten att dessa prisskillnader inte kunde förklaras av de objektiva förhållandena på marknaden. I föreliggande fall inträffade de påtagliga prisskillnaderna mellan maskiner och förpackningar i samband med en avskärmning av de nationella marknaderna genom avtalsklausulerna om kopplingsförbehåll, förstärkt av Tetra Paks autonoma produktions- och distributionssystem samt av koncernens monopolliknande ställning på de aseptiska marknaderna i gemenskapen. Under dessa omständigheter är det uppenbart att dessa prisskillnader inte kunde vara ett resultat av en normal konkurrens och att de var till nackdel för förpackningsföretagen. I detta hänseende är sökandens motiveringar helt utan trovärdighet. I synnerhet vederläggs argumentet om de speciella lokala marknadsförhållandena av det faktum, såsom kommissionen understrukit, att det är fråga om en enda geografisk marknad som omfattar hela gemenskapen, bl.a. på grund av de obetydliga transportkostnaderna.

171 Även om man antar att den självständiga marknadsföringspolitik som dotterbolagen enligt sökanden för är riktig, ingår den icke desto mindre i en samlad strategi som syftar till avskärmning av marknaderna. En sådan strategi kan härledas från Tetra Paks policy, i synnerhet i avtalshänseende, i hela gemenskapen. Att det förekommit en samlad plan framgår även av olika handlingar som kommissionen har framlagt på rättens begäran och som har utväxlats mellan Tetra Pak Gruppen och dess dotterbolag Tetra Pak Italiana. Dessa handlingar är omnämnda i punkt 77-83 i beslutet.

172 Tetra Pak har inte bestritt sifferuppgifterna i ovannämnda bilagor, och företagets argument att en undersökning av priset på förpackningssystemen i sin helhet, omfattande både maskiner och förpackningsmaterial, skulle ha lett till andra resultat kan inte godtas, eftersom det inte stöds av några bevis som gör det möjligt att vederlägga kommissionens slutsatser. I motsats till sökandens påståenden finns det inte heller någon anledning att anse att den omständigheten att kommissionen inte har tagit hänsyn till de rabatter som beviljades på priset för maskinerna skulle kunna snedvrida prisjämförelsen, eftersom sökanden inte har bestritt att sådana rabatter beviljades i samtliga medlemsstater, även i sådana länder som Italien, där priserna redan var särskilt låga.

173 Av det ovan anförda framgår att kommissionen i tillräcklig grad har styrkt att det tillämpades diskriminerande priser i den mening som avses i artikel 86 c i fördraget mellan medlemsstaterna från 1984 till 1986, både vad gäller aseptiska och icke-aseptiska maskiner och aseptiska förpackningar, samt från 1978 till åtminstone 1984 vad gäller icke-aseptiska förpackningar.

D - Påstådda underpriser på maskiner i Förenade kungariket

Kortfattad redogörelse för parternas argument

174 Sökanden har bestritt att dess prispolitik för försäljning och uthyrning av maskiner i Förenade kungariket från 1981 till 1984 var uttryck för missbruk. Företaget har först framhållit att det på grund av den obetydliga konsumtionen av UHT-mjölk inte kunde vara fråga om korsfinansiering mellan den sektorn och sektorn för pastöriserad mjölk, som utgjorde mer än 90 % av den mycket stora mjölkmarknaden i Förenade kungariket. Under alla omständigheter skulle inte en korssubvention i sig ha utgjort en överträdelse av artikel 86 i fördraget. Den skulle i förevarande fall ha motiverats av den intensiva priskonkurrensen på de icke-aseptiska marknaderna, där mjölken av tradition levereras vid bostaden i glasflaskor.

175 Som bevis för att företaget inte har tillämpat underpriser har sökanden hävdat att förhållandet mellan dess kostnader och priser inte tyder på att det förekommit något syfte att slå ut konkurrenterna och att ingen sådan effekt har konstaterats.

176 Sökanden har för det första gjort gällande att kommissionens konstateranden rörande maskinernas lönsamhet, som baseras på företagets räkenskaper, inte är något bevis för underprissättning. Sökanden har först upprepat sitt argument att prisnivån på maskinerna inte kan bedömas fristående från prisnivån på förpackningsmaterialet. Vidare är de siffror rörande priser på maskinerna som kommissionen stöder sig på utan relevans. De gäller nämligen främst uppgifter om aseptiska maskiner för förpackning av fruktjuice, som i Förenade kungariket utgör största delen av de aseptiska maskinerna, men som enligt sökanden inte omfattas av definitionen av de relevanta produktmarknaderna.

177 Sökanden har vidare hävdat att för att fastställa att missbruk föreligger, när priserna är lägre än de genomsnittliga totala kostnaderna men högre än de genomsnittliga rörliga kostnaderna, åligger det kommissionen att bevisa att det systematiskt och under en längre tid har tillämpats priser som är lägre än kostnaderna.

178 I förevarande fall har sökanden gjort gällande att de nivåer på semibruttomarginalerna som beslutet är baserat på (punkterna 56 och 157 samt bilaga 3.4) inte i sig ger anledning att anta att missbruk föreligger. Sökanden har anfört att Tetra Paks priser år 1981 och 1982 i genomsnitt var högre än både de direkta och de indirekta rörliga kostnaderna. Åren 1983 och 1984 var underskottet uttryckt i semibruttomarginal i Förenade kungariket inte tillräckligt för att skilja mellan situationen i Förenade kungariket och situationen i Nederländerna 1984 och Frankrike 1982, där det noterades negativa bruttomarginaler och där kommissionen konstaterade att man inte kunde dra några definitiva slutsatser för dessa båda länder. Det förekom inte heller någon märkbar skillnad mellan nettomarginalerna i Förenade kungariket, Nederländerna, Frankrike och Tyskland.

179 Kommissionen har inte heller gjort någon systematisk analys av alla offerter, såsom i ovannämnda mål AKZO mot kommissionen. Den har nöjt sig med att konstatera att det förekommit "nästan systematiska" förlustförsäljningar och baserat sig på en analys av de samlade marginalerna. Med hänsyn till dessa omständigheter anser sökanden att kommissionen inte har bevisat att det förelåg en strategi att slå ut konkurrenter. Enligt sökanden kan man inte dra några sådana slutsatser av ovannämnda statistik, som avser den årliga marginalen, och enbart av att företaget förde en överlagd prispolitik, i en konkurrenspräglad situation.

180 För det andra har sökanden hävdat att kommissionen inte har styrkt att företagets prissättning medförde att konkurrenter slogs ut. Sökanden har framhållit att det inte bara var så att det inte förekommit någon utslagning av de andra producenterna av förpackningssystem, utan PKL hade till och med ökat sin marknadsandel inom UHT-sektorn. På marknaden för pastöriserad mjölk hade Tetra Paks tillväxttakt varit lägre än för kartongförpackningar i allmänhet. Den förhållandevis större ökningen av försäljningen av maskiner i Förenade kungariket från 1981 till 1984 berodde främst på den ökade konsumtionen av fruktjuice och på Tetra Paks tillväxt inom den pastöriserade sektorn. Denna tillväxt hade skett på bekostnad av producenterna av glasflaskor och inte på bekostnad av de andra tillverkarna av kartongförpackningssystem för pastöriserad mjölk, vilka hade ökat sin försäljning inom denna sektor ännu mer. Dessa marknadsandelar förblev ungefär desamma ända till 1987.

181 Kommissionen har för sin del tillbakavisat sökandens argument såväl vad gäller sambandet mellan företagets ställning inom sektorn för UHT-mjölk i Förenade kungariket och dess prissättning av maskiner som vad gäller hanteringen av beviset för att denna prissättning ledde till att konkurrenter slås ut.

182 För att styrka att den klandrade prissättningen var uttryck för missbruk har kommissionen grundat sig på kriteriet om det dominerande företagets kostnader och strategi, som domstolen har fastställt i ovannämnda dom AKZO mot kommissionen. I detta hänseende har kommissionen tillbakavisat sökandens argument att en tillämpning av ett rabattsystem bara kan fastställas med hänvisning till särskilda priser som har beviljats vissa bestämda kunder.

183 I förevarande fall har kommissionen först understrukit att nivån på Tetra Paks marginaler på dess försäljning av maskiner i Förenade kungariket, i motsats till detta företags påståenden, var påtagligt lägre än i de andra medlemsstaterna, där inget missbruk har konstaterats. Kommissionen har i synnerhet framhållit att Tetra Paks semibruttomarginaler - som erhålls genom att de genomsnittliga rörliga kostnaderna, dvs. de genomsnittliga kostnaderna per producerad enhet, dras av från försäljningspriset - på försäljningen av maskiner till Förenade kungariket var negativa 1982 (...) [2], 1983 (...) och 1984 (...), vilket enligt de principer som anges i ovannämnda dom AKZO mot kommissionen var tillräckligt för att dra slutsatsen att missbruk förelåg under denna period.

[2] Vissa siffror och uppgifter återges inte i domens icke konfidentiella version.

184 När det gäller de priser som tillämpades 1981 och som var högre än den genomsnittliga rörliga kostnaden och lägre än den genomsnittliga totala kostnaden, har kommissionen först, i punkt 157 i beslutet, bekräftat att den på grundval av ytterligare bevis har ansett även dessa vara uttryck för missbruk. Hänvisningen i punkt 170 till underprissättningen i Förenade kungariket "från 1982 till 1984" skall inte tolkas som ett erkännande av att det inte förelåg något missbruk 1981. I det sammanhanget har kommissionen gjort gällande att Tetra Paks erkännande att företagets policy till följd av den intensiva priskonkurrensen var överlagd, och även att denna policy innebar utestängning, utgör ett ostridigt bevis för att det förekommit en systematisk underprissättning.

Rättens bedömning

185 Rätten konstaterar inledningsvis att sökandens argument om mjölkmarknadens speciella struktur i Förenade kungariket inte är relevant. I och med att det i Förenade kungariket finns en marknad för maskiner för aseptisk kartongförpackning och en marknad för maskiner för icke-aseptisk förpackning, befinner sig Tetra Pak i förhållande till sina konkurrenter på dessa marknader i en konkurrenssituation som motsvarar den som finns i hela gemenskapen, vilket redan har fastställts inom ramen för prövningen av definitionen av den relevanta geografiska marknaden (se punkt 95 ovan). Att dessa marknader är mindre omfattande i Förenade kungariket har inte någon betydelse för bedömningen av om underprissättning tillämpades på maskinerna på marknaderna i Förenade kungariket.

186 Med hänsyn till att Tetra Pak Gruppen är världsomspännande kan sökandens argument om att det inte skulle ha varit möjligt för företaget att korsfinansiera de aseptiska och icke-aseptiska sektorerna i Förenade kungariket, på grund av den obetydliga konsumtionen av UHT-mjölk, inte godtas. Detta argument saknar dessutom under alla omständigheter relevans, såtillvida som rätten redan har fastställt (se punkt 112-122 ovan) att sökandens ledande ställning inom den icke-aseptiska sektorn tillsammans med sambandet mellan denna sektor och den aseptiska sektorn, var tillräcklig för att motivera en tillämpning av artikel 86 i fördraget. Det är därför inte ett villkor för tillämpning av fördragets artikel 86 på de icke-aseptiska marknaderna att det bevisas att korsfinansiering förelåg mellan de två sektorerna.

187 Under dessa omständigheter skall det prövas om kommissionen, på grundval av kriteriet om det dominerande företagets kostnader och strategi, som domstolen har fastställt i ovannämnda dom AKZO mot kommissionen (se punkt 147-149 ovan), i tillräcklig grad har styrkt att underprissättning tillämpades på maskinerna till Förenade kungariket.

188 I det sammanhanget skall det först och främst understrykas att kommissionen i punkt 157 i beslutet uttryckligen medger att försäljningen eller uthyrningen med förlust, liksom Tetra Pak har hävdat, huvudsakligen rörde maskinmarknaden för icke-aseptisk förpackning. Med stöd av de båda parternas samstämmiga uppgifter förklaras förekomsten av negativa marginaler för hela "maskinverksamheten", som beslutet är grundat på, av de stora förlusterna på icke-aseptiska maskiner.

189 De negativa nettomarginalerna för hela "maskinverksamheten" i Förenade kungariket på (...) 1982, (...) 1983 och (...) 1984 och de negativa bruttomarginalerna på (...) 1982, (...) 1983 och (...) 1984 visar i synnerhet att Tetra Pak konstant har sålt sina icke-aseptiska maskiner till ett pris som inte bara låg under självkostnadspriset, utan även under den direkta rörliga kostnaden, vilket enligt de principer som domstolen visar på i domen AKZO mot kommissionen (se punkt 147-149 ovan), är tillräckligt bevis för att sökanden har fört en utestängningspolitik under dessa verksamhetsår. Förluster av det slaget och den omfattningen, som inte kunde ha någon annan förnuftig ekonomisk förklaring än att avsikten var att utestänga konkurrenterna, hade obestridligen till syfte att förstärka Tetra Paks ställning på marknaderna för icke-aseptiska maskiner, där företaget redan innehade en ledande ställning, vilket redan har fastställts (se punkt 118-121 ovan), och därmed försvagade konkurrensen på marknaden. Ett sådant beteende var följaktligen uttryck för missbruk i enlighet med väl fastställd rättspraxis (se punkt 114 ovan).

190 Beträffande de priser som 1981 tillämpades på icke-aseptiska maskiner och som bara var lägre än självkostnadspriset, vilket en negativ nettomarginal på (...) och en positiv semibruttomarginal för hela "maskinverksamheten" i Förenade kungariket vittnar om, skall även dessa betraktas som uttryck för missbruk, såtillvida som en hel rad grava och överensstämmande indicier tyder på att det förelåg ett syfte att utestänga konkurrenter. Detta syfte framgår i synnerhet av förlusternas varaktighet, beständighet och omfattning, som beskrivs i föregående punkt, samt av att dessa förluster var en medveten politik, vilket Tetra Pak uttryckligen har erkänt, inom ramen för en intensiv priskonkurrens från 1981 till 1984, medan marknaden var i full expansion.

191 Denna analys bekräftas dessutom av att Tetra Paks prispolitik medförde att konkurrensen sattes ur spel. Det framgår av handlingarna i akten att försäljningen och uthyrningen av maskiner i Förenade kungariket, som stod för (...) av Tetra Paks totala omsättning i det landet 1981, uppgick till (...) 1984. Enligt uppgifter från kommissionen, som inte bestritts av sökanden, hade företaget således en tillväxttakt på (...), (...) högre än den som noterades i alla de andra undersökta länderna. Dessutom ökade Tetra Paks andel av de icke-aseptiska marknaderna mellan 1980 och 1986 från 34,2 % till 43,9 % för förpackningsmaterial och från 25,8 % till 37,1 % för maskiner.

192 Härav följer att kommissionen i tillräcklig grad har styrkt att priserna på de icke-aseptiska maskiner som såldes till Förenade kungariket från 1981 till 1984 var underpriser.

193 Under alla omständigheter har kommissionen dessutom med rätta ansett att, även om man undersöker de brittiska marknaderna separat, kan man konstatera att sökanden innehade en dominerande ställning på de båda aseptiska marknaderna och en ledande ställning på de båda icke-aseptiska marknaderna, inte bara tack vare företagets marknadsandelar, utan även tack vare den ekonomiska styrka det hade bl.a. genom koncernens spännvidd, teknologiska försprång och breda produktsortiment (se punkt 55 i ovannämnda dom Michelin mot kommissionen). I det sammanhanget har kommissionen i tillräcklig grad styrkt att Tetra Paks dominerande ställning på de aseptiska marknaderna gjorde det möjligt för företaget att föra en avsiktlig förlustpolitik inom maskinsektorn från 1981 till 1984, vilket framgår av de mycket positiva samlade resultaten för Tetra Paks brittiska dotterbolag under denna period, trots att förluster noterats för nästan samtliga produkter, med undantag för aseptiska Brik förpackningar, där bidraget till nettomarginalen enligt de räkenskaper som lagts till handlingarna i akten låg på en skala från (...) till (...) från 1981 till 1984.

E - Priset på maskiner och andra förfaranden som påstås vara uttryck för missbruk i Italien

194 Sökanden har bestritt att företaget på sina maskiner i Italien har tillämpat underpriser i förhållande till konkurrenterna (1) och diskriminerande priser bland sina kunder (2). Sökanden har även tillbakavisat kommissionens påståenden angående olika enskilda förfaranden som påstås vara uttryck för missbruk och som skulle ha praktiserats från 1981 till åtminstone 1983 (3).

1. De påstådda underpriserna på maskinerna

Kortfattad redogörelse för parternas argument

195 Sökanden har bestritt att företaget från 1976 till åtminstone 1986 har tillämpat underpriser på sina förpackningar. Företaget har erinrat om att priserna på förpackningsmaterial och maskiner har fastställts med hänsyn till att dessa produkter utgjorde ett oupplösligt system. Om kommissionen hade undersökt systemet i sin helhet, hade den med hänsyn till de allmänna omkostnader som var fördelade över ett avtals giltighetstid kunnat konstatera att de rabatter den hänvisat till var mindre än det verkade vid en första anblick.

196 Sökanden har gjort gällande att kommissionen under alla omständigheter i punkt 158 i beslutet medger att verksamhetentsområdet "maskiner" var lönsam under den berörda perioden och att förlustförsäljningarna av maskiner inte tillämpades generellt i Italien. Företaget drar härav den slutsatsen att enskilda försäljningar inte kan betraktas som uttryck för missbruk av en dominerande ställning. Dessa försäljningar var resultatet av en skarp konkurrens och hade inte till syfte att slå ut konkurrenterna. Under dessa omständigheter skulle kritiken av dem i beslutet innebära att all förlustförsäljning betraktas som olaglig i sig.

197 Kommissionen har först tillbakavisat sökandens argument att maskinerna och förpackningsmaterialet skulle vara ett oupplösligt system. Den anser vidare att all förlustförsäljning i syfte att slå ut konkurrenter utgör ett missbruk, vare sig det tillämpas generellt eller ej.

198 Kommissionen har hävdat att en analys av ett visst antal försäljningar och uthyrningar i Italien visar att rabatter i storleksordningen 50 %, till och med 75 % i ett fall, inte var ovanliga. Det faktum att de beviljade rabatterna för vissa transaktioner var större än nettomarginalen och bruttomarginalen, och det sammanhang dessa transaktioner förekom i, visar att det var fråga om avsiktliga försäljningar till underpriser.

Rättens bedömning

199 Det skall till att börja med understrykas att sökandens argument om ett påstått samband mellan priserna på maskiner och förpackningsmaterial inte kan godtas av skäl som rätten redan har redogjort för (se punkt 137-140 ovan). Sökanden har i varje fall inte framfört några konkreta omständigheter till stöd för sina påståenden som motsäger kommissionens konstaterande att Tetra Pak i Italien fastställde priserna på maskinerna oberoende av priserna på förpackningsmaterialet.

200 Rätten vill dessutom erinra om att även enskilda förlustförsäljningar som görs av ett företag i dominerande ställning, i motsats till vad sökanden hävdat, kan vara uttryck för missbruk i den mening som avses i artikel 86 i fördraget, om det är tillräckligt styrkt att de leder till att konkurrenter slås ut.

201 I förevarande fall skall det först framhållas att kommissionen har stött sig på Tetra Paks nettomarginaler (bilaga 4.3 till beslutet) och bruttomarginaler (bilaga 4.4 till beslutet) inom verksamhetsområdet "maskiner" i Italien från 1981 till 1984, när den hävdat att rabatter som är märkbart högre än dessa marginaler i princip innebär försäljning/uthyrning med förlust. Det är på grundval av detta kriterium som kommissionen har gjort en närmare analys av ett antal enskilda försäljningar och uthyrningar särskilt av maskiner (punkt 158 och bilaga 6.4 till beslutet).

202 I detta hänseende anser rätten att det under omständigheterna i förevarande fall och på grundval av ovannämnda analys, i det sammanhang försäljningarna/uthyrningarna förekom, kan anses vara styrkt att det föreligger enskilda fall av underpriser. I synnerhet det faktum att Tetra Pak genom sina försäljningar eller sina uthyrningar försökte inta potentiella marknader eller återta marknader från konkurrenter, bekräftar att det handlade om avsiktlig försäljning till "underpriser". Det framgår nämligen av en analys som kommissionen har gjort av ett antal transaktioner på grundval av närmare undersökningar hos italienska mejerier, som redovisas i bilaga 10 till meddelandet om anmärkningar och som lagts till handlingarna i akten, att Tetra Pak under tiden från 1979 till 1986 beviljade olika former av rabatter som var högre än dess bruttomarginal och i vissa fall köpte upp konkurrenters gamla maskiner med ett nästan obefintligt restvärde till överpriser, ja till och med till de priser som maskinerna betingade i nyskick. Det framgår således att åtminstone de "enskilda transaktioner" som avses i beslutet (punkt 65) -angående fyra försäljningar av aseptiska maskiner till priser som låg 25-50 % lägre än de priser som tillämpades under samma tidsperiod - samt de transaktioner som kommissionen undersökt i bilaga 10 till meddelandet om anmärkningar och hänvisat till i beslutet (punkt 68) syftade till att slå ut konkurrenter.

203 Härav följer att kommissionen i tillräcklig grad har styrkt att det från 1979 till 1986 i Italien förekom ett antal försäljningar av maskiner till underpriser.

2. De påstått diskriminerande priserna på maskiner

Kortfattad redogörelse för parternas argument

204 Sökanden har vidhållit att priserna på maskiner och förpackningsmaterial inte kan bedömas var för sig. Företaget har som exempel uppgett att en rabatt på 50 % på en Tetra Rex maskin (TR/4) motsvarar en rabatt på 4 % på beloppet för hela transaktionen. En prissättning av maskinen och förpackningsmaterialet tillsammans inom ramen för ett system var i regel i kundens intresse, såtillvida att det gjorde det möjligt att anpassa betalningen efter kundernas olika önskningar och prioriteringar.

205 Sökanden har vidare gjort gällande att prisskillnaderna mellan kunderna kan motiveras av marknadskrafternas normala funktion. Det finns en rad orsaker till att prisskillnader på likadana eller liknande produkter förekommer överallt på marknader med hård konkurrens. Sökanden har som exempel på detta hänvisat till kundernas varierande förhandlingsstyrka, olika lösningar, ofullständig information om marknaden, osäkerhet om hur konkurrenterna skall reagera och ett decentraliserat beslutsfattande.

206 Kommissionen har för sin del hävdat att Tetra Paks skillnader i priser och affärsvillkor utgjorde diskriminering bland kunderna i den mening som avses i artikel 86 c i fördraget. Den har gjort gällande att det viktigaste är att kunden fritt skall kunna bestämma att betala ett högre pris vid inköp av maskinen och därefter ett lägre pris för förpackningsmaterialet.

Rättens bedömning

207 Rätten konstaterar att en närmare analys av större delen av försäljnings- och hyresavtalen för maskiner i Italien från 1976 till 1986 visar att det vid indexreglerade priser på kort sikt förekom prisskillnader på 20-40 %, i vissa fall till och med 50-60 % och mer, både i fråga om aseptiska och icke-aseptiska maskiner. Eftersom sökanden inte har framfört några argument som kan antas motivera företagets prispolitik, måste sådana skillnader obestridligen anses vara diskriminerande (se punkterna 170, 62-68, 158 och 161 samt bilaga 6.4 till beslutet).

208 Det skall nämligen understrykas att med hänsyn till att maskiner och förpackningsmaterial kan åtskiljas, vilket rätten redan har visat (se punkt 137-148 ovan), utgjorde de betydande prisskillnaderna på maskinerna under alla omständigheter diskriminering av Tetra Paks kunder i Italien, utan att det härvid är nödvändigt att ta hänsyn till priset på förpackningssystemet i sin helhet, inklusive priset på förpackningsmaterialet, såsom sökanden hävdat. I detta hänseende har kommissionen med rätta grundat sig enbart på en jämförelse av priserna på Tetra Paks maskiner, eftersom användarna enligt gemenskapens konkurrensrätt skall ha full frihet att använda förpackningsmaterial från Tetra Paks konkurrenter på dessa maskiner (se rättens ovannämnda dom av den 12 december 1991, Hilti mot kommissionen, punkt 64-68, som bekräftas av domstolens ovannämnda dom av den 2 mars 1994, punkt 13-16). De prisskillnader på maskinerna som avses i beslutet kan i varje fall inte förklaras med att kommissionen undersökt priserna på maskiner och förpackningsmaterial var för sig. Handlingarna innehåller nämligen inget bevis och sökanden har inte lämnat några bestämda uppgifter och inte framfört några omständigheter till stöd för sitt påstående att priserna på företagets förpackningssystem sedda som en helhet var överensstämmande i Italien under den berörda perioden.

209 Härav följer att kommissionen i tillräcklig grad har styrkt att Tetra Pak tillämpade diskriminerande priser på maskiner, främst inom den aseptiska sektorn, i Italien från 1976 till 1986.

3. Andra förfaranden som påstås vara uttryck för missbruk

Kortfattad redogörelse för parternas argument

210 Sökanden har tillbakavisat de olika anmärkningarna i punkt 165 i beslutet. För det första har sökanden hävdat att uppköp av konkurrenters maskiner inte i sig är uttryck för missbruk. För det andra har sökanden vidhållit att bara ett enda fall av förbud för ett företag att använda en konkurrents maskin har anförts (punkterna 73 och 79 i beslutet) och att man inte kan dra några generella slutsatser av detta. För det tredje har det påstådda muntliga avtalet med tidskriften Il Mondo del Latte 1983 inte på något sätt bevisats, och eftersom det bara avsåg en enda tidskrift i en enda medlemsstat kan det inte betraktas som en monopolisering av ett reklammedium. För det fjärde köptes det Resolvo-system som Tetra Pak påstås ha "slagit ut" (se punkterna 76 och 79-83 i beslutet) år 1981 av International Paper, ett bolag som är dubbelt så stort som Tetra Pak. Sökanden har anfört att Tetra Pak inte skulle ha kunnat slå ut en så mäktig konkurrent om Resolvo-systemet hade varit konkurrenskraftigt. Det fanns för övrigt fortfarande Resolvo-maskiner på den italienska marknaden.

211 Kommissionen har för sin del tillbakavisat sökandens samtliga invändningar. Vad gäller uppköpet av konkurrenternas maskiner i syfte att slå ut dem från marknaden eller frånta dem affärsreferenser (punkterna 73, 79 och 83 i beslutet) har kommissionen för det första gjort gällande att varje transaktion skall beaktas för sig för att ta reda på det verkliga syftet med den. För det andra har kommissionen medgett att det i beslutet endast anges ett enda fall där Tetra Pak har förmått sina kunder att förbinda sig att inte använda vissa av konkurrenternas maskiner (punkt 73 i beslutet). För det tredje har kommissionen hävdat att sökanden har fått tillgång till ett viktigt reklammedium, Il Mondo del Latte, genom ett ensamrättsavtal (punkt 75 i beslutet). För det fjärde har kommissionen gjort gällande att sökanden har försökt att med olika medel förhindra utbredningen av det Resolvo-system för aseptiska förpackningar som utvecklats av bolaget Poligrafico Buitoni. De bevis som framläggs i punkterna 77 och 83 i beslutet är tillräckliga för att i det hänseendet styrka att sökanden haft för avsikt att slå ut konkurrenter.

Rättens bedömning

FORTS. AV DOMSKÄL UNDER DOK.NR: 691A0083.2

212 Med hänsyn till de bevis som kommissionen har framlagt, i synnerhet de olika handlingar som inhämtats vid undersökningar på vissa mejerier, omnämnda i punkt 74-83 i beslutet och som svaranden har framlagt på rättens begäran, anser rätten att de olika enskilda förfaranden som anges i beslutet måste anses vara styrkta. Det handlar särskilt om uppköp av konkurrenters maskiner för att få bort konkurrenterna från marknaden, utverkandet av ett löfte från ett av ovannämnda mejerier att inte längre använda två maskiner som det hade köpt av Tetra Paks konkurrenter, utslagningen av nästan samtliga aseptiska förpackningsmaskiner av märket Resolvo i Italien, som utvecklades i början av 70-talet av Poligrafico Buitoni, en potentiell konkurrent till Tetra Pak på de aseptiska marknaderna, och slutligen monopoliseringen av reklammedia genom utverkande av ett muntligt löfte om ensamrätt åtminstone för 1982 i tidningen Il Mondo del Latte, den viktigaste specialtidskriften inom mjölkindustrin i Italien. I detta hänseende har kommissionen med rätta bedömt att den korrespondens som lagts till handlingarna i målet och som på den tiden utväxlades mellan Elopak och denna tidskrift var tillräckligt bevis för att ett sådant avtal förelåg. I ett brev av den 27 maj 1982 har tidskriften hänvisat till "ett avtal med ett annat bolag inom denna sektor, som (den hade) givit ensamrätt för en lång period". Detta avtal bekräftas även av att Elopak, i motsats till Tetra Pak, inte tilläts annonsera i denna tidskrift.

213 Det är tydligt att dessa olika förfaranden i avsikt att slå ut konkurrenternas maskiner från marknaden eller frånta dem deras affärsreferenser syftade till, såsom kommissionen har hävdat, att förstärka Tetra Paks dominerande ställning inom den aseptiska sektorn eller till att utestänga konkurrenter inom den icke-aseptiska sektorn och följaktligen var uttryck för missbruk.

214 Av det ovan anförda följer att ingen av de båda delarna av den tredje grunden om att sökanden inte har överträtt artikel 86 i fördraget kan godtas.

Den fjärde grunden om kommissionens missbruk av sin befogenhet att utfärda ålägganden

Kortfattad redogörelse för parternas argument

215 Sökanden har ifrågasatt de åtgärder som företaget ålagts i beslutet för att upphöra med överträdelsen på de marknadsområden där företaget inte anser sig ha en dominerande ställning. Sökanden har vidare kritiserat de åtgärder som ålagts, speciellt i artikel 3 tredje stycket punkt 3 i beslutet, där det sägs att "Tetra Pak skall avstå från att tillämpa såväl underpriser som diskriminerande priser och att ingen kund skall beviljas någon form av rabatt på produkterna eller fördelaktigare betalningsvillkor som inte motiveras av en objektiv motprestation. För förpackningarna skall rabatterna således bara avse kvantitetsrabatter per beställning och de skall inte kunna ackumuleras för förpackningar av olika slag".

216 I detta hänseende har sökanden framhållit att kommissionen i fråga om maskiner inte gör något förtydligande av begreppet "objektiv motprestation". Vad gäller förpackningsmaterial anser sökanden att ett förbud att lämna andra rabatter än kvantitetsrabatter utesluter möjligheten att svara med priskonkurrens, grundad på prestationer, när en konkurrent tar initiativ till prissänkningar. Sökanden har anfört att kommissionen i målet Hilti mot kommissionen själv har gått med på tre undantag från Hilti AG:s förpliktelse att "genomföra en rabattpolitik baserad på tydliga, konsekventa och öppna system för kvantitets- och värderabatter som tillämpas på ett enhetligt och icke-diskriminerande sätt" (se ovannämnda dom av den 12 december 1991, Hilti mot kommissionen, punkt 7).

217 Vidare har principen om berättigade förväntningar åsidosatts i ovannämnda artikel 3 tredje stycket punkt 3 i beslutet, såtillvida som sökanden ålagts skyldigheter, trots att företaget hade rättat sig efter kommissionens krav under förhandlingarna och därför hade rätt att förvänta sig att denna institution inte skulle ålägga det ytterligare åtgärder.

218 Kommissionen har tillbakavisat sökandens samtliga argument. Vad närmare bestämt gäller åläggandena i ovannämnda artikel 3 tredje stycket punkt 3 i beslutet har den preciserat att endast de förfaranden som kritiseras i beslutet eller motsvarande förfaranden förbjuds. Kommissionen har även tillbakavisat sökandens argument om begreppet konkurrens med prestationer. Den har vidhållit att företag i dominerande ställning får konkurrera med andra enbart med prestationer, medan de sistnämnda i teorin kan ta till andra metoder, bl.a. prissättning. Kommissionen har härvid erinrat om att sökanden hade framhävt den höga kvalitet och de särskilda fördelar som dess produkt erbjuder användaren.

Rättens bedömning

219 Vad gäller den materiella och geografiska räckvidden av de ålägganden som kommissionen meddelat sökanden konstaterar rätten att denna institution enligt artikel 3.1 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, Första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar 85 och 86 (EGT 1962, 13, s. 204, fransk version; svensk specialutgåva, del 08, volym 01, nedan kallad "förordning nr 17") hade rätt att ålägga det ifrågavarande företaget åtgärder för att upphöra med de konstaterade överträdelserna på de fyra relevanta marknader där det var underkastat bestämmelserna i artikel 86 i fördraget - vilket redan har fastställts inom ramen för den tredje grunden (se punkt 109-122 ovan) -i hela gemenskapen, som utgjorde den relevanta geografiska marknaden, vilket rätten likaledes redan har fastställt (se punkt 91-98 ovan).

220 Förbudet mot varje form av rabatt eller fördelaktigare villkor som beviljas utan "objektiv motprestation", i artikel 3 tredje stycket punkt 3 i beslutet syftar till att få slut på samtliga förfaranden som kritiseras i beslutet och att motverka alla liknande förfaranden. I föreliggande fall skall det erinras om att dessa förfaranden omfattade såväl diskriminerande priser och underpriser som en del av de sanktionerade avtalsvillkoren, avsedda att knyta kunderna till Tetra Pak och - bl.a. genom rabatter i form av en prissättning efter en degressiv skala av kostnaderna för assistans, underhåll och uppdatering i försäljningsavtalen för maskiner (ovannämnda klausul vii), eller en degressiv prissättning av den månatliga hyran i hyresavtalen för maskiner (ovannämnda klausul xxii) i förhållande till antal använda förpackningar - locka dem att köpa förpackningsmaterial från Tetra Pak.

221 Ett sådant förbud mot trohetsrabatter eller motsvarande förfaranden är inte orimligt eller diskriminerande utan i överensstämmelse med fast rättspraxis (se bl.a. ovannämnda domar Hoffmann-La Roche mot kommissionen och Michelin mot kommissionen, punkt 71). Det motiverar, i synnerhet vad gäller förpackningsmaterial, förbudet mot andra rabatter än kvantitetsrabatter per beställning, som inte kan ackumuleras för förpackningar av olika slag. Ett sådant förbud utgör inte, i motsats till sökandens påståenden, hinder för att ett företag i dominerande ställning konkurrerar med bl.a. priser, när konkurrensen är baserad på sådana objektiva hänsynstaganden som t.ex. kundens betalningsförmåga och därmed inte kan anses som diskriminering eller underprissättning. Att enbart tillåta kvantitetsrabatter per beställning, som inte kan ackumuleras för förpackningar av olika slag står under dessa omständigheter inte i strid mot den lösning som valts i målet Hilti mot kommissionen, där kommissionen hade givit det ifrågavarande företaget möjlighet att i vissa bestämda fall göra avsteg från förpliktelsen att införa exakta system för enhetliga kvantitetsrabatter (rättens ovannämnda dom av den 12 december 1991, punkterna 6 och 7). Detta mål är inte relevant i förevarande fall, såtillvida som det angripna beslutet inte ålägger Tetra Pak att fastställa rabattsystem, utan begränsar sig till att kräva att rabatterna beviljas med hänsyn till den beställda kvantiteten. Även om artikel 3 tredje stycket punkt 2 i beslutet innebär en förpliktelse att lämna upplysningar om prislistor och anmodar Tetra Pak att ge alla kunder möjlighet att göra inköp i vilket dotterbolag de vill och till de priser detta tillämpar, innehåller dock inte artikel 3 tredje stycket punkt 3 i beslutet något krav på rabattsatser. Det räcker att storleken på rabatterna är objektivt motiverad, vilket förutsätter att det inte är fråga om diskriminering eller underprissättning.

222 Kommissionen har inte åsidosatt principen om berättigade förväntningar när den i sitt beslut för att få överträdelsen att upphöra föreskriver vissa ytterligare åtgärder utöver de åtgärder som den redan har rekommenderat under det administrativa förfarandet. Artikel 3.3 i förordning nr 17 ger nämligen bara kommissionen befogenhet att rikta rekommendationer till företagen i syfte att få dem att upphöra med missbruket, innan den med stöd av samma artikel antar ett beslut där överträdelse konstateras. Att det berörda företaget följer sådana rekommendationer kan inte i något fall medföra att den befogenhet begränsas som kommissionen enligt punkt 1 i samma artikel har att i ett beslut föreskriva alla åtgärder som den anser nödvändiga för att få det konstaterade missbruket att upphöra. Det berörda företagets samarbetsvilja och det faktum att det under det administrativa förfarandet har rättat sig efter kommissionens krav i syfte att få överträdelsen att upphöra kan endast beaktas vid fastställande av bötesbeloppet.

223 Följaktligen kan den fjärde grunden om kommissionens missbruk av sin befogenhet att utfärda ålägganden inte godtas.

IV - Yrkandena om bötesbeloppets storlek

Kortfattad redogörelse för parternas argument

224 Sökanden har bestritt bötesbeloppet på 75 miljoner ecu, som vida överstiger de bötesbelopp som kommissionen tidigare har ålagt med stöd av artikel 86 i fördraget. Företaget har anfört följande argument. För det första är bötesbeloppet under alla omständigheter helt orimligt och överdrivet både i absoluta tal och i förhållande till Tetra Paks storlek, jämfört med kommissionens tidigare praxis.

225 För det andra har sökanden hävdat att kommissionen har fastställt detta bötesbelopp för att vidta sanktionsåtgärder mot bl.a. vissa handlingar på marknader där företaget inte innehade någon dominerande ställning, som de icke-aseptiska marknaderna, marknaderna för utrustning avsedd för förpackning av andra vätskor än mjölk och marknaderna i nordvästra Europa, där sökanden inte innehade någon ledande ställning ens inom mjölkförpackningssektorn.

226 För det tredje har kommissionen vidtagit sanktionsåtgärder mot sökanden för dess beteende inom alla tolv medlemsstaterna, trots att tre av dem inte var medlemmar under en stor del av den tidsperiod som omfattas av beslutet.

227 För det fjärde har sökanden gjort gällande att kommissionen har fastställt bötesbeloppet med hänsyn till företagets beteende i hela gemenskapen, på grundval av bevis som bara rör en medlemsstat eller ett begränsat antal medlemsstater, både vad gäller företagets avtal och dess prispolitik.

228 För det femte har inte kommissionen tagit hänsyn till att det var en ny metod, såväl i fråga om avgränsningen av produktmarknaden som i fråga om teorin om "närliggande marknader", som låg till grund för dess motivering av tillämpningen av fördragets artikel 86 på den icke-aseptiska marknaden.

229 För det sjätte har sökanden invänt att kommissionen vid fastställandet av bötesbeloppet inte har beaktat företagets samarbetsvilja under det administrativa förfarandet.

230 För det sjunde har sökanden hävdat att de böter som utdömts enligt förordning nr 17 har straffrättslig karaktär. Genom att inte dela upp bötesbeloppet mellan de olika konstaterade formerna av missbruk och inte ge företaget möjlighet att lämna sina synpunkter på beloppet har kommissionen åsidosatt principerna om skälighet och god förvaltningssed samt de allmänna rättsprinciper som är gemensamma för medlemsstaterna, i synnerhet det berörda företagets rätt att få veta vilken sanktion som åläggs för vilken överträdelse och den tilltalades rätt enligt common law att uttala sig om straffpåföljden efter det att en domstol har konstaterat att den ifrågavarande personen har begått en straffbar handling.

231 I sista hand har sökanden gjort gällande att kommissionen inte har tagit någon hänsyn till den betydande nyttoverkan som företagets innovationer och investeringar haft för konsumenterna och på konkurrensen inom hela gemenskapen.

232 Kommissionen för sin del anser att bötesbeloppet är en direkt och ofrånkomlig följd av att missbruket hade varit allvarligt och pågått länge och förekommit i de flesta medlemsstaterna eller till och med i hela gemenskapen och att det hela tiden kunde förutses att det var oförenligt med artikel 86. Beloppet tar hänsyn till det ifrågavarande företagets storlek, för att inte stora företag skall få otillbörliga fördelar.

233 Kommissionen har preciserat att bötesbeloppet har utdömts enbart på grundval av de förfaranden som konstaterats i de medlemsstater där de har praktiserats, vilket klart framgår av beslutet. Kommissionen har dessutom tagit hänsyn till utvecklingen av gemenskapens sammansättning under den berörda perioden.

234 Vad gäller det förfarande som ledde fram till fastställandet av bötesbeloppet har kommissionen gjort gällande att det inte föreskrivs någon skyldighet att dela upp bötesbeloppet eller att genomföra något särskilt förhör i frågan om böterna.

Rättens bedömning

235 I fråga om bötesbeloppet skall det till att börja med konstateras att sökandens påstående, som redovisas i punkt 230 ovan, att böterna har straffrättslig karaktär och att det berörda företaget har rätt att höras av kommissionen om bötesbeloppet inte kan godtas. Härvid skall det för det första noteras att enligt artikel 15.4 i förordning nr 17 har böter som ålagts enligt punkt 2 i den artikeln inte straffrättslig karaktär. När det för det andra gäller de berörda företagens rätt att höras under det administrativa förfarandet skall det erinras om att det uttryckligen föreskrivs i artikel 19.1 i förordning nr 17 och i artikel 7.1 i förordning nr 99/63 av den 25 juli 1963 att de berörda företagen skall ha tillfälle att yttra sig "över kommissionens anmärkningar" när den avser att ålägga dem böter. Det är således genom sina synpunkter på hur länge överträdelsen pågått och hur allvarlig den är samt förutsebarheten av överträdelsens konkurrensbegränsande verkan som de berörda företagen garanteras rätt till försvar gentemot kommissionen vad gäller fastställandet av bötesbeloppet. Det skall dessutom noteras att företagen har en ytterligare garanti när det gäller fastställandet av detta belopp, såtillvida att rätten har oinskränkt prövningsrätt och kan upphäva eller sätta ned bötesbeloppet i enlighet med artikel 17 i förordning nr 17.

236 Det skall vidare framhållas att kommissionen inte är skyldig att, såsom sökanden har hävdat, dela upp bötesbeloppet mellan de olika formerna av missbruk för att de berörda företagen skall kunna bedöma om det utdömda bötesbeloppet är skäligt och framlägga sitt försvar, och för att gemenskapsdomstolen skall kunna utöva sin prövning. En sådan uppdelning visar sig omöjlig särskilt när samtliga konstaterade överträdelser ingår i en samlad strategi, såsom i förevarande fall, och därför skall bedömas i sin helhet både vad gäller tillämpningen av artikel 86 i fördraget och fastställandet av bötesbeloppet. Det är tillräckligt att kommissionen i beslutet anger kriterierna för fastställandet av den totala bötesnivån för ett företag. Den är inte skyldig att precisera på vilket sätt den har tagit hänsyn till de enskilda faktorer som ingår i dessa kriterier och som har lett till fastställandet av den totala bötesnivån (se bl.a. i analogi härmed rättens domar av den 24 oktober 1991, Rhône-Poulenc mot kommissionen, i mål T-1/89, Rec. s. II-867, punkt 166, Petrofina mot kommissionen, i mål T-2/89, Rec. s. II-1087, och Atochem mot kommissionen, i mål T-3/89, Rec. s. II-1177, där rätten har ansett att de olika samordnade förfarandena utgjorde en och samma överträdelse, samt domstolens domar av den 15 juli 1970, ACF Chemiefarma mot kommissionen, i mål 41/69, Rec. s. 661, och av den 15 december 1975, Suiker Unie mot kommissionen, i mål 40/73, Rec. s. 1663).

237 Under dessa omständigheter skall rätten först pröva om överträdelserna har begåtts uppsåtligen eller av oaktsamhet innan den undersöker om kommissionen i beslutet har grundat sig på relevanta och tillräckliga kriterier för fastställandet av bötesbeloppet.

238 När det för det första gäller frågan om huruvida överträdelserna har begåtts uppsåtligen eller av oaktsamhet och därför kan medföra böter enligt artikel 15.2 första stycket i förordning nr 17 har domstolen funnit att detta villkor är uppfyllt när det ifrågavarande företaget inte kan ha varit okunnigt om att dess beteende var konkurrensbegränsande, oavsett om det har varit medvetet om att det överträdde konkurrensreglerna i fördraget (se särskilt ovannämnda dom IAZ m.fl. mot kommissionen, punkt 45).

239 I förevarande fall anser rätten att sökanden inte kunde vara ovetande om att de ifrågavarande förfarandena på grund av sin omfattning, varaktighet och systematiska karaktär innebar allvarliga begränsningar av konkurrensen, i synnerhet med hänsyn till företagets monopolliknande ställning på de aseptiska marknaderna och dess ledande ställning på de icke-aseptiska marknaderna. Med hänsyn till företagets ställning på de relevanta marknaderna och de allvarliga skador som åsamkats konkurrensen kunde sökanden inte heller ha varit omedveten om att företaget bröt mot förbudet i artikel 86 i fördraget. Härav följer att även om det kunde vara ganska komplicerat att fastställa de relevanta produktmarknaderna och tillämpningsområdet för artikel 86, kan denna omständighet i förevarande fall inte leda till att bötesbeloppet skall sättas ned, eftersom konkurrensbegränsningen på grund av missbruket var uppenbar och särskilt allvarlig. Sökandens påståenden, som redogjorts för i punkt 228 ovan, om att det var en ny metod som låg till grund för vissa rättsliga bedömningar i beslutet, kan följaktligen inte godtas.

240 Under dessa omständigheter skall rätten för det andra i enlighet med artikel 15.2 sista stycket i förordning nr 17 bedöma om det i beslutet ålagda bötesbeloppet står i proportion till hur allvarliga de konstaterade överträdelserna är och hur länge de har pågått, med hänsyn tagen till hur omfattande den konkurrensbegränsande verkan är och konsumenternas eller de förfördelade konkurrenternas intressen (se t.ex. rättens ovanstående dom av den 12 december 1991, Hilti mot kommissionen, punkt 134) samt till Tetra Paks ekonomiska förmåga.

241 Härvid konstaterar rätten att de kriterier som kommissionen har tillämpat och redogjort för i sitt beslut motiverade det höga bötesbeloppet. Kommissionen har med rätta tagit särskild hänsyn till att vissa överträdelser pågick särskilt länge (15 år eller mer), att det har varit fråga om många och olikartade överträdelser som har rört alla eller nästan alla koncernens varor och av vilka en del har påverkat alla medlemsstaterna, att överträdelserna har varit särskilt allvarliga och ingått i en överlagd samlad strategi som - genom olika förfaranden att slå ut konkurrenterna och genom att binda kunderna till sig - har syftat till att på ett konstlat sätt upprätthålla eller förstärka företagets dominerande ställning på marknader där konkurrensen redan var begränsad, och slutligen till missbrukets särskilt skadliga inverkan på konkurrensen och den fördel som företaget har haft av sina överträdelser.

242 Det skall nämligen framhållas att samtliga konstaterade överträdelser, som förekom i ett sammanhang med en helt självständig produktions- och distributionsorganisation och en mycket aktiv patentpolitik, som i sig var lagliga, samverkade till en övergripande långsiktig strategi i hela gemenskapen som gjorde det möjligt för Tetra Pak att avskärma de nationella marknaderna, upprätthålla sin dominerande ställning inom den aseptiska sektorn och förstärka sin ledande ställning inom den icke-aseptiska sektorn, där företagets marknadsandel, som låg på ungefär 40 % 1980, uppgick till 50-55 % 1991. Såsom kommissionen har framhållit skulle den prispolitik som genomfördes i Italien sannolikt ha medfört att Elopak slogs ut från den italienska marknaden, om den hade fortsatt efter det att detta företag ingav sitt klagomål. Tetra Pak kunde därmed maximera sina vinster på de aseptiska marknaderna till nackdel för såväl kunderna som konkurrenterna, både inom den aseptiska och den icke-aseptiska sektorn. I synnerhet genom att klausulerna om kopplingsförbehåll hindrade kunderna från att köpa aseptiskt förpackningsmaterial från konkurrenterna, hindrade de producenterna av icke-aseptiskt förpackningsmaterial från att komma in på marknaden för aseptiska förpackningar genom tekniska anpassningar som hade varit tekniskt genomförbara.

243 I detta hänseende skall det dock klargöras att, i motsats till sökandens påståenden, endast de överträdelser har beaktats som begåtts inom den eller de medlemsstater där de verkligen hade konstaterats. Även om kommissionen med rätta har bedömt hur allvarliga var och en av dessa överträdelser var utifrån Tetra Paks övergripande affärspolicy, har den inte i något fall baserat sig på bevis för en överträdelse som har begåtts i en medlemsstat för att dra slutsatsen att den där konstaterade överträdelsen även begåtts i andra medlemsstater, eller i hela gemenskapen. Vid fastställandet av böterna har kommissionen således tagit hänsyn till den geografiska utbredningen, hur allvarligt och varaktigt det missbruk var som kom till uttryck i de olika avtalsvillkor som var i kraft från 1976 till 1991, och varav vissa, såsom klausulerna om kopplingsförbehåll och ensamrätt, tillämpades i hela gemenskapen och andra bara rörde en eller flera medlemsstater. Den har även tagit hänsyn till den geografiska utbredningen, hur allvarliga och varaktiga de olika konstaterade diskriminerande priserna eller underpriserna var i de stater som var medlemmar i gemenskapen när missbruket förekom. Sökandens anmärkningar, som framförts i punkt 225-227, kan därför inte godtas.

244 Vad närmare bestämt gäller de överträdelser som rätten har att ta hänsyn till vid bedömningen av bötesbeloppet, efter att ha kontrollerat riktigheten av det missbruk som konstaterats i beslutet, skall det erinras om att hänsyn skall tas till det missbruk som kom till uttryck i de olika avtalsklausuler som var i kraft från 1976 till 1991, de diskriminerande priser som tillämpades mellan medlemsstaterna från 1984 till 1986 för samtliga maskiner och för aseptiska förpackningar samt från 1978 till 1984 för icke-aseptiska förpackningar, de diskriminerande priser som tillämpades mellan olika kunder i Italien från 1976 till 1986, de underpriser för Tetra Rex förpackningar som var i kraft i Italien från 1976 till 1982, de underpriser som tillämpades för ett antal maskiner i Italien från 1979 till 1986, de underpriser för förpackningar som tillämpades i Förenade kungariket från 1982 till 1984 och slutligen de olika förfaranden att slå ut konkurrenter som har beskrivits i beslutet och analyserats i det föregående (se punkterna 212 och 213 ovan).

245 Tetra Paks argument, i punkt 229 ovan, att kommissionen, som enligt sökandens mening själv hade kunnat avkorta överträdelsens varaktighet om den hade agerat mer konsekvent vid fastställandet av bötesbeloppet, borde ha tagit hänsyn till den samarbetsvilja som sökanden visade under det administrativa förfarandet, kan inte godtas. Kommissionens långa granskning under sex år och därefter själva det administrativa förfarandet under två år förklaras av kommissionens komplicerade och omfattande undersökningar, som avsåg Tetra Paks hela affärspolicy i gemenskapen sedan 1976. Sökandens påståenden att företaget omedelbart skulle ha böjt sig för kommissionens krav för att få de överträdelser att upphöra som hade lagts det till last kan inte heller godtas. I detta hänseende behöver det bara erinras om att sökanden inte gav upp de omtvistade avtalsvillkoren förrän i början av 1991, trots att meddelandet om anmärkningarna hade sänts till företaget redan i december 1988. Under dessa omständigheter hade kommissionen vid fastställandet av bötesbeloppet bara att ta hänsyn till sökandens verkliga ansträngningar att samarbeta, som manifesterades i början av 1991. Så skedde också, vilket uttryckligen framgår av motiveringen till beslutet.

246 Såsom kommissionen har framhållit kan inte konsumenternas fördelar av Tetra Paks produkter anses vara en omständighet som föranleder en nedsättning av bötesbeloppet. Det konstaterade missbruket var inte motiverat av särskilda krav förenade med produkternas utveckling och utsläppande på marknaden av dessa produkter. Sökandens argument, i punkt 231 ovan, kan således inte godtas.

247 Med hänsyn till det ovan anförda, som visar att det konstaterade missbruket var särskilt varaktigt, utbrett och allvarligt, är inte det bötesbelopp som ålagts sökanden i beslutet oskäligt i förhållande till företagets storlek. Enligt samstämmiga uppgifter från parterna motsvarar detta bötesbelopp på 75 miljoner ecu ungefär 2,2 % av sökandens totala omsättning 1990. Det är således inom ramen för de gränser som fastställs i artikel 15.2 i förordning nr 17, enligt vilka bötesbeloppet får uppgå till 10 % av föregående räkenskapsårs omsättning för varje företag som har deltagit i överträdelsen. Sökandens argument, i punkt 224 ovan, att bötesbeloppet är överdrivet och oskäligt saknar följaktligen grund.

248 Härav följer att varken yrkandet om ogiltigförklaring av beslutet eller yrkandet om nivån på bötesbeloppet kan godtas.

V - Rättegångskostnader

249 Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna om detta har yrkats. Eftersom kommissionen har yrkat att sökanden skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna och sökanden har tappat målet skall sökanden ersätta rättegångskostnaderna.

På dessa grunder beslutar

FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (andra avdelningen)

följande dom:

1) Talan ogillas.

2) Sökanden skall ersätta rättegångskostnaderna.