10.2.2016   

SV

Europeiska unionens officiella tidning

L 34/152

(1)

Genom beslut av den 16 oktober 2002 inledde kommissionen det formella granskningsförfarandet enligt artikel 108.2 i EUF-fördraget (beslutet om att inleda ett förfarande) i fråga om den fördel som följde av att den offentliga institutionen av industriellt och kommersiellt slag ”Electricité de France (E.D.F.), Service National” (EDF, som omvandlades till aktiebolaget Electricité de France SA i slutet av 2004), vid omstruktureringen av dess balansräkning 1997 inte betalade bolagsskatt beträffande den del av de skattebefriade bokföringsmässiga avsättningar som gjorts för att förnya det franska högspänningsnätet och som omklassificerats till kapital.

(2)

Genom en skrivelse till kommissionen av den 11 december 2002 bestred de franska myndigheterna att EDF skulle ha kommit i åtnjutande av en skattefördel och framhöll särskilt att kapitaltillskottet korrigerade en underkapitalisering och på så sätt kunde motiveras.

(3)

Genom en skrivelse av den 21 januari 2003 vidarebefordrade kommissionen de enda synpunkter som inkommit från en berörd part till Frankrike och uppmanade Frankrike att kommentera dessa synpunkter. Frankrike kommenterade inte dessa synpunkter.

(4)

Ett tekniskt sammanträde mellan kommissionen och de franska myndigheterna ägde rum den 12 februari 2003 och följdes av en begäran om upplysningar från kommissionen av den 4 juli 2003.

(5)

Den 11 november 2003 inkom Frankrike med nya uppgifter. Den 17 november 2003 anordnades ännu ett tekniskt sammanträde mellan kommissionen, de franska myndigheterna och företrädare för EDF. De franska myndigheterna inkom med kompletterande uppgifter den 20 november 2003.

(6)

Genom ett beslut av den 16 december 2003 (3) förklarade kommissionen den stödåtgärd som EDF kommit i åtnjutande av oförenlig med den inre marknaden och krävde att stödet skulle återkrävas med ränta. Stödet återbetalades i februari 2004.

(7)

Genom sin dom av den 15 december 2009 ogiltigförklarade tribunalen kommissionens beslut (4). Frankrike betalade tillbaka det stödbelopp till EDF som hade återbetalats 2004.

(8)

Genom sin dom av den 5 juni 2012 ogillade domstolen kommissionens överklagande av tribunalens dom (5).

(9)

Genom ett beslut av den 2 maj 2013 utvidgade kommissionen det formella granskningsförfarandet (beslutet om att utvidga förfarandet) (6).

(10)

De franska myndigheterna översände sina synpunkter till kommissionen den 1 juli 2013.

(11)

Genom en skrivelse av den 13 augusti 2013 vidarebefordrade kommissionen till Frankrike de synpunkter som inkommit från en enda berörd part, närmare bestämt EDF, den 29 juli 2013 och uppmanade Frankrike att kommentera dessa synpunkter. Den 11 oktober 2013 lade Frankrike fram sina kommentarer avseende EDF:s synpunkter.

(12)

Den 18 oktober 2013 lämnade EDF in en studie till kommissionen, som utarbetats av en konsult (Oxera) och daterats den 15 oktober 2013. Den 22 oktober 2013 vidarebefordrade kommissionen denna studie till Frankrike och uppmanade Frankrike att kommentera densamma. Denna uppmaning var dock förenad med reservationen att studien hade lämnats in mer än två och en halv månad efter utgången av den tidsfrist som fastställts genom beslutet om att utvidga förfarandet och att den hade utarbetats efter det beslut om investering i EDF som Frankrike åberopade. Den 6 november 2013 inkom Frankrike med sina synpunkter på studien.

(13)

Ett möte mellan kommissionen och de franska myndigheterna anordnades den 14 november 2013. Den 15 november 2013 begärde kommissionen ytterligare upplysningar och närmare uppgifter om Frankrikes synpunkter, som översändes den 23 december 2013.

(14)

Den 22 november 2013 översände EDF ett rättsligt yttrande till kommissionen på begäran av EDF, som ett komplement till och stöd för sina synpunkter av den 29 juli 2013.

(15)

På begäran av EDF anordnades ett möte med kommissionen i närvaro av de franska myndigheterna den 12 mars 2014.

(16)

Den 13 maj 2014 begärde kommissionen eventuella kommentarer avseende det rättsliga yttrande som EDF överlämnat samt närmare uppgifter och kompletterande upplysningar från Frankrike, som Frankrike inkom med genom en skrivelse av den 19 juni 2014.

(17)

EDF bildades genom lag nr 46-628 av den 8 april 1946 om förstatligande av el- och gasindustrin (lag nr 46-628), i enlighet med vars första artikel produktionen, överföringen, distributionen, importen och exporten av elektricitet inom, till respektive från Frankrike förstatligades. Genom denna lag överläts förvaltningen av de förstatligade elbolagen till en offentlig institution av industriellt och kommersiellt slag vid namn Electricité de France (E.D.F.), Service National.

(18)

I artikel 16 i lag nr 46-628 föreskrevs att nettosaldot av de tillgångar, rättigheter och skyldigheter som överförts till EDF utgjorde dess kapital, tillhörde staten, var oförytterligt och, i händelse av rörelseförluster, skulle återinföras i resultaten för efterföljande år. Enligt artikel 1 i dekret nr 56-493 av den 14 maj 1956 om kapitaltillskott till EDF omfattades dessa av de regler som fastställts i artikel 16 i ovannämnda lag. Enligt artikel 2 i samma dekret innebär dessa kapitaltillskott att staten kan tilldelas en ränta och en utdelning.

(19)

I enlighet med lag nr 46-628 var EDF sedan det bildades och fortfarande år 1997 en offentlig institution av industriellt och kommersiellt slag som inte omfattades av bestämmelserna för aktiebolag. En offentlig institution av industriellt och kommersiellt slag har inget aktiekapital, till skillnad från ett offentligt aktiebolag som ägs av sina aktieägare (7). Trots att termerna kapital och kapitaltillskott används i de relevanta texterna förfogade EDF inte över något aktiekapital mot bakgrund av sin ställning som offentligrättslig juridisk person. I lag nr 2004-803 av den 9 augusti 2004 om allmännyttig elektricitet och gas och om elektricitets- och gasföretag (lag nr 2004-803) föreskrevs en framtida ändring av denna ställning. I artikel 24 i lag nr 2004-803 förtydligades det att EDF, vars kapital skulle ägas till mer än 70 % av staten, skulle styras enligt de lagar som gäller för aktiebolag, med undantag för lagbestämmelser i strid med dessa. I artikel 47 i samma lag föreskrevs även en senare ombildning av den offentliga institutionen EDF till ett aktiebolag, under förutsättning att ett dekret avseende den nya ställningen utfärdades. I artikel 46 angavs att företaget EDF:s balansräkning per den 31 december 2004 skulle upprättas utifrån den offentliga institutionen EDF:s balansräkning per den 31 december 2003 och resultaträkning för räkenskapsåret 2004.

(20)

Omvandlingen av EDF till ett aktiebolag trädde i kraft i enlighet med dekret 2004–1224 av den 17 november 2004 om stadgar för aktiebolaget Electricité de France. I de stadgar som utgör bilagor till dekretet föreskrivs det att EDF hädanefter kommer att vara ett aktiebolag som styrs enligt de lagar och förordningar som gäller för affärsföretag, i synnerhet den franska handelslagen i den mån den inte strider mot mer specifika bestämmelser på området och inte heller mot själva stadgarna.

(21)

I artikel 6 i EDF:s stadgar föreskrivs det att företagets aktiekapital, som inledningsvis innehades fullt ut av staten, har fastställts till 8,129 miljarder euro, fördelat på 1 625 800 000 aktier värda 5 euro vardera. Det nya aktiebolaget EDF:s aktiekapital fastställdes i november 2004 till samma belopp som det kumulerade kapitalet och kapitaltillskottet för den offentliga institutionen av ekonomiskt och kommersiellt slag EDF, närmare bestämt till 8,1 miljarder euro. Detta kapital- och kapitaltillskottsbelopp hade uppnåtts i enlighet med lag nr 97-1026 av den 10 november 1997 om olika ekonomiska och kommersiella åtgärder (lag nr 97-1026) och hade varit oförändrat sedan 1997.

(22)

I enlighet med lag nr 2004-803 och EDF:s stadgar skulle – och ska – staten alltid inneha mer än 70 % av aktiekapitalet. EDF:s nya aktier, som börsnoterats på Euronext, erbjöds i november 2005 till ett öppet pris (OPO), varigenom EDF:s kapital blev tillgängligt i praktiken för andra aktieägare än staten.

(23)

I enlighet med artikel 36 i lag nr 46-628 har samtliga förstatligade elektricitetskoncessioner överlåtits till EDF. Vad beträffar dessa koncessioner är koncessionsinnehavaren enligt artikel 37 i lagen skyldig att uppfylla kraven i en standardspecifikation. De olika koncessioner för överföring av el som överlåtits av staten till EDF på detta sätt slogs 1958 samman till en enda koncession, det så kallade ”allmänna elkraftnätet” (réseau d'alimentation général – RAG) (nedan kallat högspänningsnätet).

(24)

I avsaknad av särskilda redovisningsregler för koncessioner har EDF sedan 1946 ansett sig vara ägare till de tillgångar som ingår i högspänningsnätet och tagit upp dessa som tillgångar i balansräkningen. I enlighet med artikel 8 i den kravspecifikation som godkändes genom dekret nr 56–1225 av den 28 november 1956 måste EDF på egen bekostnad utföra allt sådant underhålls- och förnyelsearbete som krävs för att bevara koncessionens anläggningar i fullgott skick.

(25)

Till följd av en ändring 1982 av den allmänna kontoplanen i enlighet med vilken det föreskrivs särskilda redovisningsregler för tillgångar som ska återgå till staten när koncessionsavtalet löper ut ändrade EDF 1987 sin redovisningsmetod för de tillgångar som avsåg högspänningsnätet och som dittills hade betraktats som egna anläggningstillgångar och omklassificerade dessa tillgångar till balansräkningsposten anläggningstillgångar i koncession. EDF har på dessa tillgångar tillämpat de särskilda redovisningsregler som gäller i Frankrike för anläggningstillgångar i koncession som ska återlämnas till staten när koncessionen löper ut, och har gjort skattefria avsättningar för förnyelsen av högspänningsnätet.

(26)

I en rapport från år 1994 (8) ansåg den franska revisionsrätten att det, om det fanns en enda och permanent statlig koncessionsinnehavare vilken liksom EDF utsetts enligt lag, vore svårt att anse att de tillgångar som högspänningsnätet består av, till skillnad från de anläggningstillgångar i högspänningsnätet som tillhör EDF, skulle återgå till staten när koncessionsavtalet löper ut. Den bokföringsmässiga ändring som EDF införde 1987 och som tog sig uttryck i de skattebefriade avsättningarna föreföll med andra ord inte motiverad enligt den franska revisionsrätten. Arbetet med att reglera EDF:s ställning mellan företaget och tillsynsmyndigheterna inleddes utan dröjsmål.

(27)

År 1997 hade EDF i sin bokföring två typer av skattefria avsättningar som gjorts för förnyelsen av högspänningsnätet: ännu icke utnyttjade avsättningar till ett belopp av 38,5 miljarder franska franc (FRF) samt koncessionsgivarens rättigheter, som motsvarade de förnyelsearbeten som redan gjorts och som uppgick till 18,345 miljarder FRF.

(28)

I lag nr 97-1026 klargörs ställningen beträffande de tillgångar som högspänningsnätet består av. I artikel 4 i lagen anges följande:

(29)

Det var nödvändigt att tillämpa lagstiftningen för alla transaktioner som gällde EDF:s egna kapital. I artikel 16 i lag nr 46-628, i den lydelse som gällde 1997, föreskrevs nämligen att EDF:s egna kapital var oförytterligt och tillhörde staten. De kapitaltillskott till EDF som följde av omklassificeringen av avsättningarna för förnyelsen av högspänningsnätet föll på så sätt inom lagens område enligt den franska lagstiftningen.

(30)

I lag nr 97-1026 fastställs ägarskapet avseende de tillgångar som ingår i högspänningsnätet. EDF:s balansräkning organiserades därför om genom lag nr 97-1026. De avsättningar som gjordes av EDF mellan 1987 och 1996 för förnyelsen av högspänningsnätet i avsikt att återbetala dessa tillgångar till staten, oavsett om de utnyttjats eller inte, skulle komma att sakna grund om ägarskapet av tillgångarna i högspänningsnätet ansågs tillhöra EDF.

(31)

I en skrivelse från ekonomi-, finans- och industriministern, statssekreteraren för finansfrågor och statssekreteraren för industrifrågor, som skickades till EDF den 22 december 1997 (nedan kallad ekonomiministerns skrivelse), förklaras i bilaga 1 omstruktureringen av posten långfristiga skulder och eget kapital i EDF:s balansräkning i enlighet med artikel 4 i lag nr 97-1026:

(32)

I samband med omorganisationen av EDF:s balansräkning har de franska myndigheterna följt den nationella revisionsmyndighetens yttrande nr 97–06 av den 18 juni 1997 om ändrade redovisningsmetoder, ändrade uppskattningsmetoder, ändrade skattealternativ och felkorrigeringar (nedan kallat den nationella revisionsmyndighetens yttrande), där det slås fast att korrigeringar av bokföringsfel som per definition avser bokföringen av tidigare transaktioner ska redovisas i resultatet för det räkenskapsår under vilket felen konstaterades.

(33)

I enlighet med lag nr 97-1026 och ekonomiministerns skrivelse togs skillnaderna i omvärdering upp under rubriken Eget kapital utan några skatteeffekter eftersom de motsvarade skattefria kapitalvinster från omvärderingen eller omfattades av ett system för skatteneutralitet till följd av de omvärderingslagar som gällde 1959 och 1976.

(34)

I bilaga 3 till ekonomiministerns skrivelse fastslås även de skattemässiga konsekvenserna av omorganisationen av EDF:s balansräkning. I och med omklassificeringen av outnyttjade avsättningar till förnyelse av högspänningsnätet konstaterar man en ändring av nettotillgångarna med 38,5 miljarder FRF, som överförs i ny räkning, och som omfattas av den bolagsskatt på 41,66 % som gällde 1997. De ännu outnyttjade avsättningarna till ett belopp av 38,5 miljarder FRF beskattades följaktligen på sedvanligt sätt av de franska myndigheterna. Den del av de skattebefriade avsättningarna som konsoliderats som kapitaltillskott och som motsvarade koncessionsgivarens rättigheter beskattades däremot inte.

(35)

I ett meddelande av den 9 april 2002 från generaldirektoratet för skatter till kommissionen uppger de franska myndigheterna att koncessionsgivarens rättigheter avseende högspänningsnätet utgör en obetald skuld som genom införlivandet i företagets egna kapital på ett omotiverat sätt befriats från skatt och att denna reserv innan den införlivades i företagets egna kapital skulle ha överförts till företagets skulder där den felaktigt återfanns på ett nettobalanskonto, vilket sålunda medförde en positiv förändring av nettotillgångarna som är beskattningsbar enligt artikel 38–2 i den allmänna skattelagen. De franska myndigheterna konstaterar att den skattefördel som på så sätt erhölls [för EDF:s räkning 1997] kan värderas till 5,88 miljarder FRF (14,119 × 41,66 %).

(36)

I sitt beslut om att inleda ett förfarande konstaterade kommissionen att de olagliga kompletterande avsättningar som gjorts för förnyelsen av högspänningsnätet under perioden 1987–1996 hade gynnat EDF i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget. Denna transaktion hade gett EDF en selektiv ekonomisk fördel till följd av mellanskillnaden mellan det kapitaliserade värdet av den obetalda bolagsskatten för avsättningarna under samma period och den bolagsskatt som betalades av EDF 1997 efter ikraftträdandet av artikel 4 i lag nr 97-1026.

(37)

Trots att EDF bedrev verksamhet i Frankrike på en rad olika marknader som omfattades av monopolrättigheter innan Europaparlamentets och rådets direktiv 96/92/EG (9) om avreglering av elindustrin trädde i kraft ansåg kommissionen att stödåtgärderna i fråga till förmån för EDF hade snedvridit eller hotat att snedvrida konkurrensen samt påverkat handeln mellan medlemsstaterna i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget. Detta berodde i synnerhet på att det, trots de exklusiva rättigheter som EDF åtnjöt avseende vissa verksamheter i Frankrike, ändå förelåg en viss grad av handel mellan medlemsstaterna på dessa marknader. Dessutom rådde fri konkurrens på närliggande marknader där EDF redan hade diversifierat sin verksamhet till områden som inte omfattades av företagets exklusiva rättigheter, varken ur geografisk synvinkel eller i branschhänseende. Denna påverkan förelåg redan långt innan det att elindustrin avreglerades.

(38)

Kommissionen konstaterade också att det handlade om ett nytt stöd som i detta skede inte tycktes göra det möjligt att anse att de villkor som anges i artikel 107.2–3 i EUF-fördraget var uppfyllda. De franska myndigheterna åberopade för övrigt inte bestämmelserna i artikel 106.2 i EUF-fördraget.

(39)

Genom en skrivelse av den 6 januari 2003 inkom Syndicat National des Producteurs Indépendants d'Electricité Thermique (SNPIET) med synpunkter till kommissionen inom ramen för det formella granskningsförfarandet. Enligt dessa synpunkter, som avser det faktum att EDF 1997 inte betalade bolagsskatt för en del av de skattefria avsättningar som företaget gjort för förnyelsen av högspänningsnätet, har EDF inom ramen för sin verksamhet inte följt de bestämmelser för industri- och affärsföretag som anges i lag nr 46-628 av den 8 april 1946.

(40)

De franska myndigheterna framförde sina synpunkter till kommissionen genom en skrivelse av den 11 december 2002. De bestrider att det faktum att EDF 1997 inte betalade bolagsskatt på en del av de skattefria avsättningar som gjordes för att förnya det franska högspänningsnätet skulle ha utgjort statligt stöd.

(41)

För det första bestrider de franska myndigheterna det belopp avseende avsättningar till förnyelsen av högspänningsnätet som kommissionen uppger. De franska myndigheterna hävdar vidare att EDF även utan avsättningarna till förnyelsen av högspänningsnätet inte skulle ha betalat bolagsskatt under perioden 1987–1996 beroende på uppskov med betalning av upplupna skatter till följd av kraftiga underskott. Eftersom staten både ägde EDF och var koncessionsgivare för högspänningsnätet anser de franska myndigheterna dessutom att koncessionsgivarens rättigheter inte utgjorde någon verklig indrivningsbar skuld. Vid omstruktureringen av balansräkningen 1997 överförde man följaktligen koncessionsgivarens rättigheter till EDF:s egna kapital för att avhjälpa företagets underkapitalisering, men utan att ta ut bolagsskatt på dessa rättigheter.

(42)

De franska myndigheterna anser att den redovisningsmässiga omstrukturering som gjordes 1997 kan betraktas som ett kompletterande kapitaltillskott till ett belopp som motsvarar den partiella skattebefrielsen, vars syfte även var att avhjälpa en underkapitalisering. EDF och staten hade velat omvandla det som kunde likställas med eget kapital till aktiekapital, bortsett från bolagsskatten. Det skulle ha bedömts som mer effektivt och neutralt att direkt omvandla koncessionsgivarens rättigheter till egna medel uppgående till deras totala belopp än att vidta en motsvarande åtgärd som skulle ha bestått i att omvandla ett nettobelopp efter bolagsskatt till kapital, begära att EDF skulle betala bolagsskatt motsvarande nettotillgångarnas förändring och slutligen genomföra ett kompletterande kapitaltillskott till ett belopp motsvarande den skatt som betalats.

(43)

De franska myndigheterna anser att ett sådant kompletterande kapitaltillskott kunde motiveras med de lönsamhetsprognoser som EDF uppvisade 1997. Dessa prognoser slog för övrigt in under efterföljande år. Under motsvarande förhållanden skulle en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi ha tillfört ett sådant kapital, enligt de franska myndigheterna.

(44)

De franska myndigheterna bestrider också att ersättningen till staten otillbörligen skulle ha minskats mellan 1987 och 1996 till följd av de aktuella avsättningarna. De hävdar att även om nettoresultatet hade varit högre så skulle ersättningen till staten inte ha varit det eftersom ersättningsnivån under denna period inte grundade sig på någon förutbestämd procentsats avseende företagets nettoresultat. Ersättningsnivån bestämdes fritt av staten till ett belopp i absoluta tal och kunde inte fastställas utifrån företagets finansiella situation. Dessutom togs denna ersättning inte obligatoriskt ut på nettovinsten för varje räkenskapsår. Mot denna bakgrund och med tanke på EDF:s underskott betonar de franska myndigheterna att staten under perioden 1987–1996 slutligen tog ut en utdelning vars nivå avsevärt översteg de gränser som fastställts enligt bolagsrätten.

(45)

De franska myndigheterna anser dessutom att även om avsättningarna till högspänningsnätets förnyelse skulle ha utgjort en fördel bör denna anses ha uppvägts av den förhöjda bolagsskatt som betalades 1997. De anser också att EDF under perioden 1987–1996 totalt betalade staten ett belopp som översteg den bolagsskatt som skulle ha betalats av ett affärsföretag som inte skulle ha gjort avsättningar till högspänningsnätets förnyelse och som skulle ha motsvarat en utdelning till aktieägaren på 37,5 % av nettoresultatet efter skatt.

(46)

Dessutom anser de franska myndigheterna att om en sådan otillbörlig fördel skulle konstateras så handlar det om ett befintligt stöd och inte om ett nytt stöd, på grund av den tioåriga preskriptionstid som fastställts i artikel 15 i rådets  (10) förordning (EG) nr 659/1999 från det att det första stödet beviljades. Med tanke på att kommissionens första begäran om upplysningar är daterad till den 10 juli 2001 skulle eventuella inslag av statligt stöd som beviljades före 1991 vara preskriberade. De franska myndigheterna anser att den åtgärd som lagstiftaren vidtog 1997 inte upphäver denna preskriptionstid eftersom det bara är kommissionens åtgärder som kan göra det. De franska myndigheterna anser slutligen att det i vilket fall som helst skulle handla om ett befintligt stöd eftersom det beviljades före elmarknadens avreglering.

(47)

I sin skrivelse av den 20 november 2003 påminner de franska myndigheterna om sina argument beträffande de skillnader i omvärdering som ingår i beloppet för koncessionsgivarens rättigheter i koncernresultaträkningen samt beträffande tillämpningen av preskriptionsregeln. De franska myndigheterna hävdar dessutom att man borde ha tillämpat 1996 års bolagsskattesats (36,67 %) och inte 1997 års bolagsskattesats (41,66 %) på omstruktureringen av EDF:s balansräkning. I detta avseende anser de att denna omstrukturering gjordes på grundval av en deklaration som lämnades in den 23 december 1997, det vill säga efter räkenskapsårets slut 1996 och före räkenskapsårets slut 1997.

(48)

De franska myndigheterna bestrider följaktligen kommissionens påstående att EDF 1997 skulle ha åtnjutit en fördel på grund av att företaget inte betalade bolagsskatt avseende en del av de skattefria avsättningar som gjordes för högspänningsnätets förnyelse.

(49)

I sin dom av den 15 december 2009 ogiltigförklarade tribunalen kommissionens beslut av den 16 december 2003, med hänvisning till att det ankom på kommissionen att kontrollera om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi skulle ha gjort en jämförbar investering av samma storlek under liknande förhållanden. Tribunalen ansåg att kommissionen borde ha kontrollerat huruvida transaktionen uppfyllde kriteriet om en privat investerare. Tribunalen ansåg därför att kommissionen hade gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning och brutit mot artikel 107 i EUF-fördraget.

(50)

I sin dom av den 5 juni 2012 ogillade domstolen kommissionens överklagande av tribunalens dom. Domstolen ansåg i synnerhet att tribunalens konstaterande, enligt vilket kommissionens skyldighet att undersöka huruvida staten hade tillfört kapitalet under förhållanden som motsvarade normala marknadsvillkor förelåg oberoende av hur kapitalet hade tillförts, inte innebar någon felaktig rättstillämpning. Domstolen ansåg dessutom att tribunalens bedömning, enligt vilken kriteriet om en privat investerare får tillämpas även om skattemässiga metoder har tillämpats, inte heller innebar en felaktig rättstillämpning.

(51)

Till följd av ogiltigförklaringen av beslutet av den 16 december 2003, måste kommissionen anta ett nytt beslut i enlighet med artikel 266 i EUF-fördraget och artikel 13 i förordning (EG) nr 659/1999 för att avsluta förfarandet i enlighet med de rättsfrågor som fastställts definitivt genom domstolens dom. Eftersom beslutet av den 16 december 2003 har ogiltigförklarats måste kommissionen ompröva de frågor som berör artiklarna 3 och 4 i detta beslut.

(52)

Å ena sidan hade varken domstolen eller tribunalen ansett att beslutet om att inleda ett förfarande var oriktigt. Beslutet kan därför utgöra grunden till ett nytt slutgiltigt beslut. Å andra sidan har domstolen klart och tydligt föreskrivit kriterier för tillämplighet och tillämpning avseende kriteriet om en privat investerare som verkar i en marknadsekonomi. Dessa kriterier bygger framför allt på att det finns tillgängliga uppgifter om objektiva och kontrollerbara omständigheter som visar att medlemsstatens beslut var att göra en investering i det kontrollerade offentliga företaget på grundval av ekonomiska kalkyler som kan jämföras med sådana kalkyler som en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi skulle ha låtit upprätta före en investering för att utröna om en sådan investering kommer att löna sig (11).

(53)

I beslutet att om utvidga det formella granskningsförfarandet påpekade kommissionen att det på detta stadium i det administrativa förfarandet inte fanns några bevis eller handlingar som gav stöd åt de franska myndigheternas påstående om att 1997 års redovisningsreform skulle vara likvärdig med ett kompletterande kapitaltillskott till ett belopp motsvarande den partiella skattebefrielsen. Tvärtemot de franska myndigheternas synpunkter verkade det inte heller som att ett sådant kompletterande kapitaltillskott skulle vara, inte ett stöd, utan en investering som en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi skulle ha gjort under liknande omständigheter, som kunde motiveras med de lönsamhetsprognoser som EDF uppvisade 1997, och som för övrigt förverkligades under efterföljande år.

(54)

I beslutet att om utvidga förfarandet förtydligade därför kommissionen med beaktande av de uppgifter och handlingar som fanns tillgängliga, i sin preliminära analys, den eventuella ekonomiska fördel som härrör från EDF:s befrielse från bolagsskatt 1997 på den del av de bokföringsmässiga avsättningarna som motsvarar koncessionsgivarens rättigheter på 14,119 miljarder FRF omklassificerade till kapitaltillskott.

(55)

I detta avseende verkade den samlade bedömningen av omständigheterna i fallet tyda på att denna åtgärd hänförde sig till myndighetsutövning, vilket innebär att principen om en privat investerare inte skulle vara tillämplig. Till stöd för sitt påstående hade de franska myndigheterna innan eller i samband med beslutet om att inte beskatta EDF nämligen inte lämnat några uppgifter eller någon affärsplan som skulle ge belägg för lönsamheten i en sådan åtgärd. På det materiella planet påpekade kommissionen, med hänsyn till de kriterier som anges av domstolen, att det vore lämpligt att Frankrike vederbörligen fastställde de inlämnade handlingarnas datum samt bevis på att de hade granskats av behöriga ministrar och tjänstemän samt parlamentsförsamlingarna innan det omtvistade beslutet antogs.

(56)

I avsaknad av dessa upplysningar var det i stället i utövandet av sina skattemässiga befogenheter som Frankrike verkade ha gjort ett undantag i den skattemässiga behandlingen av omstruktureringen av posten motsvarande långfristiga skulder och eget kapital i EDF:s balansräkning, angående omklassificeringen av de avsättningar som motsvarar koncessionsgivarens rättigheter som anges i artikel 4 i lag nr 97-1026. Ingen uttrycklig budgetbestämmelse var öronmärkt för detta skattemedel till förmån för EDF och några regler eller kontroller för investeringar hade inte heller tillämpats för att upprätta en rättslig grund för den påstådda investeringen.

(57)

Likaledes påpekade kommissionen i andra hand, i sitt beslut om att utvidga förfarandet, att även om principen om en privat investerare i en marknadsekonomi skulle varit tillämplig visade tillämpningen av principen i detta skede att en privat investerare inte skulle ha investerat 5,88 miljarder FRF i EDF:s egna kapital 1997. I brist på inlämnade uppgifter från de franska myndigheterna föreföll det uteslutet att en privat aktieägare under normala marknadsvillkor skulle ha gjort den påstådda investeringen utan att på förhand undersöka objektiva och tillförlitliga studier som företrädesvis utförts av en opartisk tredje part i form av en investeringsrådgivare, i stället för av exempelvis det stödmottagande företaget, som i synnerhet skulle visa avkastningen på det investerade kapitalet, utsikterna till avkastning på investeringen och de inneboende riskerna i slutändan och i förhållande till de ersättningsvillkor som är kopplade till en sådan investering.

(58)

I detta avseende lade kommissionen, bland de faktorer som en rationell privat investerare skulle ha undersökt innan denne utnyttjade sina medel, till den ovisshet om beloppet och utvecklingen av kostnaderna för finansieringen av pensioner som EDF ställdes inför 1997, i enlighet med dess särskilda system, och den bedömning som en investerare skulle ha kunnat göra av detsamma vid tidpunkten.

(59)

Under dessa omständigheter framstår den partiella bolagsskattebefrielsen 1997 inte som en produktiv investering av staten som aktieägare utan snarare som en skattemässig undantagsåtgärd som skulle ha kunnat ge EDF en ekonomisk fördel.

(60)

Det framstod dessutom som att den uteblivna bolagsskatt som EDF skulle ha betalat satte statliga medel på spel och kunde ha påverkat konkurrensen och handeln mellan medlemsstaterna, vilket innebär att de övriga tillämpningsvillkoren för artikel 107.1 i EUF-fördraget uppfylls.

(61)

I avsaknad av en rättslig grund som skulle kunna motivera att det driftsstöd som stärkte EDF:s ställning gentemot företagets konkurrenter skulle vara förenligt med den inre marknaden ställde sig kommissionen i sitt beslut av den 2 maj 2013 tveksam till stödets förenlighet med den inre marknaden. Liknande tvivel hade varit aktuella redan i samband med beslutet om att inleda förfarandet.

(62)

Genom en skrivelse av den 29 juli 2013 inkom EDF med synpunkter på beslutet om utvidgning. EDF framför följande tre huvudsakliga invändningar mot resonemanget i detta beslut: i) I beslutet tas ingen hänsyn till tribunalens dom, och den egentliga innebörden av den kapitalrekonstruktion av EDF som staten har genomfört beaktas inte. ii) Beslutet är alltför formalistiskt då det felaktigt förutsätts att det hade krävts en affärsplan i samband med investeringen trots att kapitalrekonstruktionen i själva verket är resultatet av ett moget övervägande, vilket bekräftas av ett flertal handlingar från tidpunkten. iii) I beslutet förutsätts, utan bevis, att ingen investerare i en situation motsvarande den situation som staten befann sig i skulle ha gjort en liknande investering, trots de uppgifter som EDF tillhandahåller till stöd för sina synpunkter.

(63)

Som EDF ser det skulle kommissionen därigenom fortsätta att analysera den åtgärd som beslutats av den franska staten 1997 enbart mot bakgrund av dess påstådda skatteeffekter trots att tribunalen tydligt har förkastat detta synsätt. Såsom framhölls av tribunalen utgör den åtgärd som staten genomförde när koncessionsgivarens rättigheter omklassificerades till kapitaltillskott en kapitalrekonstruktion av EDF avsedd att korrigera obalansen i EDF:s balansräkning inför det att elmarknaderna öppnades för konkurrens. Ekonomiministerns skrivelse av den 22 december 1997 innehåller inget separat skattebeslut om 1997 års lag men kan användas till att fastställa skatteeffekterna av densamma. Det är denna enda och odelbara kapitalrekonstruktion som bör undersökas i beslutet om att utvidga det formella granskningsförfarandet och inte de påstådda skatteeffekter som har avskiljts från kapitalrekonstruktionen på ett konstlat sätt.

(64)

Enligt EDF skulle en specifik affärsplan för investeringen inte ha krävts enligt rättspraxis då denna saknar formellt fastställda regler på området, men kräver objektiva och kontrollerbara omständigheter som har inträffat före eller samtidigt med den granskade åtgärden. En sådan affärsplan skulle för övrigt inte ha varit nödvändig för staten 1997. Staten hade fem representanter i EDF:s styrelse och var innehavare av EDF:s hela kapital sedan 1946, och hade vid tidpunkten för händelserna mycket goda kunskaper om företaget. Den var dessutom inblandad i företagets förvaltning och i fastställandet av de strategiska riktlinjerna, ur ett långsiktigt perspektiv. Enligt EDF skulle ett sådant långsiktigt perspektiv vara särskilt relevant i EDF:s fall med tanke på kapitalintensiteten i företagets verksamhet och anläggningarnas livstider på flera årtionden, från 30 år upp till 75 år i vissa fall.

(65)

För EDF är det i egenskap av aktieägare och inte i egenskap av offentlig myndighet som staten skulle ha gjort en investering på grundval av analyser och grundliga utvärderingar av framtidsutsikterna, något som bekräftas av ett flertal handlingar från denna tid. Man skulle följaktligen från 1995 ha inlett arbetet med att sammanföra EDF och dess tillsynsmyndigheter för att dra slutsatser från det yttrande från den franska revisionsrätten som anges i skäl 26. Detta arbete gällde följaktligen i synnerhet omorganisationen av företagets balansräkning och avkastningen av kapitalet. Arbetet ledde till att uppdragsavtalet mellan staten och EDF ingicks för perioden 1997–2000 den 8 april 1997 och till att man samtidigt, närmare bestämt den 2 april 1997, lämnade in ett lagförslag om olika bestämmelser av ekonomiskt och finansiellt slag, vars artikel 45 hade exakt samma lydelse som artikel 4 i lag nr 97-1026. Nationalförsamlingens och senatens förarbeten – och rent av lagen själv – skulle enligt EDF visa att det statliga ingripandet var av samma karaktär som en aktieägares ingripande, nämligen ett kapitaltillskott som rekapitaliserade EDF.

(66)

Av ett fyrtiotal handlingar från denna tid som EDF bifogade till sina skrivelser framgår det att staten i sina analyser och överväganden styrdes av följande fyra huvudsakliga hänsyn:

(67)

För EDF är kriteriet om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi slutligen inte bara tillämpligt mot bakgrund av de angivna skälen, utan kriteriet uppfylls dessutom i detta fall eftersom staten agerade som en privat investerare skulle ha agerat. Enligt domstolen (punkterna 78 och 89 i domen) handlar det för EDF om att fastställa om EDF skulle ha kunnat uppnå samma fördel som den som företaget fick med hjälp av statliga medel under normala marknadsförhållanden och om denna fördel på grund av dess effekter skulle ha kunnat snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen.

(68)

Ett flertal handlingar från denna tid skulle här även visa att staten faktiskt undersökte och kvantifierade avkastningen av sin investering, precis som en investerare i egenskap av företagets enda aktieägare som utvecklade ett långsiktigt perspektiv skulle ha gjort. Det var på denna grund som statens ersättning fastställdes i EDF:s uppdragsavtal för 1997–2000, en ersättning som vid denna tid överensstämde med ersättningen till jämförbara aktieägare i företag. Beräkningarna av de belopp som EDF borde betala till staten 1997–2000 undersöktes sålunda av staten innan avtalet ingicks.

(69)

I sina synpunkter från juli 2013 väntade EDF för övrigt på en studie som beställts från Oxera, som ännu inte var färdigställd när EDF lade fram sina synpunkter. EDF hävdade att studien från Oxera skulle innehålla en jämförelse av den förväntade internräntan för statens investering 1997 med den som krävdes av kapitalmarknaderna för en liknande investering och skulle visa att en privat investerare skulle ha investerat i enlighet med de villkor som fastställs i uppdragsavtalet för 1997–2000.

(70)

Den 18 oktober 2013 lämnade EDF in denna studie från Oxera av den 15 oktober 2013 (12) till kommissionen, utan övriga kommentarer. Precis som EDF förutsåg i sina synpunkter från juli 2013 konstaterades i studien från Oxera att en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi skulle ha investerat i ökningen av kapitaltillskottsbeloppet till EDF. Denna slutsats beror på att den avkastning (internränta) som en sådan investerare skulle ha kunnat förvänta sig 1997 uppgick till mellan 35 % och 15 % och till i genomsnitt 27 % över fem år, i samtliga de fall där internräntan översteg de 12,7 % som en sådan investerare skulle ha krävt. Avkastningen beräknas med hänsyn till värdet, vid periodens början och slut, vid försäljning av rättigheter i EDF som innehas av staten.

(71)

EDF anser att företaget, förutom det faktum att det egna kapitalet var litet, hade sunda ekonomiska förutsättningar 1997, vilket konstaterades av den tidens analytiker som inte hyste några tvivel rörande företagets finansiella hållbarhet eller affärsmöjligheter vid den tidpunkt då staten gjorde sin investering. EDF:s kreditbetyg var utmärkt (Aaa enligt Moody's mellan 1992 och 1997, AAA enligt Standard & Poor's 1996–1997) och skulle ha förblivit utmärkt även om det hade krävts att betyget sänktes med ett eller två steg för att ta hänsyn till den statliga garanti som EDF åtnjöt i egenskap av offentlig institution av industriellt och kommersiellt slag. Ett flertal handlingar från denna tid visar att nivån på den ersättning som den franska staten fick från EDF var jämförbar med internräntan i form av utdelning för företag i CAC40 (4,5 %–5 % av kapitalet) och företag verksamma inom energisektorn i Europa (4,7 % och 5,27 % beräknat för 1996 respektive 1997). Detta skulle för övrigt visa att EDF skulle ha kunnat erhålla samma kapitalbelopp på kapitalmarknaden, vilket innebär att åtgärden inte skulle ha kunnat snedvrida konkurrensen på grund av sina effekter.

(72)

EDF anser i synnerhet att en privat investerare som innehade hela kapitalet i ett dotterbolag skulle ha kunnat göra en liknande investering under liknande omständigheter i nämnda dotterbolag genom att omvandla en fordran på dotterbolaget till kapital, oberoende av fordrans egenskaper. Denna analys fick stöd i ett rättsligt yttrande som utfärdades på begäran av EDF. I syfte att rätta till en finansiell struktur som blivit oproportionerlig på grund av det egna kapitalets litenhet i jämförelse med den finansiella skulden skulle staten också ha tillåtit företaget att konkurrera med andra större aktörer inom sektorn i unionen. Nämnda aktieägare skulle alltså inte uppsåtligen ha låtit en betydande obalans fortbestå i balansräkningen hos sitt dotterbolag med sunda ekonomiska grundförutsättningar om aktieägaren på ett enkelt sätt hade kunnat rätta till denna obalans genom att omvandla en fordran till kapital.

(73)

För EDF är det därför rimligt att anta att en privat investerare i en situation motsvarande den situation som staten befann sig i, det vill säga en aktieägare som äger 100 % av företaget, och som utvecklade ett långsiktigt perspektiv på en kraftigt kapitaliserad marknad på väg att öppnas för konkurrens, skulle ha genomfört samma investering.

(74)

De franska myndigheterna anser i första hand att staten agerade som en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi när den utan att ta ut bolagsskatt klassificerade om koncessionsgivarens rättigheter till EDF:s kapitaltillskott. De anser, i motsats till vad som framförs i beslutet om att inleda förfarandet av den 16 oktober 2002 och i beslutet om att utvidga förfarandet av den 2 maj 2013, att den åtgärd som det åligger kommissionen att analysera utgör en unik kapitalrekonstruktion av EDF genom antagandet av artikel 4 i lag nr 9-1026 och inte ett beviljande av en skattebefrielse avseende omklassificeringen av koncessionsgivarens rättigheter till kapitaltillskott, som skulle kunna avskiljas från formuleringarna i nämnda lag. De franska myndigheterna åberopar de uppgifter som läggs fram i ett visst antal handlingar från 1996 och 1997 som har bifogats till deras synpunkter och som, enligt deras uppfattning, styrker och bekräftar detta påstående. Dessa handlingar anges i skälen 87–108. Enligt de franska myndigheterna skulle dessutom andra handlingar som presenterats av EDF stödja Frankrikes synpunkter.

(75)

I andra hand erinrar de franska myndigheterna om att de bestrider stödbeloppet och upprepar sina synpunkter från den 20 november 2003, enligt vilka den skattesats som tillämpades på nämnda skatt borde ha varit 1996 års skattesats och inte 1997 års skattesats, såsom anges i skäl 47.

(76)

De franska myndigheterna bestrider att den omtvistade skattebefrielsen skulle hänföra sig till Frankrikes myndighetsutövning, vilket skulle göra principen om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi otillämplig. De franska myndigheterna anser att domstolen inte kräver av medlemsstaten att denna ska lägga fram en faktisk affärsplan avseende den omtvistade åtgärden.

(77)

I detta avseende erinrar de franska myndigheterna för det första om att EDF 1997 var en offentlig institution av industriellt och kommersiellt slag under statlig tillsyn, vilket innebar att staten hade specifika kunskaper om företaget och om dess industriella strategi och budgetplan. De anser därför att de uppgifter och utvärderingar som staten hade tillgång till innan den omtvistade åtgärden vidtogs och som visar investeringens lönsamhet skulle vara tillåtliga. Kommissionen bör genomföra en övergripande analys som omfattar bland annat dessa omständigheter såväl som alla andra relevanta omständigheter.

(78)

Med tanke på egenskaperna hos och syftet med artikel 4 i lag nr 97-1026 anser de franska myndigheterna, för det andra, att staten skulle ha agerat i egenskap av aktieägare genom att bevilja en skattebefrielse för omklassificeringen av de avsättningar som motsvarar koncessionsgivarens rättigheter. Denna lag har följaktligen föregåtts av undertecknandet den 8 april 1997 av uppdragsavtalet mellan staten och EDF för perioden 1997–2000, vars verkställighet förutsatte att man vidtog lagstiftningsåtgärder för att omstrukturera EDF:s balansräkning. Tidigare, i en skrivelse av den 12 juli 1996, hade tillsynsmyndigheterna meddelat EDF att det i detta avtal borde fastställas ett ambitiöst mål för EDF vad gäller ersättning till staten. I avdelning III i avtalet föreskrivs emellertid en ersättning till staten som ska härröra från följande två komponenter: i) En ersättning av kapitaltillskottet med en fast ränta på 3 % och ii) en tilläggsersättning som uppgår till 40 % av EDF:s redovisade nettoresultat, dock utan att det sammantagna beloppet för de båda komponenterna får överstiga 6 % av kapitaltillskottsbeloppet.

(79)

Staten skulle ha undersökt denna ersättning i form av möjligheter till utdelning som den, vad beträffar tilläggsersättningen, skulle ha kvantifierat till 3,5 miljarder FRF och upp till 6 miljarder FRF under perioden, vilket bekräftas i en skrivelse av den 22 april 1997 från EDF:s tillsynsmyndigheter. Denna beräkning utgick från de ekonomiska och finansiella planer som EDF hade lämnat in till finansministeriet den 19 februari 1997 samt på antagandena i uppdragsavtalet. Rapporten från september 1997 från senatens föredragande om lag nr 97-1026 innehöll även finansministeriets analyser angående den förväntade effekten på ersättningen till staten i egenskap av aktieägare för 1998, närmare bestämt 2,6 miljarder FRF varav 1,5 miljarder FRF i fast ränta och 1,1 miljarder FRF i tilläggsersättning. Staten skulle alltså ha värderat prognoserna om en framtida ersättning innan åtgärden i fråga antogs, i likhet med alla andra aktieägare som önskar delta i ökningen av sitt företags kapitaltillskott.

(80)

För det tredje anser de franska myndigheterna att omklassificeringen av de avsättningar som motsvarar koncessionsgivarens rättigheter, och, mer generellt, omstruktureringen av EDF:s balansräkning och ökningen av det egna kapitalet kompenserade för bristerna i företagets finansiella struktur. Om dessa brister hade fortgått skulle EDF antagligen ha stått inför en höjning av räntesatsen för sin skuld och problem med sina handelspartner på grund av en negativ uppfattning av motpartsrisken. Ett sådant problem för staten i egenskap av aktieägare framgår av motiveringen i artikel 4 i det lagförslag som sedan blev lag nr 97-1026, precis som i anförandet av den ansvariga minister som lade fram lagförslaget inför senaten den 2 oktober 1997.

(81)

I rapporterna från den ledamot och den senator som föredrog lagförslaget inför nationalförsamlingen respektive senaten betonades dessutom den positiva effekten av omstruktureringen av EDF:s balansräkning på skuldsättningskvoterna i förhållande till det egna kapitalet. I den första rapporten bedömdes dessa (24,2 miljarder FRF) som otillräckliga i förhållande till låneskulderna (131,9 miljarder FRF) och nettotillgångarna (696,4 miljoner FRF). Ökningen av det egna kapitalet skulle ge EDF en balansräkningsstruktur som överensstämde bättre med företagets verkliga tillgångssituation och som samtidigt möjliggjorde mer relevanta jämförelser med de europeiska konkurrenterna. I den andra rapporten betonades dessutom den positiva effekten för EDF av en större trovärdighet i finansvärldens och potentiella partner ögon. Enligt de franska myndigheterna motsvarar emellertid en förstärkning av ett företags finansiella struktur den prioritering som en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi i en liknande situation skulle ha gjort.

(82)

Detta innebär, enligt de franska myndigheterna, att principen om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi verkligen var tillämplig eftersom staten skulle ha agerat i egenskap av aktieägare när den utan att ta ut skatt omklassificerade de avsättningar som motsvarar koncessionsgivarens rättigheter till kapitaltillskott till EDF.

(83)

Först och främst erinrar de franska myndigheterna om att det i uppdragsavtalet mellan staten och EDF föreskrivs en ersättning till staten som ska härröra från följande två komponenter: i) En ersättning av kapitaltillskottet med en fast ränta på 3 % och ii) en tilläggsersättning som uppgår till 40 % av EDF:s redovisade nettoresultat, vilket skulle visa att staten hade information om den förväntade avkastningen av det investerade kapitalet. Med hänsyn till den fasta räntan för kapitaltillskottet har omklassificeringen till kapital av de avsättningar som motsvarar koncessionsgivarens rättigheter lett till att statens ersättning ökat i absoluta tal, i och med breddningen av skatteunderlaget, vilket skulle bevisas av den ovannämnda rapporten från ledamoten av nationalförsamlingen.

(84)

Vidare anser de franska myndigheterna att avkastningen från investeringen i EDF 1997 borde förutses i ett långsiktigt perspektiv när det gäller framtida utbetalningar till staten och med beaktande av företagets värdeökning. Till det positiva nettoresultatet efter skatt och ersättning till staten (1,4 miljarder FRF utöver 2,5 miljarder FRF i ersättning till staten 1998) läggs emellertid de betydande resurser som genererats under perioden 1997–2000 på nästan 70 miljarder FRF, såsom föreskrivs i uppdragsavtalet. I EDF:s skrivelse av den 19 februari 1997 betonas det att staten hade fastställt ett mål för att öka företagets värde som uppgick till detta belopp och som var ett resultat av skuldminskningen, kapitalbildning samt utvecklingsinvesteringar, vilket gav möjligheter till ökning av värdet av EDF:s kapital.

(85)

Slutligen tog staten i egenskap av aktieägare i sin bedömning av riskerna med investeringen hänsyn till särdragen hos EDF:s dominerande verksamhet som bedrevs huvudsakligen i Frankrike, med utgångspunkt i en princip om reglerad prissättning som skulle täcka företagets kostnader. Dessa särdrag skulle minska risken i samband med investeringen och därmed också kravet på lönsamhet. Ett meddelande från EDF av den 27 juli 1996 som lämnades in till senaten den 15 september 1997 visar för övrigt att aktieägarnas ersättning i utländska företag skiljer sig väsentligt beroende på den institutionella miljön och regelverket inom sektorn i varje land.

(86)

Detta skulle enligt de franska myndigheterna innebära att staten agerade som en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi när den omklassificerade de avsättningar som motsvarar koncessionsgivarens rättigheter till kapitaltillskott utan att ta ut bolagsskatt. Denna slutsats skulle dessutom bekräftas genom EDF:s synpunkter, inbegripet de studier och analyser som dessa bygger på och som anges i skälen 62–73. Vad gäller den ekonomiska studie från Oxera som lämnats in av EDF anser de franska myndigheterna i synnerhet att kommissionen måste genomföra samma analys för att fastställa huruvida den kapitalrekonstruktion av EDF som genomfördes av staten 1997 har karaktären av en rationell investering.

(87)

Till stöd för sitt svar på beslutet om att utvidga förfarandet lämnade de franska myndigheterna in nio handlingar till kommissionen, som bifogades till Frankrikes synpunkter från den 1 juli 2013. Dessa nio handlingar presenterades till stöd för Frankrikes påstående som fanns med redan i Frankrikes synpunkter av den 11 december 2002, enligt vilket ett kompletterande kapitaltillskott motsvarande intäkten från den obetalda skatten kunde motiveras med de lönsamhetsprognoser som EDF uppvisade 1997, och som för övrigt förverkligades under efterföljande år. Utan att det påverkar de omständigheter som Frankrike lagt fram i sina synpunkter bör en systematisk analys göras av de huvudsakliga omständigheter som dessa handlingar berör.

(88)

Handlingarna avser antingen utarbetandet eller genomförandet av uppdragsavtalet mellan staten och EDF för perioden 1997–2000 eller diskussionen om det lagförslag som senare blev lag nr 97-1026. Det är fråga om handlingar från 1996–1997 och som alltså är från samma period som det påstådda investeringsbeslutet. Närmare bestämt består dessa handlingar av uppdragsavtalet för 1997–2000 (13), skrivelser från de tillsynsansvariga ministrarna till företaget (14), skrivelser från företaget till ministeriets avdelningar eller senaten (15) samt handlingar och två rapporter från nationalförsamlingen och senaten som ligger till grund för diskussionen om lagförslaget (16). Innehållet i handlingarna anges närmare nedan.

(89)

I en skrivelse av den 12 juli 1996 till EDF:s ordförande välkomnar de tillsynsansvariga ministrarna resultaten av överenskommelsen 1993–1996 mellan EDF och staten och påbörjar, inför förfallodagen den 31 december 1996, utarbetandet av överenskommelsen 1997–2000. I skrivelsen anges det dessutom att fastställandet av en finansiell jämvikt i överenskommelsen 1997–2000 borde bli en del av ett ny ram som normaliserar EDF:s bokföringsmässiga och skattemässiga situation efter det arbete som gjorts sedan 1995. I skrivelsen uppmanade man till att inleda arbetet och diskussionerna mellan de ansvariga avdelningarna och EDF, samtidigt som man meddelade företaget de tre främsta mål som borde beaktas i det framtida avtalet.

(90)

Till följd av arbetet med att utarbeta avtalet översände EDF:s ekonomichef den 19 februari 1997 ett meddelande från EDF av den 18 februari 1997 till direktionen för statskassan. Meddelandet innehöll de huvudsakliga antagandena i det finansiella scenario som var förenat med uppdragsavtalet mellan staten och EDF för perioden 1997–2000, inbegripet bland annat de årliga resultaträkningarna och de preliminära finansieringsanalyserna för perioden.

(91)

I meddelandet förutsågs en våg av prissänkningar varje år (– […] (17) %, – […] %, – […] %, – […] %), industriella utvecklingsinvesteringar på […] FRF, varav […] FRF i utlandet, och investeringar på […] FRF i den dominerande verksamheten under 1997–2000. En skattemässigt avdragsgill ersättning av kapitaltillskottet på 3 % på ett skatteunderlag på 50 miljarder FRF efter omstrukturering av balansräkningen och på 40 % av resultatet efter den fasta delen av ersättningen och bolagsskatten nämns också. Skuldkvoten i slutet av året borde också minska från […] FRF i slutet av 1996 till […] FRF i slutet av 2000. På samma sätt borde skulden minus tillgångarna minska från […] FRF i slutet av 1996 till […] FRF i slutet av 2000.

(92)

Bland de handlingar som de franska myndigheterna lämnade in som bilagor till sina synpunkter är EDF:s meddelande av den 18 februari 1997, som lämnades in till tillsynsmyndigheterna följande dag, den enda handling som innehåller prognoser och systematiska och uppskattade beräkningar av EDF:s ekonomiska och finansiella driftsresultat. På grundval av dessa prognoser från februari 1997 kunde staten i egenskap av aktieägare förvänta sig en avkastning på det investerade kapitalet på 2,1 miljarder FRF 1997, 2,5 miljarder FRF 1998, 2,4 miljarder FRF 1999 och 2,4 miljarder FRF 2000, det vill säga på 2,35 miljarder FRF i årsgenomsnitt. EDF:s preliminära resultaträkning för 1997–2000 som anges i meddelandet är följande:

Tabell 1

EDF:s preliminära resultaträkning för 1997–2000 (miljarder FRF i löpande priser)

(93)

Såsom anges i EDF:s meddelande var den ersättning som utbetalades till staten skattemässigt avdragsgill. Detta utgör ett undantag från principen om att bolagsskatten ska tas ut på företagets resultat efter avskrivningar och räntor, vilket minskar nettoresultatet och därför också det belopp som eventuellt ska användas till betalning av utdelningar. Detta enskilda undantag ökade potentiellt den ersättning som betalades ut till staten i egenskap av aktieägare men minskade den skatt som skulle betalas till staten i egenskap av uppbördsman lika mycket. I sitt svar av den 23 december 2013 anger de franska myndigheterna att ersättningen av kapitaltillskottet hade jämställts med en utdelning enligt allmän lag från och med 2001 och därmed hade denna ersättning upphört att vara skattemässigt avdragsgill. Denna regel om jämställande hade tillämpats på gruppavtalet mellan EDF och staten för perioden 2001–2003, som följde efter avtalet 1997–2000.

(94)

Den 8 april 1997 ingicks och undertecknades ett uppdragsavtal mellan staten och EDF för perioden 1997–2000 av de tillsynsansvariga ministrarna och EDF:s verkställande direktör. I avtalet angavs de allmänna riktlinjer som EDF skulle tillämpa på sin verksamhet på medellång sikt och de undertecknande parternas ömsesidiga åtaganden. I avtalet påpekades också att dessa åtaganden hade gjorts på grundval av breda referensscenarier och endast kunde ifrågasättas om det skedde en betydande förändring avseende företagets förutsättningar. Avtalet innehöll olika åtaganden uppdelade i tre avdelningar: Att åter bekräfta det offentliga företagets grundläggande uppgifter (avdelning I), att vidta förberedande åtgärder i dag för företagets framtid (avdelning II) samt att ge företaget en förnyad finansiell och institutionell ram (avdelning III). Två bilagor till avtalet innehöll detaljerade resultatindikatorer som övervakats för genomförandet (bilaga I) och de förväntade prisrörelserna per år mellan 1997 och 2000 (bilaga II).

(95)

De viktigaste åtaganden och riktlinjer som fastställs i avtalet och som avser föremålet för detta beslut anges nedan, nämligen följande:

(96)

I en skrivelse från de ministrar som undertecknade uppdragsavtalet till EDF:s ordförande av den 22 april 1997 bekräftas att de referensantaganden och finansiella prognoser i EDF:s meddelande av den 18 februari 1997 som låg till grund för uppdragsavtalet 1997–2000 togs fram i samförstånd och var slutgiltiga. I skrivelsen hänvisas följaktligen uttryckligen till det tidigare samrådet mellan EDF och de offentliga myndigheterna i samband med utarbetandet av det finansiella scenariot. I skrivelsen upprepas målsättningen att åstadkomma en genomsnittlig minskning på […] % av EDF:s priser på fyra år.

(97)

I skrivelsen av den 22 april 1997 anges bestämmelserna i dekretet av den 14 maj 1956 i dess ändrade lydelse och de villkor för ersättning till staten som fastställs i avdelning III i uppdragsavtalet. I enlighet med dessa bestämmelser förtydligas i skrivelsen att det av referensscenariot framgår ett tilläggsersättningsbelopp på 3,5 miljarder FRF under perioden 1997–2000 och att dessa villkor gjorde det möjligt att uppnå ett totalt belopp för utbetalningarna till staten på 5,1 miljarder FRF under 1997, inklusive den fasta räntan och förskottsbetalningen av bolagsskatten. Dessa belopp motsvarar de belopp som anges i EDF:s meddelande av den 18 februari 1997. Överensstämmelsen vad gäller de tilläggsersättningsbelopp som beräknades på grundval av företagets resultat bekräftar att de belopp av varjehanda slag (inkomster, utgifter, nettoresultat etc.) som anges i EDF:s preliminära konto för inkomstbildning under perioden 1997–2000 granskades, bekräftades och godkändes av tillsynsmyndigheterna.

(98)

I skrivelsen från de tillsynsansvariga ministrarna av den 22 april 1997 betonas det också att den allmänna balansen i avtalet ingick i den bokföringsmässiga och skattemässiga ramen för omstruktureringen av EDF:s balansräkning, som skulle träda i kraft den 1 januari 1997 under förutsättning av de nödvändiga lagbestämmelserna. I detta avseende angavs det i skrivelsen att de detaljerade tillämpningsföreskrifterna för denna omstrukturering, såväl bokföringsmässigt som skattemässigt, på grundval av det schema som nu fastställts kommer att bli föremål för kompletterande utbyten mellan tillsynsmyndigheterna och företaget.

(99)

Strax innan denna skrivelse hade regeringen faktiskt inför nationalförsamlingen lagt fram ett lagförslag om olika bestämmelser av ekonomiskt och finansiellt slag, som antogs i ministerrådet den 5 april 1997 och där det i artikel 45 föreskrevs en omklassificering av EDF:s bokföringsmässiga avsättningar. I motiveringen till detta förslag förklarades att de föreskrivna redovisningsjusteringarna skulle innebära att EDF kunde få en balansräkning som överensstämde bättre med företagets verkliga ekonomiska situation, med en nivå på det egna kapitalet som var proportionerlig i förhållande till verksamhetens omfattning. På grund av nationalförsamlingens upplösning den 21 april 1997 blev lagförslaget inte granskat.

(100)

Efter det att det lagförslag om skattemässiga och finansiella nödåtgärder som senare antogs som lag nr 97-1026 överlämnats till parlamentet utsåg nationalförsamlingen och senaten sina föredragande. I rapport nr 204 från nationalförsamlingen beskrivs bakgrunden till behovet av att klargöra ägarskapsförhållandena beträffande EDF:s elöverföringsanläggningar, som skulle göra de redovisningsmetoder som ifrågasatts av revisionsrätten i dess särskilda rapport om EDF:s koncessioner nr 1993 av den 10 oktober 1994 ogiltiga. I denna rapport anges de redovisningsändringar som kommer att krävas och de kvantifierade uppskattningarna av deras konsekvenser för de olika posterna i balansräkningen enligt följande:

Tabell 2

Effekter på 1996 års räkenskaper av den omorganisation av EDF:s egna kapital som följer av artikel 4 i lagen om skattemässiga och finansiella nödåtgärder (miljarder FRF)

(101)

I rapporten från nationalförsamlingen framhålls lagförslagets effekter i syfte att göra jämförelserna med andra europeiska konkurrenters skuldkvot (Österrike, Storbritannien, Sverige, Spanien, Tyskland) mer relevanta. Efter omstruktureringen av balansräkningen skulle EDF:s kvot avseende nettoskuld/eget kapital minska från 480 % till 148 %.

(102)

I rapporten från Frankrikes nationalförsamling betonas dessutom förändringarna i de finansiella relationerna mellan staten och EDF. I rapporten förklaras den rättsordning och den ersättning för kapitaltillskottet till EDF som regleras enligt dekret nr 56–493 av den 14 maj 1956, ändrat genom dekret nr 86–1360 av den 30 december 1986. I enlighet med denna ordning föreskrivs en ersättning med en fast ränta på högst 8 % och en tilläggsersättning som beräknas utifrån EDF:s resultat efter skatt och fasta räntekostnader. De utbetalningar som gjorts av EDF för perioden mellan 1991 och 1996 och som presenteras i rapporten uppgick till i genomsnitt 3,41 miljarder FRF per år under denna period. När dessa utbetalningar bokfördes som eget kapital i slutet av 1996 lämnade de en genomsnittlig avkastning på 14,1 % för staten i egenskap av aktieägare (20). Dessa utbetalningar sammanfattas i tabellen nedan:

Tabell 3

Finansiella relationer mellan staten och EDF (i miljoner FRF i löpande priser)

(103)

Angående de föreskrivna ändringarna i EDF:s balansräkning anges i rapporten från nationalförsamlingen att då kapitaltillskottet utgör underlaget för den fasta räntan riskerade den höjning av kapitaltillskottet som föranletts av denna artikel att öka beskattningen av EDF. En ändring av deras ersättningsvillkor föreskrivs därför i det avtal mellan staten och företaget 1997–2000 som undertecknades den 8 april 1997. Den fasta räntan har minskats till 3 % i syfte att kompensera effekten avseende skatteunderlaget. I rapporten signalerades dessutom att EDF trots vinsterna sedan 1990 inte hade betalat bolagsskatt och att avsättningarnas uppgång i samband med koncessionen för högspänningsnätet gjorde det möjligt att i ett enda steg avskriva de samlade redovisningsmässiga och skattemässiga uppskoven med betalning till följd av underskott. På grund av detta understryks det i rapporten att den offentliga institutionen (EDF) enligt tillsynsmyndigheten borde betala skulden på 3 miljarder FRF 1997 och på 2,5 miljarder FRF 1998 avseende bolagsskatten.

(104)

I rapporten från nationalförsamlingen berörs prövningen av en ändring från parlamentet av lagtexten, som lades fram för utskottet och avvisades. Ändringen syftade till att förtydliga att de bokföringsmässiga avsättningar som inte längre omfattas av sekretess borde omvandlas till eget kapital genom en bokföringspost som inte redovisas i EDF:s resultaträkning, för att undvika att det framträder en mycket stor vinst som staten eventuellt skulle vilja beskatta till en del. I ändringsförslaget anges att redovisningsmetoden för detta ändamål ska ingå i lagen och att det måste påpekas att ingen ytterligare beskattning av EDF ska kunna göras av staten vid överföringen av äganderätten till tillgångarna i högspänningsnätet. I rapporten konstateras att införandet i lagen av redovisningsmetoden för omvandling till eget kapital hade tagits bort på begäran av statens råd, då den inte var av rättslig karaktär. I diskussionen i rapporten framhålls flera yttranden från parlamentet, enligt vilka staten borde kunna ta ut andra skatter från EDF, enligt vilka företaget borde betala skatt på sina vinster och enligt vilka den verkliga frågan var hur och på vilket sätt regeringen skulle beskatta EDF.

(105)

I den rapport från senaten som avfattades med tanke på diskussionen om lagförslaget anges det att genomförandet av de bokföringsmässiga avsättningarna för att förnya tillgångarna i högspänningsnätet sedan 1987 var oberättigat. I sitt anförande inför senaten den 2 oktober 1997 i samband med att lagförslaget lades fram betonade den ansvariga ministern att EDF:s förluster och den befrielse från bolagsskatt som dessa avsättningar medförde är fiktiva ur skattesynpunkt. I sitt anförande försäkrade ministern senaten om att domslutet på intet sätt skulle äventyra EDF:s monopolställning. I rapporten från senaten presenteras konsekvenserna av den granskade artikeln om rubrikerna i EDF:s balansräkning, före och efter avsättningarnas omklassificering, enligt en beräkning som är jämförbar med den som granskas i nationalförsamlingens rapport och som anges i tabell 2. I rapporten anges att uppstädningen av balansräkningen skulle underlätta jämförelse med balansräkningar hos EDF:s konkurrenter. Detta skulle ge EDF en större trovärdighet i finansvärldens ögon, vilket skulle vara desto viktigare eftersom kostnaden för omförhandlingen av EDF:s skuld i synnerhet berodde på kvoten nettoskuld/eget kapital.

(106)

I enlighet med förtydligandet av EDF:s finansiella relationer med staten anges i senatens rapport att som kompensation för de skatteinkomster som den offentliga institutionen hädanefter kommer att ge till staten föreskrivs i det uppdragsavtal som ingicks den 8 april 1997 för åren 1997–2000 en liten minskning av utbetalningarna från EDF till staten. Till följd av den positiva kontering av avsättningen för förnyelsearbete på 38,5 miljarder FRF som gjorde EDF skattskyldigt för bolagsskatt anges i senatens rapport att de finansiella relationerna mellan staten och EDF har skrivits ned.

(107)

Slutligen innehåller de övriga handlingar som lagts fram av Frankrike ett följebrev från EDF:s ekonomiavdelning till senaten av den 15 september 1997. Till brevet från EDF bifogades en tabell med en beräkning av effekterna av artikel 4 i lagförslaget och effekterna på balansräkningen, som utgjorde en kopia av undersökningen från den 27 juli 1993 om koncessionerna för elförsörjning och ett internt diskussionsunderlag från EDF om de utländska erfarenheterna vad gäller ersättningen för aktieägare i elsektorn, daterat till den 27 juli 1996. I den sistnämnda handlingen förklaras de grundprinciper som kan tillämpas på ersättningar till aktieägaren, skillnader och lönsamhetssiffror när det gäller vissa företag i sektorn: 60–80 % av vinsterna i Förenta staterna, 40 % för National Power och Power Gen, 78 % för Union Fenosa och 30 % för Endesa, som hade gett en avkastning för den spanska staten på 28 % under perioden 1991–1996, med beaktande av utdelningar och värderingen av aktiekursen.

(108)

Trots de två andra handlingar som EDF lämnade in till senaten i sin skrivelse av den 15 september 1997 varken analyserades eller angavs i senatens rapport de principer och beräkningar som lades fram i meddelandet av den 27 juli 1996 eller EDF:s tillämpning av dessa på ersättningen till aktieägaren. Tvärtom anges i senatens rapport, precis som i nationalförsamlingens rapport, att den föreskrivna minskning av den ersättning som EDF ska betala till staten vad gäller de kapitaltillskott som utförts av staten i egenskap av aktieägare hade genomförts för att ta hänsyn till den ökning av kapitaltillskottet som denna artikel var avsedd att leda till.

(109)

I artikel 107.1 i EUF-fördraget anges följande: Om inte annat föreskrivs i fördragen, är stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den inre marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna. Tillämpningen av dessa kumulativa villkor på den skattebefrielse som Frankrike beviljat EDF granskas nedan.

(110)

Då det genom lag nr 97-1026 fastställs att EDF äger det franska högspänningsnät för vilket bolaget beviljats koncession bör det undersökas om inte denna lag innebär en överföring av äganderätten till högspänningsnätet.

(111)

Enligt de upplysningar som lämnats av de franska myndigheterna kan EDF rimligtvis anses ha varit ägare till högspänningsnätet innan nämnda lag trädde i kraft. Denna slutsats grundar sig på följande faktorer: egenskaperna hos de olika typer av koncessionsavtal som omfattas av fransk lag, de särskilda egenskaperna hos EDF:s ursprungliga koncession, som inte inbegrep några tydliga övertagandeklausuler, förfarandet för att förvärva de berörda tillgångarna, för vilka EDF fick erlägga en avgift som är jämförbar med ersättning för expropriering, samt finansieringsvillkoren för EDF:s kostnader för underhåll och utbyggnad av högspänningsnätet. Följaktligen förefaller inte det förtydligande beträffande äganderätten till högspänningsnätet som tillhandahålls genom lag nr 97-1026 i sig utgöra en ekonomisk fördel för EDF.

(112)

Det bör därför undersökas om lag nr 97-1026 beaktar alla skattemässiga konsekvenser av förtydligandet beträffande äganderätten till högspänningsnätet och – om så inte skulle vara fallet – om det inte förelåg någon ekonomisk skattefördel för EDF.

(113)

Under perioden 1987–1996 gjorde EDF skattefria avsättningar för förnyelsen av högspänningsnätet som den franska revisionsrätten har framhållit som olagliga. I artikel 4 i lag nr 97-1026, enligt vilken det fastställs att EDF är ägare till högspänningsnätet, saknar dessa avsättningar grund, varför de följaktligen måste omklassificeras till andra poster i balansräkningen.

(114)

Ekonomiministerns skrivelse, i vilken de skattemässiga konsekvenserna av omstruktureringen av EDF:s balansräkning slås fast, visar att de franska myndigheterna tagit ut den bolagsskatt på 41,66 % som var tillämplig 1997 på de outnyttjade avsättningarna för förnyelsen av högspänningsnätet.

(115)

I gengäld omklassificerades den del av avsättningarna som motsvarade de förnyelsearbeten som redan gjorts, även kallat koncessionsgivarens rättigheter, till kapitaltillskott upp till 14,119 miljarder FRF. Denna omklassificering av avsättningarna belades inte med bolagsskatt. Den franska skattemyndigheten medger att denna åtgärd var olaglig, vilket framgår av det meddelande till kommissionen från generaldirektoratet för skatter av den 9 april 2002 som återges i skäl 35.

(116)

Enligt den nationella revisionsmyndighetens yttrande ska korrigeringarna redovisas i resultatet för det räkenskapsår under vilket felen konstaterades. Om de outnyttjade skattefria avsättningarna på 38,5 miljarder FRF belades med en bolagsskatt på 41,66 % 1997 finns det inga objektiva skäl att inte belägga den andra delen av de skattefria avsättningarna med samma bolagsskattesats.

(117)

Koncessionsgivarens rättigheter skulle ha beskattats samtidigt och enligt samma skattesats som övriga skattefria avsättningar. Detta innebär att koncessionsgivarens rättigheter till ett belopp av 14,119 miljarder FRF skulle ha lagts till de outnyttjade skattefria avsättningarna på 38,5 miljarder FRF för att beskattas med den skattesats på 41,66 % som tillämpades på omstruktureringen av EDF:s balansräkning. Genom att inte betala hela den bolagsskatt som borde ha utgått vid omstruktureringen av sin balansräkning sparade EDF 5 882 849 762 FRF avseende den skatt som skulle ha betalats.

(118)

Skatteåtgärden fick effekter som var till förmån för EDF 1997 eftersom skattebefrielsebeloppet på 5,88 miljarder FRF inräknat i beloppet på 14,119 miljarder FRF upptogs som koncessionsgivarens rättigheter i EDF:s balansräkning, vilka omklassificerades av staten vid genomförandet av lag nr 97-1026 med retroaktiv verkan från och med den 1 januari 1997. De skattemässiga konsekvenserna av lagen anges i skrivelsen från ekonomiministern, med verkan från samma datum, den 1 januari 1997.

(119)

De franska myndigheterna hävdar att EDF även utan avsättningarna för högspänningsnätets förnyelse skulle ha varit befriat från att betala bolagsskatt under perioden 1987–1996 på grund av uppskov med betalning av upplupna skatter till följd av underskott. Detta argument är emellertid inte relevant. Skattefördelen härrör från 1997 och inte från tidigare år. Dessutom var det de olagliga avsättningarna som delvis orsakade uppskoven med betalning av upplupna skatter till följd av underskott. Uppskoven med betalning av upplupna skatter skulle gradvis ha försvunnit från 1987 till 1996 så att beloppet för den skatt som EDF skulle betala 1997 hade varit klart högre än vad det var, även utan beaktande av skattebefrielsen för omklassificeringen av koncessionsgivarens rättigheter.

(120)

De franska myndigheterna anser också att om avsättningarna för högspänningsnätets förnyelse nu utgjorde en fördel så borde denna anses vara uppvägd av den förhöjda bolagsskatt som betalades 1997. Såsom de franska myndigheterna själva uppgav i sitt meddelande av den 9 april 2002, som anges i skäl 35, skulle emellertid koncessionsgivarens rättigheter – om de outnyttjade avsättningarna för förnyelsen hade beskattats på normalt sätt – ha omklassificerats till kapitaltillskott utan att beläggas med bolagsskatt. Den skatt som EDF betalade 1997 understiger därmed den skatt som normalt sett skulle ha betalats.

(121)

De franska myndigheterna hävdar också att EDF under perioden 1987–1996 totalt betalade staten ett belopp som översteg den bolagsskatt som skulle ha betalats av ett affärsföretag, som inte skulle ha utgjort avsättningar för högspänningsnätets förnyelse och som skulle ha motsvarat en utdelning till aktieägaren på 37,5 % av nettoresultatet efter skatt. För övrigt borde det ha varit 1996 års, och inte 1997 års, bolagsskattesats som tillämpades på omstruktureringen av EDF:s balansräkning.

(122)

Å ena sidan anser den nationella revisionsmyndigheten, såsom anges i skälen 32 och 116, att bokföringsfel bör korrigeras under det räkenskapsår då de framkom. Eftersom avsättningarna för förnyelsen av högspänningsnätet kommit att sakna grund till följd av lag nr 97-1026 av den 10 november 1997 bör de klassificeras om under räkenskapsåret 1997 och därmed beskattas med den bolagsskattesats som gällde detta räkenskapsår. Å andra sidan tillämpade de franska myndigheterna själva 1997 års bolagsskattesats på den del av de avsättningar som beskattades, såsom anges i skäl 34.

(123)

Att EDF under 1997 inte betalade 5 882 849 762 FRF i bolagsskatt utgör en ekonomisk fördel för detta företag. EDF kunde använda detta belopp till att öka sitt egna kapital utan att företaget var hänvisat till externa finansieringskällor. Om den skatt som skulle ha betalats verkligen hade betalats och ökningen av det egna kapitalet hade finansierats av företagets driftsresultat borde företagit ha minskat sina kostnader, ökat sina intäkter eller avstått från investeringskostnader. Genom att förfoga över belopp som borde ha betalats till den franska staten som bolagsskatt drog EDF fördel av en åtgärd som tillämpades endast på EDF och som gynnade företaget i förhållande till andra franska företag i en liknande situation som var tvungna att betala bolagsskatt för omklassificeringar av oskäliga avsättningar, i enlighet med artikel 38-2 i den allmänna skattelag som gällde 1997, såsom förklaras i skäl 35.

(124)

I sina synpunkter av den 11 december 2002 åberopade Frankrike emellertid tillämpningen av principen om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi. Som nämns i unionens domar, och särskilt i de av dess domar som anges i skälen 7 och 8, skulle ett ytterligare kapitaltillskott till förmån för EDF motsvarande den skatt som skulle ha betalats i det aktuella fallet inte ha gynnat det företag som kom i åtnjutande av detsamma, genom att företaget i fråga gavs en ekonomisk fördel i enlighet med artikel 107.1 i EUF-fördraget, om det hade fastställts att en hypotetisk privat aktieägare skulle ha investerat ett motsvarande belopp i EDF under liknande omständigheter och i en liknande situation, med avseende på kriteriet om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi.

(125)

I punkt 99 i sin ovannämnda dom av den 5 juni 2012 förtydligade domstolen att tribunalen i det aktuella fallet, genom den överklagade domen, varken hade bedömt tillämpligheten av kriteriet om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi eller resultatet av kriteriets eventuella tillämpning. Följaktligen bör tillämpligheten och tillämpningen av denna princip på omständigheterna i det aktuella fallet undersökas i tur och ordning, särskilt med beaktande av de kriterier som angetts av domstolen.

(126)

För att fastställa den eventuella tillämpligheten av principen om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi bör det, inom ramen för en helhetsbedömning, fastställas om skattebefrielsen beviljades av Republiken Frankrike i egenskap av aktieägare eller i egenskap av offentlig myndighet. Domstolen anger i sin dom av den 5 juni 2012 flera omständigheter att ta hänsyn till i denna helhetsbedömning. Dessa omständigheter, som undersöks närmare nedan med hänsyn till omständigheterna i det aktuella fallet, är följande:

(127)

I sina synpunkter av den 11 december 2002, som anges i skäl 42, hävdade de franska myndigheterna att det skulle ha varit mer effektivt och neutralt att direkt omvandla koncessionsgivarens rättigheter till egna medel uppgående till deras totala belopp, utan att betala bolagsskatt. Men inte i någon av de handlingar som föregick eller var samtidiga med det påstådda beslutet om att inte ta ut någon skatt och som lämnades in av Frankrike eller EDF till stöd för deras synpunkter på beslutet om att utvidga förfarandet nämns direkt eller indirekt det påstådda beslutet om investering, dess konsekvenser, fördelar och nackdelar eller det liknande beslutet om att öka kapitaltillskottsbeloppet genom att inte ta ut någon skatt. I de handlingar som lämnades in av de franska myndigheterna och som anges i skälen 87–108 nämns inte och, framför allt, analyseras inte fördelarna och nackdelarna för staten med att inte ta ut någon bolagsskatt på den del av de avsättningar som motsvarar koncessionsgivarens rättigheter och som omklassificerats till EDF:s kapitaltillskott i enlighet med lag nr 97-1026 av den 10 november 1997.

(128)

Det ankommer på Frankrike att, om det uppstår tvivel om tillämpligheten av principen om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi liknande de tvivel som framförs av kommissionen, entydigt och med stöd av objektiva och kontrollerbara omständigheter fastställa att åtgärden vidtagits av staten i egenskap av aktieägare. Mot bakgrund av de uppgifter som lämnats tycks det emellertid som att beslutet om att investera genom att avstå från att ta ut den skatt som ursprungligen skulle ha betalats av EDF bör anses ha fattats genom underförstått samtycke, utan en motiverad rättsakt som skulle göra det möjligt att ta del av eller kontrollera det exakta innehållet i detta beslut, de orsaker och den rättsliga grund som låg till grund för detsamma och av vilken behörig myndighet och vid vilket datum det fattades. Avseende de faktorer som domstolen framhöll för att kontrollera tillämpligheten av principen om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi, det vill säga i synnerhet behovet av objektiva och kontrollerbara omständigheter, en åtgärd som faktiskt vidtagits eller ekonomiska kalkyler som gjorts på förhand, bör avsaknaden av hänvisningar eller bevismaterial betraktas som ett första indicium på att denna princip inte är tillämplig.

(129)

I avsaknad av handlingar som vittnar om det påstådda beslutet bör den eventuella investeringsåtgärd som den franska staten skulle ha vidtagit beskrivas. I det aktuella fallet ansåg domstolen att det utifrån kriteriet om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi bör gå att bedöma om en privat aktieägare, under liknande förhållanden, hade tillskjutit 5,88 miljarder FRF till ett företag som befann sig i en situation som går att jämföra med den situation som EDF befann sig i. En investering från Frankrikes sida skulle innebära att man underlät att inkassera detta belopp i syfte att göra en vinst som överstiger de medel som inledningsvis utnyttjades. Det är alltså angående det bolagsskattebelopp som skulle ha betalats som analysen lämpligen bör genomföras.

(130)

I detta avseende innebär avsaknaden av studier, hänvisningar eller specifika analyser avseende lönsamheten vad gäller investeringen av skattebefrielsebeloppet en svårighet i samband med urskiljandet av effekterna av den påstådda investeringen bland de uppgifter som lämnats av Frankrike eller EDF. Denna svårighet är inte oöverstiglig så länge man, för analysen av de flesta av de relevanta faktorerna för att kontrollera tillämpligheten av principen om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi, ser det som att det ökade kapitaltillskottet till EDF motsvarande det skattebelopp som inte betalades omfattades av rättigheter som är knutna till samtliga kapitaltillskott. Om kapitaltillskottet ersattes till en viss ränta borde denna ränta följaktligen tillämpas och tillämpades också i praktiken på det obetalda skattebeloppet. Om det är den marginella eller successiva effekten som använts går det däremot inte att utifrån de uppgifter som lämnades av Frankrike eller EDF att vid första anblicken förklara effekten av att kapitaltillskottsbeloppet ökats upp till beloppet för den obetalda skatten.

(131)

Skattebefrielsen resulterade i en ökning av kapitaltillskottet till EDF och därmed till en ökning av EDF:s egna kapital på ytterligare 5,88 miljarder FRF av det totala beloppet på 14,119 miljarder FRF av de omklassificerade avsättningarna. Dessa avsättningar, som inte motsvarade en tidigare nyfinansiering från staten i egenskap av aktieägare, omklassificerades till kapitaltillskott och redovisades i posten motsvarande långfristiga skulder och eget kapital i EDF:s balansräkning, bland det övriga egna kapitalet (kapital, avsättningar etc., se tabell 2). Utan skattebefrielsen skulle EDF:s egna kapital, som skulle ha uppgått till 79,8 miljarder FRF under 1997, i stället ha uppgått till 72,1 miljarder FRF enligt de handlingar som granskades vid tidpunkten (skäl 100, tabell 2). I stället för 50,7 miljarder FRF skulle statens kapitaltillskott till EDF ha stannat vid 44,8 miljarder FRF.

(132)

Eftersom införlivningen av beloppet avseende den obetalda skatten för det första, såsom de franska myndigheterna betonar, ökade kapitaltillskottets underlag och detta återbetalades till en fast ränta (3 %) höjdes det absoluta värdet av statens ersättning genom skattebefrielsen (skäl 83). Ökningen av kapitaltillskottet motsvarande skattebefrielsen tog sig emellertid inte uttryck i en relativ ökning av statens ersättning. I detta avseende råder det inga tvivel om att ersättningen för statens kapitaltillskott till EDF föreskrivs i enlighet med dekret nr 56-1360 av den 30 december 1956 (skälen 18 och 103). Ersättningar, som för övrigt är olika, har följaktligen föreskrivits i uppdragsavtalen före och efter det avtal som gällde för perioden 1997–2000, såsom framgår av skälen 93 och 102. Principen om en ersättning förelåg innan det påstådda beslutet och har upprätthållits efter detsamma.

(133)

Dessutom visar undersökningen av sakförhållandena att skattebefrielsen i fråga hade kunnat resultera i en minskning av avkastningen av statens investering. Den rapport som utfärdades av nationalförsamlingen i september 1997 visar entydigt att ökningen av det totala kapitaltillskottsbeloppet ledde till en minskning av avkastningen av kapitaltillskottet i syfte att inte öka beskattningen av EDF (skäl 103). I rapporten från senaten bekräftas denna minskning, som eftersträvades av de offentliga myndigheterna (skäl 108).

(134)

Mellan 1991 och 1996 gav EDF en bättre avkastning till staten för ett mindre kapitaltillskottsunderlag än vad som hade förutsetts mellan 1997 och 2000 för ett större underlag. Den genomsnittliga årliga ersättningen i absolut värde på 3,41 miljarder FRF för perioden 1991–1996, där kapitaltillskottets belopp uppgick till 36,6 miljarder FRF, var betydligt större än den ersättning på 2,35 miljarder FRF som hade förutsetts för ett bredare underlag på 50,7 miljarder FRF under perioden 1997–2000 (skälen 92, 102 och 103, tabell 3). Därav följer att den löpande marginella avkastningen på den ökning av kapitaltillskottet på 5,88 miljarder FRF som förväntades för perioden 1997–2000 av staten i egenskap av aktieägare därför kunde analyseras som om den vore negativ med avseende på perioden 1991–1996.

(135)

De franska myndigheterna har sett till att den absoluta och relativa ersättning som betalats till den franska staten för kapitaltillskottet är ännu mindre i absolut och relativt värde än det belopp med vilket kapitaltillskottets underlag breddades, vilket framgår entydigt av de rapporter som utarbetats av nationalförsamlingen och senaten. Därav följer att beslutet om att bevilja en skattebefrielse, mot bakgrund av en ökning av det totala kapitaltillskottsbelopp som gav en sämre avkastning än det kapitaltillskott som förelåg innan lag nr 97-1026, inte nödvändigtvis föreföll utgöra en investering.

(136)

För det andra är sättet att planera och fastställa avkastningen av kapitaltillskottets ökning inte det sätt som en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi skulle ha kunnat använda sig av.

(137)

Såsom framgår av hänvisningarna både i skrivelserna från de tillsynsansvariga ministrarna och i de rapporter från parlamentet som anges i skälen 97, 103 och 106 tog de franska myndigheterna i granskningen 1997 av den franska statens ersättning efter omstruktureringen av EDF:s balansräkning faktiskt hänsyn både till ersättningen för det kapitaltillskott som tillföll staten i egenskap av aktieägare i strikt mening och det förväntade skattebelopp som staten skulle driva in från och med 1997 efter flera år av negativa uppskov med betalning av skatter som tillföll staten i egenskap av offentlig myndighet i fråga om skatteuttaget. Såsom framgår i skäl 93 var ersättningen för kapitaltillskottet i sin tur bolagsskattemässigt avdragsgill, genom undantag från de allmänna rättsreglerna.

(138)

Det koncept som undersöktes och godkändes av de franska myndigheterna 1997 var alltså den samlade beskattningen av EDF, det vill säga aktieägarens skatt och ersättning sammantaget. Det belopp för den samlade beskattningen av EDF, även bortom den omtvistade skattebefrielsen, som hänför sig till skattebefogenheter och den ersättning som betalades ut till staten i egenskap av aktieägare sammanfaller med varandra i de handlingar som lämnats in av de franska myndigheterna. Enligt de franska myndigheterna framgår det likväl av dessa handlingar att det förelåg ett investeringsbeslut. Detta konstanta beaktande av den betalning av skatter som EDF skulle ha gjort till staten i egenskap av uppbördsman, inbegripet genom den reglering och avskrivning av den obetalda skatt som föregick lag nr 97-1026 som gjordes för att undersöka och fastställa ersättningen till staten i egenskap av aktieägare, förefaller tvärtom visa att det var av staten i egenskap av offentlig myndighet och inte i egenskap av investerare som den omtvistade skattebefrielsen beviljades.

(139)

Detta intryck förstärks dessutom av den typ av mål som staten fastställde för EDF 1997 med beaktande av en offentlig myndighets, och inte en aktieägares, hänsyn och syften. Dessa hänsyn är tydliga i fastställandet av EDF:s priser, i enlighet med uppdragsavtalet för perioden 1997–2000, utifrån vilket ersättningen till staten i egenskap av aktieägare fastställdes. Staten uppmanade nämligen EDF att bidra till den franska industrins konkurrenskraft och de franska hushållens köpkraft. Inte nog med att dessa skäl inte har något att göra med de skäl som en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi skulle ha tagit i beaktande – de står dessutom i strid med denna hypotetiska investerares ekonomiska intressen. Detsamma gäller för det mål som fastställdes för EDF i uppdragsavtalet 1997–2000 om att bedriva en ambitiös politik för att stödja den ekonomiska aktiviteten och sysselsättningen genom att stå till de lokala myndigheternas förfogande (skälen 89 och 95).

(140)

Det uppdragsavtal mellan staten och EDF som ingicks den 8 april 1997 innehöll förhandsbedömningar av det finansiella scenariot, bland vilka det ingick prognoser avseende avkastningen av investeringen i kapitaltillskott till EDF för staten i egenskap av aktieägare (skäl 92). Dessa handlingar och de analyser som lagts fram av de franska myndigheterna avser de förväntade effekterna av omklassificeringen av alla de avsättningar som gjorts av EDF, oavsett om de har beskattats eller inte och oavsett om de är ett resultat av genomförandet av lag nr 97-1026 eller inte. Den enda systematiska bedömning som lades fram av de franska myndigheterna i EDF:s meddelande av den 18 februari 1997 (skäl 92) är generell och begränsad till den lagstadgade ersättning som tillämpats för kapitaltillskottet, inklusive de kapitaltillskott som föregick omstruktureringen av EDF:s balansräkning, utan att inkludera exempelvis ersättningen för kapitalet utöver kapitaltillskottet eller ersättningen för det egna kapitalet.

(141)

Ingen av de handlingar som lämnades in av Frankrike eller EDF visar att det påstådda investeringsbeslutet, det vill säga om att tillhandahålla ett större kapitaltillskott till EDF genom att inte beskatta omklassificeringen, skulle ha varit föremål för undersökning, studier eller specifika analyser. Med hänsyn till beloppen i fråga skulle en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi dock sannolikt ha låtit genomföra en finansiell och ekonomisk investeringsanalys innan ett beslut fattades om huruvida beloppet på 5,88 miljarder FRF i skattebefrielse, med hänsyn till den lagstadgade avkastningen av kapitaltillskottet, var nödvändigt för att företaget skulle kunna säkerställa den långsiktiga avkastningen av den totala investeringen och för att aktieägaren skulle ersättas tillräckligt för detta ändamål. Såsom domstolen nämner i punkt 84 i sin dom saknas det en sådan ekonomisk förhandsstudie bland de faktorer som leder fram till slutsatsen att principen om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi skulle vara tillämplig.

(142)

Det är särskilt anmärkningsvärt att konstatera att varken någon undersökning om ersättning eller om avkastning på längre sikt, utöver den ersättning som ska ha beviljats staten under perioden 1997–2000, genomfördes trots att Frankrike påstår sig ha gjort just en långsiktig investering. En rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi skulle emellertid inte ha underlåtit att göra en analys av avkastningen av en investering för perioden efter 2000.

(143)

Om man rimligtvis kan förvänta sig att en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi skulle ha tagit hänsyn till effekterna av minskningen av EDF:s skuldkvot, bör det påpekas att fördelen för EDF av att låna till en lägre kostnad på grund av en förbättrad skuldkvot på eget kapital framhålls i allmänna ordalag i vissa handlingar som lagts fram av Frankrike (skälen 101 och 105) och EDF. Det finns dock inga uppgifter om fördelarna och lönsamheten för staten i egenskap av aktieägare av en minskning av EDF:s lånekostnader eller en sänkning av skuldkvoten. Enligt de kvantifieringar från denna tid som anges i skäl 101 skulle kvoten avseende EDF:s nettoskuld/eget kapital uppgå till 148 % med det nya kapitaltillskottet i sin helhet, som uppgick till 50,7 miljarder FRF, inbegripet 5,88 miljarder FRF från den omtvistade befrielsen. Utan skattebefrielsen hade denna kvot uppgått till omkring 163 %, det vill säga ungefär tre gånger mindre än den kvot på 480 % som förelåg innan lag nr 97-1026. När man betraktar andra effekter av omklassificeringen av olika avsättningar för sig har inte skattebefrielsen bidragit till förbättringen av denna kvot på ett markant sätt och det är tveksamt huruvida den har tagit sig konkret uttryck i en minskning av lånekostnaderna för EDF (skälen 170–172). I de handlingar som lagts fram av de franska myndigheterna blir i vilket fall som helst varken ersättningen till aktieägaren till följd av en kvot på 148 % eller, framför allt, ersättningen till följd av en kvot på 163 % omnämnda eller analyserade som investeringar. På denna punkt finns det ingen ekonomisk förhandsbedömning motsvarande en sådan utvärdering som en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi skulle ha låtit upprätta, och som anges av domstolen i punkt 84 i dess dom.

(144)

I den ekonomiska studie som lades fram av EDF till stöd för dess synpunkter (skälen 69 och 70) fastställs i detta avseende varken att Frankrike skulle ha agerat i egenskap av investerare eller offentlig myndighet. Studien genomfördes efter att det påstådda investeringsbeslutet fattades 1997 och undersöktes inte av de behöriga myndigheterna i syfte att fatta ett sådant beslut. Detta är i sig själv skäl för att studien inte ska vara godtagbar som bevis, i enlighet med domstolens synpunkter (skäl 126, punkt 104 i domen av den 5 juni). Att studien utfördes på grundval av tillförlitlig grundläggande information som fanns tillgänglig vid den tiden räcker inte för att ogiltigförklara denna slutsats. Studien beställdes för ändamålets skull till följd av förfarandets utvidgning i maj 2013 och de slutsatser som den ledde fram till kände EDF uppenbarligen till i juli 2013, trots att den inte utfärdades förrän i oktober 2013. Ytterligare skäl, nämligen följande, gör dessutom de resultatsiffror som studien leder fram till ogiltiga och undanröjer följaktligen grunden för de slutsatser som EDF drar av studien till stöd för sina synpunkter:

(145)

Domstolen betonar att den vidtagna åtgärdens karaktär är en relevant faktor att ta hänsyn till för att kunna dra slutsatsen att principen om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi skulle vara tillämplig (punkt 86 i domen). Beslutet om att skjuta till ett ytterligare belopp i kapitaltillskott till EDF genom att inte ta ut någon skatt på omklassificeringen av de olagliga avsättningarna avseende högspänningsnätet är både ett redovisningsmässigt beslut om omfördelning mellan poster i EDF:s balansräkning (skälen 100 och 105) och ett skattemässigt beslut, eftersom de behöriga myndigheterna anser att bolagsskatten borde tas ut innan omklassificeringen (skäl 35) även om skatten betalades för andra omklassificerade bokföringsmässiga avsättningar. Tvärtemot vad de franska myndigheternas hävdar är det följaktligen inte fastställt att dessa två aspekter, redovisning och skatt, skulle vara oupplösligt förbundna med varandra i en enda åtgärd som infördes genom lag nr 97-1026 av den 10 november 1997.

(146)

Enligt artikel 4.2 i lagen föreskrivs att motvärdet för tillgångar i högspänningsnätet som omfattas av koncessionsavtalet på skuldsidan i EDF:s balansräkning skulle tas upp i posten ”Kapitaltillskott”, efter justering för skillnader i motsvarande omvärderingar (skäl 28). Av detta skulle man kunna dra slutsatsen att det enligt lagen föreskrevs att ingen redovisningsmässig eller skattemässig korrigering, bortsett från eventuella skillnader i värderingarna, skulle skära ned beloppet avseende det motvärde som ska tas upp som EDF:s kapitaltillskott. Beslutet om att beskatta EDF eller inte kan emellertid inte bedömas enligt rättsliga kriterier i enlighet med artikel 34 i Frankrikes författning och det gick inte att fatta ett giltigt beslut i denna fråga genom lag nr 97-1026. Genom denna artikel begränsas parlamentets lagstiftningsbehörighet på skatteområdet till att fastställa skatteunderlaget, skattesatsen och villkoren för indrivning av skatter av alla slag. Därmed betalade EDF bolagsskatt för vissa bokföringsmässiga avsättningar men inte för andra till följd av samma omklassificeringsåtgärd med utgångspunkt i lagen.

(147)

De förberedande handlingar som lämnats in av de franska myndigheterna och som anges i skäl 104 visar för övrigt att statens råd 1997 ansåg att bestämmelserna av utomrättsligt slag borde tas bort från texten i lagförslaget. Dessutom har ett ändringsförslag avseende regeringens lagförslag som syftade till att begränsa de avgifter som staten skulle kunna beskatta EDF med i enlighet med lagen också tagits bort från lagförslaget. Slutligen ansåg de ansvariga ministrarna i april 1997 att de detaljerade bestämmelserna för genomförandet av EDF:s redovisningsmässiga och skattemässiga omstrukturering borde vara föremål för ytterligare utbyten mellan tillsynsmyndigheterna och företaget (skäl 98).

(148)

Dessa uppgifter, som anges och kvantifieras i den skrivelse om genomförandet som skickades av de tillsynsansvariga ministrarna till EDF den 22 december 1997 efter antagandet av lagen (skäl 31), visar på att de skattemässiga aspekterna av genomförandet går att skilja från bestämmelserna i lag nr 97-1026 av den 10 november 1997. I sin skrivelse till EDF förklarar ministrarna den ovanifrån initierade omstruktureringen av EDF:s balansräkning, i enlighet med artikel 4 i lag nr 97-1026 av den 10 november 1997, och förefaller underförstått bedöma de skattemässiga konsekvenserna av denna omstrukturering, utan att detta rör sig om någon lönsam investering eller några tvingande bestämmelser i lagen.

(149)

Vad gäller åtgärdens sammanhang är en av de relevanta faktorer som domstolen framhåller för att bedöma tillämpligheten av principen om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi det faktum att de förberedande mötena och verifikationshandlingarna för perioden, som ledde till det uppdragsavtal mellan staten och EDF som ingicks den 8 april 1997, visar att omklassificeringen av avsättningarna var ett led i den framtida partiella avreglering av elmarknaderna i unionen som fastställdes 1996. Strävan efter att internationalisera EDF:s verksamhet ytterligare framgår även av uppdragsavtalet 1997–2000 och de förberedande handlingarna, liksom av parlamentets handlingar. Själva uppdragsavtalet kräver, för att kunna genomföras, en lagstiftande regleringsåtgärd såsom den som föreskrivs i lag nr 97-1026, genom vilken man kan fastställa en koppling i praktiken mellan avtalets och lagstiftarens målsättningar. Emellertid tar man varken i det avtal som ingicks i april 1997, de förberedande handlingarna eller EDF:s utbyten med tillsynsmyndigheterna ställning till det exakta skattebeloppet.

(150)

I detta sammanhang, som speglas av de uppgifter som Frankrike redovisar i sina synpunkter, går det emellertid inte att med säkerhet fastställa att åtgärden hänför sig till ett normalt agerande för en aktieägare som gör en investering. Behovet av att rätta till de oegentligheter som konstaterades av den franska revisionsrätten i oktober 1994 utgör nämligen också en del i detta sammanhang. Trots att det å ena sidan handlade om att rätta till en redovisningsmässig oegentlighet som hade gjort det möjligt för EDF att inte betala bolagsskatt under flera år betonade de franska myndigheterna att domslutet inte skulle ifrågasätta EDF:s monopolställning (skäl 105) och att den stabila ram som marknadens avreglering möjliggjort skulle bibehållas (skäl 95). Det stämmer att avregleringen skapade möjligheter till utveckling på nationella marknader i andra medlemsstater och att vissa åtgärder hade föreskrivits i uppdragsavtalet 1997–2000 för att EDF skulle internationaliseras ytterligare. Men faktum kvarstår att de offentliga myndigheternas önskan att gynna de statliga företagen genom finansiella stödåtgärder i början av en avreglering varken begränsar sig till offentliga företag eller kännetecknar beteendet hos en rationell investerare i ett offentligt företag.

(151)

Slutligen uppger domstolen att granskningen av de regler som den omtvistade åtgärden är föremål för är viktig för att fastställa dess karaktär, det vill säga huruvida det rör sig om en investering av staten i egenskap av aktieägare eller om myndighetsutövning. Vid klassificeringen av åtgärden i den ena eller andra kategorin kan man följaktligen beakta efterlevnaden av de tillämpliga regler som åtgärden omfattas av. Det är därför lämpligt att granska de regler som investeringen av skatteinkomster i företag som EDF omfattas av. Utan åtgärden i fråga skulle de obetalda bolagsskatteintäkterna ha betalats till de allmänna inkomsterna i den franska statens budget 1997. Enligt vad som föreskrevs i artikel 18 i beslut nr 59–2 av den 2 januari 1959 om antagande av den organiska lagen om skattelagstiftning, som var tillämplig vid den aktuella tidpunkten, ska samtliga intäkter som ska täcka samtliga utgifter samt alla statens intäkter och utgifter redovisas i ett enda konto, under benämningen allmän budget. Skatteinkomsterna betalas på så sätt till budgeten och staten och inte till offentliga företag.

(152)

Denna budget omfattas av den författningsmässiga universalitetsprincipen enligt vilken samtliga skatteinkomster och samtliga anslag tas upp i två skilda block, utan att det fastställs någon koppling exempelvis mellan en bolagsskatteinkomst och en användning såsom ett kapitaltillskott till ett offentligt företag som EDF. Avsättning av ett skattemedel till en annan juridisk person än staten, som en subvention eller som en investering, är visserligen möjlig enligt den franska lagstiftningen, i den mån denna avsättning är föremål för särskilda bestämmelser. I artikel 18 i beslut nr 59-2 föreskrevs sålunda att avsättningen av statens intäkter, med undantag för bland annat lån och förskott, är exceptionell och endast kan vara resultatet av en bestämmelse i skattelagstiftningen som har fastställts på regeringens initiativ.

(153)

Lag nr 97-1026 av den 10 november 1997 var dock inte en finanslag och kunde därför inte beröra ett skattemedel till förmån för EDF:s kapital. Det förefaller för övrigt inte som att specifika bestämmelser i skattelagstiftningen på regeringens initiativ, som var tillämpliga på 1997 års budget, skulle ha antagits för att på förhand avsätta de skatteintäkter som skulle ha betalats av EDF till den franska statens utgifter för en investering i EDF:s kapital inom ramen för samma budget. Denna regel, som möjliggör en investering i ett skattemedel som fastställts till förmån för staten till en juridisk person som är skild från staten såsom EDF, verkar alltså inte ha tillämpats.

(154)

De allra flesta bakgrundsuppgifterna visar tydligt att Frankrike, varken före eller samtidigt med beviljandet av den ekonomiska fördel som befrielsen från bolagsskatt gav upphov till, hade fattat beslutet att, genom skattebefrielsen, investera i EDF. Principen om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi förefaller därför inte vara tillämplig på denna åtgärd. Följande skäl, som avser tillämpningen av principen om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi, kan därför betraktas som sekundära.

(155)

I sin dom av den 5 juni 2012 i det aktuella fallet ansåg domstolen att tillämpningen av principen om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi ska göra det möjligt att bedöma om en privat aktieägare, under liknande förhållanden, hade tillskjutit kapital uppgående till den förfallna skatten, till ett företag som befinner sig i en situation som går att jämföra med den situation som EDF befann sig i (punkt 95 i domen). Den eventuella skillnaden mellan den investeringskostnad som ska betalas av den privata investeraren och den som staten i egenskap av aktieägare ska betala kan också tas i beaktande för att man ska kunna ta reda på om de villkor som fastställts enligt principen är uppfyllda (punkt 96 i domen).

(156)

Bedömningen gör utifrån objektiva och kontrollerbara omständigheter och utvärderingar som var förutsebara vid den tidpunkt då beslutet fattades (punkterna 102 och 105 i domen). Vid denna bedömning ska endast de förmåner och skyldigheter som är kopplade till statens situation i egenskap av aktieägare, undantaget de som är kopplade till statens situation i egenskap av offentlig myndighet, tas i beaktande (punkt 79 i domen).

(157)

Med hänsyn till EDF:s situation och särdrag, ett företag som funnits som en av den franska staten på egen hand kontrollerad offentlig institution sedan mer än 50 år tillbaka, är det lämpligt att hålla fast vid jämförelsen med en investerare vars mål är att uppnå lönsamhet på lång sikt och att närmare undersöka de uppgifter som lämnats in av Frankrike och som beskrivs i skälen 87–108. Det är nämligen dessa faktorer som de franska myndigheterna åberopar som grund för sitt eget beslut från 1997.

(158)

I första hand bör den lönsamhet som EDF erbjöd sin aktieägare 1997 undersökas. Denna lönsamhet måste jämföras med referensvärden. 1997 uppgick den genomsnittliga avkastningsgraden för långsiktiga obligationer (30 år) i Frankrike till 6,35 %. Även för kortare löptider (10 år), som är kortare än livscykeln för EDF:s anläggningar, uppgick den genomsnittliga räntesatsen för franska statsobligationer till 5,58 % (32). Dessa värden representerar både avkastningen av finansiella tillgångar som anses ha låg risk och den franska statens kapitalkostnader vid tidpunkten i fråga. En investering i ett företag som EDF utgjorde 1997 en mer riskabel investering än ett innehav av statsobligationer vid samma tidpunkt. På grund av detta skulle en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi ha krävt en större avkastning än avkastningen från statsobligationer.

(159)

Utifrån bedömningen av den avkastning som den franska staten kunde förvänta sig 1996–1997 enligt vad som framgår av de handlingar som lämnats in av de franska myndigheterna går det emellertid inte att dra slutsatsen att investeringen skulle ha uppfyllt kravet om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi.

(160)

De franska myndigheterna översände EDF:s preliminära resultaträkning för perioden efter balansräkningens omstrukturering, såsom denna granskats 1997 av de berörda myndigheterna (skäl 92, tabell 1). Uppskattningarna i tabellen styrks av andra handlingar från denna tid (skälen 96–97, 103). Dessa uppskattningar i EDF:s referensscenario för den kommande perioden hade godkänts av de statliga myndigheterna (skäl 97). Utifrån denna resultaträkning och de förväntade beloppen från medel som staten investerat i EDF (skäl 100, tabell 2) går det att beräkna den avkastning som staten kunde förvänta sig när det gäller kapitaltillskottet respektive det totala kapitalet (startkapital och kapitaltillskott) och EDF:s egna kapital (totalt kapital, skillnader i omvärderingen, lagstadgade kapitalbuffertar och överföring i ny räkning) (33), enligt tabell 4.

Tabell 4

Förväntad ersättning för kapitalet i EDF:s balansräkning 1997–2000 (miljarder FRF)

(161)

Det framgår av de handlingar som angetts och lämnats in av de franska myndigheterna att den ersättning som staten i egenskap av aktieägare förväntade sig från EDF 1997 för hela perioden 1997–2000 uppgick till 9,4 miljarder FRF, varav 6 miljarder FRF för delen med en fast ränta på 3 % och 3,4 miljarder för hela perioden vad gäller den kompletterande delen, efter den omklassificering som genomfördes genom lag nr 97-1026. På grundval av de beräkningar som godkändes vid tidpunkten uppgick den framtida avkastning som staten i egenskap av aktieägare kunde förvänta sig i genomsnitt till 2,94 % av EDF:s totala egna kapital, 4,41 % av det totala kapital som investerats av staten i EDF och 4,64 % av kapitaltillskottsbeloppet. Denna ersättning, tillämplig på det skattebefrielsebelopp som omkvalificerades till kapitaltillskott, låg långt under de 6,35 % för obligationerna som den franska staten emitterade 1997 för att säkerställa sin egen finansiering på lång sikt. En rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi skulle inte ha ansett att den förväntade avkastningen av ett belopp på 5,88 miljarder FRF motsvarande skattebefrielsen var tillräcklig för att motivera investeringen.

(162)

Domstolen ansåg dessutom i punkt 96 i sin dom av den 5 juni 2012 att det inom ramen för tillämpningen av principen om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi går att ta hänsyn till skillnaden mellan den investeringskostnad som en privat investerare måste betala och den som staten måste betala. Detta är detsamma som att jämföra den avkastning som enligt de franska myndigheterna motiverade omklassificeringen av de avsättningar som motsvarar koncessionsgivarens rättigheter till ett belopp motsvarande skattebefrielsen med den avkastning som en privat investerare skulle ha erhållit genom att utföra samma kapitalrekonstruktion i ett företag likvärdigt EDF, med undantag för den för den privata investeraren otillgängliga rättigheten att befria kapitaltillskottet från bolagsskatt.

(163)

Ett sådant företag i vilket aktieägaren skulle ha förfogat över 5,88 miljarder FRF med sikte på dess kapitalrekonstruktion under likadana omständigheter som EDF, skulle ha haft en avkastningsmöjlighet på 4,64 % årligen avseende det ytterligare kapital som investerats av aktieägaren, närmare bestämt 272 miljoner FRF per år, utan att bolagsskatten tas med i beräkningen. Om den skattesats för bolagsskatten på 41,66 % som var tillämplig 1997 tillämpas skulle avkastningsmöjligheten uppgå till 159 miljoner FRF per år för samma kapitaltillskott, det vill säga en årlig nominell avkastning på 2,7 %. En sådan avkastningsgrad för en aktieinvestering i ett företags kapital med de risker som följer av en sådan investering måste jämföras med avkastningsgraden 6,35 % för franska statsobligationer vid samma tidpunkt. Den låga avkastningen skulle alltså ha avskräckt en privat investerare som inte hade tillgång till statens skattebefogenheter. Med sådana dåliga avkastningsutsikter avseende det investerade kapitalet förefaller det uteslutet att en rationell privat investerare, vars företag skulle vara skyldigt att betala bolagsskatt på kapitaltillskottet, i stället för Frankrike skulle ha deltagit i ökningen av EDF:s kapital 1997.

(164)

Det bör därför undersökas om de omständigheter och uppgifter från tidpunkten för beslutet om att omklassificera avsättningarna utan att ta ut skatt som Frankrike lämnat in innefattar ytterligare uppgifter som skulle ha övertygat en rationell privat investerare att göra den påstådda investeringen trots den uppenbart dåliga avkastningen. Dessa uppgifter kan bland annat ha anknytning till EDF:s kapacitet att i) öka sina inkomster från verksamheten på lång sikt, ii) förbättra sina driftsresultat genom effektivitetsvinster, iii) öka nettovärdet av företagets produktiva tillgångar eller iv) ge en konstant och tillräcklig ersättning till sin aktieägare. Detta utgör faktorer som med positiva utsikter kan åstadkomma värde för aktieägaren på lång sikt men som med negativa utsikter kan skada värdet.

(165)

I detta avseende innehåller ingen av de handlingar som lämnades in av de franska myndigheterna en kvantifiering eller rent av en kvalitativ bedömning av ett eventuellt värdeskapande för aktieägaren som de franska myndigheterna skulle ha granskat och tagit i beaktande för perioden 1997–2000 eller senare. Endast allmänna hänvisningar till ett bättre beaktande av statens intressen i egenskap av aktieägare finns med. Detta skulle tyda på att ökningen av företagets värde som investering för staten i egenskap av aktieägare inte togs i beaktande vid beslutet om den påstådda investeringen. Under alla omständigheter kan man inte utifrån granskningen av de fyra faktorer som potentiellt kan skapa värde för aktieägaren fastslå en förutsebar ökning på grundval av de uppgifter som var tillgängliga 1997, i synnerhet EDF:s preliminära konto för inkomstbildning 1997–2000 och prognoserna i det finansiella scenario som användes av tillsynsmyndigheterna (skäl 92, tabell 1, skäl 96).

(166)

Vad beträffar EDF:s totala intäkter kunde staten i egenskap av aktieägare förvänta sig en mycket liten ökning, närmare bestämt 0,64 %. Denna situation, i det närmaste präglad av stagnation, kan förklaras med statens målsättning att bidra till den franska industrins konkurrenskraft och till att stärka de inhemska konsumenternas köpkraft, vilket tog sig uttryck i en genomsnittlig minskning med […] % av EDF:s priser på fyra år (skälen 89, 95–96), det vill säga en årlig minskning med […] %. EDF bedrev huvuddelen av sin verksamhet i Frankrike eftersom det hade förutsetts att mer än 89 % av EDF:s intäkter för perioden 1997–2000 skulle komma från den franska marknaden. Följaktligen var huvuddelen av företagets intäkter beroende av statens val i fråga om elprisernas fastställande. En rationell privat investerare skulle inte ha underlåtit att notera att fastställandet av offentligpolitiska mål som är oförenliga med investerarens aktieägarintressen skulle vara skadligt för dennes ekonomiska intressen. Ingen rationell privat investerare skulle ha accepterat en minskning av avkastningen av sin investering för att gynna franska företags konkurrenskraft.

(167)

Den post i resultatbudgetförslaget för 1997–2000 som beskriver resultaten för EDF:s huvudverksamhet borde också minska med 29 % under perioden, från 9,3 miljarder FRF 1997 till 6,6 miljarder FRF 2000. Driftskostnaderna borde för sin del öka med 2,2 %, framför allt beroende på ökningen av de löpande driftsutgifterna, eftersom de finansiella utgifterna, avskrivningen och räntorna, undantaget avkastningen av kapitalet, borde minska. Också om avskrivningarna och de finansiella utgifterna lades till resultaten från huvudverksamheten vore den förväntade utvecklingen för perioden 1997–2000 negativ, eftersom dessa sammanlagda inkomster borde minska från 62,6 miljarder FRF till 53,9 miljarder FRF, det vill säga en minskning med 13,9 %. Det är emellertid utvecklingen av resultatet från verksamheten före avskrivningar och räntor som avgör den slutliga kapaciteten hos företagets verksamhet att generera värde och positiva kassaflöden. Utöver den förväntade nedgången hade staten i strävan att uppnå målen för sin ekonomiska politik eller regleringspolitik satt upp ett mål för EDF om att använda företagets eventuella effektivitets- och produktivitetsvinster till en ytterligare sänkning av priserna, vilket skulle ha prioritet framför en bättre ersättning till aktieägaren (skäl 95). Resultatet av detta är att EDF:s löpande verksamhet, som hålls tillbaka av statens politiska och ekonomiska målsättningar, inte skulle ha gett möjlighet till en tillfredsställande framtida avkastning.

(168)

Som kommissionen påpekade i beslutet om att utvidga förfarandet hade en rationell privat investerare tagit hänsyn till ovissheten om beloppet och utvecklingen avseende de kostnader för finansiering av pensioner som EDF skulle ställas inför 1997, i enlighet med det särskilda system som tillämpas på el- och gasbranscherna. I EDF:s fall stod pensionskostnaderna och, i ännu högre grad, åtagandena utanför balansräkningen och de tillkommande åtagandena 1997 för en inteckning som föregrep ytterligare avgifter som minskar företagets redan dåliga nettoresultat.

(169)

Medan EDF:s samlade ålderspensioner motsvarade 12,2 miljarder FRF 1997 borde de samlade pensionerna, vid oförändrad lagstiftning, öka avsevärt under de kommande åren, för att, för hela systemet (inklusive Gaz de France och ej statsägda företag), öka från 20 miljarder FRF 2010 till 25 miljarder FRF 2020 (34). Om man tillämpar en fördelningsnyckel för EDF på 78,4 % som återspeglar den tyngd som företagets lönekostnader har för industrierna i systemet skulle den andel som tillfaller EDF ha uppgått till 15,7 miljarder FRF 2010 och till 19,6 miljarder FRF 2020, och detta vid oförändrad lagstiftning, utan beaktande av eventuella avsättningar för kommande åtaganden (35). Den förutsebara ökningen av pensionskostnaderna var alltså mer omfattande än det nettoresultat, efter ersättning till staten och skatt, som förväntades för perioden 1997–2000 enligt beskrivningen i tabell 1. Följaktligen skulle en rationell privat investerare som verkade i en marknadsekonomi 1997, och som liksom den franska staten skulle haft en djupgående kunskap om företagets situation, ha gjort en bedömning som ledde investeraren till att öka företagets framtida kostnader och i lika hög grad minska utsikterna till avkastning vad gäller investeringen.

(170)

Dessutom kunde den rationella privata investeraren förvänta sig en avsevärd minskning av EDF:s skuld, som skulle minskas från […] FRF till […] FRF på fyra år (skälen 91 och 95). Det är dock fastställt att EDF behöll kreditbetyget Aaa hos kreditvärderingsinstitutet Moody's mellan 1992 och 1996 med en skuldkvot på 480 %. De franska myndigheterna nämner också i vaga termer en intäktsgenerering om 70 miljarder FRF för EDF:s vidkommande avseende perioden 1997–2000 (skäl 84). EDF:s skuldminskning och dess automatiska effekt på värdet av företagets nettotillgångar behövde emellertid inte ta sig uttryck i en förbättring av ersättningen till den franska staten under samma period, utan tvärtom i en tydlig försämring jämfört med perioden mellan 1991 och 1996 (skäl 134).

(171)

Såsom EDF anger skulle en eventuell sänkning av EDF:s betyg hos institut som Moody's eller Standard & Poor's ändå inte ha hindrat EDF från att behålla ett utmärkt betyg (skäl 71). Bland de mål som fastställdes mellan 1997 och 2000 förekom dessutom en minskning av EDF:s skuldsättning till ett belopp av […] FRF. Följden borde alltså bli en avsevärd minskning av de totala räntekostnaderna för EDF. Varken minskningen av EDF:s totala skuld, kostnaden för densamma eller eventuella fördelar därav till förmån för staten i egenskap av aktieägare hade kunnat äventyras av ett mindre kapitaltillskott på 44,8 miljarder FRF i stället för 50,7 miljarder FRF. En skuldsättningskvot på 163 % i stället för 148 % som förväntades på grund av skattebefrielsen skulle inte ha skadat aktieägarens intressen. I detta fall finns det ingen optimal finansiell struktur och av nationalförsamlingens rapport (skäl 100) framgår kvoter i sektorn på mellan 250 % (Verbund, Österrike) och 10–15 % (Veba, Tyskland och PowerGen, Storbritannien).

(172)

Tack vare skuldsättningen kunde EDF finansiera sin tillväxt och sina resultat utan ytterligare medel från aktieägaren, genom att med hjälp av skuldens hävstångseffekt öka avkastningen av det kapital som redan investerats av staten. Skuldminskningen gavs emellertid prioritet, trots att EDF hade fått ett utmärkt betyg innan den planerade minskningen av skulden (skäl 71). Det utmärkta betyg som visade på EDF:s kapacitet att betala sina fordringsägare före 1996 är för övrigt inte oförenligt med en låg ersättning till aktieägaren. Tvärtom skulle värderingen av de skuldebrev som EDF emitterade vara desto högre ju lägre den avgift som togs ut av aktieägaren var. Inom den tidsram som framhölls i de prognoser som lämnades in av de franska myndigheterna skulle den förutsebara minskningen av hävstångseffekten och, under alla omständigheter, den marginella effekten av skattebeloppet på skuldsättningskvoten ha fått en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi att antingen minska utsikterna till avkastning av investeringen eller att anse att investeringen i eget kapital för skattebeloppet inte motiverades av behovet av att förbättra EDF:s skuldsituation under 1997.

(173)

Slutligen skulle en rationell privat investerare ha kunnat grunda sitt investeringsbeslut på bedömningen av huruvida företaget var kapabelt att garantera denne en stabil och tillräcklig ersättning. I detta avseende föreföll den förväntade ersättningen för staten i egenskap av aktieägare för perioden 1997–2000, som beskrivs av de franska myndigheterna, vara långt under de 6,35 % som gällde för franska statsobligationer vid samma tidpunkt. Dessutom kunde denna ersättning faktiskt minskas med hänsyn till den skatt som betalades till staten i egenskap av uppbördsman (skälen 103 och 106). Ersättningen till aktieägaren skars också ned avsevärt i samma stund som staten gjorde den påstådda investeringen. Alla aktieägare skulle ha tagit hänsyn i negativt avseende till den kraftiga och mycket markanta sänkningen av ersättningen för kapitaltillskottet. Denna ersättning skulle minska från 9,32 % i genomsnitt under perioden 1991–1996 till de 4,64 % som förväntades för perioden 1997–2000, det vill säga en minskning med mer än hälften. Avseende det egna kapitalet minskade avkastningen från 14,1 % i genomsnitt i slutet av 1996 till de 2,94 % som förväntades för samma period (skälen 92 och 102, tabellerna 1 och 3).

(174)

En rationell privat investerare kan visserligen acceptera en minskning av sin ersättning med sikte på en företagstillväxt som tar sig uttryck i antingen en bättre framtida ersättning eller en uppskattning av företagets värde som kan generera en kapitalvinst vid försäljning av den tillgång som motsvarar en äganderätt till företaget. I detta avseende skulle, å ena sidan, den avkastning som kunde förväntas 1997 inte ha kunnat kompensera för den kraftiga minskningen av den tidigare avkastningen. Å andra sidan går det inte att utifrån granskningen av de fyra faktorer som potentiellt kan skapa värde för aktieägaren och som identifieras i skälen 164–173 fastslå en förutsebar ökning av företagets värde för aktieägaren på grundval av de uppgifter som finns tillgängliga i de handlingar som lämnades in av de franska myndigheterna.

(175)

Dessutom går det inte att utifrån de tillgängliga uppgifterna fastslå att en rationell privat investerare som agerade i den franska statens ställe 1997 skulle ha kunnat förlita sig på att en kapitalvinst skulle kompensera den dåliga ersättningen till staten, på grundval av den tillgängliga informationen. De franska myndigheterna genomförde inte någon studie av EDF:s värde före och efter avsättningarnas omklassificering 1997.

(176)

Dessutom var EDF 1997 sedan mer än femtio år tillbaka en offentlig institution av industriellt och kommersiellt slag och inte ett aktiebolag. Enligt artikel 16 i lag nr 46-628 tillhörde EDF:s kapital den franska staten, varför det inte kunde avyttras (skäl 18). För övrigt går det inte att bortse från att EDF:s totala nettoskuld 1997 på omkring 118 miljarder FRF väsentligt överskred värdet av det egna kapitalet, som uppgick till 79,8 miljarder FRF (skäl 101, tabell 2), även efter den omstrukturering av EDF:s balansräkning som infördes genom lag nr 97-1026.

(177)

I ingen av de handlingar som klargjorde de franska myndigheternas påstådda investeringsbeslut framhålls planerna på en eventuell privatisering av EDF genom försäljning av hela eller delar av det kapital som innehas av staten. Detta skulle ha krävt att företaget i förväg antog en ställning som aktiebolag och övergav ställningen som offentlig institution av industriellt och kommersiellt slag. Tvärtom var den enda hänvisning till EDF:s ställning som angavs i dessa handlingar att staten bekräftade sin vilja att bevara EDF:s särskilda ställning, som borde förbli en fast hållpunkt inför den framtida utvecklingen på den inre marknaden för el (skäl 95). Det är med stöd av dessa uppgifter som Frankrike hävdar att investeringsbeslutet ska ha fattats. Dessa omständigheter bör alltså förbli en referensram för analysen av det påstådda beslutet.

(178)

Under dessa omständigheter hade det inte varit förnuftigt och rationellt av en investerare att hoppas på en kapitalvinst som skulle ha varit beroende av den lagstiftande maktens ingripande, å ena sidan i strid med lagbestämmelser som fastställdes av de franska myndigheterna 1946 och som tillämpades undantagslöst och å andra i strid med statens uttryckliga vilja, som bekräftades av ministern med ansvar för statliga andelar vid tidpunkten för händelserna 1997, att bevara EDF:s särskilda rättsliga ställning på en avreglerad inre marknad för el i Europeiska unionen. De antaganden som EDF grundar sina slutsatser på vad gäller den avkastning som en rationell privat investerare skulle ha kunnat förvänta sig från investeringen och som utgår från det ursprungliga och framtida värdet av EDF:s aktier 1997 (skälen 69 och 70) tar inte hänsyn till EDF:s ställning 1997 och motsägs av de handlingar som de franska myndigheterna lämnat in och åberopar.

(179)

Såsom de franska myndigheterna betonar hade EDF 1997 i egenskap av offentlig institution av industriellt och kommersiellt slag inget aktiekapital, till skillnad från exempelvis ett aktiebolag vars kapital innehas av aktieägarna (skäl 19), som när som helst kan sälja sina aktier på nytt. Referensinvesteraren skulle också 1997 i synnerhet ha varit tvungen att fastställa ett visst antal faktorer eller göra oundvikligen tvivelaktiga antaganden, nämligen följande: i) Hur stort belopp staten skulle fastställa för ett framtida aktiebolags aktiekapital, i synnerhet om kapital likställt med eget kapital inkluderas eller inte, något som avgör företagets kapacitet att garantera en stabil utdelning. ii) Hur många aktier kapitalet skulle delas in i, med vetskap om att nivån på beloppet delvis avgör aktiernas dragningskraft på marknaden. iii) Vilken form en eventuell öppning av kapitalet genom emittering av nya aktier skulle ta och till vilket belopp, något som avgör hur mycket investerarens andel kan spädas ut. Och slutligen – iv) när åtgärden skulle genomföras, vilket på grund av de dåliga möjligheter till värdering som presenterades i EDF:s preliminära resultaträkning fram till 2000 (skäl 167) endast kunde planeras för en avlägsen framtid. Inget i de uppgifter som lämnats av de franska myndigheterna för perioden före den påstådda investeringen leder till slutsatsen att dessa oklarheter hade kunnat klaras upp 1997.

(180)

Under dessa omständigheter skulle den eventuella ökningen av värdet av den rätt som staten innehar i EDF:s kapital och som är ett resultat av det omtvistade kapitaltillskottet, förutsatt att denna kan fastställas – vilket inte är uppenbart –, för en rationell investerare ha inneburit att spekulera i minst fyra grundläggande faktorer som denne, till skillnad från lagstiftaren och tillsynsmyndigheten, inte skulle ha beaktat och i vilket fall som helst inte skulle ha haft någon, år 1997 tillgänglig och giltig, information om. En rationell privat investerare skulle inte ha förbisett investeringens nästan totala brist på likviditet. Följaktligen skulle en rationell privat investerare ha tagit med denna omständighet i beräkningen vid beslutet om att investera eller inte. Denna brist på likviditet kan minska nyttan av en eventuell ökning av företagets värde.

(181)

Såsom anges i skäl 144 måste testet om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi dessutom grundas huvudsakligen på de omständigheter och uppgifter som lämnats in av medlemsstaten i en situation där beslutet redan har fattats, då det är medlemsstaten som hävdar att det är dessa uppgifter, och inte andra uppgifter som är mer hypotetiska eller rent av oförenliga med de inlämnade uppgifterna, som medlemsstaten tagit i beaktande. Domstolen kräver emellertid att tillämpningen av principen om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi ska utgå från bedömningar som var förutsebara vid den tidpunkt då beslutet togs (punkt 105 i domen av den 5 juni 2012). De franska myndigheterna hävdade sålunda 1997 att EDF:s ställning, som inte möjliggjorde ett utställande och en återförsäljning av EDF:s aktier, skulle förbli en stabil hållpunkt, även på en avreglerad europeisk marknad (skäl 95). Att använda sig av antaganden som motsäger detta påstående från de franska myndigheterna innebär att man förlägger testet till en situation som inte ligger så nära den situation som medlemsstaten befinner sig i som möjligt, vilket är i strid med vad som krävs enligt rättspraxis (skäl 126).

(182)

Även om man för analysändamål antog att en rationell privat investerare skulle ha kunnat ta hänsyn till en framtida bedömning av värdet av investeringen vid en obestämd tidpunkt utöver den regelbundna avkastningen för att besluta om den påstådda investeringen skulle investeraren likväl ha hållit fast vid företagets kapacitet att generera utdelningar på lång sikt och därmed ha haft samma framtidsperspektiv som den franska staten, som kontrollerar EDF sedan 1946. För att bedöma värdet av sin äganderätt till EDF skulle den rationella privata investeraren ha bortsett från det redovisade värdet av företagets nettotillgångar, till och med genom att lita på skuldminskningen och den intäktsgenerering som de franska myndigheterna framhåller (skäl 84). Tillgångarnas värde, investeringsbeloppen eller skuldminskningen stämmer inte nödvändigtvis överens med det faktiska ekonomiska värdet för att fastställa ett transaktionspris. Det lämpar sig därför inte att hålla fast vid det faktum att den totala återbetalningen av EDF:s skulder 1997 skulle ha krävt belopp som kraftigt överskred EDF:s egna kapital (skäl 177). På lång sikt beror ett företags värde på dess kapacitet att generera värde för aktieägaren i form av utdelningar eller uppskattning av kapitalet, snarare än på det redovisade värdet av företagets tillgångar.

(183)

Bland de olika metoder som används i finansvärlden för att bedöma den alternativkostnad eller avkastning som krävs för en äganderätt som är överlåtbar mot vederlag i ett företags kapital, är den mest använda metoden en modell för värdering av finansiella tillgångar som kallas för CAPM-modellen (Capital Asset Pricing Model) (36). Som framgår av tabell 5 fastställs genom tillämpningen av CAPM-modellen på en investering i EDF:s kapital 1997 ett målvärde för den avkastning som krävs på omkring 12 %, upp till cirka 13,4 %, för en likvid tillgång såsom en EDF-aktie. Detta målvärde bör dock betraktas som ett minimivärde. Målvärdet förutsätter inte bara att en äganderätt till EDF såsom en aktie är möjlig och överlåtbar men dessutom att det skulle finnas en likvid marknad, trots att staten innehade 100 % av kapitalet och att EDF inte kunde emittera aktier. Till den avkastning som krävs för en likvid tillgång bör en premie på mellan 0,5 % och 1,5 % läggas till (37) för att återspegla den stora osäkerhet, på grund av de i skälen 179 och 180 undersökta faktorerna, vad gäller likviditeten hos EDF:s aktier som en rationell privat investerare kunde ha 1997.

(184)

Under alla omständigheter ligger det ungefärliga värdet på 12 % utan premier, även om det är lägre, nära den avkastning på eget kapital på 14 % med vilken EDF ersatte den franska staten mellan 1991 och 1996 (skäl 102, tabell 3). Normalt sett är det på den faktiska avkastning som erhållits som den förväntade framtida avkastningen grundar sig. Giltigheten avseende det ungefärliga värdet på 12 % bekräftas också av användningen av andra parametrar på grundval av siffror som var tillgängliga vid tidpunkten, inbegripet de siffror som användes i den studie som utfördes för EDF:s räkning och som anges i skäl 70, i vilken ett målvärde fastställs i ett intervall på mellan 11,9 % och 13,5 %, med ett medelvärde på 12,7 %. Om analysresultaten inte förändras med en likviditetspremie utöver avkastningsmålet på cirka 12 %, eller genom tillämpning från och med 1997 av 14 % faktisk avkastning avseende den senaste tiden, är det inte nödvändigt att ta med denna premie och den faktiska avkastningen i beräkningen.

Tabell 5

Avkastningsmål som krävdes för en investering i EDF:s aktier 1997: beräkningsvärden

(185)

För att fatta sitt investeringsbeslut 1997 skulle en rationell privat investerare i en situation som låg så nära den situation som de franska myndigheterna befann sig i som möjligt ha använt de systematiska uppskattningar av EDF:s framtida resultat som godkänts av de behöriga myndigheterna och använts som finansiellt scenario, vilka ingår i EDF:s resultatbudgetförslag för perioden 1997–2000 (skälen 90–92 tabell 1, skäl 97). Skattebefrielsen motsvarade 11 % av de 53,3 miljarder FRF som var EDF:s kapital och kapitaltillskott 1997, efter omstruktureringen av balansräkningen. Det går därför att dra slutsatsen att investeringen gav rätten att erhålla 11 % av utdelningarna (ersättning för kapitaltillskottet i enlighet med uppskattningarna i tabellerna 1 och 4) och av EDF:s värde. För att fastställa detta värde bör en modell för beräkning av ett företags värde på lång sikt tillämpas, närmare bestämt modellen för diskonterad utdelning (dividend discount model, DDM-modellen) (38).

(186)

Resultaten från analysen med DDM-modellen av en investering på 5,88 miljarder FRF med utgångspunkt i de utdelningar som anges i EDF:s preliminära resultaträkning 1997–2000 (ersättning för kapitaltillskott och tilläggsersättning i tabell 1) presenteras i tabell 6, genom att internräntan för de finansiella flödena och nettonuvärdet för avkastningsmålen på 12 %, 6,35 % och 5,58 % noteras (39). Dessa resultat har beräknats för ett referensscenario som grundar sig på en allmänt vedertagen analysmetod (tabell 6.1), med tre mindre trovärdiga känslighetsanalyser som dämpar antagandena i referensscenariot och därmed simulerar en större avkastning för aktieägaren än i referensscenariot (tabellerna 6.2, 6.3 och 6.4).

Tabell 6

Uppskattning av avkastningen (nettonuvärde) av en investering på 5,88 miljarder FRF utifrån DDM-modellen och med utgångspunkt i EDF:s preliminära resultaträkning 1997–2000 (tabell 1) (i miljarder FRF)

6.1   Huvudscenario (förväntad tillväxt för utdelningarna i slutet av perioden 1999–2000)

6.2   Känslighet 1 (ɗ utdelningar = 4,51 % årlig ränta 1997/2000)

6.3   Känslighet 2 (huvudscenario + tillägg 11 % kapital likställt med eget kapital)

6.4   Känslighet 3 (känslighet 1 + tillägg 11 % kapital likställt med eget kapital)

(187)

Det framgår av uppskattningarna i tabell 6 att om det belopp på 5,88 miljarder FRF som påstås ha investerats hade medfört rätten att förfoga över en procentandel som proportionellt motsvarar utdelningarna och EDF:s värde skulle åtgärden ha skapat ett starkt negativt nettonuvärde (– 3,43 miljarder FRF). För att investeringen skulle ha ett finansiellt intresse för en privat investerare som verkar i en marknadsekonomi skulle, enligt den vanligaste hypotesen (tabell 6.1), den rationella privata investeraren ha behövt nöja sig med en ersättning som kraftigt understeg en alternativkostnad för kapitalet på 12 % för en investering i EDF:s likvida aktier, och som till och med understeg ersättningen för den franska statens obligationer med en löptid på 30 år (6,35 %) och 10 år (5,58 %) 1997. Men en rationell privat investerare skulle uppenbarligen inte ha gjort investeringen under dessa omständigheter.

(188)

Dessa slutsatser förändras inte kvalitativt genom att man, som ett känslighetstest, tillämpar andra hypoteser som trots att de är mindre trovärdiga ger den påstådda investeringen ett större värde (tabellerna 6.2–6.4) (40). I samtliga fall understiger den uppvisade avkastningen 12 %, vilket till och med är lägre än vad avkastningen från den franska statens obligationer med en löptid på 30 år och 10 år var 1997. Slutligen skulle den rationella privata investeraren inte utifrån undersökningen av andra tillgängliga variabler avseende resultaten i EDF:s preliminära konto för inkomstbildning, såsom inkomstberäkningarna, resultaten från huvudverksamheten och nettoresultatet (skälen 166–168), ha kunnat förvänta sig en total trendvändning som skulle möjliggöra en bättre avkastning eller en bättre värdetillväxt för staten i egenskap av aktieägare i fortsättningen. Den förutsebara och förväntade utvecklingen 1997 bekräftar ytterligare slutsatserna och deras utvidgning till perioden efter år 2000, precis som en rationell privat investerare kunde förutse 1997 på grundval av de uppgifter som lämnats in av de franska myndigheterna.

(189)

Även om det antas att den rationella privata investeraren skulle ha hoppats på en kapitalvinst utöver EDF:s regelbundna avkastning, vilket ingenting tyder på i den information och de uppgifter som lämnats in av de franska myndigheterna, och som det dessutom skulle ha varit alltför riskfyllt att hoppas på med tanke på EDF:s ställning 1997, är det uteslutet att investeraren skulle ha gjort den påstådda investeringen. Under dessa omständigheter visar tillämpningen av testet med en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi att även om skattebefrielsen på 5,88 miljarder FRF faktiskt skulle ha varit ett investeringsbeslut som togs av staten i egenskap av aktieägare skulle denna åtgärd inte ha genomförts av en rationell privat investerare som förfogade över den information som de franska myndigheterna framhåller.

(190)

I detta avseende blir de synpunkter från EDF som anges i skäl 71, enligt vilka skattebefrielsen inte skulle haft någon skadlig effekt på konkurrensen eller ha inneburit någon fördel eftersom EDF under alla omständigheter skulle ha kunnat hitta en motsvarande finansiering på kapitalmarknaderna, motsagda av faktiska omständigheterna. Det är ett faktum att EDF inte skulle ha kunnat emittera aktier på marknaderna för att skaffa sig detta belopp. Även om EDF antagligen hade kunnat hitta en långivare skulle lånet eller den motsvarande obligationsemissionen med all sannolikhet ha behövt ersättas till en högre ränta än den som den ränta franska staten förväntade sig för kapitaltillskottet till EDF för perioden 1997–2000 och räntan för den motsvarande refinansieringskostnaden för statsobligationerna 1997. Om EDF hade kunnat förfoga över ett motsvarande kapitalbelopp skulle kapitalkostnaderna ha varit större än kostnaderna för den påstådda investeringen. Utan att ta hänsyn till en återbetalning i kapital som EDF inte var skyldig att göra för skattebefrielsebeloppet eller det motsvarande beloppet i kapitaltillskott 1997, skulle åtgärden, till och med i detta avseende, ha gett EDF en ekonomisk fördel genom att minska företagets finansiella kostnader.

(191)

Även om principen om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi skulle vara tillämplig med hänsyn till de handlingar som lämnats in av de franska myndigheterna och som, enligt dem, klargjorde lönsamhetsutsikterna och riskerna i samband med den påstådda investeringen i form av en skattebefrielse, leder tillämpningen av principen om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi till slutsatsen att en rationell privat investerare inte skulle ha investerat ett belopp motsvarande den obetalda skatten i ökningen av EDF:s kapital 1997.

(192)

EDF:s befrielse från bolagsskatt till ett belopp av 5,88 miljarder FRF framstod inte som en produktiv investering genomförd av staten som aktieägare enligt principen om en rationell privat investerare som verkar i en marknadsekonomi. Det tycks snarare vara en enskild undantagsåtgärd i form av skattebefrielse som gett EDF en ekonomisk fördel motsvarande beloppet för den obetalda skatten. En sådan fördel stärker ofrånkomligen EDF:s ställning i förhållande till sina konkurrenter då storleken på det egna kapitalet är en bland många andra faktorer som avgör ett företags kapacitet och villkor för extern finansiering, och de resurser som därmed sparats har kunnat användas för andra ändamål som exempelvis investeringar i Frankrike eller andra medlemsstater där konkurrenter bedrev sin verksamhet 1997.

(193)

Denna ekonomiska fördel snedvrider sålunda konkurrensen i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget. Fördelen är selektiv eftersom befrielsen från bolagsskatt på en del av de bokföringsmässiga avsättningarna utgör ett undantag från den normala skattemässiga behandlingen av en sådan transaktion och detta undantag, i detta fall, endast har tillämpats på företaget EDF.

(194)

Begreppet stöd omfattar inte endast aktivt stöd som till exempel subventioner, utan även olika former av offentliga åtgärder som minskar den kostnadsbörda som i normala fall belastar budgeten i ett företag och som har samma effekt som subventioner (41). Enligt fast rättspraxis (42) är det faktum att staten inte uppbär en skatt som skulle ha betalats att likställa med förbrukning av statliga medel.

(195)

Den uteblivna bolagsskatt som skulle ha betalats för räkenskapsåret 1997 är en direkt följd av skattelagstiftning som antagits av de franska myndigheterna för att genomföra en rättsakt, nämligen lag nr 97-1026 av den 10 november 1997.

(196)

Från det att företaget bildades 1946 fram till ikraftträdandet av direktiv 96/92/EG hade EDF monopolställning med exklusiva rättigheter i fråga om överföring, distribution samt import och export av el på den franska marknaden. Emellertid konkurrerade EDF med andra elproducenter från andra medlemsstater redan innan direktiv 96/92/EG trädde i kraft. Dessutom rådde fri konkurrens på närliggande marknader som inte omfattades av exklusiva rättigheter och på vilka EDF redan hade diversifierat sin verksamhet till områden som inte omfattades av företagets exklusiva rättigheter, varken ur geografisk synvinkel eller i branschhänseende. Konkurrensen och handeln påverkades sålunda redan före den avreglering som föreskrevs i direktiv 96/92/EG.

(197)

El var föremål för en omfattande och växande handel mellan medlemsstaterna där EDF var en aktiv deltagare. Denna handel, som förstärkts genom antagandet av rådets direktiv 90/547/EEG (43), sker på grundval av affärsavtal mellan de olika företag som driver högspänningsnät i medlemsstaterna. I de europeiska OECD-länderna ökade elimporten med i genomsnitt 7 % om året mellan 1980 och 1990. Mellan 1981 och 1989 ökade EDF överskottet från sin handel med utlandet med nio gånger genom att företaget uppnådde en nettoexport på 42 TWh, vilket motsvarade 10 % av dess totala produktion. Redan 1985 exporterade EDF 19 TWh till övriga medlemsstater.

(198)

Redan innan direktiv 96/92/EG trädde i kraft i februari 1999 hade vissa medlemsstater ensidigt antagit åtgärder för att avreglera sina elmarknader. Framför allt avreglerade Förenade kungariket sin marknad helt för stora industriella kunder 1990. Sverige avreglerade sin marknad helt 1996, medan Finland började avreglera sin 1995 för att uppnå fullständig avreglering 1997. Tyskland avreglerade sin marknad helt 1998, medan Nederländerna avreglerade sin marknad för stora industriella kunder helt 1998. Mot denna bakgrund påverkade statligt stöd till företag som hade monopolställning i en medlemsstat och samtidigt deltog aktivt i handeln mellan medlemsstaterna, vilket var fallet med EDF, handeln mellan medlemsstaterna i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget redan före det datum då direktivet föreskrev att marknaden skulle konkurrensutsättas.

(199)

I sin årsrapport för 1997 uppgav EDF att företaget hörde till de främsta internationella aktörerna inom elsektorn med investeringar på över 13 miljarder FRF utanför Frankrike och en produktionsapparat som motsvarade nästan 11 % av den franska produktionsapparaten med mer än 8 miljoner kunder. I rapporten betonades även att EDF 1997 ökat och stärkt sina investeringar i Europa genom att utvidga sin verksamhet till Österrike och Polen och att företaget exporterade mer än 70 TWh inom Europa. Denna export levererades i konkurrens med alternativa leverantörer på de berörda marknaderna.

(200)

I det affärsavtal för perioden 1997–2000 som staten och EDF ingick den 8 april 1997 föreskrevs att EDF skulle anslå cirka 12–13 miljarder FRF till sina utlandsinvesteringar, där olika europeiska regioner hörde till prioriteringarna. Mellan 2000 och 2002 hade EDF förvärvat en tredjedel av kapitalet i det tyska företaget EnBW, ökat produktions- och distributionskapaciteten hos sitt brittiska dotterföretag London Electricity, tagit direkt kontroll över det italienska företaget Fenice samt ingått ett samarbetsavtal med Fiat i syfte att förvärva Montedison (som sedermera blev Edison).

(201)

1997 samlades EDF:s verksamhet avseende tjänster till privatkunder, företagskunder och lokala myndigheter i SDS, ett dotterföretag som ägs till 100 % av EDF. SDS bedrev verksamhet på områdena avfallshantering, gatubelysning och andra tjänster med anknytning till energiområdet och gav ett bidrag till försäljningen på 685 miljoner euro 1998 jämfört med 650 miljoner 1997. År 2000 ingick EDF ett samarbetsavtal med Veolia Environnement via företaget Dalkia, som är ledande i Europa när det gäller energitjänster till företag och myndigheter. Dalkia erbjuder ingenjörstjänster och underhåll på energiområdet, förvaltar kraftvärmeverk, tillhandahåller tekniska tjänster med anknytning till driften av byggnader samt sköter driften av nät för distribution av fjärrvärme, kraftvärme, samlad energiproduktion och industriella flöden.

(202)

EDF har också utvecklat sin verksamhet på marknaden för förnybara energikällor. År 1997 samlades EDF:s verksamhet på området förnybara energikällor såsom jordvärme och vindkraft i holdingföretaget CHART, ett dotterföretag som ägs till 100 % av EDF. Företagets bidrag till koncernens konsoliderade omsättning uppgick då till 70 miljoner euro.

(203)

Som producent och distributör av el konkurrerar EDF slutligen med leverantörer av andra alternativa energikällor såsom kol, olja och gas på både den nationella och den internationella marknaden. Exempelvis har EDF i Frankrike med framgång inlett en kampanj för att främja användningen av el för uppvärmning. Företaget har på så sätt ökat sin marknadsandel på bekostnad av de konkurrenter som erbjuder alternativa energikällor som olja eller gas. Inom stålindustrin konkurrerar elektriska ugnar med gas- och oljeeldade ugnar. Detta innebär att en åtgärd som den ifrågavarande skulle kunna snedvrida konkurrensen med de alternativa leverantörerna, såsom Gaz de France.

(204)

EDF hade följaktligen en framträdande plats i elhandeln mellan medlemsstaterna 1997, medan elmarknaden i Frankrike numera är helt avreglerad och flera europeiska leverantörer är verksamma där. Det framgår därmed att EDF redan 1997 hade inlett verksamhet på vissa marknader i andra medlemsstater och att det stöd som följde av att EDF inte betalat bolagsskatt på en del av de skattefria bokföringsmässiga avsättningar som gjorts för att förnya det franska högspänningsnätet måste ha påverkat konkurrensen och handeln mellan medlemsstaterna.

(205)

De skäl som framförs ovan har angetts i beslutet om att utvidga förfarandet. Varken Frankrike eller EDF bestred i sina synpunkter att stödet kunde ha påverkat handeln mellan medlemsstaterna.

(206)

I den mån de fyra kriterierna i artikel 107.1 i EUF-fördraget är uppfyllda utgör EDF:s befrielse från bolagsskatt på en del av de skattefria bokföringsmässiga avsättningar som gjordes för att förnya det franska högspänningsnätet följaktligen ett statligt stöd. Det bör nu undersökas huruvida detta stöd är förenligt med den inre marknaden.

(207)

I artikel 107.1 i EUF-fördraget anges att stöd som uppfyller de kriterier som ställs upp i fördraget i princip är oförenligt med den inre marknaden. I enlighet med fast rättspraxis ankommer det på medlemsstaten att lägga fram de olika skäl och uppgifter enligt vilka ett statligt stöd är förenligt med den inre marknaden (44). I detta fall har Republiken Frankrike varken lagt fram några skäl eller lämnat några uppgifter i detta avseende.

(208)

De undantag som anges i artikel 107.2 i EUF-fördraget är inte tillämpliga i det aktuella fallet eftersom stödet inte syftar till att uppnå de mål som anges i artikel 107.2.

(209)

Den aktuella stödåtgärden uppfyller inte heller de villkor för undantag som anges i artikel 107.3 a och c i EUF-fördraget om stöd som syftar till att främja den ekonomiska utvecklingen i vissa regioner, särskilt som stödet utgör ett driftsstöd. I själva verket avser stödet inte investeringar eller nya arbetstillfällen såsom anges i gemenskapens riktlinjer för statligt stöd för regionala ändamål. (45) .

(210)

I artikel 107.3 c i EUF-fördraget anges också ett undantag för stöd i syfte att främja utveckling av vissa näringsverksamheter när det inte påverkar handeln i negativ riktning i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset. Den granskade stödåtgärden omfattas inte av detta undantag. Detta undantag från gällande skattelagstiftning som bara gynnar ett enda företag kan inte anses syfta till att underlätta utveckling av en viss näringsverksamhet. Dess enda syfte är att hjälpa ett företag genom att sänka dess driftskostnader.

(211)

Vad gäller de undantag som anges i artikel 107.3 b och d i EUF-fördraget syftar den aktuella stödåtgärden inte heller till att genomföra viktiga projekt av gemensamt europeiskt intresse, till att avhjälpa en allvarlig störning i den franska ekonomin eller till att främja kultur och bevara kulturarvet.

(212)

De kriterier som anges i artikel 107.2 och 107.3 i EUF-fördraget är följaktligen inte uppfyllda. Vad gäller frågan om kompensation för kostnaderna för en allmännyttig tjänst åberopar de franska myndigheterna i fråga om skattefördelen för övrigt inte artikel 106.2 i EUF-fördraget, utan betonar att EDF har ett uppdrag att verka i allmänhetens tjänst. De franska myndigheterna har emellertid inte inkommit med någon bedömning av de kostnader som EDF åsamkas till följd av detta uppdrag. Kommissionen kan därmed inte slå fast huruvida den aktuella skattefördelen utgör ersättning för en eventuell merkostnad till följd av EDF:s uppdrag att verka i allmänhetens tjänst. Om skattebefrielsen borde betraktas som en kompensation för en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse är det i vilket fall som helst inte fastställt att en sådan kompensation skulle ha definierats på förhand enligt tydliga kriterier och målsättningar och beräknats i förhållande till kostnaderna för ett effektivt företag.

(213)

En bedömning av huruvida de villkor som formulerades i domen i Altmark-målet (46) och som möjliggör ett undantag från tillämpningen av artikel 107.1 i EUF-fördraget är uppfyllda, liksom en bedömning av kriterierna för att tillämpa artikel 106.2 i EUF-fördraget, som de franska myndigheterna för övrigt inte åberopar, är följaktligen inte möjlig i detta fall.

(214)

Mot bakgrund av detta framgår det att det granskade stödet utgör ett driftsstöd som förstärker EDF:s konkurrenskraft i förhållande till företagets konkurrenter. Under dessa omständigheter skulle stödet vara oförenligt med den inre marknaden.

(215)

Kommissionen anser även att preskriptionsregeln – i motsats till vad de franska myndigheterna har hävdat – inte är tillämplig i det aktuella fallet. EDF gjorde skattebefriade bokföringsmässiga avsättningar mellan 1987 och 1996. Det bör dock påpekas dels att felkorrigeringar som per definition avser redovisningen av historiska transaktioner enligt den nationella revisionsmyndigheten ska redovisas i resultatet för det räkenskapsår under vilket felen konstaterades, dels att den lag som föreskriver att koncessionsgivarens rättigheter ska omklassificeras till kapitaltillskott utan att belastas med bolagsskatt antogs den 10 november 1997. Skattefördelen härrör således från 1997 och preskriptionstiden är inte tillämplig på ett nytt stöd som betalades ut vid denna tidpunkt eftersom kommissionens första akt avseende denna åtgärd är daterad till den 10 juli 2001. I enlighet med artikel 15 i förordning (EG) nr 659/1999 avbryts dessutom preskriptionstiden av tvisteförfarandet.

(216)

Kommissionen konstaterar att Frankrike olagligen har genomfört det aktuella stödet i strid med artikel 108.3 i EUF-fördraget. Kommissionen anser att bolagsskattebefrielsen på 5 882 849 762 FRF avseende den i lag nr 97-1026 föreskrivna omklassificering till kapitaltillskott av de bokföringsmässiga avsättningar som motsvarade de arbeten för att förnya det franska högspänningsnätet som redan gjorts på 14 119 065 335 FRF, utgör ett olagligt stöd som är oförenligt med den inre marknaden.

(217)

I enlighet med artikel 108.2 i EUF-fördraget är kommissionen när den konstaterar att ett stöd är oförenligt med den inre marknaden enligt domstolens fasta rättspraxis behörig att ålägga den berörda medlemsstaten att upphäva eller ändra detta stöd. I artikel 14 i förordning (EG) nr 659/1999 anges följande: ”Vid negativa beslut i fall av olagligt stöd ska kommissionen besluta att den berörda medlemsstaten ska vidta alla nödvändiga åtgärder för att återkräva stödet från mottagaren (nedan kallat ’beslut om återkrav’). Kommissionen ska inte återkräva stödet om detta skulle stå i strid med en allmän princip i gemenskapsrätten.”

(218)

Kommissionens syfte med att begära att den berörda medlemsstaten ska återkräva stöd som är oförenligt med den inre marknaden är att återställa den förutvarande ordningen (47). I detta avseende anser domstolen att målet uppnåtts när stödmottagarna återbetalat de belopp som olagligen beviljats som stöd, varvid de går miste om den fördel som de åtnjutit i förhållande till sina konkurrenter. Därigenom återställs den ordning som rådde innan stödet betalades ut (48).

(219)

I detta fall förefaller det som att ingen allmän princip i unionsrätten skulle strida mot att de olagliga stöd som härmed konstateras återkrävs. Framför allt har varken Frankrike eller de berörda tredje parterna lagt fram några argument för detta.

(220)

Därav följer att Frankrike bör vidta alla nödvändiga åtgärder för att från EDF återkräva det olagliga stöd som utbetalades i form av en bolagsskattebefrielse på 5 882 849 762 FRF för omklassificeringen av en del av avsättningarna till eget kapital avseende ett belopp på 14 119 065 335 FRF.

(221)

Med avseende på detta återkrav ska de franska myndigheterna dessutom lägga till ränta på det stödbelopp som ska betalas tillbaka räknat från det datum då det oförenliga stödet stod till stödmottagarens förfogande, det vill säga förfallodatumet för betalningen av bolagsskatten för beskattningsåret 1997, och fram till det datum då det faktiskt har återbetalats (49), i enlighet med kapitel V i kommissionens förordning (EG) nr 794/2004 (50).

(222)

Inom ramen för den skyldighet att samarbeta lojalt som åligger Frankrike inom ramen för återkravförfarandet måste detta belopp fastställas närmare under förfarandets lopp, på grundval av uppgifter som kommer att tillhandahållas av de franska myndigheterna och som bland annat kommer att ta hänsyn till de växelkurser mellan ECU/EUR och den franska francen (FRF) som eventuellt är tillämpliga på delutbetalningarna från EDF av bolagsskatten under 1997 och EDF:s återbetalning av stöden till följd av ogiltigförklaringen av det första negativa beslutet 2009. I det aktuella fallet utgår nämligen inte räntorna för den period under vilken stödet inte längre stod till företagets förfogande, nämligen perioden mellan det att Frankrike verkställde återkravet och återbetalningen till EDF. De räntor som eventuellt betalats av Frankrike till EDF bör likväl tas i beaktande.

(223)

De franska myndigheterna bör återkräva nämnda belopp inom 4 månader från dagen för delgivningen av detta beslut.

(224)

Enligt fast rättspraxis kan en medlemsstat i händelse av att den stöter på oväntade svårigheter eller omständigheter som kommissionen inte förutsett underrätta kommissionen om dessa problem liksom om förslag på lämpliga ändringar för att kommissionen ska bedöma desamma. I så fall ska kommissionen och medlemsstaten samarbeta i ärligt uppsåt för att finna en lösning på svårigheterna som är helt och hållet förenlig med bestämmelserna (51) i EUF-fördraget.

(225)

Kommissionen uppmanar därför Frankrike att utan dröjsmål meddela kommissionen om eventuella problem som infinner sig vid beslutets genomförande.

a)

Det totala belopp (kapital och räntor) som ska återkrävas från stödmottagaren.

b)

En detaljerad beskrivning av de åtgärder som redan genomförts och som planeras för att följa detta beslut.

c)

Handlingar som visar att stödmottagaren har anmodats att betala tillbaka stödet.