—

za Telecom Italia SpA in Path-Net SpA A. Lirosi, M. Martinelli in L. Mastromatteo, odvetniki,

—

za italijansko vlado G. Palmieri, agentka, skupaj s S. Varonejem, avvocato dello Stato,

—

za Evropsko komisijo A. Tokár in D. Recchia, agenta,

1

Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago Direktive Sveta z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje (89/665/EGS) (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 1, str. 246), kakor je bila spremenjena z Direktivo 2007/66/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. decembra 2007 (UL L 335, str. 31, v nadaljevanju: Direktiva 89/665).

2

Ta predlog je bil vložen v okviru spora med družbo Fastweb SpA (v nadaljevanju: Fastweb) ter Azienda Sanitaria Locale di Alessandria (lokalni zdravstveni urad Alessandria, v nadaljevanju: ASL), družbo Telecom Italia SpA (v nadaljevanju: Telecom Italia) in hčerinsko družbo zadnjenavedene družbe, družbo Path-Net SpA, (v nadaljevanju: Path-Net) zaradi oddaje javnega naročila tej hčerinski družbi.

3

V drugi in tretji uvodni izjavi Direktive 89/665 je navedeno:

„[K]er obstoječa ureditev na nacionalni ravni, pa tudi na ravni Skupnosti za zagotavljanje njihove uporabe ni vedno ustrezna, da bi zagotavljala skladnost z ustreznimi predpisi Skupnosti, zlasti v fazi, ko se kršitve lahko popravijo;

ker je za odpiranje javnih naročil za konkurenco v Skupnosti treba znatno povečati jamstva za preglednost in prepoved razlikovanja; ker morajo biti za vidne učinke na voljo učinkovita in hitra pravna sredstva pri kršitvah zakonodaje Skupnosti na področju javnih naročil ali nacionalnih predpisov za izvajanje te zakonodaje“.

4

V uvodni izjavi 3 Direktive 2007/66 je navedeno:

„[T]reba [bi bilo] povečati zagotovila glede preglednosti in nediskriminacije, ki so cilj [med drugim Direktive 89/665], za zagotovitev, da Skupnost kot celota v polnosti izkoristi pozitivne učinke posodobitve in poenostavitve predpisov o oddaji javnih naročil, doseženi [med drugim z Direktivo 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL L 134, str. 114)]. […]“

5

Člen 1 Direktive 89/665, naslovljen „Področje uporabe in zagotovitev revizijskih postopkov“, določa:

„1.   Ta direktiva se uporablja za javna naročila iz Direktive [2004/18], razen če so takšna naročila izključena v skladu s členi 10 do 18 navedene direktive.

Naročila v smislu te direktive zajemajo javna naročila, okvirne sporazume, koncesije za javne gradnje in dinamične nakupovalne sisteme.

Države članice sprejmejo potrebne ukrepe, da se v zvezi z javnimi naročili s področja uporabe Direktive [2004/18] zagotovi učinkovita in zlasti čim hitrejša revizija odločitev, ki so jih sprejeli naročniki, skladno s pogoji, določenimi v členih 2 do 2f te direktive, na podlagi obrazložitve, da so takšne odločitve kršile zakonodajo Skupnosti na področju javnih naročil ali nacionalne predpise o izvajanju te zakonodaje.

[…]

3.   Države članice zagotovijo, da so revizijski postopki v skladu z natančnimi pravili, ki jih lahko določi država članica, na voljo vsaj vsem osebam, ki imajo ali so imele interes za pridobitev določenega naročila in ki jim je z domnevno kršitvijo nastala škoda ali bi jim lahko nastala škoda.

[…]“

6

Člen 2(1) te direktive določa:

„Države članice zagotovijo, da sprejeti ukrepi v zvezi z revizijskimi postopki, določenimi v členu 1, vključujejo zagotovitev pooblastil, da:

[…]

[…]“

7

V uvodni izjavi 2 Direktive 2004/18 je navedeno:

„Za oddajo naročil, sklenjenih v državah članicah v imenu države, regionalnih ali lokalnih in drugih oseb javnega prava, veljajo načela iz Pogodbe [PEU] in zlasti načelo prostega pretoka blaga, načelo svobode ustanavljanja in načelo svobode opravljanja storitev ter načela, ki iz teh izhajajo, kot so načelo enakopravnosti, načelo nediskriminacije, načelo vzajemnega priznavanja, načelo sorazmernosti in načelo transparentnosti. Vendar je za naročila nad določeno vrednostjo priporočljivo na podlagi teh načel sprejeti določbe o usklajevanju nacionalnih postopkov za dodeljevanje teh naročil na ravni Skupnosti, da bi zagotovili njihovo uresničevanje in jamčili odpiranje javnih naročil konkurenci. Te usklajevalne določbe bi se zato morale razlagati v skladu z zgoraj navedenimi pravili in načeli kakor tudi z drugimi pravili iz Pogodbe.“

8

Člen 2 te direktive določa:

„Naročniki morajo obravnavati gospodarske subjekte enakopravno in nediskriminacijsko ter delovati transparentno.“

9

Člen 32 navedene direktive določa:

„[…]

2.   Za namen sklenitve okvirnega sporazuma morajo naročniki upoštevati postopkovna pravila iz te direktive za vse faze do oddaje naročil na podlagi tega sporazuma. […]

Naročila na podlagi okvirnega sporazuma se morajo oddati v skladu s postopki iz odstavkov 3 in 4. […]

[…]

4.   […]

Naročila na podlagi okvirnih sporazumov, sklenjenih z večjim številom gospodarskih subjektov, se lahko oddajo bodisi:

[…]

10

V skladu z zakonsko uredbo št. 82 z dne 7. marca 2005 o zakoniku o digitalni upravi (decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 codice dell’amministrazione digitale, dodatek h GURI z dne 16. maja 2005, št. 112) je Centro Nazionale per l’Informatica nella Pubblica Amministrazione (državni informacijski center za javno upravo, v nadaljevanju: CNIPA) pooblaščen za sklepanje okvirnih sporazumov z gospodarskimi subjekti, ki jih izbere. Nedržavne uprave lahko oddajo naročila na podlagi teh okvirnih sporazumov in ob upoštevanju zahtev, ki veljajo zanje.

11

CNIPA je tak okvirni sporazum med drugim sklenil z družbama Fastweb in Telecom Italia. ASL je 18. junija 2010 na ti družbi na podlagi specifikacij naslovil povabilo za oddajo ponudb v zvezi s „podatkovnimi in telefonskimi vodi“. Z odločbo z dne 15. septembra 2010 je izbral ponudbo, ki jo je predložila družba Telecom Italia, pogodbo pa je 27. septembra istega leta sklenil z njeno hčerinsko družbo, družbo Path-Net.

12

Družba Fastweb je pri Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (območno upravno sodišče Piemonte) vložila tožbo zoper odločitev o oddaji tega naročila, družbi Telecom Italia in Path-Net pa sta v tem postopku sodelovali kot intervenientki in vložili nasprotno tožbo. Zakonitost ponudbe vsakega od teh gospodarskih subjektov njegov edini konkurent izpodbija zaradi nespoštovanja nekaterih tehničnih specifikacij, navedenih v razpisni dokumentaciji.

13

Preverjanje, ki ga je odredilo predložitveno sodišče, ali sta ponudbi, ki sta ju predložili ti družbi, glede na razpisno dokumentacijo ustrezni, je pripeljalo do ugotovitve, da nobena od teh ponudb ni v skladu z vsemi tehničnimi specifikacijami, ki se zahtevajo v razpisni dokumentaciji. Po mnenju navedenega sodišča bi morala ta ugotovitev logično pripeljati do ugoditve obema tožbama in zato do razveljavitve zadevnega postopka oddaje javnega naročila iz postopka v glavni stvari, ker noben ponudnik ni predložil ponudbe, ki bi omogočila izbiro ponudnika. Ta rešitev naj bi bila v interesu tožeče stranke v postopku v glavni stvari, saj bi ji ponovljen postopek oddaje naročila zagotovil novo možnost pridobiti naročilo.

14

Navedeno sodišče navaja, da je Consiglio di Stato (državni svet) z odločbo z dne 7. aprila 2011, izdano na občni seji, določil pravno načelo glede revizijskih postopkov na področju javnih naročil, v skladu s katerim je treba nasprotno tožbo, s katero se procesno upravičenje stranke, ki je vložila tožbo, izpodbija, ker naj bi bilo zadnjenavedeni nezakonito dovoljeno sodelovati v spornem postopku oddaje javnega naročila, preizkusiti pred glavno tožbo, tudi če ima ta stranka pravni interes za ponovitev celotnega postopka oddaje javnega naročila in neodvisno od števila konkurentov, ki so v postopku sodelovali, od vrste očitkov, navedenih v utemeljitev nasprotne tožbe, in od zahtev zadevne uprave.

15

Consiglio di Stato namreč meni, da ima procesno upravičenje zoper odločitev o oddaji zadevnega javnega naročila le oseba, ki je zakonito sodelovala v postopku oddaje javnega naročila. Navedeno sodišče meni, da če bi se ugotovilo, da je bilo stranki, ki je vložila tožbo zoper to odločitev, nezakonito dovoljeno sodelovati v tem postopku, kar bi imelo retroaktivni učinek in posledica česar bi bila dokončna izključitev te stranke iz postopka javnega naročanja, bi to pomenilo, da je ta stranka postavljena v položaj, ki ji ne omogoča izpodbijati izida tega postopka.

16

V skladu s sodno prakso Consiglio di Stato dejanski interes za ponovitev postopka oddaje javnega naročila, ki ga uveljavlja stranka, ki je vložila tožbo zoper odločitev o oddaji javnega naročila, tej stranki ne podeljuje pravnega položaja, ki bi utemeljeval njeno procesno upravičenje. Tak interes naj se namreč ne bi razlikoval od interesa katerega koli drugega gospodarskega subjekta v tem sektorju, ki se poteguje za sodelovanje v novem postopku oddaje javnega naročila. Zato bi bilo treba nasprotno tožbo, s katero se izpodbija procesno upravičenje stranke, ki je vložila tako tožbo, vedno obravnavati najprej, tudi če sta bila le dva ponudnika, to sta ponudnik, čigar ponudba ni bila sprejeta, tožeča stranka v postopku v glavni stvari, in izbrani ponudnik, nasprotna tožeča stranka.

17

Predložitveno sodišče sprašuje, ali je navedena sodna praksa, zlasti v delu, v katerem brezpogojno potrjuje prednost nasprotne tožbe pred glavno tožbo, v skladu z načeli enakosti, prepovedi diskriminacije, svobodne konkurence in učinkovitega sodnega varstva, kot so upoštevana v členih 1(1) in 2(1)(b) Direktive 89/665. Po mnenju navedenega sodišča namreč predhodni – in morda izključen – preizkus nasprotne tožbe izbranemu ponudniku daje neutemeljeno prednost v razmerju do preostalih gospodarskih subjektov, ki so sodelovali v postopku oddaje javnega naročila, kadar se izkaže, da mu je bilo naročilo oddano nezakonito.

18

V teh okoliščinah je Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje:

„Ali načela enakosti strank, prepovedi diskriminacije in varstva konkurence v postopkih javnega naročanja iz Direktive [89/665] nasprotujejo veljavnemu pravu, ki izhaja iz odločbe št. 4 občne seje Consiglio di Stato iz leta 2011 in v skladu s katerim je treba nasprotno tožbo, s katero se legitimaciji tožeče stranke v postopku v glavni stvari ugovarja tako, da se izpodbija dopustnost njenega sodelovanja v razpisnem postopku, obvezno preizkusiti pred obravnavo glavne tožbe in ima predhodni učinek glede na preizkus glavne tožbe, tudi če ima tožeča stranka v postopku v glavni stvari pravni interes za ponovitev celotnega izbirnega postopka in ne glede na število konkurentov, ki so v postopku sodelovali, s posebnim poudarkom na primerih, ko sta v razpisu ostala le dva konkurenta (in sicer tožeča stranka v glavni stvari in izbrani ponudnik kot nasprotna tožeča stranka), ki želita drug drugega izključiti, ker naj konkurentova ponudba ne bi izpolnjevala minimalnih zahtev?“

19

Družbi Telecom Italia in Path-Net ter italijanska vlada izpodbijajo dopustnost predloga za sprejetje predhodne odločbe iz več razlogov. Vendar štirih ugovorov nedopustnosti, navedenih v zvezi s tem, ni mogoče sprejeti.

20

Prvič, ta predlog za sprejetje predhodne odločbe se obravnava v položaju, ki popolnoma ustreza tistemu, navedenemu v členu 267 PDEU. V skladu s prvim in drugim odstavkom tega člena lahko sodišče države članice Sodišču predlaga, da odloči o katerem koli vprašanju v zvezi z razlago Pogodb in aktov sekundarne zakonodaje, če meni, da je odločitev o tem pomembna za izdajo njegove sodbe v zadevi, ki jo obravnava. V obravnavanem primeru je iz predložitvene odločbe razvidno, da se Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte sprašuje glede učinkov Direktive 89/665 v procesnih in dejanskih okoliščinah, ki so značilne za spor o glavni stvari, pri tem pa predvideva dva možna odgovora, ki bi pripeljala do dveh različnih rešitev tega spora.

21

Drugič, predložitvena odločba zajema zadostno predstavitev nacionalnega pravnega okvira, saj je v njej izrecno opisana sodna praksa Consiglio di Stato, ki temelji na razlagi, ki jo je to podalo glede vseh postopkovnih pravil in načel nacionalnega prava, ki so upoštevna v položaju, kakršen je ta iz postopka v glavni stvari, ter posledic, ki po mnenju navedenega sodišča iz tega izhajajo, kar zadeva dopustnost glavne tožbe ponudnika, čigar ponudba ni bila sprejeta.

22

Tretjič, čeprav predložitveno sodišče ne navaja, razlago katere posamezne določbe prava Unije želi, se v svojem vprašanju izrecno sklicuje na Direktivo 89/665, predložitvena odločba pa zajema celoto dovolj popolnih podatkov, ki Sodišču omogočajo, da ob upoštevanju predmeta spora o glavni stvari določi elemente tega prava, ki jih je treba razložiti (glej po analogiji sodbo z dne 9. novembra 2006 v zadevi Chateignier, C-346/05, ZOdl., str. I-10951, točka 19 in navedena sodna praksa).

23

Nazadnje, četrtič, ni razvidno, ali se ta spor nanaša na javno naročilo, ki ustreza izjemi iz člena 1(1) Direktive 89/665. Če torej vrednost tega naročila dosega prag za uporabo Direktive 2004/18, kakor je določen v njenem členu 7, kar mora preveriti predložitveno sodišče, ampak o čemer v tej fazi ni mogoče dvomiti, se obe zgoraj navedeni direktivi uporabljata za naročilo, kakršno je to iz postopka v glavni stvari. V zvezi s tem je treba opozoriti, da to, da postopek javnega naročanja vključuje le nacionalna podjetja, ne vpliva na uporabo Direktive 2004/18 (glej v tem smislu sodbo z dne 16. decembra 2008 v zadevi Michaniki, C-213/07, ZOdl., str. I-9999, točka 29 in navedena sodna praksa).

24

Predložitveno sodišče z vprašanjem za predhodno odločanje želi v bistvu izvedeti, ali je treba Direktivo 89/665, zlasti njena člena 1 in 2, razlagati tako, da če izbrani ponudnik v revizijskem postopku uveljavlja ugovor nedopustnosti, ki temelji na neobstoju procesnega upravičenja ponudnika, ki je vložil tožbo, ker bi moral naročnik ponudbo, ki jo je predložil zadnjenavedeni, izločiti zaradi njene neskladnosti s tehničnimi specifikacijami, opredeljenimi v razpisni dokumentaciji, navedeni člen 1(3) nasprotuje temu, da se ta tožba po predhodnem preizkusu tega ugovora nedopustnosti razglasi za nedopustno, kadar tožeča stranka zakonitost ponudbe izbranega ponudnika izpodbija iz istega razloga in kadar sta ponudbi predložila le ta dva gospodarska subjekta.

25

Navesti je treba, da je iz člena 1 Direktive 89/665 razvidno, da je njen namen omogočiti vložitev učinkovitih tožb zoper odločitve naročnikov, ki so nezdružljive s pravom Unije. V skladu z odstavkom 3 navedenega člena države članice zagotovijo, da so revizijski postopki v skladu z natančnimi pravili, ki jih lahko določi država članica, na voljo vsaj vsem osebam, ki imajo ali so imele interes za pridobitev določenega naročila in ki jim je z domnevno kršitvijo nastala škoda ali bi jim lahko nastala škoda.

26

V zvezi s tem odločitev, s katero naročnik izloči ponudbo ponudnika, še preden izvede izbiro, pomeni odločitev, zoper katero mora biti na podlagi člena 1(1) Direktive 89/665 mogoče vložiti revizijo, saj se ta določba uporablja za vse odločitve, ki jih sprejmejo naročniki, ki morajo spoštovati pravila prava Unije na področju javnih naročil, v katerih ni določena nobena omejitev v zvezi z vrsto ali vsebino navedenih odločitev (glej zlasti sodbo z dne 19. junija 2003 v zadevi Hackermüller, C-249/01, ZOdl., str. I-6319, točka 24 in navedena sodna praksa).

27

Tako je Sodišče v točki 26 zgoraj navedene sodbe Hackermüller razsodilo, da je učinek tega, da organ, pristojen za revizijske postopke, zaradi neobstoja procesnega upravičenja zavrne dostop do navedenih postopkov ponudniku, čigar ponudba je bila izločena, še preden je bila izvedena izbira, to, da je temu ponudniku odvzeta ne le njegova pravica do revizije odločitve, katere nezakonitost zatrjuje, temveč tudi pravica do izpodbijanja utemeljenosti zaradi izključitve, ki jo je navedel ta organ za to, da mu je odrekel status osebe, ki ji je z domnevno nezakonitostjo nastala škoda ali bi ji lahko nastala škoda.

28

Da bi se ta položaj omililo, se ponudniku sicer prizna pravica do izpodbijanja navedenega razloga izključitve v okviru revizijskega postopka, ki ga ta začne za izpodbijanje zakonitosti odločitve, s katero naročnik njegove ponudbe ni ocenil kot najboljše, vendar na koncu tega postopka ni mogoče izključiti, da organ, ki obravnava zadevo, ugotovi, da bi bilo treba navedeno ponudbo dejansko predhodno izločiti in da je treba revizijo ponudnika zavrniti, ker mu ob upoštevanju te okoliščine z domnevno nezakonitostjo ni nastala škoda ali ni mogoče, da bi mu nastala škoda (glej zgoraj navedeno sodbo Hackermüller, točka 27).

29

V tem položaju mora imeti ponudnik, ki sproži revizijski postopek zoper odločitev o oddaji javnega naročila, pravico pred navedenim organom v tem postopku izpodbijati utemeljenost iz razloga, iz katerega bi morala biti njegova ponudba izločena (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Hackermüller, točki 28 in 29).

30

To načeloma velja tudi, kadar ugovora nedopustnosti ne vloži po uradni dolžnosti organ, ki obravnava to revizijo, ampak v okviru nasprotne tožbe, ki jo vloži stranka iz revizijskega postopka, tisti izbrani ponudnik, ki je zakonito interveniral v tem postopku.

31

Predložitveno sodišče je v postopku v glavni stvari po preverjanju ustreznosti ponudb, ki sta ju predložili obe zadevni družbi, ugotovilo, da ponudba, ki jo je predložila družba Fastweb, ni bila v skladu z vsemi tehničnimi specifikacijami, ki se zahtevajo v razpisni dokumentaciji. Toda enako je ugotovilo glede ponudbe, ki jo je predložil drugi ponudnik, družba Telecom Italia.

32

Tak položaj se razlikuje od položaja v postopku v glavni stvari, v katerem je bila izrečena zgoraj navedena sodba Hackermüller, predvsem zato, ker je ugotovljeno, da izbrana ponudba v fazi preverjanja ponudb napačno ni bila izločena, čeprav ni izpolnjevala tehničnih specifikacij iz razpisne dokumentacije.

33

Ob obstoju take ugotovitve nasprotna tožba naročnika ne more pripeljati do zavrnitve tožbe ponudnika, če se zakonitost ponudbe vsakega gospodarskega subjekta izpodbija v istem postopku in iz istih razlogov. V takem položaju lahko namreč vsak od konkurentov uveljavlja legitimen interes za izključitev ponudbe drugih, kar lahko pripelje do ugotovitve, da naročnik ne more izvesti zakonite izbire.

34

Ob upoštevanju zgornjih ugotovitev je treba na postavljeno vprašanje odgovoriti, da je treba člen 1(3) Direktive 89/665 razlagati tako, da če izbrani ponudnik v revizijskem postopku uveljavlja ugovor nedopustnosti, ki temelji na neobstoju procesnega upravičenja ponudnika, ki je vložil tožbo, ker bi moral naročnik ponudbo, ki jo je predložil zadnjenavedeni, izločiti zaradi njene neskladnosti s tehničnimi specifikacijami, opredeljenimi v razpisni dokumentaciji, ta določba nasprotuje temu, da se navedena tožba po predhodnem preizkusu tega ugovora nedopustnosti razglasi za nedopustno, ne da bi se bilo treba izreči glede skladnosti ponudbe izbranega ponudnika, ki je dobil naročilo, in ponudbe ponudnika, ki je vložil glavno tožbo, z navedenimi tehničnimi specifikacijami.

35

Ker je ta postopek za stranke v postopku v glavni stvari ena od stopenj v postopku pred predložitvenim sodiščem, to odloči o stroških. Stroški, priglašeni za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.

Iz teh razlogov je Sodišče (deseti senat) razsodilo:

Člen 1(3) Direktive Sveta z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje (89/665/EGS), kakor je bila spremenjena z Direktivo 2007/66/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. decembra 2007, je treba razlagati tako, da če izbrani ponudnik v revizijskem postopku uveljavlja ugovor nedopustnosti, ki temelji na neobstoju procesnega upravičenja ponudnika, ki je vložil tožbo, ker bi moral naročnik ponudbo, ki jo je predložil zadnjenavedeni, izločiti zaradi njene neskladnosti s tehničnimi specifikacijami, opredeljenimi v razpisni dokumentaciji, ta določba nasprotuje temu, da se navedena tožba po predhodnem preizkusu tega ugovora nedopustnosti razglasi za nedopustno, ne da bi se bilo treba izreči glede skladnosti ponudbe izbranega ponudnika, ki je dobil naročilo, in ponudbe ponudnika, ki je vložil glavno tožbo, z navedenimi tehničnimi specifikacijami.