1.

Ta predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (deželno delovno sodišče Berlin-Brandenburg, Nemčija, v nadaljevanju: predložitveno sodišče), se nanaša na razlago Direktive 2008/104/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 19. novembra 2008 o delu prek agencij za zagotavljanje začasnega dela. ( 2 ) Predložitveno sodišče v bistvu želi pojasnilo glede spodnjih štirih vprašanj.

2.

Prvič, ali se izraz „začasno“ iz člena 1 Direktive 2008/104 nanaša le na obdobje napotitve delavca, zaposlenega pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, v podjetje uporabnika ali pa je povezan tudi z naravo dela, ki ga je treba opraviti, tako da stalna delovna mesta in delovna mesta, pri katerih ne gre za nadomeščanje odsotnih delavcev (v nadaljevanju: nadomeščanje), nikoli ne morejo biti „začasna“?

3.

Drugič, ali je v skladu s pravom Unije, da zakonodajalec države članice, v obravnavani zadevi Nemčije, uvede maksimalno trajanje, po preteku katerega se napotitev delavca, zaposlenega pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, ne šteje več za začasno, hkrati pa delavcem, zaposlenim pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, preprečuje, da bi pri ugotavljanju, ali je bilo maksimalno trajanje preseženo, upoštevali obdobja pred določenim datumom, zlasti kadar izključitev takih obdobij pomeni, da je podjetje uporabnik spoštovalo maksimalno trajanje napotitve?

4.

Tretjič, predložitveno sodišče želi vodilo v zvezi s tem, ali je ugotovitev obstoja pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas med podjetjem uporabnikom in delavcem, zaposlenim pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, pravno sredstvo, ki ga pravo Unije zagotavlja v primeru, da se ugotovi, da je bil delavec, zaposlen pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, večkrat zaporedoma napoten v isto podjetje uporabnika, da bi se obšle določbe Direktive 2008/104, kar ni skladno s členom 5(5) Direktive 2008/104 (v nadaljevanju: zlorabe dela prek agencij za zagotavljanje začasnega dela).

5.

Četrtič, predložitveno sodišče sprašuje, ali je lahko v skladu z Direktivo 2008/104 podaljšanje maksimalnega trajanja napotitve, ki ga sicer določa nemško pravo, prepuščeno tudi presoji strank kolektivne pogodbe? Če je odgovor pritrdilen: ali to velja tudi za stranke kolektivne pogodbe, ki niso pristojne za delovno razmerje zadevnega delavca, zaposlenega pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, temveč za sektor, v katerem deluje podjetje uporabnik?

6.

Prišel sem do zaključka, da izraz „začasno“ iz člena 1(1) Direktive 2008/104 sicer pomeni „trajajoče le omejen čas“ in „netrajno“, ( 3 ) vendar se nanaša le na trajanje napotitve zadevnega delavca, zaposlenega pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, in ne na delovno mesto, na katero je napoten, kar pomeni, da stalna delovna mesta in delovna mesta, pri katerih ne gre za nadomeščanje, niso samodejno izključena s področja uporabe Direktive 2008/104. Naravo dela, vključno s tem, ali gre za stalno delovno mesto, pa je treba upoštevati pri določanju, ali je mogoče zaporedno napotitev delavcev, zaposlenih pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, v isto podjetje uporabnika objektivno pojasniti, ( 4 ) tako da ne bi pomenila zlorabe dela prek agencij za zagotavljanje začasnega dela, ki bi bila v nasprotju s členom 5(5) Direktive 2008/104. ( 5 )

7.

Poleg tega pravo države članice, ki izrecno izključuje upoštevanje obdobij napotitve pred določenim datumom, ki pa so potekala po datumu začetka izvajanja Direktive 2008/104, in je taka izključitev pomembna za ugotavljanje, ali je prišlo do zlorabe dela prek agencij za zagotavljanje začasnega dela, ni v skladu s členom 5(5) Direktive 2008/104, kadar se na podlagi tega prava skrajša trajanje napotitve, na katero bi se sicer lahko skliceval delavec, zaposlen pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela. Vendar se v horizontalnem postopku med zasebnima strankama neskladni zakoni držav članic, ki določajo takšno izključitev, ne uporabijo le, kadar to ne vodi neizbežno k razlagi zadevnega prava države članice contra legem, o čemer mora presoditi predložitveno sodišče. ( 6 )

8.

Vendar v skladu s pravom Unije ni nujno, da se zaradi ugotovitve zlorabe dela prek agencij za zagotavljanje začasnega dela določi, da je pogodba o zaposlitvi med podjetjem uporabnikom in delavcem, zaposlenim pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, sklenjena za nedoločen čas. ( 7 )

9.

Nazadnje, glede na uveljavljeno pravilo, da se določbe direktiv Unije na področju delovnega prava lahko izvajajo ne le s predpisi, ampak tudi s splošno veljavnimi kolektivnimi pogodbami, ( 8 ) se podaljšanje posameznega maksimalnega trajanja napotitve, določenega v nemškem pravu, lahko prepusti presoji strank kolektivne pogodbe, ki so pristojne samo za sektor, v katerem deluje podjetje uporabnik. Vendar omejitev, opisana v točki 7, velja tudi za te pogodbe.

10.

Člen 1 Direktive 2008/104 je naslovljen „Področje uporabe“. V odstavku 1 določa:

„Ta direktiva se uporablja za delavce, ki imajo z agencijo za zagotavljanje začasnega dela sklenjeno pogodbo o zaposlitvi ali delovno razmerje in so napoteni v podjetje uporabnika, kjer začasno delajo pod nadzorom in v skladu z navodili tega podjetja.“

11.

V členu 1(1), drugi stavek, Gesetz zur Regelung der Arbeitnehmerüberlassung (nemški zakon o napotitvi delavcev na začasno delo, v nadaljevanju: AÜG) v različici, veljavni od 1. decembra 2011 do 31. marca 2017, je bilo določeno, da se „[d]elavci […] v podjetja uporabnike napotijo začasno“.

12.

Glede na predložitveno odločbo do aprila 2017 ni bilo posebne kazni za kršitev te določbe, ( 9 ) člen 9 AÜG pa je določal, da so med drugim pogodbe, sklenjene med agencijami za zagotavljanje začasnega dela in podjetji uporabniki, ter pogodbe, sklenjene med agencijami za zagotavljanje začasnega dela in napotenimi delavci, zaposlenimi pri teh agencijah, neveljavne, kadar agencija za zagotavljanje začasnega dela nima dovoljenja, potrebnega v skladu z AÜG. V členu 10 AÜG pa je bilo določeno, da se v tem primeru šteje, da je bilo med podjetjem uporabnikom in delavcem, zaposlenim pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, sklenjeno delovno razmerje.

13.

Z Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze (zakon o spremembi zakona o napotitvi delavcev na začasno delo in drugih zakonov) z dne 21. februarja 2017 je bil AÜG spremenjen z učinkom od 1. aprila 2017. V členu 1 AÜG je bil dodan odstavek 1b, ki določa:

„Agencija za zagotavljanje začasnega dela ne sme istega delavca, zaposlenega pri njej, napotiti v isto podjetje uporabnika za dalj kot 18 zaporednih mesecev; podjetje uporabnik istemu delavcu, zaposlenemu pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, ne sme pustiti delati dalj kot 18 zaporednih mesecev. Obdobja prejšnjih napotitev iz iste ali druge agencije za zagotavljanje začasnega dela v isto podjetje uporabnika je treba šteti skupaj, kadar med posameznimi obdobji napotitev niso pretekli več kot 3 meseci. V kolektivni pogodbi, ki jo sklenejo socialni partnerji iz sektorja, v katerega je delavec napoten, se lahko določi maksimalno trajanje napotitve, drugačno od tega, ki je določeno v prvem stavku. […] V kolektivnem sporazumu za obrat ali službo, sklenjenem na podlagi kolektivne pogodbe, ki so jo sklenili socialni partnerji iz sektorja, v katerega je delavec napoten, se lahko določi maksimalno trajanje napotitve, drugačno od tega, ki je določeno v prvem stavku. […]“.

14.

V členu 9(1) AÜG je bila dodana točka 1b:

„Neveljavne so:

[…].“

15.

V členu 10(1), prvi stavek, AÜG so odslej določene pravne posledice neveljavnosti:

„Če je pogodba, sklenjena med agencijo za zagotavljanje začasnega dela in napotenim delavcem, zaposlenim pri tej agenciji, v skladu s členom 9 neveljavna, se šteje, da je ob začetku dejavnosti, ki sta ga določila podjetje uporabnik in agencija za zagotavljanje začasnega dela, nastalo delovno razmerje med podjetjem uporabnikom in napotenim delavcem; če neveljavnost nastopi šele po začetku dejavnosti pri podjetju uporabniku, se šteje, da je delovno razmerje med podjetjem uporabnikom in napotenim delavcem nastalo, ko je pogodba postala neveljavna […]“.

16.

Člen 19(2) AÜG vsebuje prehodno določbo (v nadaljevanju: prehodna določba):

„Obdobja napotitev pred 1. aprilom 2017 se pri izračunu maksimalnega trajanja napotitve iz člena 1(1b) ne upoštevajo.“

17.

„Tarifvertrag zur Leih-/Zeitarbeit in der Metall- und Elektroindustrie in Berlin und Brandenburg vom 01.06.2017“ (kolektivna pogodba za delo prek agencij za zagotavljanje začasnega dela in začasno delo v kovinski in elektroindustriji v Berlinu in Brandenburgu z dne 1. junija 2017) se izrecno sklicuje na klavzulo o odstopanju iz člena 1(1b) AÜG. V skladu z njeno prehodno določbo se morata, kadar ni sklenjen kolektivni sporazum na ravni podjetja, delodajalec in svet delavcev dogovoriti o maksimalnem trajanju napotitve. Če ne dosežeta dogovora, se od 1. junija 2017 uporablja maksimalno trajanje napotitve 36 mesecev.

18.

Obrat tožene stranke v Berlinu nima kolektivnega sporazuma, sklenjenega na ravni podjetja. V dodatnem kolektivnem sporazumu, sklenjenem na ravni celotne družbe (sklenjenem med toženo stranko in centralnim svetom delavcev) z dne 20. septembra 2017 je določeno, da napotitev začasnih delavcev v proizvodnji ne sme trajati dlje od 36 mesecev. Za začasne delavce, ki so bili 1. aprila 2017 že zaposleni, se v to obdobje štejejo le obdobja po 1. aprilu 2017.

19.

Tožeča stranka NP (v nadaljevanju: tožeča stranka) je od 1. septembra 2014 zaposlena pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela) in prejema plačo v višini 9,36 EUR na uro. ( 10 ) Na začetku je bilo delovno razmerje dvakrat omejeno na obdobje enega leta, nato pa je bilo sklenjeno za nedoločen čas. Napotitev tožeče stranke je bila v 56 mesecih 18-krat podaljšana.

20.

Dodatni sporazum k pogodbi o zaposlitvi med tožečo stranko in agencijo za zagotavljanje začasnega dela je določal, da bo tožeča stranka opravljala delo kovinarja v berlinskem avtomobilskem obratu podjetja D (v nadaljevanju: tožena stranka). Naloge, ki naj bi jih opravljala v proizvodnji motorjev, so bile opisane v omenjenem sporazumu. V skladu s pogodbo o zaposlitvi tožeče stranke z agencijo za zagotavljanje začasnega dela se za delovno razmerje uporabljajo nekatere kolektivne pogodbe, ki veljajo za sektor zagotavljanja začasnega dela.

21.

Tožeča stranka je bila od 1. septembra 2014 do 31. maja 2019 napotena izključno v podjetje uporabnika, ki je tožena stranka. Ves čas je delala v proizvodnji motorjev. Ni šlo za nadomeščanje. To obdobje se je prekinilo le za dva meseca (od 21. aprila 2016 do 20. junija 2016), ko je bila tožeča stranka na starševskem dopustu.

22.

S tožbo, vloženo 27. junija 2019 pri Arbeitsgericht Berlin (delovno sodišče v Berlinu, Nemčija), je tožeča stranka zahtevala, naj se ugotovi, da je v več alternativnih obdobjih ( 11 ) med strankama obstajalo delovno razmerje.

23.

V predložitveni odločbi je navedeno, da je tožeča stranka na prvi stopnji med drugim trdila, da napotitve v toženo stranko ni več mogoče opredeljevati za „začasno“ in da je prehodna določba iz člena 19(2) AÜG v nasprotju s pravom Unije.

24.

Tožena stranka je trdila, da je 1. aprila 2017 zakonodajalec pojasnil merilo „začasno“. Po tem datumu naj bi bilo v skladu z zadevnimi kolektivnimi pogodbami dovoljeno odstopanje od maksimalnega trajanja napotitve 18 mesecev. Poleg tega maksimalno trajanje napotitve 36 mesecev, določeno v kolektivnem sporazumu, sklenjenem na ravni celotne družbe, z dne 20. septembra 2017, ni bilo prekoračeno, saj se lahko upoštevajo samo obdobja od 1. aprila 2017.

25.

Arbeitsgericht Berlin (delovno sodišče v Berlinu) se je v sodbi z dne 8. oktobra 2019 strinjalo s stališčem tožene stranke.

26.

Pri predložitvenem sodišču je bila 22. novembra 2019 vložena pritožba. To je Sodišču v predhodno odločanje predložilo naslednja vprašanja:

Če je odgovor na prvo in/ali drugo vprašanje pritrdilen, se zastavljajo naslednja dodatna vprašanja:

27.

Pisna stališča so Sodišču predložile tožeča stranka, tožena stranka, Zvezna republika Nemčije, Francoska republika in Evropska komisija. Obravnave ni bilo.

28.

Navesti je treba, prvič, da se predložena vprašanja sklicujejo na razlago izraza „začasen“ iz člena 1 Direktive 2008/104, v resnici pa se člen 1 te direktive nanaša na napotitev delavcev „v podjetje uporabnika, kjer začasno delajo“ (moj poudarek). ( 12 ) Iz razlogov, navedenih spodaj, predlagam, da se vprašanja za predhodno odločanje preoblikujejo. Pri tem bom tudi pridevnik „začasen“ zamenjal s prislovom „začasno“.

29.

Drugič, treba je tudi opozoriti, da je predložitveno sodišče predložitveno odločbo poslalo 13. maja 2020, torej preden je Sodišče izdalo sodbo z dne 14. oktobra 2020 v zadevi KG (Zaporedne napotitve v okviru dela prek agencij za zagotavljanje začasnega dela) (v nadaljevanju: KG). ( 13 ) Nanašala se je ravno na vprašanja, ki jih v tej zadevi obravnava predložitveno sodišče, in sicer na to, (i) kakšne so pravne posledice večkratnih in zaporednih napotitev delavca, zaposlenega pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, v isto podjetje uporabnika na delovno mesto, ki ga ni zasedal zaradi nadomeščanja, in (ii) ali je tožeči delavec, zaposlen pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, na podlagi Direktive 2008/104 v primeru zlorabe dela prek agencij za zagotavljanje začasnega dela upravičen do ugotovitve obstoja pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas s podjetjem uporabnikom.

30.

Toda spor v zadevi KG se je obravnaval kot spor v zvezi s členom 5(5) Direktive 2008/104, in ne s členom 1 navedene direktive; v pisnih stališčih so bili navedeni argumenti glede člena 5(5) Direktive 2008/104, čeprav se v predloženih vprašanjih ni prosilo za razlago te določbe. Zaradi podobnosti med sporom v postopku v glavni stvari in tistim, ki ga je Sodišče obravnavalo v zadevi KG, so bila vprašanja, ki se postavljajo v obravnavani zadevi, bila bodisi rešena s tisto sodbo bodisi je ta zagotovila vsaj temelje, na podlagi katerih je mogoče rešiti spor o glavni stvari. Zato ti sklepni predlogi v veliki meri črpajo iz ugotovitev Sodišča v zadevi KG.

31.

Tretjič in glede na navedeno, pri odgovoru na prvi dve predloženi vprašanji je treba upoštevati člen 1 Direktive 2008/104 v povezavi s členom 5(5). Kot je v pisnih stališčih opozorila francoska vlada, je iz spisa razvidno, da predložitveno sodišče s prošnjo za razlago besede „začasno“ iz člena 1 Direktive 2008/104 ne želi ugotoviti, ali tožeča stranka spada na področje uporabe navedene direktive. V bistvu namreč sprašuje, ali uporaba zaporednih pogodb o zaposlitvi za določen čas v istem podjetju uporabniku pomeni zlorabo zagotavljanja začasnega dela, saj je tožeča stranka trdila, da je osemnajst podaljšanj njene pogodbe v 56 mesecih pomenilo zlorabo.

32.

Kot je dalje opozorila francoska vlada v pisnih stališčih, lahko v skladu z ustaljeno sodno prakso „Sodišče upošteva pravila prava Unije, na katera se nacionalno sodišče v vprašanjih za predhodno odločanje ni sklicevalo, da bi sodišču, ki je izdalo predložitveno odločbo, dalo koristen odgovor“. ( 14 ) Zato mora Sodišče po potrebi vprašanja preoblikovati. ( 15 )

33.

Glede na to predlagam, da se prvo in drugo vprašanje preoblikujeta v eno vprašanje:

34.

Vprašanji 3.1 in 3.2 se nanašata na spremembi nemške zakonodaje, ki sta začeli veljati 1. aprila 2017. Ena sprememba se nanaša na uvedbo maksimalnega trajanja napotitve, po poteku katerega se šteje, da je prišlo do zlorabe dela prek agencij za zagotavljanje začasnega dela (glej točko 13 zgoraj), druga pa na pravno sredstvo po takšni kršitvi (točki 14 in 15 zgoraj). Zato bi morda bilo bolj logično, da se vrstni red vprašanj obrne in besedilo poenostavi tako:

35.

Vprašanje 3.3 bi lahko ostalo enako in se preštevilčilo v četrto vprašanje.

36.

Na prvo vprašanje je treba odgovoriti:

„Pri presoji, ali je treba prvi stavek člena 5(5) Direktive 2008/104 v povezavi z izrazom ‚začasno‘ iz člena 1 Direktive 2008/104 razlagati tako, da nasprotuje napotitvi delavca, zaposlenega pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, v isto podjetje uporabnika na delovno mesto, ki je stalno in ne bo zasedeno zaradi nadomeščanja, za dlje kot 55 mesecev, mora sodišče države članice na podlagi prava Unije preučiti:

37.

Kot je generalni pravobranilec M. Szpunar navedel v sklepnih predlogih v zadevi AKT, Direktiva 2008/104 ne opredeljuje dela prek agencij za zagotavljanje začasnega dela niti ne našteva primerov, v katerih bi uporaba te oblike dela lahko bila upravičena. V njeni uvodni izjavi 12 pa je opozorjeno, da je namen direktive spoštovati raznovrstnost trgov dela. ( 17 ) Države članice so ohranile široko diskrecijsko pravico za določitev položajev, ki upravičujejo uporabo dela prek agencij za zagotavljanje začasnega dela, ( 18 ) pri čemer Direktiva 2008/104 „določa le minimalne zahteve“ ( 19 )

38.

Čeprav je treba izraz „začasno“ iz člena 1 Direktive 2008/104 razlagati široko, da ne bi ogrozili uresničevanja njenih ciljev ter tako s čezmernim in neupravičenim omejevanjem področja uporabe te direktive posegli v njen polni učinek, ( 20 ) se člen 1(1) Direktive 2008/104, če se razlaga dobesedno, nanaša na trajanje napotitve delavca, zaposlenega pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, in ne na zasedeno delovno mesto.

39.

Člen 1(1) se nanaša na delavce, zaposlene pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, ki so napoteni v podjetje uporabnika, kjer „začasno delajo“. ( 21 ) Drugače povedano in kot v pisnih stališčih zatrjuje Komisija, ta ubeseditev nakazuje, da ni začasno delovno mesto, na katero je napoten delavec, zaposlen pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, temveč delovno razmerje med njim in podjetjem uporabnikom, saj direktiva ne navaja ničesar o naravi dela in ničesar, iz česar bi bilo mogoče sklepati, da delovno mesto, na katero je napoten delavec, zaposlen pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, ne more biti stalno. Enako izhaja iz dobesedne razlage člena 3(1)(a), (b), (c) in (e) Direktive 2008/104, kjer so opredeljeni pojmi delavec, agencija za zagotavljanje začasnega dela, delavec, zaposlen pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, in napotitev. ( 22 ) Sodišče se je v sodbi KG sklicevalo prav na te določbe, ko je sklenilo, da je „delovno razmerje“ s podjetjem uporabnikom „po naravi začasno“ ( 23 )

40.

Kot je v pisnih stališčih navedla Nemčija, je iz besedila direktive razvidno, da je treba državam članicam pri prenosu izraza „začasno“ dati široko diskrecijsko pravico, pri čemer morajo upoštevati zahtevo, da začasna napotitev ne traja prekomerno dolgo in s tem postane enaka trajni napotitvi.

41.

Argumentov tožeče stranke v pisnih stališčih, da sobesedilo izraza „začasno“ v členu 1(1) in namen Direktive 2008/104 kažeta, da se ta izraz nanaša na delovno mesto in tudi na napotitev delavca, zaposlenega pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, ni mogoče sprejeti. Uvodna izjava 12 Direktive 2008/104 se nanaša na upoštevanje „raznolikosti razmer na trgih dela ter odnosov med delojemalci in delodajalci“, ( 24 ) ta cilj pa bi bil ogrožen, če bi pojem „začasno“ navezovali na delovno mesto, na katero je napoten delavec, zaposlen pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, kar bi vplivalo na diskrecijsko pravico držav članic, da dovolijo napotitev delavcev, zaposlenih pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, na stalna delovna mesta, pri katerih ne gre za nadomeščanje. Poleg tega, kakor je bilo navedeno v sodbi KG, se uvodna izjava 15 Direktive 2008/104 nanaša na „pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas“, tako da ta direktiva v tej uvodni izjavi in s členom 6(1) in (2) vzpostavlja „stalna delovna razmerja“ kot splošno obliko delovnega razmerja. ( 25 ) Nasprotje tega je časovno omejeno delovno razmerje ali napotitev.

42.

Osnovni cilji Direktive 2008/104 so opredeljeni v njenem členu 2 in se nanašajo na oblikovanje prožnih oblik dela, odpiranje delovnih mest in zaščito delavcev, zaposlenih pri agencijah za zagotavljanje začasnega dela. ( 26 ) Ni jasne zveze med nobenim od teh ciljev in navezavo pojma „začasno“ na delovno mesto, na katero je napoten delavec, zaposlen pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela. Enako velja za cilj Direktive 2008/104, da začasno delo ne bi smelo postati trajno. ( 27 ) Kot je v pisnih stališčih poudarila tožena stranka, cilja odpiranja delovnih mest in vključevanja delavcev v trg dela (glej uvodno izjavo 11) ne moreta pripeljati do zaključka, da so stalna delovna mesta sama po sebi izključena iz začasne napotitve.

43.

Nazadnje, kljub nasprotnim argumentom tožeče stranke ( 28 ) se nagibam k sprejetju argumentov Komisije in Nemčije, da zgodovina nastanka člena 1(1) Direktive 2008/104 pojma „začasno“ ne navezuje na naravo delovnega mesta, na katero je napoten delavec, zaposlen pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela. ( 29 )

44.

Izraz „začasno“ se torej nanaša izključno na napotitev delavca, zaposlenega pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, in pomeni „trajajoč le omejen čas“ in „netrajno“ ( 30 ) ter se nanaša samo na obdobje napotitve zadevnega delavca, zaposlenega pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela.

45.

Kljub temu in v nasprotju s trditvami iz pisnih stališč tožeče stranke iz teh navedb ne izhaja, da se daje zelena luč napotitvam delavcev, zaposlenih pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, za nedoločen čas na stalna delovna mesta ali delovna mesta, ki jih zasedajo zaradi nadomeščanja. Čeprav je bilo v sodbi KG ugotovljeno, da s členom 5(5) Direktive 2008/104 „državam članicam ni naloženo, da omejijo število zaporednih napotitev istega delavca v isto podjetje uporabnika ali da uporabo te oblike dela za določen čas pogojujejo z navedbo tehničnih razlogov oziroma razlogov, ki se nanašajo na nujnosti glede proizvodnje, organizacije ali nadomeščanja“, ( 31 ) je bilo v tej sodbi ugotovljeno tudi, da je cilj člena 5(5) Direktive 2008/104 državam članicam naložiti obveznosti, da sprejmejo ustrezne ukrepe (i) za preprečitev zlorabe odstopanj od načela enakega obravnavanja, dovoljenih s to določbo, in (ii) za preprečitev zlorabe zaporednih začasnih napotitev, katerih namen je obiti določbe iz direktive v celoti; ( 32 ) pri čemer je zadnja obveznost široka. ( 33 )

46.

V sodbi KG je bilo torej ugotovljeno, da mora predložitveno sodišče pravno opredelitev delovnega razmerja preizkusiti ob upoštevanju Direktive 2008/104 in prava države članice, s katerim je bila ta direktiva prenesena, da bi preverilo, ali gre za delovno razmerje za nedoločen čas, ki je prikrito za zaporednimi pogodbami o zaposlitvi pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, da bi se obšli cilji Direktive 2008/104, zlasti začasnost dela prek agencij za zagotavljanje začasnega dela. ( 34 )

47.

Sodišče je dodalo, da lahko predložitveno sodišče pri tej presoji upošteva, (a) da gre lahko za indic zlorabe zaporednih napotitev v smislu člena 5(5), prvi stavek, Direktive 2008/104, če so zaporedne napotitve istega delavca, zaposlenega pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, v isto podjetje uporabnika privedle do obdobja zaposlitve v tem podjetju, ki je daljše od tistega, ki ga je mogoče razumno šteti za „začasno“. To je bilo ugotovljeno ob upoštevanju dejstva, da se z zaporednimi napotitvami istega delavca, zaposlenega pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, med drugim posega v ravnotežje, ki se s to direktivo vzpostavlja med prožnostjo za delodajalce in varnostjo za delavce, in sicer tako, da se ta varnost spodkopava; (b) da mora, če v konkretnem primeru to, da zadevno podjetje uporabnik uporabi veriženje zaporednih pogodb o zaposlitvi pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, ni nikakor objektivno pojasnjeno, nacionalno sodišče glede na nacionalni pravni okvir in ob upoštevanju okoliščin vsakega primera preučiti, ali je prišlo do obida katere od določb Direktive 2008/104, zlasti kadar je bil podjetju uporabniku z nizi zadevnih pogodb posredovan isti delavec, zaposlen pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela. ( 35 )

48.

Kakor je navedla tudi francoska vlada v pisnih stališčih, je torej trajanje začasne napotitve le eden od elementov, ki jih je treba upoštevati pri ugotavljanju, ali je prišlo do zlorabe dela prek agencij za zagotavljanje začasnega dela. Kot je razvidno iz zgoraj navedenih elementov sodbe KG, mora sodišče države članice na podlagi člena 5(5) Direktive 2008/104 v povezavi s členom 1(1) presoditi:

49.

V točki (ii) postane pomembna narava delovnega mesta, na katero je napoten delavec, zaposlen pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, vključno s tem, ali je stalno in ali ga ne zaseda zaradi nadomeščanja. Sodba KG ne preprečuje upoštevanja „tehničnih razlogov oziroma razlogov, ki se nanašajo na nujnosti glede proizvodnje, organizacije ali nadomeščanja“ v tem kontekstu, saj je bilo v sodbi KG ugotovljeno le, da teh ni treba „navesti“, nič pa ni navedeno glede njihove izključitve iz objektivnega pojasnila. ( 36 )

50.

Na primer, podjetje, ki se ukvarja s tekočimi raziskavami in razvojem, bo morda moralo povečati ekipo delavcev v dejavnosti, za katero to podjetje delavce običajno zaposluje za nedoločen čas. Potreba po delavcih, zaposlenih pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, je lahko posledica predhodnih rezultatov raziskovalnega in razvojnega programa. Taka širitev se lahko sprva izvede z zaposlitvijo delavcev, zaposlenih pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, ker še ni vlagateljev za nadaljnji razvoj rezultatov raziskave ali ker sam raziskovalni proces še ni zaključen. To je primer pojasnila, ki ga lahko nacionalni sodnik glede na vse okoliščine šteje za objektivno pojasnilo za veriženje pogodb z delavci, zaposlenimi pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, čeprav pri zadevnih delovnih mestih ni šlo za nadomeščanje in so bila v zadevnem podjetju uporabniku sicer stalna.

51.

Iz sodbe KG morda ne izhaja jasno, ali je zloraba dela prek agencij za zagotavljanje začasnega dela odvisna od tega, ali se ugotovi obide določb Direktive 2008/104 poleg člena 5(5). ( 37 )

52.

Nagibam se k stališču, da ni, saj je Sodišče v sodbi KG odločilo, da se z zaporednimi napotitvami istega delavca, zaposlenega pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, v isto podjetje uporabnika, obide samo bistvo določb Direktive 2008/104. ( 38 ) V sodbi KG je poleg tega ugotovilo, da je ena od obveznosti, ki jih člen 5(5) nalaga državam članicam, sprejeti ustrezne ukrepe, da se preprečijo zaporedne napotitve, katerih namen je obiti določbe iz Direktive 2008/104 kot celote, ( 39 ) in da je namen Direktive 2008/104, da „države članice zagotovijo, da delo prek agencij za zagotavljanje začasnega dela pri istem podjetju uporabniku ne postane stalen položaj […]“. ( 40 )

53.

Posledično sodba KG podpira stališče, da je vsaka kršitev obveznosti iz Direktive 2008/104 poleg tistih iz člena 5(5) te direktive, kot je na primer zajamčeno enako plačilo delavcev, zaposlenih pri agencijah za zagotavljanje začasnega dela, in delavcev, ki jih podjetje uporabnik zaposli neposredno na isto delovno mesto (glej člen 5(1) Direktive 2008/104 v povezavi s členom 3(1)(f) te direktive), ( 41 ) upoštevna za končno odločitev predložitvenega sodišča v zvezi s točko (iv) (glej zgoraj točko 48), ali je bilo glede na vse okoliščine zadeve za zaporednimi pogodbami o zaposlitvi pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela prikrito delovno razmerje za nedoločen čas v nasprotju s členom 5(5) Direktive 2008/104. Omeniti je treba, da se je spor o glavni stvari nanašal na 18 podaljšanj v 56 mesecih.

54.

Ta pristop odraža nadaljnjo ugotovitev v sodbi KG, da je treba zagotovitev „osnovnih delovnih pogojev in pogojev zaposlitve“ delavcev, zaposlenih pri agencijah za zagotavljanje začasnega dela, v skladu s členom 5(1) Direktive 2008/104 v povezavi s členom 3(1)(f) Direktive 2008/104 razlagati široko, da se zagotovi skladnost z Listino. ( 42 )

55.

Zato je treba na prvo vprašanje odgovoriti, kot je podrobno navedeno v točki 36 zgoraj.

56.

Na drugo vprašanje je treba odgovoriti, da pravo države članice, ki izrecno izključuje upoštevanje obdobij napotitve pred določenim datumom, ki pa so potekala po začetku izvajanja Direktive 2008/104, in je taka izključitev upoštevna za ugotavljanje, ali je prišlo do zlorabe dela prek agencij za zagotavljanje začasnega dela, ni v skladu s členom 5(5) Direktive 2008/104, kadar se na podlagi tega prava skrajša trajanje napotitve, na katero bi se sicer lahko skliceval delavec, zaposlen pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela. Vendar se v horizontalnem postopku med zasebnima strankama neskladni zakoni držav članic, ki določajo takšno izključitev, ne uporabijo le, če to ne vodi neizbežno k razlagi prava držav članic contra legem, o čemer mora odločiti predložitveno sodišče.

57.

Tako menim iz naslednjih razlogov.

58.

V Nemčiji je bilo izvajanje člena 5(5) Direktive 2008/104 na podlagi člena 1(1) AÜG, drugi stavek, sprva omejeno na določbo, da se „[d]elavci […] v podjetja uporabnike napotijo začasno“, ( 43 ) ureditev temu namenjenih pravnih sredstev pa je bila omejena na zgoraj navedene sankcije (glej točko 12). Čeprav je bilo to izvajanje morda minimalistično, pa ni v nasprotju s členom 5(5) Direktive 2008/104, saj ne pomeni, da ni bil sprejet „noben ukrep za ohranitev začasnosti dela prek agencij za zagotavljanje začasnega dela“. ( 44 )

59.

Če ne bi bilo zakonodajne spremembe, ki je v Nemčiji začela veljati 1. aprila 2017 (glej točke od 13 do 16 zgoraj), in glede na zgoraj navedeno analizo v zvezi s prvim vprašanjem (glej točko 36), bi tožeča stranka lahko trdila, da je v skladu s pravom Unije napotitev v toženo stranko, ki je trajala štiri leta in devet mesecev, od 1. septembra 2014 do 31. maja 2019, v vseh okoliščinah pomenila zlorabo dela prek agencij za zagotavljanje začasnega dela, ki je v nasprotju s členom 5(5) Direktive 2008/104, saj bi Nemčija morala to direktivo prenesti do 5. decembra 2011. Člen 1(1), drugi stavek, AÜG je treba razlagati v skladu s tem. ( 45 )

60.

Toda zdi se, da so spremembe nemške zakonodaje, ki so začele veljati 1. aprila 2017, dejansko povzročile, da ta pravna pot tožeči stranki ni več na voljo. Glede na razlago besedila sprememb, ki ji tožena stranka ne nasprotuje, se iz presoje, ali je prišlo do zlorabe dela prek agencij za zagotavljanje začasnega dela, izvzame obdobje od 1. septembra 2014 do 1. aprila 2017, hkrati pa se za tožečo stranko uporablja nova 18-mesečna maksimalna omejitev za napotitev delavcev, zaposlenih pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, v isto podjetje uporabnika, določena z zadevno zakonodajo.

61.

Nemčija v pisnih stališčih trdi, da sprememba zakona z dne 1. aprila 2017 zgolj ponazarja prehod Nemčije s prožnega modela za izvajanje člena 5(5) Direktive 2008/104 na fiksnega, in sicer z uvedbo omejitve trajanja napotitve delavcev, zaposlenih pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, v isto podjetje uporabnika na 18 mesecev.

62.

Vendar je tudi glede na analizo, ki se nanaša na prvo vprašanje, Nemčija prekoračila diskrecijsko pravico, zagotovljeno s členom 5(5) Direktive 2008/104, da določi maksimalno trajanje napotitve delavcev, zaposlenih pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, v isto podjetje uporabnika, čeprav je Direktiva 2008/104 ne zavezuje k določitvi teh omejitev, ( 46 ) saj spremembe z dne 1. aprila 2017, kot je v pisnih stališčih navedla Komisija, aktivno posegajo v polni učinek Direktive 2008/104 v primerjavi s predhodno zakonodajno shemo države članice, in so v škodo tožeče stranke, ki je imela v skladu s členom 3(1)(c) Direktive 2008/104 v zadevnem obdobju ves čas nesporni status delavca, zaposlenega pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, ki je bil v okviru „napotitve“ v smislu člena 3(1)(e) Direktive 2008/104 napoten v isto podjetje uporabnika za štiri leta in devet mesecev po dnevu izteka roka za prenos Direktive 2008/104, to je po 5. decembru 2011. ( 47 ) Takšen položaj ni v skladu s členom 10 in uvodno izjavo 21 Direktive 2008/104 niti z obveznostjo glede „zagotovitve varstva delavcev, zaposlenih pri agencijah za zagotavljanje začasnega dela“, iz člena 2 ter direktive ter širšimi obveznostmi dobre vere, ki jih ima Nemčija v skladu s členom 4 PEU pri izvajanju nalog, ki izhajajo iz Pogodb, in v skladu s členom 288 PDEU v zvezi z zavezujočo naravo direktiv.

63.

Vendar je iz ustaljene sodne prakse razvidno, da je obveznost glede razlage omejena, kadar bi razlaga zakonodaje države članice v skladu s pravom Unije povzročila razlago prava države članice contra legem. ( 48 ) Zato mora predložitveno sodišče ( 49 ) ugotoviti, ali prehodne določbe iz člena 19(2) AÜG, ki določa, da se „[o]bdobja napotitev pred 1. aprilom 2017 […] pri izračunu maksimalnega trajanja napotitve iz člena 1(1b) ne upoštevajo […]“, ob upoštevanju „celotnega nacionalnega prava“ ( 50 ) ni mogoče razlagati nikakor drugače, kot da se je tožeči stranki odvzela vsaka pravica do sklicevanja na celotno napotitev v trajanju štirih let in devet mesecev od 1. septembra 2014 do 31. maja 2019, ki je bila po nemški zakonodaji zagotovljena do 1. aprila 2017.

64.

Drugače rečeno, ali je mogoče rezultat, predviden z Direktivo 2008/104, doseči le tako, da se člen 1(1b) in člen 19(2) AÜG razlagata contra legem? Na primer, če se upošteva celotna nemška zakonodaja, ali bi lahko ti določbi razumeli tako, kot da ne izpodrivata celotne predhodno veljavne pravne ureditve in delavcem, zaposlenim pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, dajeta možnost, da uveljavljajo zlorabo dela prek agencij za zagotavljanje začasnega dela, sklicujoč se na merila, določena v sodbi KG in podrobno opisana v odgovoru na prvo vprašanje v zvezi s celotnim obdobjem napotitve? Če je za dosego takšnega rezultata potrebna razlaga contra legem, je v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča tožeči stranki na voljo pravna možnost odškodninske tožbe proti Nemčiji za odgovornost države po pravilih sodbe Francovich ( 51 ) zaradi kršitve obveznosti iz člena 5(5) Direktive 2008/104, da „sprejme ustrezne ukrepe za preprečevanje zlorab pri uporabi tega člena, zlasti za preprečevanje zaporednih napotitev, katerih namen je obiti določbe iz te direktive“. ( 52 )

65.

Nazadnje, čeprav je Sodišče odločilo, da se je na določbe Listine, ki zadostujejo same po sebi ( 53 ) in jih ni treba konkretizirati z določbami prava Unije ali nacionalnega prava, da bi posameznikom dajale pravice, kakršni so členi 21, 47 ( 54 ) in 31(2) ( 55 ), mogoče sklicevati kot na take in da povzročijo, da se po potrebi ne uporabi nobena nasprotna določba nacionalne zakonodaje, niti v okviru horizontalnih sporov, v katerih bi sicer veljala prepoved razlage prava države članice contra legem. Vendar pa člen 31(1) Listine v nasprotju z argumenti, ki jih je tožeča stranka navedla v svojih pisnih stališčih, ni takšna določba.

66.

Sodišče je namreč ugotovilo, da „[n]acionalno sodišče […] zgolj na podlagi prava Unije ni zavezano, da ne uporabi določbe nacionalnega prava, ki ni združljiva z določbo Listine Evropske unije o temeljnih pravicah, ki […] nima neposrednega učinka“. ( 56 ) Besedilo člena 31(1) Listine, ki določa, da ima vsak „delavec pravico do zdravih in varnih delovnih pogojev ter delovnih pogojev, ki spoštujejo njegovo zdravje, varnost in dostojanstvo“, je odprte narave ter ne izpolnjuje bistvenih pogojev za neposreden učinek, ki so, da je dovolj jasno, brezpogojno in natančno. ( 57 ) Zato se ni mogoče sklicevati na to, da je na podlagi navedenega člena predložitveno sodišče, ki deluje v okviru svoje pristojnosti ( 58 ), obvezano, da ne uporabi člena 1(1b) in člena 19(2) AÜG, če bi menilo, da je njuno besedilo v nasprotju z jamstvi, ki izhajajo iz člena 5(5) Direktive 2008/104.

67.

Iz teh razlogov je treba na drugo vprašanje odgovoriti, kot je navedeno v točki 56 zgoraj.

68.

Na tretje vprašanje je treba odgovoriti, da delavec, zaposlen pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, na podlagi Direktive 2008/104 nima pravice do vzpostavitve stalnega delovnega razmerja s podjetjem uporabnikom, če se ugotovi zloraba dela prek agencij za zagotavljanje začasnega dela v skladu s členom 5(5) Direktive 2008/104. Toda če predložitveno sodišče ob upoštevanju celotne zakonodaje zadevne države članice presodi, da razlaga tega prava v skladu s členom 5(5) Direktive 2008/104 ne vodi neizbežno k razlagi prava države članice contra legem, mora ugotoviti, ali so na voljo ustrezni upravni ali sodni postopki, da se zagotovi izpolnjevanje obveznosti iz Direktive 2008/104, ter zagotoviti, da zakonodaja zadevne države članice določa učinkovite, sorazmerne in odvračilne sankcije, kot zahteva člen 10 te direktive, ob upoštevanju omejitev iz ustaljene sodne prakse.

69.

V sodbi KG je Sodišče odločilo, da člena 5(5) Direktive 2008/104 ni mogoče razlagati tako kot določbe 5 okvirnega sporazuma o delu za določen čas, sklenjenega 18. marca 1999, ki je priloga k Direktivi 1999/70/ES. ( 59 ) V sodbi Sciotto ( 60 ) je bilo med drugim ugotovljeno, da je posebna obveznost preprečevanja zlorab, povzročenih z veriženjem pogodb o zaposlitvi za določen čas, podrobno določena v določbi 5 zgoraj omenjenega okvirnega sporazuma, pomenila, ker za delavce v opernem in orkestralnem sektorju niso obstajala sredstva za spremembo njihove pogodbe o zaposlitvi za določen čas v delovno razmerje za nedoločen čas (v odsotnosti drugih oblik varstva, kot je določitev omejitve za možnost uporabe pogodb za določen čas), da ni bilo na voljo nobenega učinkovitega ukrepa v smislu ustrezne sodne prakse v zvezi z okvirnim sporazumom, s katerim bi se sankcionirala zloraba verižnih pogodb za določen čas. ( 61 )

70.

Vendar je Sodišče v sodbi KG presodilo, da čeprav določba 5 navedenega okvirnega sporazuma „določa posebne obveznosti za preprečevanje zlorab, ki izhajajo iz veriženja pogodb o zaposlitvi za določen čas, pa to ne velja za člen 5(5), prvi stavek, Direktive 2008/104“. ( 62 ) Razlage določbe 5 okvirnega sporazuma zato ni bilo mogoče prenesti na razlago člena 5(5) Direktive 2008/104. ( 63 ) V zadevi KG se je generalna pravobranilka E. Sharpston posebej sklicevala na ugotovitve v zadevi Sciotto o spremembi pogodb za določen čas v pogodbe za nedoločen čas, nato pa sklenila, da zadeve Sciotto ni mogoče prenesti na razlago člena 5(5) Direktive 2008/104, ker ta določba ne nalaga podrobnih in specifičnih obveznosti. ( 64 )

71.

Tako je odgovor na tretje vprašanje nikalen.

72.

Glede obveznosti predložitvenega sodišča iz člena 10 Direktive 2008/104 prvi odstavek tega člena potrjuje pravico do učinkovitega pravnega sredstva iz člena 47 Listine. ( 65 ) V skladu z zahtevo, da se določijo učinkovita, sorazmerna in odvračilna pravna sredstva, kot zagotavlja drugi odstavek člena 10, morajo države članice uvesti ukrepe, ki so dovolj učinkoviti, da se doseže cilj Direktive 2008/104, ( 66 ) in ki imajo resnično odvračilen učinek. ( 67 ) Pravo Unije od sodišč držav članic ne zahteva, da za varstvo pravic, ki jih imajo stranke na podlagi prava Unije, določijo druga pravna sredstva kot tista, ki jih določa nacionalno pravo, ( 68 ) razen „če bi bilo iz sistematike zadevnega nacionalnega pravnega reda razvidno, da ni nobenega pravnega sredstva“. ( 69 ) To pa izključuje pravno sredstvo, katerega posledica je ugotovitev obstoja pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas med delavcem, zaposlenim pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, in podjetjem uporabnikom (zaradi razlogov iz točk od 68 do 70 zgoraj) ( 70 ) ali razlago prava držav članic contra legem (točki 63 in 64).

73.

Na četrto vprašanje je treba odgovoriti, da se podaljšanje individualnega maksimalnega trajanja napotitve lahko prepusti presoji strank kolektivne pogodbe, vključno s strankami kolektivne pogodbe, ki so pristojne samo za sektor, v katerem deluje podjetje uporabnik. Na te pogodbe pa se nanaša tudi odgovor na drugo vprašanje.

74.

Kot je v pisnih stališčih navedla Nemčija, lahko države članice izvajanje ciljev socialne politike prepustijo socialnim partnerjem, ( 71 ) uporaba kolektivnih pogodb pa je izrecno predvidena v Direktivi 2008/104, ( 72 ) pri čemer ni pomembno, da stranke kolektivne pogodbe niso pristojne za delovno razmerje zadevnega delavca, zaposlenega pri agenciji za zagotavljanje začasnega dela, temveč za sektor podjetja uporabnika. ( 73 ) Vendar je v dodatnem kolektivnem sporazumu, sklenjenem na ravni celotne družbe (sklenjenem med toženo stranko in centralnim svetom delavcev) z dne 20. septembra 2017 med drugim določeno, da napotitev začasnih delavcev v proizvodnji ne sme trajati dlje od 36 mesecev. Za začasne delavce, ki so bili 1. aprila 2017 že zaposleni, se v maksimalno obdobje napotitve, ki znaša 36 mesecev, štejejo le obdobja po 1. aprilu 2017. Kot je pojasnjeno v točkah od 58 do 64, ta izključitev ni skladna s členom 5(5) Direktive 2008/104, tako da se pravna pravila, ugotovljena v teh odstavkih, uporabljajo tudi za take kolektivne pogodbe.

75.

Zato predlagam, da se na vprašanja Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (deželno delovno sodišče Berlin-Brandenburg, Nemčija) odgovori: