–

za T‑Systems Magyarország Zrt. P. Szilas, Zs. Okányi in V. Kovács, ügyvédek,

–

za Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság I. Hunya, agent,

–

za Közbeszerzési Hatóság Elnöke T. A. Cseh, agent,

–

za madžarsko vlado M. Z. Fehér, G. Koós in M. M. Tátrai, agenti,

–

za Evropsko komisijo L. Haasbeek, P. Ondrůšek in A. Tokár, agenti,

1

Predlog za sprejetje predhodne odločbe se v bistvu nanaša na razlago člena 1(2) in člena 72 Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (UL 2014, L 94, str. 65), člena 2e(2) Direktive Sveta z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje (89/665/EGS) (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 1, str. 246), kakor je bila spremenjena z Direktivo 2007/66/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. decembra 2007 (UL 2007, L 335, str. 31) (v nadaljevanju: Direktiva 89/665), člena 2e(2) Direktive Sveta 92/13/EGS z dne 25. februarja 1992 o uskladitvi zakonov in drugih predpisov o uporabi pravil Skupnosti za oddajo javnih naročil podjetij na vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem področju (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6 zvezek 1, str. 315), kakor je bila spremenjena z Direktivo 2007/66 (v nadaljevanju: Direktiva 92/13), ter členov 41 in 47 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina).

2

Ta predlog je bil vložen v okviru spora med družbo T‑Systems Magyarország Zrt. (v nadaljevanju: T‑Systems) in družbo BKK Budapesti Közlekedési Központ Zrt. (v nadaljevanju: BKK) na eni strani in Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság (arbitražna komisija za javno naročanje, Madžarska; v nadaljevanju: arbitražna komisija) na drugi glede glob, ki sta bili naloženi prvima družbama, ker je bila pogodba, ki ju je zavezovala, med njenim izvajanjem spremenjena brez izvedbe novih postopkov oddaje javnega naročila.

3

Člen 2e Direktive 89/665, naslovljen „Kršitve te direktive in alternativne kazni“, določa:

„1.   Države članice se v primeru kršitev člena 1(5), člena 2(3) ali člena 2a(2), ki niso zajete v členu 2d(1)(b), odločijo za neveljavnost v skladu s členom 2d(1) do (3) ali pa predvidijo alternativne kazni. Države članice lahko določijo, da revizijski organ, neodvisen od naročnika, po preučitvi vseh zadevnih vidikov odloči, ali naj se naročilo opredeli kot neveljavno oziroma ali bi bilo treba naložiti alternativne kazni.

2.   Alternativne kazni morajo biti učinkovite, sorazmerne in odvračilne. Alternativne kazni so:

Države članice lahko revizijskemu organu podelijo široke diskrecijske pravice, da bi upošteval vse bistvene dejavnike, vključno z resnostjo kršitve, vedenjem naročnika, v primerih iz člena 2d(2) pa tudi, v kolikšni meri določena pogodba ostaja v veljavi.

Dodelitev nadomestila za škodo ne pomeni ustrezne kazni za namene tega odstavka.“

4

Določbe člena 2e Direktive 92/13, naslovljenega „Kršitve te direktive in alternativne kazni“, so enake določbam člena 2e Direktive 89/665.

5

V uvodnih izjavah od 19 do 21 Direktive 2007/66 je navedeno:

6

V uvodnih izjavah 10, 29, 107, 109 in 111 Direktive 2014/24 je navedeno:

[…]

[…]

[…]

[…]

7

Člen 1(2) Direktive 2014/24 določa:

„Javno naročanje v smislu te direktive pomeni pridobitev gradenj, blaga ali storitev s pogodbo o izvedbi javnega naročila s strani enega ali več javnih naročnikov od gospodarskih subjektov, ki jih ti javni naročniki izberejo, ne glede na to, ali so gradnje, blago ali storitve predvidene za javni namen.“

8

Naslov II Direktive 2014/24, naslovljen „Pravila, ki se uporabljajo za javna naročila“, med drugim vsebuje poglavje IV v zvezi z „[i]zvedb[o] javnega naročila“, v katerem so členi od 70 do 73 te direktive. Člen 72, naslovljen „Spremembe pogodb o izvedbi javnih naročil med njihovo veljavnostjo“, določa:

„1.   Pogodbe o izvedbi javnih naročil in okvirni sporazumi se lahko spremenijo brez novega postopka javnega naročanja v skladu s to direktivo v katerem koli od naslednjih primerov:

Javni naročniki, ki so spremenili pogodbo o izvedbi javnega naročila v primerih iz točk (b) in (c) tega odstavka, v Uradnem listu Evropske unije o tem objavijo obvestilo. Tako obvestilo vsebuje informacije, določene v delu G Priloge V, in se objavi v skladu s členom 51.

2.   Pogodbe o izvedbi javnega naročila se lahko prav tako spremenijo, ne da bi bilo treba preverjati, ali so izpolnjeni pogoji iz točk (a) do (d) odstavka 4 in ne da bi bil potreben nov postopek javnega naročanja v skladu s to direktivo, če je vrednost spremembe nižja od obeh naslednjih vrednosti:

Vendar sprememba ne sme spremeniti splošne narave pogodbe o izvedbi javnega naročila ali okvirnega sporazuma. Če je opravljenih več zaporednih sprememb, se vrednost oceni na podlagi neto kumulativne vrednosti zaporednih sprememb.

[…]

5.   Za spremembe določb pogodbe o izvedbi javnega naročila ali okvirnega sporazuma med njegovo veljavnostjo, ki niso navedene v odstavkih 1 in 2, je potreben nov postopek javnega naročanja v skladu s to direktivo.“

9

V uvodnih izjavah 12, 113, 115 in 117 Direktive 2014/25/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju naročnikov, ki opravljajo dejavnosti v vodnem, energetskem in prometnem sektorju ter sektorju poštnih storitev, ter o razveljavitvi Direktive 2004/17/ES (UL 2014, L 94, str. 243) je navedeno:

[…]

[…]

[…]

10

Člen 1(2) te direktive določa:

„Javno naročanje v smislu te direktive pomeni pridobitev blaga, gradenj ali storitev – s pogodbo o izvedbi javnega naročila – s strani enega ali več naročnikov od gospodarskih subjektov, ki jih ti naročniki izberejo, pod pogojem, da so gradnje, blago ali storitve namenjeni opravljanju ene izmed dejavnosti iz členov 8 do 14.“

11

Naslov II Direktive 2014/25, naslovljen „Pravila, ki se uporabljajo za javna naročila“ vsebuje med drugim poglavje IV o „[i]zvedb[i] naročila“, v katerem so členi od 87 do 90 te direktive. Člen 89, naslovljen „Spremembe pogodb o izvedbi javnih naročil med njihovo veljavnostjo“, določa:

„1.   Pogodbe o izvedbi javnih naročil in okvirni sporazumi se lahko spremenijo brez novega postopka javnega naročanja v skladu s to direktivo v katerem koli od naslednjih primerov:

[…]

Naročniki, ki so spremenili javno naročilo v primerih iz točk (b) in (c) tega odstavka, v Uradnem listu Evropske unije o tem objavijo obvestilo. Taka obvestila vsebujejo informacije, določene v Prilogi XVI, in se objavijo v skladu s členom 71.

2.   Javna naročila se lahko prav tako spremenijo, ne da bi bilo treba preverjati, ali so izpolnjeni pogoji iz točk (a) do (d) odstavka 4 in ne da bi bil potreben nov postopek javnega naročanja v skladu s to direktivo, če je vrednost spremembe nižja od obeh naslednjih vrednosti:

Vendar sprememba ne sme spremeniti splošne narave pogodbe o izvedbi javnega naročila ali okvirnega sporazuma. Če je opravljenih več zaporednih sprememb, se vrednost oceni na podlagi kumulativne neto vrednosti zaporednih sprememb.

3.   Za namene izračuna cene iz odstavka 2 tega člena je posodobljena cena referenčna vrednost, če pogodba o izvedbi javnega naročila vsebuje določbo o indeksaciji.

4.   Sprememba pogodbe o izvedbi javnega naročila ali okvirnega sporazuma med njegovo veljavnostjo se šteje za bistveno v smislu točke (e) odstavka 1, če se zaradi te spremembe pogodba ali okvirni sporazum znatno razlikuje od prvotno oddanega javnega naročila ali prvotno sklenjenega sporazuma. Brez poseganja v odstavka 1 in 2 se sprememba v vsakem primeru šteje za bistveno, če je izpolnjen vsaj eden od naslednjih pogojev:

5.   Za spremembe določb pogodbe o izvedbi javnega naročila blaga, gradenj ali storitev ali določb okvirnega sporazuma med njegovo veljavnostjo, ki niso navedene v odstavkih 1 in 2, je potreben nov postopek javnega naročanja v skladu s to direktivo.“

12

Člen 2(1) közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (zakon št. CXLIII o javnem naročanju; v nadaljevanju: zakon o javnem naročanju) določa:

„Naročnik mora med postopkom javnega naročanja skrbeti za lojalnost in preglednost konkurence in za javnost tega postopka, kar morajo gospodarski subjekti spoštovati.“

13

Člen 141 tega zakona, ki določa različne primere, v katerih lahko stranki pogodbo o javnem naročilu, ki jo skleneta, spremenita, v odstavku 8 določa:

„Pogodbo je mogoče spremeniti, razen v primerih, ki so predmet določb tega člena, le po izvedbi novega postopka oddaje javnega naročila. Če do spremembe pogodbe pride tako, da nezakonito razveljavi postopke oddaje javnega naročila, je sprememba nična na podlagi člena 137(1)(a).“

14

Člen 153(1) tega zakona določa:

„Közbeszerzési Hatóság Elnöke [(predsednik urada za javna naročila, Madžarska)] po uradni dolžnosti začne postopek pri [arbitražni komisiji]

[…]

[…]“

15

Člen 165 istega zakona določa:

„[…]

2.   V svoji odločbi [arbitražna komisija]

[…]

[…]

3.   Če z odločbo ugotovi kršitev, [arbitražna komisija]

[…]

[…]

6.   [Arbitražna komisija] ugotovi kršitev in naloži globo, če je

[…]

[…]“

16

Člen 176 zakona o javnem naročanju določa:

„1.   Če v vsebinski odločbi o zadevi [arbitražna komisija] ugotovi kršitev iz člena 137(1), začne postopek za ugotovitev neveljavnosti pogodbe in izvajanja pravnih posledic nezakonitosti.

[…]

4.   Če po postopku iz odstavka 1 sodišče ugotovi neveljavnost pogodbe iz razlogov iz člena 137(1), uporabi pravne posledice te neveljavnosti v skladu z določbami civilnega zakonika in tega zakona.

5.   Če sodišče na podlagi člena 137(3) ugotovi, da je pogodba o oddaji naročila veljavna, se naloži globa, katere znesek je glede na vse okoliščine posameznega primera največ 15 % vrednosti pogodbe. Če sodišče pri izvajanju pravnih posledic nezakonitosti naloži vračilo vrednosti storitve, ki niso bile plačane, mora naložiti globo, katere znesek je glede na vse okoliščine primera največ 10 % vrednosti pogodbe.

6.   Za postopek iz odstavka 1 je izključno pristojno upravno in delovno sodišče, ki v primeru iste kršitve pravil javnega naročanja uporabi upravni postopek iz člena 170. […]“

17

Člen 240(1) Polgári Törvénykönyvről szóló 1959. évi IV. törvény (zakon št. IV iz leta 1959 o civilnem zakoniku) določa:

„Razen izjem, določenih v uredbah, lahko stranke, če s tem soglašajo, spremenijo vsebino spora ali pravno naravo njihovih pogodb.“

18

Družba BKK, ki jo je ustanovila občina Budimpešta‑glavno mesto (Madžarska), opravlja dejavnosti javne službe na področju javnega prevoza v tem mestu.

19

Po koncu omejenega postopka javnega razpisa za proizvodnjo, prevoz, namestitev in upravljanje avtomatov za prodajo vozovnic je družba BKK kot naročnik 4. septembra 2013 z družbo T‑Systems, sklenila pogodbo v znesku 5.561.690.409 madžarskih forintov (HUF) (približno 18.500.000 EUR).

20

Stranki sta to pogodbo večkrat spremenili. Zlasti je družba BKK z aneksom z dne 13. julija 2017 družbi T‑Systems naročila, naj osrednji nadzorni sistem avtomatov za prodajo vozovnic dopolni z modulom programske opreme, ki bo omogočal spletno prodajo vozovnic.

21

Kasneje je bilo določeno, da znesek dodatne protidajatve, ki ustreza različnim pogodbenim aneksom, ne sme preseči zneska 2.530.195.870 HUF (približno 8.200.000 EUR).

22

Predsednik urada za javna naročila je 29. septembra 2017 na podlagi člena 153(1)(c) zakona o javnem naročanju po uradni dolžnosti proti pogodbenima strankama uvedel postopek zaradi kršitve med drugim člena 141(2) in (4)(b) in (c) tega zakona in je zato vložil predlog pri arbitražni komisiji.

23

Arbitražna komisija je menila, da bi moral biti za vsak aneks k pogodbi uveden nov postopek oddaje javnega naročila. Opozorila je, da morata obe stranki pogodbe spoštovati pogoje, ki jih določa zakon o javnem naročanju glede sprememb pogodb, kar pomeni, da če so se te določbe izvajale nezakonito, se šteje, da sta obe stranki storili kršitev.

24

Posledično je arbitražna komisija ocenila, da sta pogodbeni stranki z aneksi k pogodbi kršili zlasti določbe člena 141(8) zakona o javnem naročanju. Ob upoštevanju zlasti določb člena 165(3)(d) tega zakona je družbi BKK naložila globo v višini 80.000.000 HUF (približno 258.941 EUR) in družbi T‑Systems globo v višini 70.000.000 HUF (približno 226.573 EUR).

25

Družba T‑Systems je pri Fővárosi Törvényszék (sodišče v Budimpešti-glavno mesto, Madžarska) je vložila tožbo za ugotovitev, da ni storila kršitve, in za spremembo odločbe, s katero ji je bila naložena globa.

26

Družba T‑Systems meni, da mora naročnik izvesti postopek oddaje javnega naročila in da ponudnik ne more biti odgovoren za njegovo odločitev glede njegovih potreb na področju javnega naročanja. Zato je v obravnavanem primeru arbitražna komisija s tem, da ji je naložila posledice odločitev, ki jih je sprejela družba BKK, kršila načeli pravne varnosti in pravne države.

27

Družba T‑Systems meni, da je edini naslovnik pravne norme iz člena 141(8) zakona o javnem naročanju naročnik in da zato edino on lahko stori kršitev, ki jo ta določba sankcionira.

28

Družba T‑Systems meni, da naročnika vežejo zahteve po predvidljivosti in skrbnem ravnanju ter da se kršitev teh zahtev slednjemu lahko pripiše le, če sam predlaga spremembo pogodbe.

29

Družba BKK je pred predložitvenim sodiščem prav tako izpodbijala odločbo, s katero ji je bila naložena globa, in primarno zahtevala, da se odločba ponovno preuči ter ugotovi, da ni bilo kršitve zaradi sprememb pogodbe iz postopka v glavni stvari, in da se odpravi ta globa.

30

Arbitražna komisija predložitvenemu sodišču predlaga, naj ugotovi neveljavnost sprememb pogodbe iz postopka v glavni stvari, naj odredi, če meni, da je to potrebno, vrnitev pogodbe v stanje, kakršno je bilo pred temi spremembami, in naj zavrne predloge družb BKK in T‑Systems. Pojasnjuje, da je glede zadnje družbe ugotovila obstoj kršitve le glede pravnih norm, katerih naslovnica je, torej določb člena 141 zakona o javnem naročanju. Navaja, da določbe civilnega zakonika določajo, da je nujno, da obe stranki skupaj spremenita pogodbo, kar upravičuje preučitev, ali sta obe stranki kršili pravila glede spremembe pogodbe.

31

Predsednik urada za javna naročila meni, da je redna izvedba postopka oddaje javnega naročila naložena predvsem, ne pa izključno, naročniku. Poudarja, da ni redko, ko ponudnik javnega naročila predlaga spremembo pogodbe. Opozarja tudi na temeljno načelo civilnega prava, da je pogodbo mogoče spremeniti, le če pogodbeni stranki s tem soglašata.

32

Predložitveno sodišče opozarja, da je naročnik tisti, ki mora izvesti postopek oddaje javnega naročila.

33

Meni, da zaradi ohranitve kar najširše konkurence tudi po podpisu pogodbe, za kršitve pravnih razmerij med strankami veljajo stroge sankcije. Poudarja, da ta razmerja zaradi sklenitve pogodbe spadajo na področje civilnega prava.

34

Predložitveno sodišče meni, da iz določb člena 141 zakona o javnem naročanju izhaja, da če se pogodba lahko spremeni le v soglasju s strankami, je naročnik edini, na katerega se lahko nanaša kršitev pravil o javnem naročanju, ker se za naročnika uporablja ureditev ratione personae.

35

Navaja, da določbe nacionalne ureditve glede revizije ne določajo natančno, kateri so udeleženci postopka javnega naročanja, ki so lahko kaznovani. Pri določanju, kateri pravni subjekt je mogoče šteti za kršitelja pravila, pa bi bilo treba določiti, katera oseba je naslovnik določbe, ki je bila kršena. Meni, da se predvidena sankcija, ki je represivna in se mora uporabiti le za kršitelja, nanaša na osebo, ki mora voditi postopek oddaje naročila, in sicer na naročnika.

36

Predložitveno sodišče se sklicuje na več sodb madžarskih sodišč, iz katerih izhaja, da je bil naročnik ali gospodarski subjekt oproščen plačila naložene globe, med drugim zaradi dejstva, da ni bil odgovoren za izvedbo postopka oddaje naročila.

37

Predložitveno sodišče navaja, da na podlagi okoliščine, da je izbrani ponudnik za naročilo naslovnik določb zakona o javnem naročanju glede spremembe pogodb, ni mogoče ugotoviti, da ima slednji z vidika prava javnega naročanja enako odgovornost, kot jo ima naročnik.

38

Meni, da se odgovornost pogodbenih strank lahko sicer izpodbija z vidika tega prava, vendar jima je treba zagotoviti možnost, da predložita dokaze, na podlagi katerih se lahko razjasni njuna udeležba pri spremembi zadevne pogodbe in pri storitvi morebitne kršitve.

39

V teh okoliščinah je Fővárosi Törvényszék (sodišče v Budimpešti‑glavno mesto) prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:

40

Predložitveno sodišče meni, da je rešitev spora v postopu v glavni stvari odvisna od tega, ali Listina in direktive 89/665, 92/13, 2007/66 in 2014/24 nasprotujejo nacionalni ureditvi, ki v okviru revizijskega postopka, ki ga po uradni dolžnosti začne nadzorni organ, dopušča, da se kršitev pripiše in da se globa ne naloži le naročniku, ampak tudi izbranemu ponudniku, če je bila ob spremembi te pogodbe med njenim izvajanjem uporaba pravil za oddajo javnega naročila nezakonito zavrnjena.

41

Na prvem mestu, ugotoviti je treba, da določbe Listine pri pojasnilu predložitvenemu sodišču glede zadeve v glavni stvari niso upoštevne.

42

Na eni strani je iz člena 41 Listine namreč jasno razvidno, da ta člen ni naslovljen na države članice, temveč le na institucije, organe, urade in agencije Unije (sodba z dne 26. marca 2020, HUNGEOD in drugi, C‑496/18 in C‑497/18, EU:C:2020:240, točka 63 in navedena sodna praksa).

43

Na drugi strani je treba glede člena 47 Listine, na katerega se prav tako sklicuje predložitveno sodišče, spomniti, da morajo države članice, kadar določajo podrobnosti postopka s pravnimi sredstvi, namenjenimi zagotavljanju varstva pravic, ki jih pravo Unije zagotavlja kandidatom in ponudnikom, ki so oškodovani z odločbami naročnikov, nadzorovati, da niso kršene pravice, ki jih posameznikom zagotavlja pravo Unije, zlasti pravica do učinkovitega pravnega sredstva in do dostopa do nepristranskega sodišča iz tega člena 47 Listine (sodba z dne 26. marca 2020, HUNGEOD in drugi, C‑496/18 in C‑497/18, EU:C:2020:240, točka 64 ter navedena sodna praksa).

44

Iz nobenega elementa iz spisa, s katerim razpolaga Sodišče, ne izhaja, da bi bila zaradi postopka, po katerem se globa v primeru nezakonite spremembe pogodbe o oddaji javnega naročila med njenim izvajanjem ne naloži le naročniku, ampak tudi izbranemu ponudniku, kršena pravica do učinkovitega pravnega sredstva ali pravica do dostopa do nepristranskega sodišča.

45

Na drugem mestu, opozoriti je treba, da mora Sodišče v skladu z ustaljeno sodno prakso v okviru postopka sodelovanja med nacionalnimi sodišči in Sodiščem iz člena 267 PDEU nacionalnemu sodišču podati koristen odgovor, ki mu omogoča rešitev spora, o katerem odloča. Zato mora Sodišče po potrebi preoblikovati predložena vprašanja. Poleg tega lahko Sodišče upošteva določbe prava Unije, na katere se nacionalno sodišče v vprašanju ni sklicevalo (sodbi z dne 12. decembra 1990, SARPP, C‑241/89, EU:C:1990:459, točka 8, in z dne 8. junija 2017, Medisanus, C‑296/15, EU:C:2017:431, točka 55).

46

Ker se v obravnavanem primeru zadevno naročilo iz postopka v glavni stvari nanaša na proizvodnjo, prevoz, namestitev in upravljanje avtomatov za prodajo vozovnic, se lahko uporabi Direktiva 2014/25 in ne Direktiva 2014/24, kar pa mora vseeno preveriti predložitveno sodišče.

47

Za koristen odgovor predložitvenemu sodišču je treba zato upoštevati uvodne izjave 12, 113, 115 in 117 ter člena 1(2) in 89 Direktive 2014/25, ki so enake uvodnim izjavam in določbam Direktive 2014/24, ki so navedene v predlogu za sprejetje predhodne odločbe.

48

V teh okoliščinah je treba šteti, da predložitveno sodišče s prvim in drugim vprašanjem sprašuje, ali člen 2e(2) Direktive 89/665, člen 2e(2) Direktive 92/13, uvodne izjave od 19 do 21 Direktive 2007/66, uvodne izjave 12, 113, 115 in 117 ter člena 1(2) in 89 Direktive 2014/25 nasprotujejo nacionalni ureditvi, ki v okviru revizijskega postopka, ki ga je nadzorni organ uvedel po uradni dolžnosti, dopušča, da se kršitev pripiše in globa naloži ne le naročniku, ampak tudi izbranemu ponudniku naročila, če je bila ob spremembi te pogodbe med njenim izvajanjem uporaba pravil oddaje javnega naročila nezakonito zavrnjena, in s tretjim vprašanjem, ali je treba v primeru nikalnega odgovora na prvi dve vprašanji znesek globe, ki se naloži zaradi nezakonite spremembe pogodbe o oddaji javnega naročila, sklenjene med naročnikom in izbranim ponudnikom, določiti ob upoštevanju zgolj obstoja pogodbenega razmerja med tema strankama oziroma ali je nujno, da se upošteva vedenje obeh strank.

49

Predložitveno sodišče s prvim in drugim vprašanjem sprašuje, ali je treba člen 2e(2) Direktive 89/665, člen 2e(2) Direktive 92/13, uvodne izjave od 19 do 21 Direktive 2007/66, uvodne izjave 12, 113, 115 in 117 ter člena 1(2) in 89 Direktive 2014/25 razlagati tako, da nasprotujejo nacionalni ureditvi, ki v okviru revizijskega postopka, ki ga je nadzorni organ začel po uradni dolžnosti, dopušča, da se kršitev pripiše in globa naloži ne le naročniku, ampak tudi izbranemu ponudniku, če je bila ob spremembi te pogodbe med njenim izvajanjem uporaba pravil oddaje javnega naročila nezakonito zavrnjena.

50

Na prvem mestu, poudariti je treba, da se direktivi 89/665 in 92/13 res omejujeta na določitev, da države članice zagotovijo, da so revizijski postopki na voljo vsaj vsem osebam, ki imajo ali so imele interes za dodelitev določenega javnega naročila in ki jim je z domnevno kršitvijo nastala škoda ali bi jim lahko nastala škoda (sodba z dne 26. marca 2020, HUNGEOD in drugi, C‑496/18 in C‑497/18, EU:C:2020:240, točka 71).

51

Cilj določb teh direktiv, ki so namenjene zaščiti gospodarskih subjektov pred samovoljnim ravnanjem naročnikov, je namreč, da se v vseh državah članicah zagotovi obstoj učinkovitih pravnih sredstev, da se zagotovi učinkovita uporaba pravil Unije o javnih naročilih, zlasti na stopnji, ko bi se kršitve še lahko odpravile (sodba z dne 26. marca 2020, HUNGEOD in drugi, C‑496/18 in C‑497/18, EU:C:2020:240, točka 72).

52

S tega vidika člen 2e Direktive 89/665 in člen 2e Direktive 92/13, katerih besedilo je enako, nalagata državam članicam, da v primeru kršitev nekaterih določb teh direktiv predvidijo neveljavnost naročila ali alternativne kazni, ki je lahko odreditev globe za naročnika.

53

Vendar ni mogoče šteti – čeprav direktivi 89/665 in 92/13 določata, da mora biti revizija na voljo podjetjem, ki imajo ali so imela interes za dodelitev določenega javnega naročila in ki jim je z domnevno kršitvijo nastala škoda ali bi jim lahko nastala škoda – da ti direktivi pomenita popolno harmonizacijo in da tako določata vse revizijske postopke, ki so mogoči na področju javnih naročil (sodba z dne 26. marca 2020, HUNGEOD in drugi, C‑496/18 in C‑497/18, EU:C:2020:240, točka 73).

54

Iz tega izhaja, da se člen 2e Direktive 89/665 in člen 2e Direktive 92/13 nanašata le na revizije, ki jih predlagajo podjetja, ki imajo ali ki so imela interes za dodelitev določenega javnega naročila in ki jim je z domnevno kršitvijo nastala škoda ali bi jim lahko nastala škoda.

55

V teh okoliščinah ta člena ne bi mogla preprečiti niti tega, da lahko nadzorni organ po uradni dolžnosti začne revizijski postopek, niti tega, da se kršitev zaradi spremembe pogodbe o oddaji javnega naročila med njenim izvajanjem ob kršitvi pravil oddaje javnega naročila ne pripiše le naročniku, ampak tudi izbranemu ponudniku, in posledično, da se sankcija v obliki globe naloži tako naročniku kot izbranemu ponudniku.

56

Uvodne izjave od 19 do 21 Direktive 2007/66, s katero sta bila v direktivi 89/665 in 92/13 vključena ta člena 2e, nikakor ne morejo ovreči take razlage.

57

Na drugem mestu, niti iz člena 1(2) Direktive 2014/25, ki opredeljuje stvarno in osebno področje uporabe te direktive, niti iz uvodne izjave 12 te direktive, ki v utemeljitev te določbe med drugim pojasnjuje pojem „naročnik“, ni mogoče sklepati, da se pravna pravila, ki jih določa ta direktiva, ne nanašajo na izbrane ponudnike javnih naročil.

58

Na eni strani namreč iz člena 1(2) Direktive 2014/25 izhaja, da javno naročanje pomeni pridobitev blaga, gradenj ali storitev od enega ali več naročnikov od gospodarskih subjektov, ki so jih ti naročniki po tem, ko so ti subjekti sodelovali na javnem razpisu ali oddali javno naročilo, izbrali. Iz tega izhaja, da izraz „gospodarski subjekti“, ki je bil uporabljen v tej določbi, nujno zajema izbrane ponudnike javnih naročil.

59

Na drugi strani, člen 89 Direktive 2014/25, naslovljen „Spremembe pogodb o izvedbi javnih naročil med njihovo veljavnostjo“, iz poglavja IV o izvedbi naročila, ki spada pod naslov II te direktive, potrjuje, da se ta direktiva uporablja za izbrane ponudnike javnih naročil.

60

Ta člen namreč v odstavkih 1 in 2 določa različne primere, v katerih lahko javno naročilo med njegovo veljavnostjo spremenijo pogodbene stranke, in sicer naročnik in izbrani ponudnik brez novega postopka javnega naročanja, ne glede na to, ali je bila ta sprememba objavljena v Uradnem listu Evropske unije.

61

Člen 89(5) te direktive tako določa, da je novi postopek javnega naročanja obvezen za spremembe določb pogodbe o izvedbi javnega naročila, razen za tiste, ki niso navedene v odstavkih 1 in 2 tega člena. Iz tega izhaja, da se novi postopek javnega naročanja zahteva za spremembe, ki imajo bistveno drugačne lastnosti kot prvotno javno naročilo in torej izkazujejo željo strank po ponovnem pogajanju glede bistvenih pogojev tega naročila (glej po analogiji sodbi z dne 19. junija 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C‑454/06, EU:C:2008:351, točka 34, in z dne 29. aprila 2010, Komisija/Nemčija, C‑160/08, EU:C:2010:230, točka 99).

62

Vendar pa člen 89(5) te direktive ne določa posledic, ki jih morajo nacionalni organi izpeljati na podlagi okoliščine, da je bilo javno naročilo med njegovim izvajanjem bistveno spremenjeno brez izvedbe novega postopka javnega naročanja.

63

Poleg tega je treba navesti, da uvodne izjave 113, 115 in 117 Direktive 2014/25, ki jih navaja predložitveno sodišče, v zvezi s tem ne podajajo nikakršnega pojasnila, pri čemer je v uvodni izjavi 113 sicer navedeno, da bistvene spremembe javnega naročila med njegovim izvajanjem kažejo na to, da se nameravajo pogodbene stranke ponovno pogajati o ključnih določilih ali pogojih.

64

Iz zgoraj navedenega izhaja, da niti člen 1(2) niti člen 89 Direktive 2014/25 ne vodita k popolni harmonizaciji, zato nobena od teh določb ne more preprečiti tega, da se v okviru revizijskega postopka, ki ga je začel nadzorni organ po uradni dolžnosti, kršitev, ki je nastala zaradi spremembe pogodbe o oddaji javnega naročila med njenim izvajanjem, ne pripiše le naročniku, ampak tudi izbranemu ponudniku za to naročilo, in posledično, da se slednjemu naloži sankcija v obliki globe.

65

Iz tega tudi izhaja, da če je v nacionalni ureditvi določen revizijski postopek, ki ga je začel nadzorni organ po uradni dolžnosti, in ki se zaključi s tem, da se izbranemu ponudniku javnega naročila pripiše kršitev zaradi nezakonite spremembe tega naročila med njegovim izvajanjem in se mu zato naloži globa, mora biti ta postopek v skladu s pravom Unije, če tako naročilo spada v stvarno področje uporabe direktiv o javnem naročanju, bodisi od začetka ali pa po njegovi nezakoniti spremembi.

66

V takem revizijskem postopku po uradni dolžnosti je treba torej spoštovati pravo Unije, vključno z njegovimi splošnimi načeli.

67

Glede na zgoraj navedeno je treba na prvo in na drugo vprašanje odgovoriti, da je treba člen 2e(2) Direktive 89/665, člen 2e(2) Direktive 92/13, uvodne izjave od do 21 Direktive 2007/66, uvodne izjave 12, 113, 115 in 117 ter člen 1(2) in člen 89 Direktive 2014/25 razlagati tako, da ne nasprotujejo nacionalni ureditvi, ki v okviru revizijskega postopka, ki ga je začel nadzorni organ po uradni dolžnosti, dopušča, da se kršitev pripiše in posledično globa naloži ne le naročniku, ampak tudi izbranemu ponudniku za naročilo v primerih, v katerih je bila ob spremembi pogodbe o javnem naročilu med njenim izvajanjem uporaba pravil za oddajo javnih naročil nezakonito zavrnjena. Če pa tako možnost določa nacionalna ureditev, mora revizijski postopek spoštovati pravo Unije, vključno s splošnimi načeli tega prava, če zadevno javno naročilo spada na stvarno področje uporabe direktiv o javnem naročanju, od začetka ali pa po njegovi nezakoniti spremembi.

68

Predložitveno sodišče s tretjim vprašanjem sprašuje, ali je treba v primeru nikalnega odgovora na prvo in drugo vprašanje znesek globe, ki je bila naložena zaradi nezakonite spremembe pogodbe o javnem naročilu, sklenjene med naročnikom in izbranim ponudnikom, določiti ob upoštevanju le obstoja pogodbenega razmerja med tema strankama, na podlagi katerega bi morali za spremembo pogodbe o javnem naročilu, ki ju zavezuje, delovati skupaj, ali pa je treba upoštevati vedenje vsake stranke posebej.

69

Kot izhaja iz točke 65 te sodbe, če je v nacionalni ureditvi določen revizijski postopek, ki ga nadzorni organ začne po uradni dolžnosti in po katerem se izbranemu ponudniku javnega naročila pripiše kršitev zaradi nezakonite spremembe tega javnega naročila med njegovo veljavnostjo in mu nato naloži globa, mora biti ta v skladu s pravom Unije, in sicer od začetka ali pa po njegovi nezakoniti spremembi.

70

Glede na obseg tretjega vprašanja je torej nujno, da se določijo zahteve, ki izhajajo iz načela sorazmernosti in ki jih je treba spoštovati, kadar je treba v okviru revizijskega postopka po uradni dolžnosti določiti znesek globe, ki se naloži izbranemu ponudniku javnega naročila.

71

Spomniti je treba, da v skladu z načelom sorazmernosti, ki je splošno načelo prava Unije, pravila, ki so jih določile države članice ali naročniki v okviru uporabe direktiv za javno naročanje ne smejo preseči tistega, kar je potrebno za dosego ciljev iz teh direktiv (glej v tem smislu sodbi z dne 8. februarja 2018, Lloyd’s of London, C‑144/17, EU:C:2018:78, točka 32, in z dne 30. januarja 2020, Tim, C‑395/18, EU:C:2020:58, točka 45).

72

Čeprav mora v obravnavanem primeru predložitveno sodišče presoditi, ali je znesek globe, ki je bila naložena družbi T‑Systems, sorazmeren s cilji zakona o javnem naročanju, nadzorni organ ali predložitveno sodišče takega zneska ne more določiti tako, da upošteva le okoliščino, da morata stranki na podlagi njunega pogodbenega razmerja, ki ju zavezuje, za spremembo njune pogodbe o javnem naročilu delovati skupaj. Ta znesek je namreč treba določiti glede na vedenje ali ukrepanje strank zadevne pogodbe o javnem naročilu v obdobju, v katerem sta jo nameravali spremeniti.

73

Zlasti bi bilo treba glede izbranega ponudnika upoštevati dejstvo, da je bil pobudnik za spremembo pogodbe oziroma je predlagal ali celo zahteval od naročnika, da se za prilagoditev potrebam, ki zahtevajo spremembo te pogodbe, ne izvede postopek javnega naročanja.

74

Nasprotno pa znesek globe, ki je bila naložena temu ponudniku, ne sme biti odvisen od okoliščine, da za spremembo pogodbe ni bilo postopka javnega naročanja, saj o izvedbi takega postopka odloča le naročnik.

75

Posledično je treba na tretje vprašanje odgovoriti, da je treba znesek globe, ki je bila naložena zaradi nezakonite spremembe pogodbe o javnem naročilu, sklenjene med naročnikom in izbranim ponudnikom, določiti ob upoštevanju ravnanj vsake od teh strank.

76

Ker je ta postopek za stranke v postopku v glavni stvari ena od stopenj v postopku pred predložitvenim sodiščem, to odloči o stroških. Stroški za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.

Iz teh razlogov je Sodišče (četrti senat) razsodilo: