1.

Corte suprema di cassazione (vrhovno kasacijsko sodišče, Italija) s tema predlogoma za sprejetje predhodne odločbe Sodišču predlaga, naj odloči o združljivosti italijanske zakonodaje, ki možnost polovičnega znižanja hipotekarnega in katastrskega davka, ki se plača ob pridobitvi poslovne nepremičnine v imenu nepremičninskega investicijskega sklada, omejuje na to, kar bom imenoval „zaprti“ nepremičninski investicijski skladi, s pravom Unije in zlasti glede na določbe Pogodb o prostem pretoku kapitala in svobodi ustanavljanja. V tej zadevi se ponovno postavljata vprašanji omejitve prostega pretoka kapitala na področju obdavčitve.

2.

Natančneje, predloga za sprejetje predhodne odločbe sta bila vložena v postopkih med UBS Real Estate Kapitalanlagegesellschaft mbH (v nadaljevanju: UBS Real Estate), družbo, ustanovljeno v skladu z nemškim pravom za upravljanje premoženja vzajemnih investicijskih skladov, in Agenzia delle Entrate (v nadaljevanju: italijanski davčni organ). V teh postopkih družba UBS Real Estate izpodbija odločbe zaradi molka italijanskega davčnega organa, da nemškima investicijskima skladoma, ki ju upravlja ta družba, ne povrne stroškov hipotekarnega in katastrskega davka, ki sta ju ta sklada vplačala ob vpisu pridobitve dveh poslovnih kompleksov, ki, da bi bila upravičena do 50‑odstotnega znižanja hipotekarnega in katastrskega davka, kot se zahteva z uredbo‑zakonom št. 223/2006, nista zaprta investicijska sklada, ampak odprta investicijska sklada.

3.

V času dejanskega stanja iz postopka v glavni stvari Lizbonska pogodba še ni začela veljati. Zato – čeprav so se nekatere stranke sklicevale na določbo Pogodbe o delovanju Evropske unije in na to, da so te določbe enake prejšnjim – se je vseeno treba sklicevati na določbo Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti.

4.

Pravo Unije trenutno razlikuje med dvema vrstama kolektivnih investicijskih podjemov: kolektivnimi naložbenimi podjemi za vlaganja v prenosljive vrednostne papirje (v nadaljevanju: KNPVP) ter investicijskimi institucijami in instrumenti, ki niso KNPVP, in sicer alternativnimi investicijskimi skladi (v nadaljevanju: AIS), ki so urejeni z Direktivo 2011/61/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 8. junija 2011 o upraviteljih alternativnih investicijskih skladov in spremembah direktiv 2003/41/ES in 2009/65/ES ter uredb (ES) št. 1060/2009 in (EU) št. 1095/2010 ( 2 ) (v nadaljevanju: Direktiva o AIS) in Delegirano uredbo Komisije (EU) št. 694/2014 z dne 17. decembra 2013 o dopolnitvi Direktive 2011/61/EU Evropskega parlamenta in Sveta v zvezi z regulativnimi tehničnimi standardi, ki določajo vrste upraviteljev alternativnih investicijskih skladov. ( 3 )

5.

Vendar se Direktiva o AIS in Delegirana uredba št. 694/2014 v času dejanskega stanja iz postopka v glavni stvari nista uporabljali. Kljub temu je mogoče na podlagi Delegirane uredbe št. 694/2014 razumeti razliko med zaprtimi in odprtimi skladi.

6.

Delegirana uredba št. 694/2014 je bila sprejeta za dopolnitev pravil iz Direktive o AIS z regulativnimi tehničnimi standardi, ki določajo vrste upraviteljev alternativnih investicijskih skladov (v nadaljevanju: UAIS), tako da se določene zahteve Direktive uporabljajo na enak način. ( 4 )

7.

V uvodni izjavi 2 navedene uredbe je pojasnjeno:

„Zaželeno je, da se ločuje med UAIS, ki upravljajo AIS odprtega, zaprtega ali obeh tipov, da bi se pravilno uporabljala pravila o upravljanju likvidnosti in vrednotenju iz Direktive [o AIS] za UAIS.“

8.

V uvodni izjavi 3 Uredbe št. 694/2014 je navedeno:

„Za razlikovanje med UAIS, ki upravljajo AIS odprtega ali zaprtega tipa, bi glavni dejavnik moralo biti dejstvo, da AIS odprtega tipa ponovno odkupi ali izplača delnice ali enote premoženja vlagateljev na zahtevo katerega koli delničarja ali imetnika enot premoženja, preden se je začela faza likvidacije ali prenehanja in to stori v skladu s postopki in s pogostostjo, ki je določena v njegovih pravilih ali aktih o ustanovitvi, prospektu ali ponudbenih dokumentih. […]“

9.

Člen 1, od (1) do (3), navedene uredbe, ki je edini vsebinski člen, določa:

„1.   UAIS je lahko eno ali oboje od naslednjega:

2.   UAIS za AIS odprtega tipa je UAIS, ki upravlja AIS, katerega delnice ali enote premoženja se na zahtevo katerega koli delničarja ali imetnika enot premoženja ponovno odkupijo ali izplačajo, preden se je začela faza likvidacije ali prenehanja, posredno ali neposredno, iz sredstev AIS in v skladu s postopki in s pogostostjo, ki je določena v njegovih pravilih ali aktih o ustanovitvi, prospektu ali ponudbenih dokumentih.

Zmanjšanje kapitala AIS v povezavi z razdelitvami v skladu s pravili ali akti o ustanovitvi AIS, njegovim prospektom ali ponudbenimi dokumenti, vključno z zmanjšanjem, ki je bilo odobreno s sklepom delničarjev ali imetnikov enot premoženja, sprejetim v skladu z navedenimi pravili ali akti o ustanovitvi, prospektom ali ponudbenimi dokumenti, se ne bi smelo upoštevati pri določanju, ali je AIS odprtega tipa ali ne.

V primeru, da se lahko z delnicami ali enotami premoženja AIS trguje na sekundarnem trgu in jih AIS ne odkupi ponovno oziroma izplača, se to pri določanju, ali je AIS odprtega ali zaprtega tipa, ne upošteva.

3.   UAIS za AIS zaprtega tipa je UAIS, ki upravlja AIS, ki ni tipa, opisanega v odstavku 2.“

10.

Decreto Legislativo 31 Ottobre 1990, n. 347 relativo alle disposizioni concernenti le imposte ipotecaria e catastale (zakonska uredba št. 347 z dne 31. oktobra 1990 o določbah v zvezi s hipotekarnimi in katastrskimi davki, v nadaljevanju: zakonska uredba št. 347/1990) določa, da je treba za formalnosti prepisa, vpisa hipoteke, obnovitve in zaznamka v zemljiški knjigi plačati hipotekarni davek. Davčna osnova se izračuna od vrednosti prenesene ali prispevane nepremičnine in znaša 1,6 %.

11.

Zakonska uredba št. 347/1990 tudi določa, da je sprememba imena imetnika lastninske pravice ali stvarne pravice na nepremičnini, vpisani v zemljiško knjigo, predmet katastrskega davka (imposta catastale). Ta davek, katerega stopnja je 0,4 %, je sorazmeren z vrednostjo nepremičnine.

12.

Decreto ministeriale n. 228 – Regolamento recante norme per la determinazione dei criteri generali cui devono essere uniformati i fondi comuni di investimento (ministrska uredba št. 228 – predpisi o pravilih za določanje splošnih meril, ki jih morajo izpolnjevati vzajemni investicijski skladi) z dne 24. maja 1999 ( 5 ) je za nepremičninske sklade določala, da so to skladi, ki vlagajo izključno ali pretežno v nepremičnine, lastninske pravice na nepremičninah in deleže v nepremičninskih družbah.

13.

Člen 35, naslovljen „Ukrepi za preprečevanje goljufij in davčnih utaj“, Decreto‑Legge n. 223 – Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonchè interventi in materia di entrate e di contrasto all’evasione fiscale (uredba‑zakon št. 223/2006 o nujnih določbah za gospodarsko in socialno oživitev, za omejitev in racionalizacijo javnih izdatkov, za ukrepe v zvezi z davčnimi prihodki in za boj proti davčnim goljufijam) z dne 4. julija 2006, ( 6 ) ki je bil s spremembami preoblikovan v zakon št. 248 z dne 4. avgusta 2006 (v nadaljevanju: uredba‑zakon št. 223/2006) v odstavku 10b določa:

„Za vpis sprememb v zemljiško knjigo in vpise v zvezi s prenosi nepremičnin, ki se uporabljajo za poslovne namene […], čeprav so predmet davka na dodano vrednost in ki vključujejo zaprte nepremičninske sklade, ki jih urejata člen 37 testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria [enotno besedilo predpisov s področja finančnega posredovanja] iz decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (zakonska uredba št. 58 z dne 24. februarja 1998), kakor je bila spremenjena, in člen 14a legge 25 gennaio 1994, n. 86 (zakon št. 86 z dne 25. januarja 1994), ali lizinške družbe oziroma banke in finančne posrednike […], se v zvezi z nakupom in zakupom z možnostjo nakupa premoženja, ki je ali bo dano v zakup, stopnje hipotekarnega in katastrskega davka, kot so bile spremenjene z odstavkom 10a tega člena, znižajo za polovico. Določba iz prejšnjega stavka se uporablja od 1. oktobra 2006.“

14.

Decreto Legislativo n. 58/1998 – Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52 (zakonska uredba št. 58/1998, enotno besedilo predpisov s področja finančnega posredovanja, v smislu členov 8 in 21 zakona št. 52 z dne 6. februarja 1996) z dne 24. februarja 1998 ( 7 ) je v različici, ki je veljala na datum, ko sta bili izvedeni transakciji iz postopka v glavni stvari, v členu 1, naslovljenem „Opredelitev pojmov“, določala:

„1.   V tej zakonski uredbi se uporabljajo naslednje opredelitve pojmov:

[…]

15.

Člen 36 zakonske uredbe št. 58/1998, naslovljen „Vzajemni investicijski skladi“, je v različici, ki se je uporabljala v času dejanskega stanja iz postopka v glavni stvari, določal:

„1.   Vzajemni investicijski sklad upravlja družba za upravljanje premoženja, ki jo je ustanovil, ali druga družba za upravljanje premoženja. Zadnjenavedena upravlja sklade, ki jih je sama ustanovila, in sklade, ki so jih ustanovile druge družbe.

[…]3.   Udeležbo v vzajemnem skladu ureja pravilnik sklada. Banca d'Italia [Banka Italije] po posvetovanju s [Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (CONSOB) (nacionalna komisija za družbe in borzo, Italija)] določi splošna merila, ki se poleg določb člena 39 uporabljajo za oblikovanje pravilnika sklada in njegovo minimalno vsebino.

[…]

6.   Vsak vzajemni investicijski sklad ali njegov podsklad oblikuje neodvisno premoženje, ki je za vse pravne namene ločeno od sredstev družbe za upravljanje premoženja, sredstev posameznega udeleženca in katerih koli drugih sredstev, s katerimi upravlja ta družba. […]“

16.

Člen 37 zakonske uredbe št. 58/1998, naslovljen „Struktura vzajemnih skladov“, je v različici, ki se je uporabljala v času dejanskega stanja iz postopka v glavni stvari, določal:

„1.   Minister za gospodarstvo in finance z uredbo, sprejeto po posvetovanju z Banko Italije in CONSOB, določi splošna merila, ki jih morajo izpolnjevati vzajemni skladi glede:

[…]

„2a.   Predpisi iz odstavka 1 določajo tudi zadeve, o katerih se udeleženci v zaprtih skladih sestajajo na skupščini, da sprejmejo zavezujoče odločitve o družbi za upravljanje premoženja. Na sestanku se še vedno odloča o zamenjavi družbe za upravljanje premoženja, o zahtevi za uvrstitev na borzo, kadar to ni določeno, in o spremembah politik upravljanja. […]“

17.

Člen 39 zakonske uredbe št. 58/1998, naslovljen „Pravilnik sklada“, je v različici, ki se je uporabljala v času dejanskega stanja iz postopka v glavni stvari, določal:

„1.   Pravilnik za vsak vzajemni sklad opredeljuje njegove značilnosti, ureja njegovo delovanje, določa promotorja, upravitelja, če to ni promotor, in skrbniško banko, določa razdelitev nalog med zadnjenavedenimi in ureja obstoječa razmerja med njimi in udeleženci.

2.   Pravilnik določa zlasti:

[…].“

18.

UBS Real Estate je družba za upravljanje premoženja vzajemnih skladov s sedežem v Nemčiji in podružnico v Italiji. Upravlja premoženje dveh nepremičninskih investicijskih skladov, in sicer „UBS (D) 3 Sector Real Estate Europe“ v likvidaciji (prej „UBS(D)3 Kontinente Immobilien“) in „UBS (D) Euroinvest Immobilien Real Estate Investment Fund“ (v nadaljevanju: sklada UBS), ki sta bila ustanovljena v skladu z nemškim pravom. ( 8 )

19.

Družba UBS Real Estate je 4. oktobra 2006 v imenu skladov UBS pridobila dva nepremičninska kompleksa za poslovno uporabo v kraju San Donato Milanese v Italiji. Družba UBS Real Estate je pri vpisu pridobitve dveh nepremičnin italijanskemu davčnemu organu za oba sklada plačala hipotekarni davek (3 %) in katastrski davek (1 %) v skupnem znesku 802.400,00 EUR za eno nepremičnino in 820.900,00 EUR za drugo nepremičnino.

20.

Družba UBS Real Estate je pozneje izvedela, da je 1. oktobra 2006 začela veljati uredba‑zakon št. 223/2006. Ta uredba‑zakon določa, da se hipotekarni in katastrski davek za pridobitev nepremičnin v imenu zaprtega nepremičninskega investicijskega sklada v smislu člena 37 zakonske uredbe št. 58 zniža za polovico.

21.

Družba UBS Real Estate je pri italijanskem davčnem organu vložila dva zahtevka za povračilo dveh zatrjevanih preplačil davka za vpis posamezne nepremičnine, pri čemer je trdila, da bi morali biti tudi odprti skladi, kot sta sklada UBS, upravičeni do ugodnosti iz določb uredbe‑zakona št. 223/2006.

22.

Italijanski davčni organ dejansko ni izdal nobene odločbe glede obeh zahtevkov, ki ju je vložila družba UBS Real Estate. Vendar pa je ta opustitev v skladu z italijanskim pravom privedla do sprejetja dveh implicitnih zavrnitev (silenzio‑rifiuto) zahtevkov.

23.

Družba UBS Real Estate je nato začela dva postopka v zvezi s tema implicitnima odločitvama pri Commissione Tributaria Provinciale di Milano (pokrajinsko davčno sodišče v Milanu, Italija). Ti tožbi sta bili zavrnjeni z obrazložitvijo, da italijanska zakonodaja izrecno omejuje ugodnost znižanja davka, določenega z uredbo‑zakonom št. 223/2006, zgolj na kategorijo zaprtih investicijskih skladov.

24.

Družba UBS Real Estate je zoper obe sodbi pokrajinskega davčnega sodišča v Milanu vložila pritožbo pri Commissione Tributaria Regionale per la Lombardia (deželno davčno sodišče za Lombardijo, Italija).

25.

Pritožbi sta bili s sodbama Commissione Tributaria Regionale per la Lombardia (deželno davčno sodišče za Lombardijo) z dne 3. aprila 2012 zavrnjeni z obrazložitvijo, da glede na številne razlike med obema vrstama nepremičninskih skladov (zaprtim skladom, za katerega se uporablja italijansko pravo, in odprtim skladom, za katerega se uporablja nemško pravo) ni bila ugotovljena niti kršitev prava Unije, ki bi temeljila na različnem obravnavanju (saj se lahko za različne okoliščine uporabljajo različna davčna pravila), niti kršitev člena 25 konvencije med Italijo in Nemčijo o preprečevanju dvojnega obdavčevanja (saj naj ne bi bila ugotovljena diskriminacija na podlagi državljanstva).

26.

Družba UBS Real Estate je nato zoper te ugotovitve vložila dve pritožbi pri Corte Suprema di Cassazione (vrhovno kasacijsko sodišče, Italija) v zvezi z nekaterimi pravnimi vprašanji. V teh pritožbah je med drugim izpodbijala združljivost člena 35(10b) uredbe‑zakona št. 223/2006 z določbami zdaj veljavnih členov 18, 49 in 63 PDEU. Davčni organ je nasprotoval tema pritožbama in vložil nasprotno pritožbo.

27.

Družba USB Real Estate v podporo svojima pritožbama med drugim trdi, da je deželno davčno sodišče kršilo člen 49 PDEU, ker je odločilo, da je razlika v davčni obravnavi med zaprtimi in odprtimi investicijskimi skladi utemeljena z razlikami med položajema, te razlike pa glede na uporabljeno merilo in razloge, na katerih temelji člen 35(10b) uredbe‑zakona št. 223/2006, niso bile upoštevne.

28.

Corte suprema di cassazione (vrhovno kasacijsko sodišče) meni, da se v obeh primerih v bistvu postavlja vprašanje, ali se lahko z razlikami med zaprtimi investicijskimi skladi, za katere se uporablja italijansko pravo, in odprtimi investicijskimi skladi, za katere se uporablja pravo druge države članice, utemelji različno davčno obravnavanje.

29.

Sodišče v zvezi s tem poudarja, da se je v zadnjih letih italijanska davčna ureditev vzajemnih nepremičninskih skladov zelo spreminjala, da bi se spodbudil razvoj zaprtih skladov, obenem pa zagotovilo, da se ne uporabljajo za zaobid zakonodaje.

30.

Corte suprema di cassazione (vrhovno kasacijsko sodišče) je natančneje v zvezi s členom 35(10b) uredbe‑zakona št. 223/2006 navedlo, da je namen omejevanja davčne ugodnosti na podlagi te določbe na zaprte sklade v bistvu zgolj podpreti in spodbujati razvoj kolektivnih nepremičninskih investicijskih skladov, ki niso izrazito špekulativni in tvegani, in omejiti sistemska tveganja na nepremičninskem trgu v primeru krize. V primeru krize na nepremičninskem trgu bi namreč vlagatelji v tovrstne investicijske sklade običajno zahtevali predčasno izplačilo svojih deležev, kar bi povzročilo zmanjšanje likvidnostne rezerve takih skladov. Ti bi bili tako prisiljeni prodati del pridobljenih nepremičnin pod njihovo običajno vrednostjo, da bi izpolnili te zahteve po izplačilu, kar bi še bolj zaostrilo krizo. Zato bi bilo bolje vlagatelje spodbujati k pridobivanju zaprtih namesto odprtih skladov.

31.

V teh okoliščinah je Corte suprema di cassazione (vrhovno kasacijsko sodišče) prekinilo odločanje in Sodišču v vsaki zadevi v predhodno odločanje predložilo to vprašanje, katerega besedilo je v obeh primerih enako:

„Ali pravo Unije – in zlasti določbe Pogodbe ES v zvezi s svobodo ustanavljanja in prostim pretokom kapitala, kot jih razlaga Sodišče – nasprotujejo uporabi določbe nacionalnega prava, kot je člen 35(10b) decreto‑legge n. 223/2006 (uredba‑zakon št. 223/2006) (v delu, v katerem se zaprtim nepremičninskim investicijskim skladom omejuje olajšava za hipotekarni in katastrski davek)?“

32.

Sodišče je med postopkom italijanski vladi in družbi UBS Real Estate postavilo vprašanja za pisne odgovore. Družba UBS Real Estate je nanje odgovorila, italijanska vlada pa ne, tako da je treba nekatere vidike njene zakonodaje še potrditi.

33.

Na začetku je treba spomniti, prvič, da ima Sodišče v skladu s členom 267 PDEU v okviru postopka predhodnega odločanja le pristojnosti za odločanje o razlagi Pogodb ali veljavnosti in razlagi aktov institucij, organov, uradov ali agencij Unije, ne pa o natančni razlagi nacionalne zakonodaje ali združljivosti določb nacionalnega prava s pravnimi pravili Evropske unije oziroma o točnosti vseh dejstev, vsebovanih v spisu. ( 9 )

34.

Iz tega sledi, da, po eni strani, Sodišče ni pristojno za odločanje o razlagi mednarodnega sporazuma, ki so ga sklenile države članice, kot je konvencija med Italijo in Nemčijo o preprečevanju dvojnega obdavčevanja. Po drugi strani, kadar Sodišče sprejme predhodno odločbo (in v nasprotju s postopkom za ugotavljanje kršitev), odgovor vedno poda glede na okoliščine, ki mu jih je predstavilo nacionalno sodišče. Zadnjenavedeno je izključno pristojno, da preveri, ali so predložena dejstva točna in ali predpostavka postavljenega vprašanja ustreza položaju iz postopka v glavni stvari, zlasti v zvezi s cilji zadevne zakonodaje. ( 10 )

35.

Res je, da lahko Sodišče upošteva veljavne dvostranske konvencije med državama članicama kot del pravnega okvira, da bi opredelilo položaj, ki ga je predložitveno sodišče predvidelo v vprašanju za predhodno odločanje, in torej poda za nacionalno sodišče uporabno razlago prava Unije, če pri tem ne odloči o konkretni razlagi, ki jo je treba sprejeti v zvezi s tem. ( 11 )

36.

V obravnavanem primeru pa se ne zdi, da veljavna davčna konvencija med Italijo in Nemčijo utemeljuje izpodbijane odločbe, niti se nacionalno sodišče v svojih dveh vprašanjih ne sklicuje nanjo. V teh okoliščinah ne vidim razloga, da bi se upoštevala pri odgovoru na postavljeni vprašanji.

37.

Drugič, glede na to, da se nacionalno sodišče v vprašanjih sklicuje na več svoboščin prostega pretoka, je treba najprej ugotoviti, katere od teh svoboščin so upoštevne.

38.

Ker nacionalno sodišče v vprašanju navaja svobodo ustanavljanja iz člena 43 ES in prosti pretok kapitala, določen v členu 56 ES, je treba najprej določiti, ali nacionalni ukrep iz postopka v glavni stvari spada na področje svobode ustanavljanja ali prostega pretoka kapitala oziroma na področji obeh.

39.

V skladu s sodno prakso Sodišča je treba pri določanju, ali nacionalni ukrep spada k eni ali več svoboščinam, upoštevati namen zadevne zakonodaje. ( 12 )

40.

V zvezi s tem je treba navesti, da je svobodo ustanavljanja mogoče opredeliti kot svobodo ustanovitve ali prenosa družbe v državo članico, ki ni država izvora, pod istimi pogoji, kot veljajo za rezidente. ( 13 ) V skladu s tem se pri navedeni svobodi predpostavlja, da namerava zadevni gospodarski subjekt dejansko opravljati svojo gospodarsko dejavnost prek stalne poslovne enote in za nedoločen čas. ( 14 ) Tako lahko na primer v sporu v zvezi z objektom svobodo ustanavljanja uveljavljajo osebe, ki pridobijo ta objekt, če nameravajo v njem opravljati gospodarsko dejavnost. ( 15 )

41.

Čeprav v Pogodbi ES pojem „pretok kapitala“ ni bil opredeljen – in tudi zdaj ni opredeljen v PDEU – ima Direktiva Sveta z dne 24. junija 1988 o izvajanju člena 67 Pogodbe (88/361/EGS) ( 16 ) skupaj s priloženo nomenklaturo in pojasnilom v skladu z ustaljeno sodno prakso značaj napotila glede tega. ( 17 ) V skladu s pojasnilom k Direktivi 88/361 čezmejni pretok kapitala vključuje zlasti „[n]akup[e] stavb in zemljišč ter gradnj[o] objektov s strani zasebnih oseb zaradi dobička ali za osebno uporabo“. Res je, da se z uresničevanjem pravice do pridobitve, uporabe nepremičnine ter razpolaganja z njo na ozemlju druge države članice nujno ustvari pretok kapitala.

42.

Iz tega sledi, da lahko vsak nacionalni ukrep, ki ureja naložbe nerezidentov v nepremičnine na ozemlju države članice, skoraj neizogibno vpliva tako na svobodo ustanavljanja kot tudi na svobodo prostega pretoka kapitala. ( 18 )

43.

Vendar v skladu z ustaljeno sodno prakso razlog za predlog za sprejetje predhodne odločbe ni izdaja svetovalnih mnenj o splošnih ali hipotetičnih vprašanjih, ampak potreba po učinkoviti rešitvi spora. ( 19 ) Da bi določili, katera svoboščina bi morala biti podlaga za odgovor na vprašanje za predhodno odločanje, je torej treba upoštevati koncept spora iz postopka v glavni stvari. Dejstvo, da lahko nacionalni ukrep posega v obe svoboščini, ne pomeni nujno, da se lahko tožeča stranka v sporu v postopku v glavni stvari sklicuje na navedeni svoboščini. Zato je treba, če je verjetno, da nacionalni ukrep spada na področje obeh svoboščin, zadevni ukrep preučiti le glede na eno od teh dveh svoboščin, če se izkaže, da se lahko tožeča stranka v okoliščinah zadeve opira samo na eno. ( 20 )

44.

V obravnavanem primeru se iz spisa v zadevi zdi, da sta sklada, ki sta pridobila zadevna poslovna kompleksa, to storila bolj v obliki pasivne naložbe kot za ustanavljanje podjetja ali drugačno uporabo zadevne nepremičnine. Iz tega sledi, da sklada v postopku v glavni stvari nista izkoristili svoje pravice do ustanavljanja, ampak samo svojo pravico do prostega pretoka kapitala. ( 21 ) Zato je treba, kot je navedla Komisija, zatrjevano različno obravnavanje preučiti le z vidika prostega pretoka kapitala.

45.

Vendar morata biti za uporabo katere koli svoboščine prostega pretoka, povezane z notranjim trgom, izpolnjena dva pogoja: prvič, položaj iz postopka v glavni stvari ne sme biti izključno notranje vprašanje zadevne države članice; ( 22 ) drugič, področje nacionalnega ukrepa, katerega združljivost s pravom Unije se izpodbija, še ne sme biti povsem harmonizirano. ( 23 )

46.

V obravnavanem primeru je prvi pogoj očitno izpolnjen, saj pritožnica nastopa v imenu skladov, za katera se uporablja pravo druge države članice. V zvezi z drugim pogojem, to je določitvijo, ali je področje, zajeto z ukrepom iz postopka v glavni stvari, že povsem harmonizirano na ravni Unije, je treba upoštevati naravo in učinek navedenega ukrepa in ne dejavnosti, ki jo opravljata sklada.

47.

Tu bi bilo mogoče ugotoviti, da se člen 35 uredbe‑zakona št. 223/2006 uporablja v primeru prenosov nepremičnin in razpolaganja z njimi za poslovno uporabo in je njegov namen zagotoviti davčno ugodnost, ta ukrep spada v davčno zakonodajo na področju nepremičnin. Jasno je, da s pravom Unije niso harmonizirana davčna pravila, ki se uporabljajo za transakcije z nepremičninami, vključno s primerom, kot je ta v obravnavanem primeru, ko te opravlja „zaprti“ nepremičninski sklad.

48.

V teh okoliščinah predlagam, naj se zadevna nacionalna zakonodaja preuči le z vidika prostega pretoka kapitala, določenega v členu 56 ES (zdaj člen 63 PDEU).

49.

Najprej je treba opozoriti, da je neposredna obdavčitev v prvi vrsti še vedno prepuščena državam članicam, ki lahko svobodno določijo sistem obdavčitve, ki se jim zdi najprimernejši. Te določijo obseg svoje davčne pristojnosti in temeljna načela svojega davčnega sistema. V trenutnem stanju harmonizacije nacionalnih davčnih ureditev lahko države članice zato svobodno določijo sistem obdavčitve, za katerega menijo, da je najprimernejši. ( 24 )

50.

V navedenih okoliščinah teh svoboščin prostega pretoka ni mogoče razumeti tako, da je država članica dolžna prilagajati svoja davčna pravila tistim v drugih državah članicah, da bi se zagotovila odprava neenakosti v vseh primerih. ( 25 ) Zato se neugodnosti, ki lahko nastanejo zaradi vzporednega izvrševanja suverene davčne pristojnosti držav članic, same po sebi ne bi smele šteti za omejitve prostega pretoka kapitala. ( 26 ) Če bi to dejansko bilo tako, bi bila zmožnost držav članic za pobiranje davkov neupravičeno omejena. V teh okoliščinah je treba sprejeti, da kvaziomejitve zaradi hkratnega obstoja dveh sistemov obdavčitve ne spadajo na področje uporabe Pogodbe. ( 27 )

51.

Vendar pa morajo države članice svojo davčno pristojnost izvrševati v skladu s prostim pretokom, kar pomeni, da leta 2006 niso smele sprejeti ukrepov, ki so bili s členom 56(1) ES (zdaj 63(1) PDEU) prepovedani. ( 28 )

52.

Sodišče v zvezi z obdavčitvijo na splošno bolj sledi omejevalnemu pristopu kot v drugih zadevah glede presoje upoštevanja svoboščin prostega pretoka. Res je, da sodišče v teh drugih zadevah sicer ugotovi, da je šlo za omejitev takoj, ko so se z zadevno nacionalno davčno zakonodajo omejevale čezmejne transakcije, vendar pa je treba ugotoviti, da je neka dejavnost ali transakcija že zaradi samega dejstva, da se obdavči z določenim davkom, manj zanimiva. Zato Sodišče, da zmožnost držav članic za pobiranje davkov ne bi bila neupravičeno ovirana, načeloma šteje, da mora ukrep obdavčitve, da bi se zato opredelil kot omejitev, povzročiti tudi posredno ali neposredno diskriminacijo v škodo čezmejnega vlagatelja. ( 29 ) Zato Sodišče načeloma zahteva, da je ukrep mogoče razglasiti za nezdružljiv s pravom Unije le po opravljenem preizkusu primerljivosti. ( 30 )

53.

Na splošno se ukrep šteje za diskriminatoren, če je njegov cilj ali učinek, da se primerljivi položaji različno obravnavajo, ali nasprotno, da se različni položaji obravnavajo enako. ( 31 )

54.

Glede na to, da je cilj svoboščin prostega pretoka dokončna vzpostavitev notranjega trga, je Sodišče prvotno uporabilo poseben opredelitev na tem področju. Kadar je s Pogodbo prepovedana uporaba posebnega merila, neposredna diskriminacija nastopi, kadar se oseba na podlagi navedenega merila izrecno obravnava manj ugodno. Za posredno diskriminacijo pa gre, kadar je uporabljeno merilo navidezno nevtralno, v praksi pa je oseba, ki izpolnjuje prepovedano merilo, v primerjavi z drugimi postavljena v manj ugoden položaj. ( 32 ) V skladu s tem pristopom je Sodišče v okviru izvrševanja svoboščin prostega pretoka, vključno s prostim pretokom kapitala, menilo, da je šlo za neposredno diskriminacijo, kadar je ukrep povzročil razlikovanje glede na državljanstvo, posredna diskriminacija pa, kadar je ukrep, čeprav je temeljil na drugem merilu, kot je prebivališče, pravzaprav privedel do istega rezultata. ( 33 )

55.

Pomembno pa je poudariti, da je Sodišče v zadnjem desetletju pogosteje (ne pa vedno) ( 34 ) poseglo po splošni opredelitvi pojma diskriminacije, navedeni v točki 53 teh sklepnih predlogov, kar sproža številna morebitna vprašanja.

56.

Prvič, težko se je izogniti ugotovitvi, da bi lahko ta splošnejši pristop privedel do paradoksalnega rezultata, da če zakonodajni akt sledi očitno diskriminatornemu cilju, diskriminacija ne bo ugotovljena, ker bi bilo treba v skladu s tem ciljem zadevne položaje šteti za različne.

57.

Drugič, zdi se, da navedeni pristop ni povsem v skladu s pristopom, ki je bil prav tako uporabljenem v nekaterih podobnih sodbah, in sicer, da se preuči primerljivost položajev v fazi utemeljitve, medtem ko je v skladu s splošno opredelitvijo pojma diskriminacija primerljivost zadevnih položajev del opredelitve samega pojma diskriminacije. ( 35 )

58.

Tretjič, če je treba primerljivost oceniti ob upoštevanju ciljev, ki jim sledi zadevna zakonodaja, je logično, da se, preden se opravi primerjava, najprej preuči, ali je zastavljeni cilj dopusten. V tem položaju se lahko pojavi vprašanje, kaj je v fazi utemeljitve še treba preučiti.

59.

Menim, da ne glede na izbrani pristop v primeru neposredne diskriminacije, to je diskriminacije zaradi cilja, na splošno ni treba presojati, ali so zadevni položaji strogo primerljivi, saj se primerljivost lahko domneva.

60.

V zvezi s fazo, v kateri je treba opraviti primerjavo, je mogoče ugotoviti, da sodna praksa o tej temi ne razlikuje vedno jasno glede različnih faz preizkusa (to je, ali ukrepi pomenijo omejitev, in če jo, ali je ta objektivno utemeljena), ampak le na splošno preuči, ali je ta ukrep v nasprotju s Pogodbama. ( 36 ) Vsekakor, tudi če bi nekateri za to metodologijo šteli, da ni zadovoljiva, ugotavljam, da, v okviru postopka za sprejetje predhodne odločbe faza, v kateri se preuči primerljivost nima praktičnega učinka, če se seveda taka preučitev opravi. ( 37 )

61.

Nazadnje, v zvezi s cilji, ki jih je treba upoštevati pri preučitvi primerljivosti oziroma utemeljitve, menim, da je vse pomisleke glede tega mogoče brez težav odpraviti. Kar je pomembno za primerjavo, je cilj, ki mu sledi davčna ugodnost ali neugodnost, katere uporaba je sporna, medtem ko so v fazi preučitve možnih utemeljitev cilji, ki jih je treba upoštevati, cilji, ki so v okviru tega ukrepa posebej zastavljeni z merilom, ki je privedlo do uporabe ali, odvisno od položaja, do zavrnitve tega ukrepa v čezmejnem položaju ali zadevnem poslu. ( 38 )

62.

Menim, da je treba v zvezi s tem pri preučitvi primerljivosti položajev – ne glede na to, ali se šteje kot pogoj za opredelitev pojma omejitve ali kot utemeljitev – upoštevati, da je merilo primerjave, ki ga je treba uporabiti pri presoji, ali je različno obravnavanje, ki izhaja iz zadevne ureditve, odraz tega, da so položaji v danem položaju objektivno različni, odvisno od ciljev, ki jim sledi zadevna zakonodaja. ( 39 )

63.

V tem okviru je treba tudi poudariti, da dejstvo, da se subjektu, za katerega velja tuje pravo in katerega pravnoorganizacijska oblika v državi gostiteljici ni znana, zavrne posebna davčna ugodnost, določena za druge kategorije subjektov, samo po sebi ne zadostuje za ugotovitev, da zadevna zakonodaja neupravičeno omejuje prosti pretok kapitala. Tako pravilo je res lahko povsem v skladu z drugo izbiro te države članice, in sicer, da izplačane dobičke obdavči glede na pravni status subjekta, ki opravi izplačilo, in ne glede na naravo dejavnosti, ki jo opravlja. ( 40 ) Kot sem na primer pojasnil v svojih sklepnih predlogih v zadevi E (Dohodki, ki jih izplačajo KNPVP) (C‑480/19, EU:C:2020:942), je povsem smiselno, da država članica uporabi davčna pravila o obdavčitvi dividend za dohodke, ki jih izplačajo skladi s statusom pravne osebe, čeprav zadevna država članica ne omogoča, da so njeni skladi ustanovljeni v navedeni obliki.

64.

Napačno pa bi bilo izključiti vsa tveganja posredne diskriminacije, tudi če je verjetno, da bodo nekateri tuji subjekti upoštevno merilo izpolnili. Če uporabljeno merilo učinkuje tako, da tuje subjekte izključi le delno – na primer subjekte, ki so izbrali določeno obliko družbe – pa lahko dejstvo, da najverjetneje samo tuji subjekti ne bodo izpolnili enega ali več pogojev, potrebnih za upravičenost do davčne ugodnosti, vseeno vzbudi pomisleke o resničnih namerah nacionalne zakonodaje. ( 41 )

65.

V tovrstnem položaju je zato zelo pomembno preučiti primerljivost položajev navedenih tujih subjektov, da se oceni, ali je izbira navedenega merila v skladu z logiko nacionalnega prava in torej, ali je dejstvo, da navedenega merila najverjetneje ne bodo izpolnili samo tuji subjekti, preprosta posledica izbire države članice, da ni določila te posamezne pravne oblike, ali pa nasprotno, to pomeni posredno sredstvo za dajanje prednosti nacionalnim podjetjem.

66.

Nazadnje je treba spomniti, da je lahko različno obravnavanje združljivo s pravom Unije le, če je v primeru neposredne diskriminacije utemeljeno z enim od razlogov, izrecno določenih s Pogodbama, ( 42 ) ali v primeru posredne diskriminacije tudi z nujnimi razlogi v javnem interesu, in v obeh primerih le, če je ukrep nacionalnega prava primeren za zagotovitev uresničitve zadevnega cilja in ne presega tega, kar je potrebno za njegovo uresničitev. ( 43 )

67.

Glede na zgoraj navedeno predlagam, naj se odgovori na vprašanje predložitvenega sodišča.

68.

Najprej je treba poudariti, da člen 35(10b) uredbe‑zakona št. 223/2006 pogojuje možnost znižanja stopnje hipotekarnega in katastrskega davka z dvema posebnima pogojema, in sicer, prvič, da mora biti vložnik zahtevka zaprt nepremičninski sklad, in drugič, da se mora zanj uporabljati člen 37 zakonske uredbe št. 58/1998.

69.

Čeprav se vprašanje, ki ga je predložitveno sodišče predložilo v obravnavanem primeru, nanaša samo na prvi pogoj, bom vseeno predstavil nekaj ugotovitev v zvezi z drugim pogojem. Ob tem, da je treba, kot sem navedel, vedno upoštevati, da je predložitveno sodišče na koncu odgovorno za razlago svoje zakonodaje, menim, da – glede na to, da gre za različna pogoja – se lahko z vsakim od njiju utemelji zavrnitev uporabe 50‑odstotnega znižanja davčnih stopenj za zadevna nepremičninska sklada.

70.

Pritožnica trdi, da drugi pogoj vzpostavlja neposredno diskriminacijo, saj se člen 37 zakonske uredbe št. 58/1998 uporablja le za sklade, za katere se uporablja italijansko pravo.

71.

Čeprav iz informacij, ki jih je predložilo predložitveno sodišče, ni jasno, kakšno je bilo področje uporabe člena 37 zakonske uredbe št. 58/1998 v času dejanskega stanja, ( 44 ) je treba poudariti, da če bi se izkazalo, da se je ta določba uporabljala bodisi le za sklade, ustanovljene na podlagi italijanskega prava (za sklade, ustanovljene po statutu), bodisi za sklade, za katerih pogodbo velja italijansko pravo (skladi, ustanovljeni po pogodbenem pravu), bodisi sklade, katerih družba za upravljanje ima sedež v Italiji, bi drugi pogoj pomenil neposredno diskriminacijo. V navedenih okoliščinah bi bilo namreč sklicevanje v členu 35(10b) uredbe‑zakona št. 223/2006 na člen 37 zakonske uredbe št. 58/1998 popolnoma enako temu, kot če bi se za uporabo člena 35(10b) navedene uredbe‑zakona določilo merilo „državljanstva“ sklada. ( 45 )

72.

Kot sem pojasnil, je neposredno diskriminacijo mogoče utemeljiti le z razlogi, ki so izrecno določeni v Pogodbah in ki so v okviru prostega pretoka kapitala v bistvu določeni s členom 58(1)(b) ES (zdaj 65(1)(b) PDEU), in sicer varovanje javnega reda in javne varnosti, ( 46 ) ki vključuje boj proti davčni utaji ali goljufiji in potrebo po preprečevanju neutemeljenih davčnih ugodnosti.

73.

Zato, če bi se izkazalo, da se člen 37 zakonske uredbe št. 58/1998 uporablja le za sklade, za katere se uporablja italijansko pravo, ali sklade, ki jih upravljajo družbe, za katere se uporablja to pravo, se zdi težko razumeti, kako bi bilo za enega od teh razlogov mogoče šteti, da je bil ugotovljen, saj se zdi, da je izogibanje davkom glede na naravo zadevnih davkov enako ne glede na „državljanstvo“ zadevnih skladov. Tudi če bi navedeno merilo sledilo razlogu javnega reda, ki daje prednost „zaprtim“ nepremičninskim skladom (kar je podrobneje obravnavano v nadaljevanju), da se prepreči sistemsko tveganje, se zdi, da bi navedeno tveganje ostalo enako ne glede na „državljanstvo“ skladov.

74.

V zvezi s prvim pogojem je treba ugotoviti, da ni neposredno povezan z zakonom, ki se uporablja za sklada, zato neposredne diskriminacije ni mogoče ugotoviti.

75.

Glede vprašanja možnega obstoja posredne diskriminacije pa je treba preučiti, ali je uporabljeno merilo – in sicer, ali je posamezni nepremičninski sklad „zaprt“ ali ne – merilo, s katerim se – čeprav je navidezno nevtralno – v praksi sklade, za katere se uporablja tuje pravo, postavlja v manj ugoden davčni položaj. Za to pa je treba, da to merilo učinkuje tako, da sklade, za katere se uporablja tuje pravo, obravnava manj ugodno, čeprav so ob upoštevanju ciljev, zastavljenih z zadevnim davčnim ukrepom, v enakem položaju kot skladi, za katere se uporablja nacionalno pravo. S tega vidika je, kot je bilo razloženo zgoraj, o posredni diskriminaciji mogoče domnevati, če so edini subjekti, ki uporabljenega merila najverjetneje ne bodo izpolnili, subjekti, za katere se uporablja tuje pravo. ( 47 )

76.

Čeprav so v obravnavanem primeru pri pridobitvi nepremičnine z zadevnima davkoma obdavčeni tako odprti kot tudi zaprti skladi, prvi pogoj določa, da so do 50‑odstotnega znižanja davkov upravičeni le zadnjenavedeni. Na podlagi člena 12a ministrske uredbe št. 228/1999 so nepremičninski skladi v Italiji lahko ustanovljeni le v zaprti obliki. Iz tega sledi, da tega pogoja najverjetneje ne bodo izpolnili samo skladi, za katere se uporablja drugo pravo. V teh posebnih okoliščinah je torej treba domnevati, da uporaba tega merila, čeprav je na prvi pogled nevtralno, pripelje do različnega obravnavanja na škodo nekaterih čezmejnih položajev.

77.

Tako različno obravnavanje pa lahko pomeni le posredno diskriminacijo – in zato omejitev v smislu člena 56 ES (zdaj člen 63 PDEU) – če je mogoče za odprte in zaprte sklade šteti, da so v resnično primerljivih položajih glede na cilje, ki so se želeli doseči z zakonodajo ob podelitvi davčne ugodnosti, katere uveljavitev se zahteva, in sicer v tem primeru odobritev 50‑odstotnega znižanja veljavnih davčnih stopenj.

78.

Neposredno razvidna težava je, da predložitveno sodišče ni bilo zelo jasno, zakaj je bila z italijanskim pravom podeljena ta davčno ugodnost. Sodišče je v predlogu za sprejetje predhodne odločbe navedlo le, da se je „v zadnjih letih italijanska davčna ureditev v zvezi z zaprtimi nepremičninskimi investicijskimi skladi zelo spreminjala, gibalo sprememb pa sta bila dva nasprotujoča si cilja, in sicer, na eni strani, spodbujanje razvoja posebnega orodja za upravljanje sredstev, in na drugi strani, omejevanje njegove uporabe zaradi izogibanja“. Vendar pa je težko ugotoviti, ali se ta izjava nanaša na člen 35(10b) uredbe‑zakona št. 223/2006 ali pa je le pojasnilo okvira obravnavanega primera, katerega namen je pojasniti splošne razloge v ozadju različnih posegov nacionalnega zakonodajalca v zvezi z davčno ureditvijo investicijskih skladov.

79.

Tudi če se predpostavi, da se ta razlaga nanaša posebej na člen 35(10b) uredbe‑zakona št. 223/2006, bi bilo to namenjeno zgolj pojasnilu, zakaj so odprti skladi izvzeti iz ugodnosti navedene določbe, ne pa, zakaj je bila taka davčna ugodnost podeljena.

80.

V tem okviru je edino resno pojasnilo cilja 50‑odstotnega znižanja davčnih stopenj podala družba UBS Real Estate. Po njenih navedbah je bil resnični cilj prava preprečiti oškodovanje skladov, ki pogosto opravljajo nakupe in nadaljnje prodaje, ( 48 ) ker bi bile z ekonomskega vidika te transakcije obdavčene dvakrat. ( 49 )

81.

Če je to bilo tako – kar pa mora preveriti nacionalno sodišče – bi bilo treba ugotoviti, da je treba z vidika takega cilja za vse nepremičninske sklade, tako odprte kot tudi zaprte, šteti, da so v enakem položaju, tako da bi jih bilo treba načeloma obravnavati enako.

82.

Iz tega sledi, da če je to bil resnični razlog, da je Italija možnost znižanja zadevnih davčnih stopenj zagotovila in to ugodnost omejila zgolj na zaprte sklade, bi to pomenilo posredno diskriminacijo. Enako bi veljalo, če predložitveno sodišče ne bi moglo razbrati nobenega jasnega cilja za to davčno ugodnost.

83.

Ker pa je bil namen omejitve te ugodnosti na zaprte sklade lahko bil le zagotoviti uresničitev nekaterih drugih ciljev javnega interesa, se bom zdaj lotil tega vprašanja.

84.

Kot sem že poskušal pojasniti, je lahko posredna diskriminacija združljiva s Pogodbama, če se zdi utemeljena z nujnim razlogom v javnem interesu.

85.

Predložitveno sodišče se je v zvezi s tem v bistvu sklicevalo na dva cilja, ki naj bi se uresničevala s prvim pogojem, določenim v členu 35(10b) uredbe‑zakona št. 223/2006. Prvi je naj bi bil podpreti in spodbujati razvoj kolektivnih nepremičninskih investicijskih skladov, ki niso izrazito špekulativni in tvegani, drugi pa omejiti sistemska tveganja na nepremičninskem (in širšem bančnem) trgu v primeru krize. ( 50 ) Poleg teh dveh ciljev je Komisija navedla tudi boj proti davčni utaji. Nazadnje je italijanska vlada navedla drugo utemeljitev, in sicer ohranjanje doslednosti italijanskega sistema, saj italijansko pravo priznava zaprte investicijske sklade kot edino vrsto skladov, ki lahko pridobivajo nepremičnine. ( 51 )

86.

Prvič, v zvezi s ciljem, ki ga je navedla Komisija, čeprav je naslov člena 35 uredbe‑zakona št. 223/2006 „Ukrepi za boj proti davčni utaji in izogibanju davkom“, se povsem strinjam s stališčem Komisije, da če bi to zares bil zastavljeni cilj, bi bilo prvo merilo povsem neprimerno za doseganje takega cilja. To bi bilo namreč enako, kot da bi se predpostavilo, da so pridobitve odprtih skladov goljufive. Poleg tega je mogoče v skladu z ustaljeno sodno prakso s trditvijo, ki temelji na taki utemeljitvi, uspeti samo, če je ugotovljen obstoj neposredne zveze med zadevno davčno ugodnostjo in nadomestitvijo te ugodnosti z določenim davčnim odtegljajem, kar pa tukaj ni tako. ( 52 )

87.

Drugič, v zvezi z utemeljitvijo italijanske vlade ugotavljam, da taka utemeljitev ni v skladu s sodno prakso, v skladu s katero lahko posredna diskriminacija izvira iz dejstva, da nerezidenti najverjetneje ne bodo izpolnili enega ali več pogojev, ki se zahtevajo za upravičenje do davčne ureditve, oziroma da bi te pogoje le s težavo izpolnili. ( 53 )

88.

V zvezi s prvim ciljem, ki ga je predložitveno sodišče navedlo v povezavi z bojem proti izrazito špekulativnim pridobitvam in negotovim nameram, ter ne glede na to, ali tak cilj pomeni nujni razlog v javnem interesu po pravu Unije, se zdi, da se z njim ne utemeljuje prvi pogoj za uporabo člena 35(10b) uredbe‑zakona št. 223/2006. Kot je poudarila družba UBS Real Estate, se namreč zaprta ali odprta narava sklada nanaša na možnost, da vlagatelji zahtevajo, da skladi izplačajo njihove naložbe (izražene v številu enot premoženja v njihovi lasti). Seveda lahko navedena narava vpliva na način upravljanja sklada, saj zlasti dejstvo, da lahko vlagatelji zahtevajo, da se njihove enote premoženja kadar koli izplačajo, zavezuje sklad, da ohranja likvidnost za izpolnitev razumnega števila zahtevkov. Vendar pa se to vprašanje ne zdi povezano z ravnjo špekulacij naložb navedenega sklada ali bolj ali manj gotovo naravo njegove namere v zvezi s tem.

89.

Če se nacionalno sodišče z navedenim razlogom namerava sklicevati na cilj, ki bi bil spodbujanje dolgoročnega pridobivanja nepremičnin in ne kratkoročnih špekulativnih pridobitev – zlasti ker bi lahko zadnjenavedene prispevale k umetnemu zvišanju cen in s tem k težavi dostopa do nepremičnin – potem zgolj s tem premislekom, čeprav je ustrezen, in v teh posebnih okoliščinah ni mogoče utemeljiti takega različnega obravnavanja odprtih in zaprtih skladov. Res je, da je v naravi zaprtega sklada, da vlagatelji svojih pravic do izplačila ne morejo izvrševati, kadar koli to želijo. Vendar pa jih ta značilnost zaprtega sklada ne zavezuje, da pridobljene nepremičnine obdržijo dlje, kot če bi bili odprti skladi. Ker se prvi pogoj, določen v členu 35(10b), ne zdi v skladu s takim ciljem, se z njim ne more zagotoviti zahtevana utemeljitev cilja.

90.

Druga utemeljitev predložitvenega sodišča je, da želi nacionalna zakonodaja v bistvu preprečiti to, kar bi se lahko imenovalo učinek „snežne kepe“ na poslovne nepremičnine. V tem okviru je predložitveno sodišče pojasnilo, da če bi po padanju cen nepremičnin prišlo do krize na trgu, bi to lahko v primeru odprtih skladov številne vlagatelje spodbudilo, da zahtevajo predčasno vračilo dela vloženih zneskov. Ta pojav bi lahko privedel do zmanjšanja likvidnostnih rezerv skladov, ki bi po potrebi morali prodati delež nepremičnin pod knjigovodsko vrednostjo, da bi se zadovoljilo povpraševanju po izplačilu enot premoženja. ( 54 ) Za preprečevanje takega tveganja bi bilo torej utemeljeno spodbujati zgolj razvoj zaprtih skladov – in ne glede na to, katero pravo se zanje uporablja – z omejevanjem nekaterih davčnih ugodnosti nanje, kot je ugodnost iz člena 35(10b) uredbe‑zakona št. 223/2006.

91.

V zvezi s tem je cilj, katerega namen je omejiti sistemsko tveganje, očitno nujni razlog v javnem interesu v smislu prava Unije. ( 55 ) Sistemska tveganja so dejansko očitno zaskrbljujoča, kot ponazarja dejstvo, da je Evropska unija sprejela uredbo, namenjeno omejevanju takih tveganj v zvezi s finančnimi trgi. ( 56 )

92.

Da bi bila tovrstna posredna diskriminacija vseeno združljiva s pravom Unije, mora ne samo uresničevati nujni razlog v javnem interesu, ampak mora biti tudi sorazmerna z doseganjem navedenega razloga. To pomeni, da je sprejeti ukrep (v obravnavani zadevi izvzetje odprtih skladov iz ugodnosti 50‑odstotnega znižanja davčnih stopenj) primeren za zagotovitev uresničitve navedenega cilja in ne presega tega, kar je potrebno za to uresničitev. ( 57 )

93.

Verjamem tudi, da je treba v primeru preprečevanja kompleksnega tveganja državam članicam priznati polje proste presoje. ( 58 ) Zato bi moral biti nadzor Sodišča nad sorazmernostjo vseh ukrepov, sprejetih za doseganje takega cilja, omejen na preverjanje neobstoja očitne napake v zvezi s tem. ( 59 )

94.

Čeprav je ta težava verjetno manj pomembna za nepremičninski trg kot druge, kot na primer prezadolženost poslovnega ali stanovanjskega trga, pa je v financah dobro znana in po mojem mnenju utemeljuje, da ji države članice posvečajo pozornost, saj je vsaka kriza na splošno posledica kombinacije dejavnikov. To še toliko bolj velja, saj se zadevni ukrep v obravnavani zadevi nanaša izrecno na komercialne nepremičnine, ( 60 ) torej na trg, na katerem so investicijski skladi glavni igralci. ( 61 )

95.

Predlagam, da se začne z drugim merilom, to je potrebo, da zadevni ukrep ne presega tega, kar je potrebno za uresničitev nujnega razloga v javnem interesu, ki se obravnava.

96.

Če se v tej zadevi pogledajo učinki navedenega merila, je navedeni pogoj mogoče šteti za izpolnjen, saj je Italija iz davčne ugodnosti izvzela zgolj odprte sklade, namesto da bi preprosto vsem odprtim skladom prepovedala pridobivanje nepremičnin na njenem ozemlju.

97.

Vendar pa v zvezi s prvim pogojem, to je, da je ukrep ustrezno sredstvo za zagotovitev uresničitve nujnega razloga v javnem interesu, ki se obravnava, stvari niso tako preproste.

98.

Glede tega je treba opozoriti, prvič, da to merilo preprosto zahteva, na eni strani, da je z zadevnim ukrepom mogoče zmanjšati zatrjevano tveganje. ( 62 ) To pomeni, da je zadevni ukrep vsaj učinkovit. Vendar pa to ne pomeni, da mora biti ta ukrep sam zmožen odpraviti navedeno tveganje, kar v praksi zelo pogosto ne bi bilo mogoče. Če to ne bi bilo tako, bi to pomenilo, da države članice ne bi mogle uporabiti kombinacije odvračilnih ukrepov namesto stroge prepovedi za doseganje konkretnega cilja.

99.

Drugič, da bi se ukrep štel za primeren za zagotovitev uresničitve nujnega razloga v javnem interesu, mora tudi resnično odražati namen doslednega in sistematičnega doseganja tega cilja. ( 63 )

100.

Menim, da v obravnavani zadevi obstaja povezava med navedenim zaznanim tveganjem in odprto ali zaprto naravo skladov. Kot je namreč pojasnilo predložitveno sodišče, če odprt sklad ponuja dnevna izplačila, vendar pa v enem dnevu ne more izplačati znatnega deleža sredstev, v katera vlaga sklad, ne da bi nastala bistvena izguba vrednosti, obstaja neskladje med sredstvi in obveznostmi. To pa ustvarja tveganje, da bi bili ti skladi morda prisiljeni stavbe prodati med nepremičninsko krizo, s čimer bi se kriza na trgu poslovnih nepremičnin še poslabšala. ( 64 ) Zato zdaj obstajajo številna pravila, ki so namenjena zagotavljanju določene likvidnosti odprtih skladov, da se zagotovi, da lahko izpolnjujejo obveznosti izplačila in druge obveznosti. ( 65 )

101.

Položaj v zvezi z zaprtimi skladi pa je drugačen. V zaprtem skladu se lahko izplačilo enot premoženja v nasprotju s tem, kar načeloma velja za odprte sklade, zahteva le na načrtovani datum ali, glede na izbrano formulo, po določenem številu let vpisa. Prednost zaprtih skladov v primerjavi z odprtimi skladi je, da pri prvonavedenih ni tveganja, da bi bili izpostavljeni nenadni potrebi po improvizirani likvidaciji naložb, da se pridobi likvidnost. Poleg tega se z vidika kapitalskih trgov na splošno šteje, da bi morali biti nepremičninski skladi zaradi dolgoročne narave naložbe v nepremičnine in časa, potrebnega za zaključek prodaje nepremičnin, ustanovljeni kot skladi z omejeno likvidnostjo ali kot zaprti skladi. ( 66 )

102.

Upravičeno se je vprašati, ali odvračilni učinek ukrepa, ki vključuje preprosto zavrnitev davčne ugodnosti tovrstnemu skladu, zadostuje za uresničitev nujnega razloga v javnem interesu, to je zmanjšanje sistemskega tveganja na nepremičninskem trgu z odvračanjem delovanja odprtih skladov na navedenem trgu. ( 67 ) Kot pa sem že pojasnil, da bi se ukrep štel za primeren v skladu z načelom sorazmernosti, kot je določeno v pravu Unije, zadostuje, da je verjetno, da bo zadevni ukrep prispeval k uresničevanju nujnega razloga v zadevnem javnem interesu. ( 68 )

103.

V obravnavani zadevi je treba poudariti, da je upoštevni cilj, ki bi se uresničeval s prvim merilom iz člena 35(10b) uredbe‑zakona št. 223/2006, zmanjšanje sistemskih tveganj za trg poslovnih nepremičnin, ki jih povzroča razvoj dejavnosti odprtih nepremičninskih skladov. Ker je bilo ugotovljeno, da se s prvim merilom vzpostavlja posredna diskriminacija, kar pomeni, da ima odvračilni učinek na zadevne sklade, tako merilo nujno prispeva k uresničevanju navedenega cilja.

104.

To velja še toliko bolj, ker se, glede na to, da je treba državam članicam dopustiti določeno polje proste presoje pri preprečevanju kompleksnih tveganj, ki vključujejo številne dejavnike, sploh ne zdi nerazumno, da država članica tako tveganje upošteva. Nedavna izkušnja je pokazala, da je na nekaterih trgih več kriz nastalo zaradi hkratnega pojava dogodkov, za katere se zdi, da se, če se upoštevajo posamično, najverjetneje ne bi zgodili. Dogodki med letoma 2007 in 2011 so pokazali, da je tveganje sistemskih pretresov v tem primeru še kako resnično.

105.

Podobno se je treba v tem okviru vprašati, ali je tak ukrep v skladu z ukrepi, sprejetimi v tem smislu v zvezi z odprtimi skladi, za katere se uporablja italijansko pravo, glede na to, da je zadnjenavedenim prepovedano vlagati na nepremičninskem trgu. Upoštevati pa je treba, da se pravo Unije ne uporablja za obrnjeno diskriminacijo. ( 69 ) Zato se z dejstvom, da je bil v zvezi s skladi, za katere se uporablja nacionalno pravo, sprejet bolj drastičen ukrep, ne more podvomiti o skladnosti, s katero je treba šteti, da se cilj uresničuje.

106.

Ta zadevni davčni ukrep se vsekakor zdi del zakonodajnega svežnja, namenjenega doseganju navedenega cilja, to je, da se da prednost pri vlaganju na italijanske trg poslovnih nepremičnin zaprtim in ne odprtim skladom, da bi se zmanjšalo sistemsko tveganje, ki bi nastalo, ker bi taki skladi imeli v lasti preveč objektov. ( 70 ) Zato bi bilo treba za kakršno koli oceno, ali je zadevni ukrep zadosten, opraviti celovito presojo teh ukrepov, česar pa nacionalno sodišče ni navedlo.

107.

V obravnavanem primeru bi bili drugi ukrepi, zlasti ukrepi vedenjske narave, kot je prepoved pridobitve nepremičnine v Italiji za špekulativne namene, v tem smislu verjetno učinkovitejši. Vendar pa bi taki ukrepi imeli celo večji vpliv na prosti pretok kapitala in svobodo ustanavljanja. A fortiori, enaka težava bi nastala, če bi bili strukturni ukrepi, kot so ti, ki jih trenutno določa Direktiva o AIS, sprejeti za vse sklade, ki želijo v Italiji pridobivati poslovne nepremičnine. Spomniti je namreč treba, da pravica do ustanavljanja vključuje pravico vseh podjetij, da v mejah odgovornosti, ki jo določijo s svojimi akti, prosto razpolagajo z ekonomskimi, tehničnimi in finančnimi sredstvi, ki so jim na voljo.

108.

Vendar družba UBS Real Estate trdi, da prvi pogoj ni primeren za zagotovitev uresničitve cilja omejitve sistemskega tveganja, ki ga je ugotovilo predložitveno sodišče, saj ne bi bilo nobene razlike med zaprtimi in odprtimi investicijskimi skladi. Obe vrsti skladov imata enake značilnosti in zanju veljajo enaka pravila glede upravljanja in naložb.

109.

Ampak ali je to res tako? V obravnavanem primeru je mogoče ugotoviti, da se podobnosti v zvezi s pravili glede upravljanja in naložb, ki jih navaja družba UBS Real Estate, nanašajo na pravila, ki se uporabljajo, ker so zadevni subjekti opredeljeni kot investicijski skladi. Družba UBS Real Estate v zvezi s težavo, ki jo je izpostavilo predložitveno sodišče, priznava, da obstaja razlika med odprtim in zaprtim skladom, ker pride pri prvem nujno do neskladja med sredstvi in obveznostmi.

110.

Družba UBS Real Estate odgovarja, da bi bili odprti nepremičninski skladi manj tvegana naložba, če bi bili bolj likvidni kot zaprti skladi. Sam pa se s to trditvijo ne morem strinjati. Tveganja, na katera se tukaj sklicuje družba UBS Real Estate, so tveganja, ki so jim izpostavljeni posamezni vlagatelji. Vendar pa to niso tveganja, ki jih navaja predložitveno sodišče in so splošne sistemske narave, ker lahko vprašanje neskladja med sredstvi in obveznostmi okrepi vsako znižanje cen na trgu poslovnih nepremičnin, ( 71 ) in nato v nekaterih okoliščinah, kot so pokazale nedavne izkušnje, nazadnje ogrozi bančne in finančne trge.

111.

Nazadnje družba USB Real Estate trdi, da so odprti skladi, za katere se uporablja nemško pravo, dejansko primerljivi z zaprtimi skladi, za katere se uporablja italijansko pravo. Po eni strani naj bi nemško pravo zahtevalo ohranjanje likvidnostne rezerve, ki ne more biti nižja od določenega zneska. Ta likvidnostna rezerva naj bi zmanjšala likvidnostno tveganje, povezano z naložbo. V primeru zadevnih dveh skladov naj bi bilo torej v njunih pravilih delovanja določeno, da morata ohranjati vsaj 5 % od vrednosti teh skladov v likvidnosti. Po drugi strani naj bi navedeno pravo odprtim skladom dovoljevalo, da določijo določbe, ki omogočajo odložitev morebitne prodaje nepremičnine sklada, da se lahko izvede izplačilo udeležencem, kar naj bi odpravilo tveganje, ki ga je navedlo predložitveno sodišče. Prav to je bilo določeno v pravilih delovanja zadevnih skladov. ( 72 ) Nasprotno pa naj bi italijansko pravo italijanskim zaprtim skladom dovoljevalo, da določijo predčasno izplačilo enot premoženja.

112.

V zvezi s tem se strinjam, da bi se z določbami, na katere se sklicuje družba UBS Real Estate, res lahko zmanjšalo tveganje, ki ga je ugotovilo predložitveno sodišče, saj družbi UBS Real Estate omogočajo, da odloži izplačilo naložb do treh let. Poleg tega, čeprav je v prospektih in pravilih o skladu določeno, da lahko vlagatelji načeloma zahtevajo izplačilo in da se to lahko zamrzne le v izjemnih primerih, pa je treba opozoriti, da te določbe določajo možnost zamrznitve zahtevkov za sorazmerno dolgo obdobje in da izjemne okoliščine, s katerimi bi bilo mogoče utemeljiti njihovo izvajanje, zajemajo krizo na nepremičninskem trgu. Vse to pa mora preveriti nacionalno sodišče.

113.

Poudariti pa je treba, da triletno obdobje odložitve zahtevka za izplačilo naložbe ostaja krajše kot obdobje, ob koncu katerega lahko vlagatelji v zaprte sklade zahtevajo izplačilo in ki je običajno med 5 in 20 let, povprečno trajanje pa je od 10 do 12 let. Ker pa lahko nepremičninska kriza traja veliko dlje kot tri leta, ( 73 ) iz tega sledi, da se lahko določbe, kot so te, določene v prospektu in pravilih družbe UBS Real Estate, sicer uporabljajo za zmanjšanje tveganja, ki ga navaja predložitveno sodišče, vendar pa ga popolnoma ne odpravijo. Menim, da ni Sodišče tisto, ki bi moralo presojati, ali – glede na vsebino zadevnih določb – preostalo tveganje zadostuje za utemeljitev, da države članice sprejmejo ukrepe za odziv nanj. To končno presojo morajo opraviti nacionalna sodišča.

114.

Če bi bilo verjetno, da se bo s temi določbami tveganje odpravilo v celoti, se postavlja vprašanje, ali je treba merilo šteti za neprimerno (ali da presega tisto, kar je potrebno), ker ne vključuje podrobne preučitve pravil delovanja skladov, ( 74 ) ampak je odvisno zgolj od njihove opredelitve po pravu, ki ureja njihovo delovanje. ( 75 )

115.

Sodišče je bilo v zadevah v zvezi s prostim pretokom precej zadržano glede tovrstnega pristopa, ki zahteva uporabo čim natančnejših meril. ( 76 )

116.

Vendar pa menim, da če bi predložitveno sodišče razsodilo, da je bil razlog za ugodnejše davčno obravnavanje zaprtih nepremičninskih skladov preprečevanje morebitnih sistemskih tveganj na trgih poslovnih nepremičnin in, širše, morebitnih sistemskih tveganj, ki se pojavljajo na finančnih trgih, potem se uporaba takega merila ne bi zdela očitno neprimerna. ( 77 ) Ob upoštevanju polja proste presoje, ki jo imajo države članice v tej zadevi, bi bilo treba vsako prizadevanje za dajanje prednosti zaprtim nepremičninskim skladom v takih okoliščinah šteti za sorazmerno, čeprav bi bilo mogoče še dodatno razlikovanje s tem, da bi se dala prednost tudi nekaterim odprtim skladom, ki bi s svojimi določbami in prospekti poskušali delno odpraviti tveganje, ki izhaja iz neskladja med sredstvi in obveznostmi.

117.

Glede na navedeno Sodišču predlagam, naj na vprašanje, ki ga je predložilo Corte suprema di cassazione (vrhovno kasacijsko sodišče, Italija), odgovori:

Člen 56 ES je treba razlagati tako, da dovoljuje uporabo merila, ki temelji na odprti ali zaprti naravi sklada, kot pogoja za pridobitev znižanja stopnje hipotekarnega in katastrskega davka, ki ga je treba plačati pri pridobitvi nepremičnine, če je navedeno merilo utemeljeno s tem, da pomaga preprečevati sistemsko tveganje na upoštevnem nepremičninskem trgu, in če ni neposredne diskriminacije na podlagi dejavnikov, kot je ta, ali se skladi upravljajo v Italiji oziroma ali se zanje sicer uporablja italijansko pravo.