1.

Ta predlog za sprejetje predhodne odločbe je vložilo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 3 de Teruel (prvostopenjsko civilno in kazensko sodišče št. 3 v Teruelu, Španija) v okviru spora med osebo XZ in družbo Ibercaja Banco SA (v nadaljevanju: družba Ibercaja). V bistvu je stranki iz postopka v glavni stvari zavezovala pogodba o hipotekarnem kreditu s spremenljivo obrestno mero. S to pogodbo je bil določen pogoj o minimalni obrestni meri, s katerim je bila omejena spremenljivost navedene obrestne mere. S sodbo Tribunal Supremo (vrhovno sodišče, Španija) se je podvomilo o združljivosti tovrstnega pogoja s špansko zakonodajo, s katero je bila prenesena Direktiva 93/13 o nedovoljenih pogojih v potrošniških pogodbah. ( 2 ) V tem okviru sta oseba XZ in družba Ibercaja sklenili dogovor, katerega pravno kvalifikacijo prerekata ter ki vsebuje novacijo zadevnega pogoja, potrditev veljavnosti kreditne pogodbe in vzajemno odpoved njenemu izpodbijanju pred sodišči.

2.

Predložitveno sodišče s postavljenimi vprašanji Sodišče sprašuje o združljivosti takega dogovora z Direktivo 93/13. Sodišču se z njimi ponuja priložnost, da prvič presodi, ali se lahko potrošnik – in po potrebi v katerih okoliščinah – pogodbeno odpove uveljavljanju nepoštenosti danega pogoja v smislu te direktive. Od odgovora na to vprašanje je odvisen predvsem obseg avtonomije, ki jo imata potrošnik in prodajalec ali ponudnik za potrditev ali novacijo pogodbenega določila, ki je potencialno nepošten, sklepanje sporazumnih dogovorov, zlasti poravnav, za izvensodno rešitev svojih sporov na tem področju.

3.

V teh sklepnih predlogih bom pojasnil, da Direktiva 93/13 načelno potrošniku in prodajalcu ali ponudniku ne prepoveduje sklenitve dogovora, ki vključuje potrošnikovo odpoved možnosti sklicevanja na nepoštenost predhodno obstoječega pogoja. Vendar mora tak dogovor izpolnjevati zahteve, določene s to direktivo, še zlasti v njej določeno zahtevo po preglednosti. Torej bom Sodišču predlagal, naj sprejme pristop, ki zlasti omogoča ohranitev veljavnosti „resničnih“ sporazumnih poravnav, ki jih potrošniki sklenejo ob polnem poznavanju dejstev, vendar naj hkrati zavrne poravnave, ki jih vsili prodajalec ali ponudnik in so to le na videz.

4.

Člen 3 Direktive 93/13 določa:

„1.   Pogodbeni pogoj, o katerem se stranki nista dogovorili posamično, velja za nedovoljenega [nepoštenega], če v nasprotju z zahtevo dobre vere v škodo potrošnika povzroči znatno neravnotežje v pogodbenih pravicah in obveznostih strank.

2.   Pogodbeni pogoj [vedno] šteje za pogoj, o katerem se stranki nista dogovorili posamično, če je bil sestavljen vnaprej in potrošnik zato ni mogel vplivati na vsebino določbe, zlasti v okviru vnaprej oblikovane tipske pogodbe.

Dejstvo, da sta se stranki o nekaterih vidikih pogoja ali o posebnem pogoju dogovorili posamično, ne izključuje uporabe tega člena za preostalo pogodbo, če celotna ocena pogodbe pokaže, da gre vendarle za vnaprej oblikovano tipsko pogodbo.

Če prodajalec ali ponudnik trdi, da sta se stranki o tipskem pogoju dogovorili posamično, nosi dokazno breme.

3.   Priloga vsebuje okvirni in nedokončani seznam pogojev, ki lahko štejejo za nedovoljene [nepoštene].“

5.

Člen 4 te direktive določa:

„1.   Brez poseganja v člen 7 je treba nedovoljenost [nepoštenost] pogodbenega pogoja oceniti ob upoštevanju narave blaga ali storitev, za katero je bila sklenjena pogodba, in s sklicevanjem na vse okoliščine, ki so obstajale v času sklepanja pogodbe ter na vse druge pogoje te pogodbe ali druge pogodbe, od katere je pogoj odvisen.

2.   Ocena nedovoljenosti [nepoštenosti] pogojev ne sme biti povezana niti z opredelitvijo glavnega predmeta pogodbe niti z ustreznostjo med ceno in plačilom za izmenjane storitve ali blago, če so pogoji v jasnem, razumljivem jeziku.“

6.

Člen 6(1) navedene direktive določa:

„Države članice določijo, da nedovoljeni [nepošteni] pogoji, uporabljeni v pogodbi, ki jo s potrošnikom sklene prodajalec ali ponudnik, kakor je določeno z nacionalnim pravom, niso zavezujoči za potrošnika in da pogodba še naprej zavezuje obe stranki na podlagi teh pogojev, če je nadaljnji obstoj mogoč brez nedovoljenih [nepoštenih] pogojev.“

7.

V Prilogi k isti direktivi, naslovljeni „Pogoji, navedeni v členu 3(3)“, so v točki 1(q) navedeni pogoji, katerih cilj ali učinek je „izključitev ali omejitev potrošnikove pravice do sprožitve pravnega [sodnega] postopka ali drugega pravnega sredstva, zlasti z zahtevo, da potrošnik naslovi spore izključno na arbitražo, za katero ne veljajo pravne določbe, omejitvijo dokazov, ki so mu na voljo[,] ali s prenosom dokaznega bremena, ki ga po veljavnem pravu nosi prodajalec ali ponudnik“.

8.

Direktiva 93/13 je bila v španski pravni red večinoma prenesena z Ley 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación (zakon 7/1998 o splošnih pogodbenih pogojih) z dne 13. aprila 1998, ki je bil skupaj z nekaterimi drugimi določbami o prenosu različnih direktiv Unije s področja varstva potrošnikov spremenjen z Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (kraljeva zakonska uredba 1/2007 o spremembi splošnega zakona o varstvu potrošnikov in uporabnikov ter drugih dopolnilnih zakonov) (v nadaljevanju: kraljeva zakonska uredba 1/2007) z dne 16. novembra 2001.

9.

Člen 10 kraljeve zakonske uredbe 1/2007 določa:

„Vnaprejšnja odpoved pravicam, ki jih ta uredba priznava potrošnikom in uporabnikom, je nična; v skladu z določbami člena 6 [španskega] civilnega zakonika pa so nična tudi dejanja, izvedena z namenom, da se obide zakon.“

10.

Člen 83 kraljeve zakonske uredbe 1/2007 v odstavku 1 določa, da so „[n]epošteni pogoji […] nični po samem pravu in se štejejo za neobstoječe“.

11.

Oseba XZ je na podlagi javne listine z dne 23. decembra 2011 od nosilca projekta kupila nepremičnino. Ta nepremičnina je bila obremenjena s hipoteko v korist družbe Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón kot jamstvom za vračilo posojila, ki ga je ta dala navedenemu nosilcu projekta na podlagi pogodbe z dne 23. julija 2010. ( 3 ) Oseba XZ je z nakupom navedene nepremičnine vstopila v pravni položaj nosilca projekta, kar zadeva to pogodbo.

12.

Pogodba o hipotekarnem kreditu je določala, da se za navedeno posojilo uporablja spremenljiva obrestna mera. Vendar je bila z enim od pogojev iz te pogodbe navedena spremenljivost omejena, saj je bila z njim na letni ravni najvišja obrestna mera določena na 9,75 %, minimalna obrestna mera pa na 3,25 %.

13.

Družba Ibercaja kot pravna naslednica družbe Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón, kar se tiče zadevnega posojila, ( 4 ) je 4. marca 2014 z osebo XZ sklenila dogovor, poimenovan „pogodba o novaciji, s katero se spremeni posojilo“. S tem dogovorom je bilo določeno predvsem znižanje minimalne obrestne mere za to posojilo, in sicer na 2,35 %, od naslednjega mesečnega obroka do dokončnega poplačila posojila. Navedeni dogovor je vseboval tudi pogoj, ki je določal:

„Stranki potrjujeta veljavnost in izvajanje posojila, saj menita, da so pogoji ustrezni, ter se zato izrecno in vzajemno odpovedujeta uveljavljanju kakršnega koli pravnega sredstva zoper drugo stranko, kar se tiče sklenjene pogodbe in njenih pogojev, pa tudi doslej izvedene poravnave in plačila, za katere priznavata, da so ustrezni.“

14.

Poleg tega je isti dogovor vseboval še na roko napisan zaznamek, ki ga je napisala in podpisala oseba XZ po modelu, ki ji ga je predložila družba Ibercaja, v katerem je oseba XZ izjavila:

„Zavedam se in razumem, da obrestna mera za moje posojilo nikoli ne bo nižja od nominalnih 2,35 % na leto.“

15.

Oseba XZ je 14. januarja 2016 plačala zadnji mesečni obrok posojila.

16.

Zadevna stranka je 1. februarja 2017 vložila tožbo pri Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 3 de Teruel (prvostopenjsko civilno in kazensko sodišče št. 3 v Teruelu), s katero je predlagala, naj se zaradi nepoštenosti ugotovi ničnost pogoja o minimalni obrestni meri, določenega v pogodbi o hipotekarnem kreditu, in naj se družbi Ibercaja naloži vračilo zneskov, plačanih v skladu s tem pogojem.

17.

Družba Ibercaja je pred tem sodiščem izpodbijala trditev, da navedeni pogoj ni pošten, in nasprotovala zahtevanemu vračilu, pri čemer se je sklicevala zlasti na „pogodbo o novaciji, s katero se spremeni posojilo“, ki jo je sklenila z osebo XZ. V tem okviru zadnjenavedena trdi, da je treba pravilo, po katerem nepošteni pogoji „niso zavezujoči za potrošnika“, določeno v členu 6(1) Direktive 93/13, razširiti tudi na tovrstno pogodbo, ki bi jo bilo torej treba obravnavati – enako kot navedeni pogoj – kot nično.

18.

V teh okoliščinah je Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 3 de Teruel (prvostopenjsko civilno in kazensko sodišče št. 3 v Teruelu) prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:

19.

Predložitvena odločba z dne 26. aprila 2018 je v sodno tajništvo Sodišča prispela 11. julija 2018. Pisna stališča so predložile družba Ibercaja, španska vlada in Evropska komisija. Iste stranke in zadevne osebe ter oseba XZ so bile zastopane na obravnavi, ki je potekala 11. septembra 2019.

20.

Ozadje te zadeve je problematika pogojev o minimalni obrestni meri, ki se uporabljajo v kreditnih pogodbah. ( 6 ) Naj na kratko spomnim, da so se zlasti španske banke v obdobju, ko se je napovedovala kriza, ki je pretresla svetovno gospodarstvo med letoma 2007 in 2012, in med njo posluževale prakse ponujanja hipotekarnih posojil s spremenljivo obrestno mero, ki so vključevala tovrstni pogoj za omejitev spremenljivosti te obrestne mere. Natančneje, ta pogoj pomeni, da mora posojilojemalec, če navedena obrestna mera pade pod najnižji prag, določen s tem pogojem, plačati obresti, ki se ujemajo z navedenim pragom. ( 7 ) V praksi je bila posledica pogojev o minimalni obrestni meri ta, da španski potrošniki niso mogli izkoristiti padca obrestnih mer, do katerega je prišlo med navedeno finančno krizo, medtem ko so bile kreditne institucije zavarovane pred negativnimi učinki, ki bi jih moral navedeni padec imeti na njihove marže. ( 8 )

21.

Vendar uporaba pogojev o minimalni obrestni meri ni ostala brez posledic niti za španske banke. Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) je v sodbi z dne 9. maja 2013 ( 9 ) ugotovilo njihovo nepoštenost zaradi nepreglednosti, zato je za nične razglasilo pogoje o minimalni obrestni meri, vključene v splošne pogoje poslovanja treh od teh bank. Vendar je navedeno sodišče učinke svoje sodbe časovno omejilo, saj se ta zlasti ni nanašala na zneske, ki so jih v skladu s temi pogoji potrošniki plačali pred datumom njene objave. ( 10 ) Čeprav se stranki iz postopka v glavni stvari ne strinjata o obsegu seznanjenosti javnosti s to sodbo ob njenem izreku, menim, da je nedvomno mogoče trditi, da so se z njo porodili resni dvomi glede vprašanja, ali pogoji o minimalni obrestni meri, ki so jih uporabljale druge banke, prav tako niso bili pregledni.

22.

V takih okoliščinah je družba Ibercaja julija 2013 izoblikovala interno politiko, po kateri je z nekaterimi – ali celo vsemi – strankami s hipotekarnim posojilom, ki je vključevalo pogoj o minimalni obrestni meri, ( 11 ) sklenila dogovor, poimenovan „pogodba o novaciji, s katero se spremeni posojilo“. Ta dogovor je zlasti določal znižanje minimalnega praga, ki se je uporabljal za posojilo zadevne stranke, z učinkom od naslednjega mesečnega obroka do poplačila navedenega posojila, ter izrecno in vzajemno odpoved izpodbijanju pogojev navedenega posojila pred sodišči. Družba Ibercaja je 4. marca 2014 tak dogovor sklenila z osebo XZ.

23.

Sodišče je 21. decembra 2016, potem ko mu je več španskih sodišč predložilo vprašanje glede posledic, ki jih morajo izpeljati iz ugotovitve nepoštenosti pogoja o minimalni obrestni meri, izreklo sodbo Gutiérrez Naranjo. V tej sodbi je v bistvu odločilo, da je s členom 6(1) Direktive 93/13 nacionalnemu sodišču naloženo, da mora, če ugotovi nepoštenost takega pogoja, načeloma zavrniti njegovo uporabo in odrediti, da se potrošnikom vrnejo zneski, ki so jih plačali v skladu z njim. ( 12 ) Poleg tega je Sodišče pojasnilo, da navedeni člen nasprotuje časovni omejitvi pravice do vračila, kakršno je določilo Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) v sodbi z dne 9. maja 2013. ( 13 )

24.

Oseba XZ, ki je verjetno izvedela za to sodbo Sodišča, je 1. februarja 2017 pri predložitvenem sodišču vložila tožbo, v kateri je predlagala, naj zaradi nepoštenosti ugotovi ničnost pogoja o minimalni obrestni meri, določenega v njeni pogodbi o hipotekarnem kreditu, in naj se družbi Ibercaja naloži vračilo zneskov, ki jih je zadevna oseba plačala v skladu z navedenim pogojem. ( 14 )

25.

Osrednje vprašanje, ki se postavlja pred tem sodiščem, je vprašanje pravnih posledic, ki jih ima lahko „pogodba o novaciji, s katero se spremeni posojilo“, sklenjena 4. marca 2014 med osebo XZ in družbo Ibercaja, za te zahtevke.

26.

Banka namreč trdi, da ta dogovor nasprotuje možnosti, da se oseba XZ pred sodišči sklicuje na nepoštenost pogoja o minimalni obrestni meri, prvotno določenega v pogodbi o hipotekarnem kreditu. S to utemeljitvijo se je odzvala na sodbo Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) z dne 11. aprila 2018, ( 15 ) v kateri se je to izreklo o enakih dogovorih, ki so jih sklenili družba Ibercaja in dve drugi njeni stranki. Navedeno sodišče je v bistvu menilo, da je tovrstni dogovor poravnava, ( 16 ) ki so jo sklenile stranke za izvensodno in dokončno odpravo negotovosti, nastalo zaradi njegove sodbe z dne 9. maja 2013, kar se tiče veljavnosti pogoja o minimalni obrestni meri iz njihovih kreditnih pogodb, in sicer v zameno za vzajemna popuščanja v obliki znižanja praga, ki je določen v tej določbi. Torej naj sodišče ne bi moglo preučiti vprašanja nepoštenosti tega pogoja, saj naj bi bila navedena poravnava za stranke zavezujoča. V tem okviru je Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) odločilo, da Direktiva 93/13 ne nasprotuje temu, da se prodajalec ali ponudnik in potrošnik pogodita in tako izvensodno rešita svoje spore. Poleg tega je navedeno sodišče menilo, da so zadevni dogovori za potrošnike pregledni. ( 17 )

27.

Po drugi strani pa oseba XZ trdi, da bi bilo treba „pogodbo o novaciji, s katero se spremeni posojilo“, obravnavati kot nično in naj zato predložitvenemu sodišču ne bi mogla preprečevati preučitve njenih zahtevkov. Njena utemeljitev v zvezi s tem odraža ločeno odklonilno mnenje, priloženo sodbi Tribunal Supremo z dne 11. aprila 2018, ( 18 ) na katero je bilo napoteno v prejšnji točki. V njem se v bistvu trdi, da tak dogovor ni poravnava, ampak je pogodba o novaciji ( 19 ) pogoja o minimalni obrestni meri iz pogodb o hipotekarnem kreditu zadevnih strank, pri čemer taka novacija v skladu z nacionalnim pravom ni veljavna. ( 20 ) Vsekakor naj bi, prvič, člen 6(1) Direktive 93/13 nasprotoval temu, da stranke spremenijo ali potrdijo nepošten pogoj ali da se potrošnik odpove izpodbijanju tega pogoja pred sodišči. Drugič, tovrstni dogovor naj ne bi bil dovolj pregleden, saj naj ne bi vseboval informacij, na podlagi katerih bi potrošniki lahko razumeli ekonomske in pravne posledice, ki zanje izhajajo iz njegove sklenitve. Predložitveno sodišče se nagiba k enakemu mnenju.

28.

Naj uvodoma navedem, da se strinjam s Komisijo, da to vprašanje – čeprav je iz prejšnjih dveh točk razvidno, da je pravna kvalifikacija „pogodbe o novaciji, s katero se spremeni posojilo“, med strankama iz postopka v glavni stvari sporna – spada izključno na področje uporabe španskega prava, zato o njem ne more odločiti Sodišče, ampak je za to pristojno predložitveno sodišče.

29.

Nasprotno pa je Sodišče pristojno za to, da ob upoštevanju Direktive 93/13 analizira predpostavko, po kateri (1) potrošnika in prodajalca ali ponudnika zavezuje pogodba, (2) so se pojavili resni dvomi o potencialni nepoštenosti v smislu člena 3(1) te direktive ene od določb te pogodbe ( 21 ) ter (3) so stranke s poznejšim dogovorom ovirale zadevni pogoj, ( 22 ) potrdile veljavnost prvotne pogodbe in se vzajemno odpovedale njenemu izpodbijanju pred sodišči. Natančneje, najprej je treba opredeliti – kot predlaga predložitveno sodišče v prvem vprašanju – ali člen 6(1) navedene direktive načelno nasprotuje temu, da bi imel tak dogovor zavezujočo moč za potrošnika. V prvem delu teh sklepnih predlogov bom predstavil razloge, iz katerih menim, da to ni podano (razdelek A).

30.

Naj spomnim, da člen 6(1) Direktive 93/13 določa, da „nepošteni pogoji, uporabljeni v pogodbi, ki jo s potrošnikom sklene prodajalec ali ponudnik, kakor je določeno z nacionalnim pravom, niso zavezujoči za potrošnika“. V skladu s to določbo mora nacionalno sodišče, kadar ugotovi nepoštenost danega pogodbenega pogoja, sprejeti vse ustrezne ukrepe, ki v skladu z nacionalnim pravom izhajajo iz te ugotovitve, da bi zagotovilo, da ta za potrošnika ni zavezujoč. To sodišče mora namreč zavrniti uporabo navedenega pogoja, zato da ta nima zavezujočih učinkov za potrošnika. ( 23 )

31.

Sodišče je v sodbi Gutiérrez Naranjo še pojasnilo, da je treba za nepošten pogoj „načeloma šteti, da ni nikoli obstajal, tako da ne sme imeti učinkov za potrošnika“. Zato mora biti posledica sodne ugotovitve nepoštenosti pogodbenega pogoja „načeloma to, da se ponovno vzpostavi pravni in dejanski položaj potrošnika, v katerem bi ta bil, če ne bi bilo tega pogoja“. Če zadevni pogoj potrošniku nalaga plačilo denarnih zneskov, obveznost sodišča, da zavrne njegovo uporabo, „načeloma zajema restitucijski učinek glede teh zneskov“. ( 24 )

32.

Zato bi moralo predložitveno sodišče v zadevi v glavni stvari, če bi ugotovilo, da pogoj o minimalni obrestni meri iz pogodbe o hipotekarnem kreditu ni pošten v smislu člena 3(1) Direktive 93/13, načeloma v skladu s členom 6(1) te direktive zavrniti njegovo uporabo in družbi Ibercaja naložiti, naj osebi XZ vrne zneske, ki jih je plačala zaradi uporabe tega pogoja.

33.

Vendar naj bi „pogodba o novaciji, s katero se spremeni posojilo“, po razlagi španskega prava, kakršno je podalo Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) v sodbi z dne 11. aprila 2018, preprečevala, da bi predložitveno sodišče preučilo samo vprašanje nepoštenosti tega pogoja o minimalni obrestni meri. ( 25 ) Natančneje, španska vlada navaja, da oseba XZ sicer sodišču res ne more več predlagati, naj opravi nadzor nad veljavnostjo prvotnega pogoja o minimalni obrestni iz pogodbe o hipotekarnem kreditu, lahko pa po drugi strani izpodbija veljavnost novega pogoja o minimalni obrestni meri, določenega v tem dogovoru.

34.

V takih okoliščinah se postavlja vprašanje, ali – kot trdi oseba XZ – ( 26 ) člen 6(1) Direktive 93/13 načelno nasprotuje temu, da potrošnik in prodajalec ali ponudnik skleneta dogovor o novaciji potencialno nepoštenega pogoja, potrditvi ( 27 ) njegove veljavnosti in/ali odpovedi njegovemu izpodbijanju pred sodišči, oziroma natančneje, ali ta določba nasprotuje temu, da bi imel tak dogovor za potrošnika zavezujoči učinek.

35.

Kot sem že navedel, nisem tega mnenja. Menim namreč, da mora biti odgovor na to vprašanje bolj večplasten.

36.

Kolikor razumem, pristop osebe XZ temelji na sodni praksi Sodišča, v skladu s katero ob upoštevanju podrejenega položaja potrošnika v primerjavi s prodajalcem ali ponudnikom glede pogajalske moči in ravni obveščenosti, člen 6(1) Direktive 93/13 pomeni zavezujočo določbo, katere namen je formalno ravnotežje med pravicami in obveznostmi sopogodbenikov, določeno s pogodbo, zamenjati z dejanskim ravnotežjem, tako da se med sopogodbeniki vzpostavi enakost, poleg tega pa je treba to določbo šteti za določbo, enakovredno nacionalnim pravilom, ki imajo v nacionalnem pravnem redu status določb javnega reda. ( 28 )

37.

Priznati moram, da ta sodna praksa v povezavi s tisto, navedeno v točkah 30 in 31 teh sklepnih predlogov, do določene mere odraža sistem absolutne ničnosti, ki obstaja v pravu različnih držav članic, med njimi tudi Kraljevine Španije. ( 29 ) Prav to sankcijo tudi določa špansko pravo, če se ugotovi nepoštenost pogodbenega pogoja. ( 30 ) Vendar absolutna ničnost ne pušča nikakršnega prostora za voljo pogodbenih strank. Te ne morejo potrditi ali novirati obveznosti, v zvezi s katero je bila ugotovljena taka ničnost. Niti se ne morejo o tovrstni obveznosti pogoditi: sodišče bo po uradni dolžnosti ugotovilo, da je nična in da so taki postopki brez učinka. Po mnenju osebe XZ potrošnik in prodajalec ali ponudnik torej ne moreta novirati, potrditi ali se pogoditi glede nepoštenega pogoja. Morebitni sporazum med strankama sodišču ne sme preprečevati, da preuči vprašanje določenega nepoštenega pogodbenega pogoja. ( 31 )

38.

Vendar Sodišče v svoji sodni praksi dejansko ne gre tako daleč. Že večkrat je namreč odločilo – kar je po mojem mnenju bistveno – da se potrošnik lahko odpove sklicevanju na nepoštenost pogodbenega pogoja. ( 32 ) Po mnenju Sodišča „Direktiva 93/13 torej [ne] določa, da je sistem varstva proti uporabi nepoštenih pogojev s strani ponudnikov ali prodajalcev, ki je bil vzpostavljen v korist potrošnikov, obvezen“, ( 33 ) pri čemer „pravica do učinkovitega varstva potrošnika vključuje pravico, da se odreče uveljavljanju svojih pravic“. ( 34 )

39.

Sodišče je v sodbi Banif Plus Bank ( 35 ) tako pojasnilo, da mora nacionalno sodišče „po potrebi upošteva[ti] voljo, ki jo je izrazil potrošnik, kadar ta kljub temu, da ve, da [nepošten] pogoj ni zavezujoč, izrazi nasprotovanje njegovi izključitvi, s čimer poda svobodno in informirano soglasje k zadevnim pogojem“.

40.

Ne strinjam se s Komisijo, da je treba te preudarke upoštevati zgolj v položaju, ko je sodišče po uradni dolžnosti ugotovilo nepoštenost pogodbenega pogoja in je o tem obvestilo potrošnika. Menim, da iz njih izhaja splošnejša logika, po kateri se lahko ta odpove sklicevanju na nepoštenost danega pogoja, če je ta odpoved – kot je menilo Sodišče v zadnjenavedeni sodbi – posledica potrošnikovega svobodnega in informiranega soglasja.

41.

Po mojem mnenju je ta logika odraz predpostavke iz sodne prakse Sodišča, da je namen Direktive 93/13 zlasti preprečiti, da potrošnik sprejme zaveze, s katerimi ni seznanjen ali katerih obsega v resnici ne razume. ( 36 ) Če se torej, nasprotno, potrošnik zaveda pravnih posledic odpovedi, ki zanj izhajajo iz odpovedi varstvu, ki mu ga ponuja ta direktiva, je taka odpoved s to direktivo združljiva.

42.

Če se šteje, da se potrošnik zaveda posledic svojih dejanj, ko se pred sodiščem odpove sklicevanju na nepoštenost enega od pogojev po tem, ko ga je sodišče o tem obvestilo, to še ne pomeni, da ne more obstajati noben drug položaj, ko bi bilo to mogoče. Predvsem ne vidim nobene načelne ovire za to, da potrošnik možnost odpovedi uporabi po pogodbeni poti, če je ta odpoved – naj ponovim – posledica svobodnega in informiranega soglasja. V zvezi z zadnjenavedenim vidikom menim, da je vseeno treba razlikovati med dvema primeroma.

43.

Menim, da se potrošnik po eni strani ne more nikoli že na samem začetku odpovedati varstvu, ki mu ga zagotavlja Direktiva 93/13, kadar od prodajalca ali ponudnika kupi blago ali prejme storitev. Pogoj prodajne pogodbe ali pogodbe o opravljanju storitev, ki vključuje potrditev veljavnosti tega pogoja ali odpoved pravici do njegovega izpodbijanja pred sodišči, ne more imeti nikakršnega zavezujočega učinka za potrošnika. Taka oblika odpovedi je poleg tega izrecno prepovedana z različnimi instrumenti prava Unije. ( 37 )

44.

Take odpovedi namreč ni mogoče nikakor obravnavati kot „informirane“. Vsakdo dejansko ne razume pomena varstva, ki mu ga ponuja potrošniško pravo, dokler ne nastopi težava in to varstvo konkretno potrebuje. Zamisel o vnaprejšnji odpovedi je treba po mojem mnenju razumeti v tem smislu: odpoved je „vnaprejšnja“, če je podana vnaprej, to je ob sklenitvi pogodbenega razmerja med prodajalcem ali ponudnikom in potrošnikom, zato si zadnjenavedeni ne predstavlja, da bi lahko to razmerje postalo problematično, ali temu ne pripisuje dovolj velikega pomena.

45.

Če pa po drugi strani v tem pogodbenem razmerju nastopi težava, če se na primer pojavijo resni dvomi o potencialni nepoštenosti v smislu člena 3(1) Direktive 93/13 danega pogodbenega pogoja in če med strankami v zvezi s tem morda celo obstaja spor, dejstva, da se potrošnik odpove sklicevanju na nezavezujočo naravo tega pogoja, ni mogoče obravnavati enako strogo. V takem primeru lahko potrošnik razume pomen varstva, ki mu ga ponuja ta direktiva, in torej razume obseg navedene odpovedi. ( 38 ) Drugače povedano, po mojem mnenju ima potrošnik v nekaterih okoliščinah možnost, da se po pogodbeni poti pozneje odpove pravicam, ki jih ima na podlagi navedene direktive.

46.

Menim, da iz tega izhaja, da ima v tem drugem primeru potrošnik možnost, da s sporazumom s prodajalcem ali ponudnikom novira zadevni pogoj, ga potrdi ali se odpove temu, da bo pred sodišči uveljavljal njegovo nepoštenost, če to stori svobodno in informirano. ( 39 )

47.

Potrošnik lahko med drugim svojo možnost odpovedi izvršuje tako, da s prodajalcem ali ponudnikom sklene sporazumno poravnavo v zvezi z navedenim pogojem, ki je lahko sodna ali izvensodna. Tovrstna poravnava ima namreč lahko nekatere prednosti za potrošnika, na primer pridobitev takojšnje koristi – prav to je cilj vzajemnih popuščanj, ki so pogoj za poravnavo – ne da bi moral ta pogoj izpodbijati pred sodišči, nositi stroške postopka in čakati na njegov izid, kar še toliko bolj velja, ker ob sklenitvi navedene poravnave ne more z gotovostjo napovedati, ali bo ta izid zanj ugoden. ( 40 )

48.

Če je potrošnik – naj še enkrat ponovim – ta dogovor sklenil ob polnem poznavanju dejstev, ne vidim nobene ovire za to, da ima tak sporazum zavezujoče učinke tudi za potrošnika. Zlasti mora poravnava strankam ponuditi pravno varnost, kar pomeni, da ne more ostati brez zavezujočega učinka za eno od njih. Poleg tega je odpoved sodnim postopkom v zameno za vzajemna popuščanja – kot bom pojasnil v nadaljevanju – „glavni predmet“ poravnave, kot ga določa člen 4(2) Direktive 93/13, torej samo bistvo pogodbene avtonomije, ki je ta direktiva načeloma ne želi omajati. ( 41 )

49.

Menim, da je zadnjenavedeni vidik podkrepljen z določbami Direktive 2013/11/EU o alternativnem reševanju potrošniških sporov. ( 42 ) V skladu s to direktivo lahko potrošnik in prodajalec ali ponudnik v primeru spora med njima glede potrošniške pogodbe uporabita postopek alternativnega reševanja sporov (ARS). Če se v tem okviru odločita za uporabo postopka, katerega namen je odprava spora s predlogom rešitve – na primer za mediacijo – in ta postopek privede do obojestransko sprejemljivega kompromisa, se ta kompromis na splošno udejanji s poravnavo. ( 43 ) Vendar zakonodajalec Unije za potrošnika v takem primeru ni pridržal pravice, da od sodišča zahteva preučitev tega spora kljub sklenitvi sporazumnega dogovora. Nasprotno, ta zakonodajalec je priznal, da ima tak dogovor za potrošnika pravne posledice. ( 44 ) Vendar navedena direktiva določa jamstva, katerih namen je zagotoviti, da se taka poravnava sklene na podlagi potrošnikovega svobodnega in informiranega soglasja. ( 45 ) Čeprav se ta direktiva ne uporablja za sporazumne dogovore, ki jih skleneta prodajalec ali ponudnik in potrošnik zunaj postopka ARS, ( 46 ) je po mojem mnenju logiko, ki izhaja iz nje, mogoče posplošiti.

50.

Ne strinjam se s Komisijo, da člen 47 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah privede do drugačnega odgovora. Prvič, po mojem mnenju ta člen potrošniku zagotavlja resnično možnost uveljavljanja pravic, ki jih ima na podlagi Direktive 93/13, pred sodišči, tako da mu v ta namen zagotavlja pravna sredstva, v zvezi s katerimi niso določeni postopkovni pogoji, ki bi pretirano otežili ali celo onemogočili uveljavljanje pravic. ( 47 ) Vendar pa namen te določbe ni potrošnika prisiliti k uporabi te možnosti, kadar se zavestno odloči, da se ji bo odpovedal. Drugič, čeprav seveda priznavam, da se posameznik – glede na temeljni pomen pravice do učinkovitega pravnega sredstva – ne more kar na splošno odpovedati pravdnemu upravičenju, je treba to možnost kljub vsemu razlikovati od ciljno usmerjene odpovedi, osredotočene na enega od pogojev ali na določen spor.

51.

Vendar se kljub temu pojasnilu ne sme spregledati to, da je potrošnik v razmerju do prodajalca ali ponudnika v podrejenem položaju glede pogajalske moči in ravni obveščenosti. ( 48 ) Upoštevati je treba tveganje, da je lahko to, da se potrošnik odpove uveljavljanju nepoštenosti pogoja, posledica zlorabe moči ( 49 ) prodajalca ali ponudnika. Ko torej potrošnik s prodajalcem ali ponudnikom sklene dogovor, ki vključuje tako odpoved, se ne more odpovedati vsakršnemu sodnemu varstvu, hkrati pa mora obstajati možnost, da se ta položaj podrejenosti izravna s „pozitivnim posredovanjem“ sodišča. ( 50 )

52.

Naj v zvezi s tem pripomnim, da je tovrstni dogovor že po opredelitvi pogodba, za katero po eni strani veljajo splošna in posebna pravila pogodbenega prava, ki se uporablja zanjo, po drugi strani pa lahko – kot katera koli pogodba med prodajalcem ali ponudnikom in potrošnikom – spada na področje uporabe Direktive 93/13. ( 51 ) Zavezujoča pa je izključno takrat, kadar je ta dogovor v skladu s temi različnimi pravili.

53.

Torej so lahko pogoji navedenega dogovora predmet nadzora sodišča. ( 52 ) Naj še dodam, da se stranki iz postopka v glavni stvari in druge zadevne stranke v obravnavani zadevi sicer ne strinjajo o tem, ali lahko oseba XZ kljub sklenitvi „pogodbe o novaciji, s katero se spremeni posojilo“, sodišču predlaga ugotovitev nepoštenosti pogoja o minimalni obrestni meri, prvotno vključenega v pogodbo o hipotekarnem kreditu, vendar nihče ne izpodbija tega, da lahko zadevna oseba pred tem sodiščem izpodbija veljavnost pogojev iz zadnjenavedenega dogovora. ( 53 )

54.

Menim, da lahko v okviru tega sodnega nadzora sodišče opravi „pozitivno posredovanje“, potrebno za zavarovanje potrošnika pred zlorabo moči prodajalca ali ponudnika. Ko je sodišču predložen tak dogovor, mora preveriti – tudi po uradni dolžnosti – ali se je potrošnik uveljavljanju nepoštenosti danega pogoja odpovedal na podlagi svobodnega in informiranega soglasja ali, nasprotno, zaradi take zlorabe. To pomeni, da je treba po eni strani zlasti preveriti, ( 54 ) ali so bili pogoji iz tega dogovora med strankama posamično dogovorjeni ali pa jih je, nasprotno, naložil prodajalec ali ponudnik, po drugi pa še, ali so bile izpolnjene zahteve po preglednosti, ravnotežju in dobri veri, ki izhajajo iz Direktive 93/13.

55.

Ob upoštevanju vseh navedenih preudarkov Sodišču predlagam, naj na prvo vprašanje odgovori, da člen 6(1) Direktive 93/13 ne nasprotuje temu, da se – če potrošnika in prodajalca ali ponudnika zavezuje pogodba, vendar so se pojavili resni dvomi o potencialni nepoštenosti v smislu člena 3(1) Direktive 93/13 enega od pogodbenih pogojev ter so stranke s poznejšim dogovorom zadevni pogoj spremenile, potrdile veljavnost prvotne pogodbe in se vzajemno odpovedale izpodbijanju njenih pogojev pred sodišči – temu dogovoru prizna zavezujoči učinek za potrošnika, če ga je ta sklenil na podlagi svobodnega in informiranega soglasja.

56.

Glede na zgoraj predlagani odgovor bom v drugem delu teh sklepnih predlogov navedel pogoje, ki jih mora dogovor, na kakršnega je bilo napoteno v prejšnji točki, izpolnjevati za to, da je združljiv z Direktivo 93/13. V zvezi s tem se bom – kot sem navedel v točki 54 teh sklepnih predlogov – najprej vrnil k pojmu „pogodbeni pogoj, o katerem se stranki nista dogovorili posamično“, v smislu člena 3(1) te direktive, kar je pojem na katerega se nanaša drugo vprašanje za predhodno odločanje (razdelek B). Nato bom preučil še zahteve po preglednosti, ravnotežju in dobri veri, ki izhajajo iz navedene direktive ter na katere je napoteno v tretjem, četrtem in petem vprašanju za predhodno odločanje (razdelek C).

57.

Kolikor razumem, želi predložitveno sodišče z drugim vprašanjem dobiti pojasnila o pojmu „pogodbeni pogoj, o katerem se stranki nista dogovorili posamično“, iz člena 3(1) Direktive 93/13, in sicer zaradi možnosti nadzora nad pogoji iz „pogodbe o novaciji, s katero se spremeni posojilo“, z vidika zahtev po preglednosti, ravnotežju in dobri veri, določenih s to direktivo. Naj opozorim, da se navedena direktiva v skladu s svojim členom 3(1) uporablja le za pogodbene pogoje, o katerih ni takega dogovora. S to določbo je torej postavljen predhodni pogoj za navedeni nadzor. Vendar menim, da bi bilo v zvezi s tem dejansko dobrodošlih nekaj pojasnil. ( 55 )

58.

Z Direktivo 93/13 navedeni pojem „pogodbeni pogoj, o katerem se stranki nista dogovorili posamično“, ni opredeljen. Vendar je v členu 3(2), prvi pododstavek, te direktive kljub vsemu pojasnjeno, da se pogodbeni pogoj vedno šteje za pogoj, o katerem se stranki nista dogovorili posamično, če je bil „sestavljen vnaprej“ in potrošnik „zato ni mogel vplivati na vsebino določbe“, zlasti v okviru „vnaprej oblikovane tipske pogodbe“.

59.

Menim, da iz te določbe izhaja več sklepov. Najprej, o pogoju se je „dogovorilo posamično“ – v skladu z običajnim pomenom te besedne zveze – če so stranke o njem posebej razpravljale. Dalje, to ne velja zlasti takrat, kadar je prodajalec ali ponudnik zadevni pogoj sestavil „vnaprej“, torej pred kakršno koli razpravo o njegovi vsebini. Nazadnje – kot trdi Komisija – je odločilno merilo odgovor na vprašanje, ali je imel potrošnik možnost vplivati na vsebino tega pogoja. ( 56 )

60.

Iz tega je še razvidno, da pogoji, na katerih vsebino potrošniki ne morejo vplivati, vključujejo predvsem pogoje iz tako imenovanih „vnaprej oblikovanih tipskih“ pogodb, ki jih je mogoče le sprejeti ali zavrniti kot celoto, tako da je manevrski prostor potrošnikov omejen na odločitev, ali bodo s prodajalcem ali ponudnikom sklenili pogodbo ali ne. Pojem „vnaprej oblikovana tipska pogodba“ je poleg tega tesno povezan s pojmom „splošni pogoji poslovanja“, torej z vnaprej izoblikovanimi tipskimi pogoji, ki jih prodajalec ali ponudnik zaradi racionalizacije stroškov sistematično uporablja v poslovnih odnosih s potrošniki.

61.

Čeprav so splošni pogoji poslovanja in vnaprej oblikovane tipske pogodbe „glavna tarča“, v katero meri Direktiva 93/13, moram kljub vsemu poudariti, da se ta uporablja za vse pogoje, ki niso bili dogovorjeni. To preprosto pomeni, da je v primeru vnaprej izoblikovanega tipskega pogoja s členom 3(2) te direktive postavljena domneva o neobstoju dogovora, ki jo je mogoče ovreči z nasprotnim dokazom, katerega breme nosi prodajalec ali ponudnik. ( 57 ) V nasprotnem primeru se ta domneva ne uporablja, zato mora neobstoj dogovora dokazati potrošnik.

62.

V zadevi v glavni stvari bo moralo predložitveno sodišče opredeliti, ali sta se stranki o pogojih „pogodbe o novaciji, s katero se spremeni posojilo“, dogovorili posamično v smislu člena 3(1) Direktive 93/13 ali ne. ( 58 ) V izhodišču svoje analize bo moralo preveriti, ali gre za tipske, vnaprej izoblikovane pogoje – za kar se zdi, da drži. ( 59 ) Če je res tako, se bo neobstoj takega dogovora v skladu s členom 3(2) te direktive domneval, družba Ibercaja pa bo morala predložiti nasprotni dokaz.

63.

Naj v zvezi z zadnjenavedenim vidikom pojasnim, da je treba za opredelitev, ali je potekalo dogovarjanje, upoštevati – kot pravilno trdi Komisija – okoliščine sklenitve pogodbe. Potrošnik je imel možnost vplivati na vsebino danega pogoja, če so pred to sklenitvijo med strankami potekale razprave, med katerimi mu je bila ponujena resnična priložnost, da to stori. Prodajalec ali ponudnik mora torej predložiti ne le dokaze o obstoju takih razprav, ampak tudi o tem, da je imel potrošnik med njihovim potekom dejavno vlogo pri izoblikovanju vsebine pogoja. ( 60 )

64.

Naj v obravnavani zadevi pripomnim, da družba Ibercaja v bistvu zgolj trdi, da je iz informacij iz internega dokumenta, v katerem je opredeljena politika, ki jo je sprejela v zvezi s ponovnimi dogovori o pogojih o minimalni obrestni meri iz kreditnih pogodb svojih strank, ( 61 ) razvidno, da je najnižji prag, ki so ga njeni uslužbenci lahko predlagali v tem okviru, znašal 2,75 %. Dejstvo, da „pogodba o novaciji, s katero se spremeni posojilo“, sklenjena z osebo XZ, določa 2,35‑odstotni minimalni prag, naj bi torej dokazovalo, da sta se stranki o tem dogovorili. Predložitveno sodišče bo moralo opredeliti dokazno moč teh informacij – ki po mojem mnenju le težko zadostujejo kot dokaz elementov, na katere je napoteno v prejšnji točki. ( 62 )

65.

Ob upoštevanju navedenih preudarkov Sodišču predlagam, naj na drugo vprašanje odgovori, da se stranke o pogodbenem pogoju niso dogovorile posamično v smislu člena 3(1) Direktive 93/13, če potrošnik ni imel dejanske možnosti vplivati na njegovo vsebino. Ta vidik se presoja ob upoštevanju okoliščin sklenitve pogodbe in predvsem obsega razprav, ki so potekale med strankami v zvezi z vsebino tega pogoja. V primeru vnaprej izoblikovanega tipskega pogoja mora v skladu s členom 3(2) te direktive prodajalec ali ponudnik predložiti dokaz o takem dogovoru v zvezi s tem pogojem.

66.

Če se stranki o pogojih „pogodbe o novaciji, s katero se spremeni posojilo“, nista dogovorili posamično v smislu člena 3(1) Direktive 93/13, predložitveno sodišče s tretjim, četrtim in petim vprašanjem Sodišče še sprašuje, ali sta z zahtevami po preglednosti, ravnotežju in dobri veri, ki izhajajo iz te direktive, združljiva dva bistvena pogoja iz tega dogovora: prvič, pogoj glede vzajemne odpovedi sodnim postopkom, in drugič, novi pogoj o minimalni obrestni meri, s katerim je bil spremenjen prag iz pogodbe o hipotekarnem kreditu, ki je zavezovala osebo XZ in družbo Ibercaja. Ta pogoja bom obravnaval zaporedoma.

67.

Tretje in peto vprašanje predložitvenega sodišča se v bistvu nanašata na to, ali je treba člen 3(1) Direktive 93/13 v povezavi s točko 1(q) Priloge k tej uredbi razlagati tako, da pogoj glede vzajemne odpovedi sodnim postopkom, o katerem se stranke niso dogovorile posamično, ni pošten v smislu navedenega člena 3(1), prvič, ker potrošniku preprečuje uveljavljanje pravic, ki so se razkrile po sklenitvi tega dogovora, kot je možnost zahtevati vračilo zneskov, plačanih v skladu s pogojem o minimalni obrestni meri, ( 63 ) in drugič, ker s tem pogojem potrošnik ni bil obveščen o potencialni nepoštenosti zadnjenavedenega pogoja ali o znesku, ki bi mu bil lahko potencialno vrnjen.

68.

V zvezi s tem je treba opozoriti, da v skladu s členom 3(1) Direktive pogodbeni pogoj, o katerem se stranki nista dogovorili posamično, velja za nepoštenega, če v nasprotju z zahtevo dobre vere v škodo potrošnika povzroči znatno neravnotežje v pogodbenih pravicah in obveznostih strank. Poleg tega člen 5 te direktive določa, da morajo biti pogodbeni pogoji, če so potrošniku ponujeni v pisni obliki, vedno sestavljeni v jasnem, razumljivem jeziku, pri čemer se zadnjenavedena zahteva običajno obravnava kot zahteva po preglednosti. Poleg tega so v točki 1(q) Priloge k Direktivi 93/13 kot potencialno nepošteni pogoji navedeni pogoji, katerih cilj ali učinek je „izključitev ali omejitev potrošnikove pravice do sprožitve pravnega [sodnega] postopka ali drugega pravnega sredstva“.

69.

V tem okviru Komisija trdi, da je pogoj glede vzajemne odpovedi sodnim postopkom, o katerem se stranke niso dogovorile posamično v smislu člena 3(1) Direktive 93/13 – kar verjetno drži za pogoj iz „pogodbe o novaciji, s katero se spremeni posojilo“ – nepošten sam po sebi, ne da bi bil v zvezi s tem potreben še dodaten preizkus. ( 64 )

70.

Sam menim – v skladu s pojasnili iz razdelka A teh sklepnih predlogov – da mora biti odgovor bolj večplasten. Poleg dejstva, da je seznam iz Priloge k Direktivi 93/13 v skladu s členom 3(3) te direktive zgolj okviren in zato ni mogoče šteti, da pogodbeni pogoj ni pošten samo zato, ker je naveden na njem, ( 65 ) je namreč treba po mojem mnenju upoštevati tudi razlikovanje med vnaprejšnjo odpovedjo in poznejšo odpovedjo.

71.

Po eni strani je treba dejansko šteti, da pogoj glede odpovedi sodnim postopkom, vključen v prodajno pogodbo ali pogodbo o opravljanju storitev, sam po sebi ni pošten. Kot je bilo navedeno v točkah 43 in 44 teh sklepnih predlogov, se namreč potrošnik ne more nikoli vnaprej odpovedati sodnemu varstvu in pravicam, ki jih ima na podlagi Direktive 93/13. V zvezi s tem ni pomembno, ali je ta odpoved vzajemna.

72.

Po drugi strani pa menim, da Direktiva 93/13 načelno ne nasprotuje pogodbenim pogojem, ki določajo vzajemno odpoved sodnim postopkom, če so ti določeni v dogovorih, kakršen je poravnava, katerih sam cilj je rešitev spora med prodajalcem ali ponudnikom in potrošnikom.

73.

Kot sem navedel v točki 47 teh sklepnih predlogov, je namreč mogoče v takih okoliščinah pogoj o odpovedi sodnim postopkom obravnavati, kot da se nanaša na „glavni predmet“ tovrstnega dogovora v smislu člena 4(2) Direktive 93/13. Naj opozorim, da so po mnenju Sodišča pogodbeni pogoji, ki jih opredeljuje ta pojem, pogoji, ki določajo bistvene dajatve iz zadevne pogodbe in ki ji kot taki dajejo bistvene značilnosti. ( 66 ) V zvezi s tem je bistvo poravnave predvsem v tem, da vsebuje pogoj glede odpovedi vsem pravicam, pravnim sredstvom in zahtevkom v zvezi s sporom, zaradi katerega je bila uvedena, ter da preprečuje, da bi stranke vložile ali nadaljevale sodni postopek z istim predmetom. ( 67 )

74.

V skladu s členom 4(2) pa se v zvezi s pogoji, ki se nanašajo na „glavni predmet pogodbe“, načeloma ne opravi presoja njihove morebitne nepoštenosti. ( 68 ) Če je torej pogoj glede odpovedi sodnim postopkom umeščen v posebni okvir, na katerega se nanašata prejšnji točki, ga samega po sebi ni mogoče šteti za nepoštenega.

75.

Menim, da v tem posebnem okviru tovrstni pogoj ni nepošten samo zato, ker lahko potrošniku prepreči uveljavljanje pravic, ki so se razkrile po sklenitvi dogovora, v katerega je vključen. Kot poudarja predložitveno sodišče v petem vprašanju, se je v obravnavani zadevi to zgodilo v zvezi s pravico do vračila, ki jo ima oseba XZ na podlagi člena 6(1) Direktive 93/13. Naj v zvezi s tem opozorim, da je Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) v sodbi z dne 9. maja 2013 v zvezi s pogoji o minimalni obrestni meri časovno omejilo učinke te sodbe, ki ne sme učinkovati za plačila, opravljena pred datumom njene objave. Ta dogovor je bil sklenjen 4. marca 2014, torej po tej sodbi, vendar dve leti pred izrekom sodbe Gutiérrez Naranjo z dne 21. decembra 2016, v kateri je Sodišče odločilo, da člen 6(1) nasprotuje taki omejitvi. ( 69 ) Vendar se presoja nepoštenosti pogodbenega pogoja opravi glede na trenutek, ko je bila zadevna pogodba sklenjena, pri čemer je treba upoštevati vse okoliščine, ki bi jih prodajalec ali ponudnik lahko poznal v navedenem trenutku in ki bi lahko vplivale na poznejše izvajanje navedene pogodbe. ( 70 )

76.

V zadevi v glavni stvari bo moralo predložitveno sodišče preveriti, ali se pogoj glede vzajemne odpovedi sodnim postopkom iz „pogodbe o novaciji, s katero se spremeni posojilo“, dejansko nanaša na „glavni predmet pogodbe“ v smislu člena 4(2) Direktive 93/13. Kot navaja družba Ibercaja, bo to odvisno zlasti od odgovora na vprašanje, ali gre dejansko za poravnavo. ( 71 )

77.

Vendar se analiza nikakor ne bo smela končati pri tem. Naj namreč spomnim, da se v skladu s členom 4(2) Direktive 93/13 v zvezi s pogoji, ki se nanašajo na „glavni predmet pogodbe“, ne opravi presoja njihove morebitne nepoštenosti, če so v jasnem, razumljivem jeziku. Torej je treba zahtevo po preglednosti iz člena 5 te direktive upoštevati tudi v zvezi s temi pogoji.

78.

V zvezi s tem je iz ustaljene sodne prakse Sodišča razvidno, da navedene zahteve po preglednosti ni mogoče zožiti zgolj na formalno in slovnično razumljivost pogodbenih pogojev. ( 72 ) Člen 4(2) in člen 5 Direktive 93/13 nalagata nadzor nad materialno preglednostjo teh pogojev. ( 73 ) Pogodbeni pogoj je z materialnega vidika pregleden, če lahko povprečen, normalno obveščen ter razumno pozoren in preudaren potrošnik razume (tako pravne kot ekonomske) posledice, ki zanj iz njega izhajajo. Predvsem je treba preveriti, ali so v zadevni pogodbi pregledno pojasnjeni razlogi in posebnosti mehanizma, na katerega se zadevni pogoj nanaša. V tem okviru je mogoče upoštevati tudi predpogodbeno publiciteto in informacije, ki jih zagotovi prodajalec ali ponudnik glede pogodbenih pogojev in njihovih posledic za potrošnika. ( 74 )

79.

Glede pogodbenega pogoja v zvezi z vzajemno odpovedjo izpodbijanju predhodno obstoječega pogoja v sodnih postopkih, ki je vključen v dogovor, kot je poravnava, menim, da lahko povprečni potrošnik razume pravne in ekonomske posledice, ki zanj iz njega izhajajo, če se ob sklenitvi tega dogovora zaveda napake, ki bi bila lahko potencialno podana pri tem zadnjenavedenem pogoju, pravic, ki jih lahko v zvezi s tem uveljavlja na podlagi Direktive 93/13, dejstva, da lahko sam izbere, ali bo dogovor sklenil ali ga bo zavrnil in se obrnil na sodišče, ter dejstva, da tega po sklenitvi dogovora ne bo več mogel storiti. ( 75 ) V zadevi v glavni stvari bo moralo predložitveno sodišče to preveriti ob upoštevanju določil „pogodbe o novaciji, s katero se spremeni posojilo“, in predpogodbenih informacij, ki jih je družba Ibercaja predložila osebi XZ.

80.

V tem okviru bo moralo to sodišče preveriti, prvič, ali se je oseba XZ pred sklenitvijo „pogodbe o novaciji, s katero se spremeni posojilo“, resnično zavedala napake, ki bi bila potencialno lahko podana pri pogoju o minimalni obrestni meri iz njene hipotekarne kreditne pogodbe, in pravic, ki bi lahko, če bi bilo to primerno, zanjo izhajale iz Direktive 93/13. V zvezi s tem bom zgolj pripomnil, da ni gotovo, da je oseba XZ pri družbi Ibercaja sploh vložila pritožbo za črtanje tega pogoja in da ta banka navedenega dogovora ni predstavila kot poravnavo, ki bi kazala na obstoj spora med strankama v zvezi s tem, ( 76 ) ampak kot „pogodbo o novaciji“, katere namen je bil prilagoditi pogodbo o hipotekarnem kreditu spremembam gospodarske konjunkture. Pogoj o vzajemni odpovedi iz tega dogovora je sam po sebi dvoumen, saj je zelo širok: ni namreč ciljno usmerjen na vprašanje veljavnosti pogoja o minimalni obrestni meri, ampak se nanaša na vse pogoje pogodbe o hipotekarnem kreditu.

81.

Navedeno sodišče bo moralo še preveriti, drugič, ali je družba Ibercaja osebo XZ obvestila o tem, da lahko sama izbere, ali bo dogovor podpisala ali ga bo zavrnila in se obrnila na sodišče, ter o tem, da tega po sklenitvi dogovora ne bo več mogla storiti. ( 77 ) V tem okviru je upoštevno tudi to, ali je imela oseba XZ pred sporočitvijo svoje odločitve na voljo razumen čas za razmislek. Naj v zvezi s tem zgolj navedem, da ni sporno, da ji osnutek dogovora ni bil predložen vnaprej ( 78 ) in da prav tako ni imela priložnosti, da bi ga odnesla domov, ampak se je bila prisiljena odločiti na kraju samem.

82.

Drži sicer, da je Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) v sodbi z dne 11. aprila 2018 odločilo, da dogovor, kakršnega je sklenila oseba XZ, izpolnjuje zahtevo po preglednosti, ker je bila širša javnost seznanjena z njegovo sodbo z dne 9. maja 2013 v zvezi s pogoji o minimalni obrestni meri in ker je ta dogovor vseboval na roko napisan zaznamek, s katerim je potrošnik potrdil, da je razumel obseg novega minimalnega praga. Vendar se mi v zvezi s tem razlogovanjem porajajo dvomi. Menim namreč, da morebitna splošna seznanjenost z odločbo še ne zadostuje za to, da bi prodajalca ali ponudnika odvezala obveznosti, da sestavi pregledne pogoje in da tudi v predpogodbeni fazi ravna prav tako pregledno. Po drugi strani nisem prepričan, da na roko napisan zaznamek, katerega model vsili banka in ki se nanaša na to, da je potrošnik razumel, da obrestna mera ne bo nižja od določenega praga, lahko kaže na to, da je potrošnik razumel obseg odpovedi, v katero je ravnokar privolil.

83.

Če bi predložitveno sodišče potrdilo, da pogoj glede vzajemne odpovedi sodnim postopkom, določen v „pogodbi o novaciji, s katero se spremeni posojilo“, ni pregleden, bi to pomenilo, da bi lahko preizkusilo nepoštenost tega pogoja, tudi če bi se nanašal na „glavni predmet pogodbe“ v smislu člena 4(2) Direktive 93/13. Ob tem bi po mojem mnenju taka nepreglednost v posebnih okoliščinah dogovora, kot je obravnavni, zadoščala za dokaz nezdružljivosti tega pogoja s to direktivo, ne da bi bilo treba preizkusiti merili znatnega neravnotežja in dobre vere iz člena 3(1) te direktive. Zaradi te nepreglednosti namreč za odpoved, ki je določena v tem pogoju, ni mogoče šteti, da izhaja iz „informiranega pristanka“ potrošnika. ( 79 ) Poleg tega bi po mojem mnenju ta nepreglednost in asimetrija informacij, ki jo zajema, omogočali domnevo tega znatnega neravnotežja in bi dokazovali, da družba Ibercaja ni izpolnila zahteve po dobri veri. ( 80 )

84.

Ob upoštevanju vseh navedenih preudarkov Sodišču predlagam, naj na tretje in peto vprašanje odgovori, da pogoj glede vzajemne odpovedi sodnim postopkom, ki ni bil predmet posamičnega dogovora, ni pošten v smislu člena 3(1) Direktive 93/13, razen če ta pogoj ni določen v dogovoru, katerega predmet je rešitev spora, ki obstaja med potrošnikom in prodajalcem ali ponudnikom. Vendar mora biti tudi v takem primeru tak pogoj v skladu z zahtevo po preglednosti, ki izhaja iz člena 4(2) in člena 5 te direktive. Glede pogoja v takem dogovoru, ki vključuje vzajemno odpoved izpodbijanju predhodno obstoječega pogodbenega pogoja v sodnih postopkih, se za povprečnega potrošnika šteje, da razume pravne in ekonomske posledice, ki zanj iz njega izhajajo, če se ob sklenitvi tega dogovora zaveda napake, ki je potencialno podana pri tem pogoju, pravic, ki jih lahko v zvezi s tem uveljavlja na podlagi navedene direktive, dejstva, da lahko sam izbere, ali bo dogovor sklenil ali ga bo zavrnil in se obrnil na sodišče, ter dejstva, da tega po sklenitvi dogovora ne bo več mogel storiti.

85.

Predložitveno sodišče s četrtim vprašanjem sprašuje, ali pogoj, kakršen je novi pogoj o minimalni obrestni meri iz „pogodbe o novaciji, s katero se spremeni posojilo“, ni pregleden v smislu člena 4(2) in člena 5 Direktive 93/13, ker banka potrošnika v tem dogovoru ni obvestila o resnični ekonomski ceni tega pogoja, tako da bi se ta lahko seznanil z obrestno mero, ki bi se uporabljala, in z mesečnimi obroki, ki bi jih moral plačevati, če navedenega pogoja ne bi bilo.

86.

V zadevi v glavni stvari je verjetno, da se novi pogoj o minimalni obrestni meri nanaša na „glavni predmet“ v smislu člena 4(2) Direktive 93/13 „pogodbe o novaciji, s katero se spremeni posojilo“, kar velja ne glede na pravno kvalifikacijo, ki jo je treba uporabiti za ta dogovor na podlagi nacionalnega prava. Če je namreč cilj navedenega dogovora – kot trdi oseba XZ – novacija prvotnega pogoja o minimalni obrestni meri, ki je bil določen v pogodbi o hipotekarnem kreditu, potem je ta novi pogoj lahko le njegov glavni predmet. Če je namen istega dogovora – kot trdita družba Ibercaja in španska vlada – dokončna rešitev spora v zameno za vzajemna popuščanja, potem se navedeni pogoj prav tako nanaša na ta glavni predmet, saj so z njim udejanjena navedena popuščanja.

87.

Kot pa sem že navedel, mora tudi pogoj, ki se nanaša na „glavni predmet pogodbe“ v smislu tega člena 4(2), izpolnjevati zahtevo po preglednosti. Kot je bilo navedeno v teh sklepnih predlogih, je pogodbeni pogoj pregleden, če lahko povprečni potrošnik razume ekonomske posledice, ki zanj iz njega izhajajo. Glede pogoja minimalne obrestne mere morajo biti v pogodbi, ki ga vsebuje, pregledno pojasnjeni razlogi in posebnosti mehanizma, na katerega se zadevni pogoj nanaša. ( 81 ) V zvezi s tem je Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) v sodbi z dne 9. maja 2013 opredelilo pogoje glede uporabe tovrstnih pogojev v kreditnih pogodbah, ( 82 ) s čimer je po mojem mnenju udejanjilo zahtevo po preglednosti, ki jo je na splošno opredelilo Sodišče. Te pogoje je treba v obravnavani zadevi upoštevati, čeprav „pogodba o novaciji, s katero se spremeni posojilo“, sama zase ni kreditna pogodba. To bi moralo preveriti predložitveno sodišče.

88.

Kljub vsemu je treba opozoriti na dva posebna vidika. Prvič, nisem prepričan, ali je od kreditne institucije mogoče zahtevati, da bo vnaprej navedla mesečne obroke, ki bi jih potrošnik moral plačati v primeru neobstoja pogoja o minimalni obrestni meri. Ker so namreč obrestne mere odvisne od ekonomskih sprememb, ki so le redko predvidljive, se mi taka zahteva ne zdi razumna. ( 83 ) Največ, kar mora prodajalec ali ponudnik navesti, kot je Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) poudarilo v svoji sodni praksi, so scenariji, ki se nanašajo na razumno predvidljivo gibanje obrestnih mer na dan sklenitve pogodbe. Drugič, glede zaznamka, ki ga je na roko napisal potrošnik, ( 84 ) ki mu je Tribunal Supremo (vrhovno sodišče) v sodbi z dne 11. aprila 2018 pripisalo odločilno težo pri dokazovanju upoštevanja zahteve po preglednosti, menim, da je tak zaznamek sicer nedvomno upošteven indic, ne more pa biti sam po sebi odločilen. Ta ročni zaznamek nedvomno dokazuje, da je bil potrošnik opozorjen na učinke pogoja o minimalni obrestni meri. Vendar ta pogoj ne zadošča za dokaz spoštovanja strogih pogojev preglednosti, ki sta jih določili Sodišče in Tribunal Supremo (vrhovno sodišče). Indic, ki ga pomeni ta ročni zaznamek, mora biti torej po mojem mnenju dopolnjen z drugimi skladnimi elementi.

89.

Glede na navedene preudarke Sodišču predlagam, naj na četrto vprašanje odgovori, da je treba pogoj o minimalni obrestni meri, ki ni bil predmet posamičnega dogovora, obravnavati kot pregleden v smislu člena 4(2) in člena 5 Direktive 93/13, če lahko potrošnik razume ekonomske posledice, ki zanj izhajajo iz tega pogoja. Predvsem morajo biti v pogodbi, ki ga vsebuje, pregledno pojasnjeni razlogi in posebnosti mehanizma, na katerega se ta pogoj nanaša. Po drugi strani pa od prodajalca ali ponudnika ni mogoče zahtevati, da vnaprej navede mesečne obroke, ki bi jih stranka morala plačati v primeru neobstoja navedenega pogoja.

90.

Ob upoštevanju vseh navedenih preudarkov Sodišču predlagam, naj na vprašanja, ki jih je postavilo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 3 de Teruel (prvostopenjsko civilno in kazensko sodišče št. 3 v Teruelu, Španija), odgovori: