1. 

Z Direktivo 2001/23/ES ( 2 ) je bila kodificirana Direktiva Sveta 77/187/EGS o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z ohranjanjem pravic delavcev v primeru prenosa podjetij, obratov ali delov podjetij ali obratov ( 3 ). Ta predlog za sprejetje predhodne odločbe je vložilo Arbeitsgericht Cottbus (delovno sodišče v Cottbusu, Nemčija), in sicer v postopku, ki sta ga začela R. Grafe in J. Pohle zoper družbi Südbrandenburger Nahverkehrs GmbH (v nadaljevanju: družba SBN), prejšnjega lokalnega javnega avtobusnega prevoznika v zadevnem okrožju, in OSL Bus GmbH (v nadaljevanju: družba OSL Bus), novega avtobusnega prevoznika.

2. 

Predložitveno sodišče sprašuje za napotke v zvezi s tem, ali je bilo podjetje preneseno v smislu Direktive 2001/23, če ni bilo nikakršnega pomembnega prenosa materialnih sredstev, je pa novi prevoznik zaposlil večino delavcev, ki jih je zaposloval prejšnji prevoznik. Poleg tega še sprašuje, ali bi bilo treba v tej zadevi uporabiti sodbo Sodišča Liikenne, ( 4 ) ki se je nanašala na uporabo zakonodaje Unije, s katero so urejene pravice delavcev v primerih prenosa podjetij v zvezi z izvajanjem javne storitve avtobusnega prevoza.

3.

Uvodne izjave Direktive 2001/23 vsebujejo naslednje navedbe. Prvič, v primeru spremembe delodajalca je treba predvideti varovanje delavcev, zlasti da se zagotovi, da se njihove pravice ohranijo. ( 5 ) Drugič, Listina Skupnosti o temeljnih socialnih pravicah delavcev ( 6 ) določa, da mora „[d]okončna vzpostavitev notranjega trga […] voditi v izboljšanje življenjskih in delovnih razmer delavcev v [takratni] Evropski skupnosti. Izboljšave morajo obsegati, kadar je potrebno, razvijanje nekaterih vidikov delovnopravnih predpisov, kakršni so postopki pri kolektivnem odpuščanju, ali tistih v zvezi s stečaji […]“ ( 7 ) Tretjič, Direktiva 77/187 je bila sprejeta leta 1977, da bi med drugim spodbujala harmonizacijo nacionalne zakonodaje, ki ohranja pravice delavcev. ( 8 )

4.

Člen 1(1)(a) določa, da se Direktiva 2001/23 uporablja za vsak prenos podjetja, obrata ali dela podjetja ali obrata na drugega delodajalca, ki je posledica pogodbenega prenosa ali združitve. V skladu s členom 1(1)(b) se „[…] za prenos v smislu [Direktive 2001/23] šteje prenos gospodarske enote, ki ohrani svojo identiteto, se pravi organiziranega skupka virov, katerega cilj je opravljanje gospodarske dejavnosti, ne glede na to, ali je ta dejavnost glavna ali stranska“. Člen 1(1)(c) določa, da se ta direktiva uporablja za javna in zasebna podjetja, ki opravljajo gospodarske dejavnosti, ne glede na to, ali so te pridobitne ali ne. V skladu s členom 1(2) se Direktiva 2001/23 uporablja, kjer in če je podjetje, obrat ali del podjetja ali obrata, ki se prenese, na ozemlju, na katerem velja Pogodba.

5.

V členu 2 so navedene te opredelitve pojmov: „odsvojitelj“ je „vsaka fizična ali pravna oseba, ki zaradi prenosa v smislu člena 1(1) preneha biti delodajalec v podjetju, obratu ali delu podjetja ali obrata“; „pridobitelj“ je „vsaka fizična ali pravna oseba, ki zaradi prenosa v smislu člena 1(1) postane delodajalec v podjetju, obratu ali delu podjetja ali obrata“; in „delavec“ je „vsaka oseba, ki jo v državi članici varuje kot delavca nacionalna delovnopravna zakonodaja“. ( 9 )

6.

Prvi pododstavek člena 3(1) določa, da se „[p]ravice in obveznosti odsvojitelja, ki izhajajo iz na dan prenosa obstoječe pogodbe o zaposlitvi ali delovnega razmerja, […] na podlagi takega prenosa prenesejo na pridobitelja“. Prvi pododstavek člena 3(3) določa, da „[p]o prenosu pridobitelj še naprej zagotavlja s kolektivno pogodbo dogovorjene delovne pogoje, kakršne je na podlagi te pogodbe zagotavljal odsvojitelj, do dneva prenehanja veljavnosti ali izteka te kolektivne pogodbe ali do dneva uveljavitve ali začetka uporabljanja druge kolektivne pogodbe“.

7.

Z Direktivo Sveta 92/50/EGS o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev ( 10 ) so bila določena pravila, ki so jih morali naročniki uporabljati pri oddaji takšnih naročil. Vendar je bila v času, ko je naročnik v postopku v glavni stvari organiziral javni razpis za oddajo naročila za opravljanje avtobusnih storitev, ta direktiva nadomeščena z Direktivo 2014/24/EU o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES. ( 11 ) V teh sklepnih predlogih bom zato navajala zadnjenavedeno direktivo.

8.

Družba SBN je sklenila pogodbo z Landkreis (upravno okrožje Oberspreewald-Lausitz „Landkreis“ ali „naročnik“), ki je začela veljati 1. avgusta 2008, za upravljanje lokalnega javnega sistema avtobusnih prevozov za zadevno okrožje v tej regiji. Landkreis je septembra 2016 objavilo nov javni razpis za opravljanje avtobusnih storitev. Družba SBN se razpisa ni udeležila. Družba SBN se je nato odločila za zaprtje poslovnega obrata in vsem delavcem odpovedala pogodbe o zaposlitvi.

9.

S svetom delavcev družbe se je 19. januarja 2017 dogovorila o programu razreševanja presežnih delavcev. Ta program je določal, da delavci prejmejo odpravnine v različnih višinah, če jim novi prevoznik ne ponudi nove pogodbe o zaposlitvi ali če v primeru sklenitve novega delovnega razmerja utrpijo finančno izgubo.

10.

Pogodba za opravljanje lokalnih javnih avtobusnih storitev v tem okrožju je bila od 1. avgusta 2017 sklenjena z družbo Kraftverkehrsgesellschaft Dreiländereck mbH (v nadaljevanju: družba KVG), odvisno družbo v 100‑odstotni lasti družbe Rhenus Veniro GmbH & Co. KG. Zadnjenavedena je za zagotavljanje prevoznih storitev ustanovila novo odvisno družbo, katere 100‑odstotna lastnica je, to je družbo OSL Bus. Družba OSL Bus je zaposlila številne voznike avtobusov in del upravnih delavcev prejšnjega prevoznika, družbe SBN. Novi prevoznik je z dopisom z dne 10. aprila 2017 družbi SBN sporočil, da ne bo kupil, najel ali kako drugače uporabljal materialnih sredstev – avtobusov, remiz, delavnic in drugih obratov – v lasti te družbe.

11.

R. Grafe je bil od 16. julija 1978 pri družbi SBN (oziroma pri njeni pravni prednici) v delovnem razmerju s polnim delovnim časom kot voznik avtobusa in delovodja. Družba SBN je R. Grafeju z dopisom z dne 27. januarja 2017 z 31. avgustom 2017 odpovedala pogodbo o zaposlitvi. Od 1. septembra 2017 je kot voznik avtobusa zaposlen pri družbi OSL Bus. Novi prevoznik ni upošteval delovne dobe, ki jo je R. Grafe dopolnil pri družbi SBN. Tako je pri družbi OSL Bus uvrščen v začetni razred kolektivne pogodbe, kot da bi bil novo zaposleni delavec. R. Grafe izpodbija odpoved delovnega razmerja s strani družbe SBN in trdi, da mora novi prevoznik pri uvrstitvi upoštevati njegovo prejšnjo delovno dobo. Tako R. Grafe kot tudi družba SBN menita, da je delovno razmerje v okviru prenosa podjetja prešlo na družbo OSL Bus.

12.

J. Pohle je bil od 6. novembra 1979 pri družbi SBN v delovnem razmerju s polnim delovnim časom kot voznik avtobusa in delovodja. Družba SBN je J. Pohleju z dopisom z dne 27. januarja 2017 z 31. avgustom 2017 odpovedala pogodbo o zaposlitvi. Novi prevoznik J. Pohleju ni ponudil zaposlitve. J. Pohle izpodbija odločitev družbe SBN. Podredno zahteva plačilo odpravnine v višini 68.034,56 EUR na podlagi programa razreševanja presežnih delavcev, ki je bil dogovorjen med družbo SBN in njenim svetom delavcev.

13.

Družba SBN v nasprotni tožbi zatrjuje, da je delovno razmerje z J. Pohlejem prešlo na novega prevoznika, saj je bil opravljen prenos podjetja v smislu Direktive 2001/23. Družba SBN naj zato ne bi bila dolžna plačati odpravnine J. Pohleju. Družba OSL Bus trdi, da ni bilo nikakršnega upoštevnega prenosa podjetja. Ta družba ni prevzela materialnih sredstev prejšnjega podjetja, dejstvo, da je prevzela številne zaposlene, pa naj ne bi bilo odločilno za opravljanje storitev avtobusnega prevoza.

14.

Sodišče je v sodbi Liikenne ( 12 ) odločilo, da avtobusnega prevoza ni mogoče šteti za dejavnost, za katero je odločilna delovna sila, ker taka storitev zahteva velika materialna sredstva in naprave. V sektorju, kot je linijski javni avtobusni prevoz, v katerem materialna sredstva pomembno prispevajo k opravljanju dejavnosti, mora odsotnost prenosa precejšnjega dela teh sredstev, ki so nujna za dobro delovanje enote, s prejšnjega na novega izvajalca voditi do ugotovitve, da enota ne ohrani svoje identitete. ( 13 )

15.

Predložitveno sodišče podpira trditev družbe SBN v postopku v glavni stvari, da se pogoji v zvezi z opravljanjem zadevnih avtobusnih storitev razlikujejo od tistih, povzetih v sodbi Sodišča v zadevi Liikenne. ( 14 ) Ti novi pogoji vključujejo: (i) zakonske pogoje, tehnični razvoj in varstvo okolja, kot je „standard Euro 6“ za emisije; ( 15 ) (ii) pogodba o opravljanju zadevnih avtobusnih prevozov je trajala 10 let; ter (iii) v razpisnih merilih je določeno, da avtobusi ne bi smeli biti starejši od 15 let (od datuma prve registracije) ( 16 ), vsi avtobusi, ki se uporabljajo, morajo imeti enotno osnovno zasnovo, avtobusi morajo izpolnjevati emisijski standard Euro 6 ( 17 ) in od 1. januarja 2018 je moralo biti 40 % vozil v uporabi nizkopodnih oziroma Low-Entry (s povečanjem deleža na 70 % od 1. januarja 2022) ( 18 ) Tako bi lahko novi prevoznik utemeljeno izključil prevzetje avtobusnega voznega parka, ki ga je uporabljal prejšnji prevoznik.

16.

Predložitveno sodišče ugotavlja naslednje. Prvič, avtobusov, ki niso primerni za nadaljnjo uporabo ali se lahko uporabljajo zgolj v zelo omejenem obsegu, ni mogoče šteti za odločilne za potrebe novega prevoznika. Za opravljanje storitev lokalnega avtobusnega prevoza je treba te avtobuse nujno zamenjati. Drugič, avtobusne remize niso več potrebne. Tretjič, vozniki avtobusov so bistveni za podjetje. V razpisnih pogojih je bilo določeno, da „mora izvajalec zagotoviti, da vozniki ustrezajo zahtevam po privlačnem javnem lokalnem linijskem prevozu in da imajo ustrezno znanje na področju izvajanja storitev in primeren odnos do strank“. Vozniki avtobusov so – zlasti na podeželju – najpomembnejša in predvsem omejena dobrina. Nazadnje, avtobusnih voznikov zaradi dobrega poznavanja krajev kot posledica večletnih delovnih izkušenj ter njihovega znanja in izkušenj glede linij ni mogoče enostavno zamenjati.

17.

Javni lokalni linijski prevoz v okrožju Oberspreewald-Lausitz je družba SBN opravljala do 31. julija 2017. Novi prevoznik ga je opravljal od 1. avgusta 2017. Predložitveno sodišče navaja, da za gladek prehod izvajanja storitev lokalnega linijskega prevoza ni bilo pomembno, kateri avtobusi se uporabljajo, kar pa ne drži za avtobusne voznike.

18.

V teh okoliščinah predložitveno sodišče Sodišču postavlja ti vprašanji:

19.

Pisna stališča so predložile družbi SBN in OSL Bus ter Evropska komisija. Niti R. Grafe niti J. Pohle nista predložila pisnih stališč, prav tako pa tudi nista bila prisotna na obravnavi 21. marca 2019, na kateri so družbi SBN in OSL Bus ter Komisija ustno podale navedbe.

20.

Res je, da predložitvena odločba ne vsebuje opisa nacionalnega prava; prav tako v njej ni navedeno, ali je postopek javnega naročanja v zvezi z avtobusnimi prevozi, ki se opravljajo v imenu Landkreis Oberspreewald-Lausitz, izpolnjeval pogoje, določene v pravu Unije. Kljub temu se mi zdi, da ima Sodišče dovolj informacij za odločanje in da takšne opustitve Sodišču ne morejo odvzeti pristojnosti odgovoriti na predloženi vprašanji. ( 19 )

21.

V zvezi s sklicevanjem predložitvenega sodišča na Direktivo 92/50 je treba ugotoviti dvoje. Prvič, iz predloženih informacij je jasno razvidno, da v času, ko je Landkreis Oberspreewald-Lausitz objavilo javni razpis za opravljanje avtobusnih storitev, ta direktiva ni več veljala. ( 20 ) Drugič, ni sporno, da se obravnavani vidiki prava Unije nanašajo le na razlago Direktive 2001/23 o prenosu podjetij. Sodišče je že jasno navedlo, da tega, da je mogoče določbe Direktive 2001/23 v nekaterih primerih uporabiti v okoliščinah transakcije, ki spada na področje uporabe direktiv o javnem naročanju, še ni mogoče obravnavati, kot da so zato spodkopani cilji te direktive. ( 21 ) Sodišče nima potrebnih informacij za preučitev vprašanja, ali so bile izpolnjene določbe prava Unije o javnem naročanju, za odgovor na vprašanji predložitvenega sodišča pa o tem vidiku niti ni treba dodatno razpravljati.

22.

Ni sporno, da prenos opravljanja javnih storitev avtobusnega prevoza v imenu Landkreis Oberspreewald-Lausitz spada na področje uporabe člena 1(1)(a) Direktive 2001/23. ( 22 ) Za namene te direktive so družba SBN odsvojitelj, družba OSL Bus pridobitelj, R. Grafe in J. Pohle pa delavca v smislu člena 2(1)(a), (b) oziroma (d) te direktive.

23.

S prvim vprašanjem želi predložitveno sodišče preveriti, ali prenos opravljanja avtobusne storitve na podeželju z enega prevoznika na drugega v okviru postopka javnega naročanja pomeni prenos podjetja v smislu člena 1(1)(b) Direktive 2001/23, tudi če niso bila na novega prevoznika prenesena nikakršna materialna sredstva (kot so sami avtobusi). Z drugim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali je v primerih prenosa podjetij, kjer materialna sredstva niso več pomembna, mogoče kot izhodišče vzeti sodbo Sodišča Liikenne. ( 23 ) Pri odgovoru na prvo vprašanje bo treba preučiti navedeno sodbo Sodišča. Zato bom obe vprašanji obravnavala skupaj.

24.

Praktično vprašanje iz te zadeve je, ali družba OSL Bus od prejšnjega prevoznika prevzame pravice in obveznosti v zvezi s pogodbama o zaposlitvi R. Grafeja in J. Pohleja. ( 24 )

25.

V zvezi s tem se družbi SBN in OSL Bus ter Komisija o nekaterih vidikih strinjajo. Prvič, vse trdijo, da je treba za opredelitev, ali je bil izveden prenos podjetja v smislu člena 1(1) Direktive 2001/23, upoštevati vse dejanske okoliščine, značilne za delovanje zadevnega obrata. Te okoliščine je treba obravnavati kot del celostne presoje obravnavane zadeve in jih torej ni mogoče obravnavati ločeno. Drugič, navedene stranke priznavajo, da je Sodišče že odločilo, da lahko v nekaterih sektorjih, kjer je obdržanje zaposlenih podjetja bistvenega pomena, podjetje po prenosu ohrani svojo identiteto, če novi izvajalec ne le nadaljuje isto dejavnost, ampak večinoma tudi obdrži isto skupino zaposlenih.

26.

Družba SBN trdi, da je bil izveden prenos podjetja. Sami avtobusi (ki naj bi jih bilo preprosto nadomestiti) naj bi bili manj pomembni od zaposlenih. Novi prevoznik naj bi bil zgolj po zaslugi prevzetja večjega dela obstoječih zaposlenih pri družbi SBN zmožen še naprej zagotavljati gladko delujoče avtobusne storitve v Landkreis Oberspreewald-Lausitz.

27.

Nasprotno pa družba OSL Bus trdi, da se Direktiva 2001/23 ne uporablja, če s prejšnjega na novega izvajalca niso bila prenesena nikakršna omembe vredna operativna sredstva (v tem primeru avtobusi). Prav avtobusni prevoz naj bi bil eden od sektorjev, ki se ne opira večinoma na izkušene zaposlene. V tem sektorju naj bi se dodana vrednost ustvarjala zlasti z materialnimi sredstvi – avtobusi. Storitve ni mogoče izvajati brez teh sredstev. Torej naj bi bilo to, ali so bili med starim in novim prevoznikom preneseni avtobusi, odločilno.

28.

Podobno tudi Komisija trdi, da je iz sodbe Sodišča Liikenne ( 25 ) razvidno, da avtobusni prevoz ni sektor, v katerem bi opravljanje storitve temeljilo na zaposlenih. Nacionalno sodišče naj bi moralo ugotoviti, ali obstajajo zadostni dejavniki, ki kažejo na to, da je prišlo do prenosa. Po njenem mnenju pomena dejstva, da niso bila prenesena nikakršna materialna sredstva, ni mogoče izpodbijati s tem, da je prejšnji prevoznik zadevno dejavnost opravljal z materialnimi sredstvi, ki so zaradi starosti izgubila večino stvarne vrednosti in so bila zaradi tehničnih izboljšav v tem sektorju zastarela.

29.

Zdi se mi, da je Sodišče za to, da bi zagotovilo, da se Direktiva 2001/23 uporablja enotno, vprašanje ugotavljanja, ali obstaja prenos v smislu člena 1(1)(b) te direktive, večinoma obravnavalo tako, da je preučilo, ali je zadevna enota ohranila svojo identiteto. ( 26 ) S takim pristopom se zagotovi enotna uporaba kljub razlikam med jezikovnimi različicami te direktive in razhajanjem v zakonodajah držav članic glede pojma pogodbenega prenosa. Sodišče je dalo dovolj prilagodljivo obrazložitev tega pojma, da se zadosti cilju Direktive 2001/23. ( 27 )

30.

Da bi bilo mogoče ugotoviti, ali enota ohrani svojo identiteto, je treba upoštevati vse dejanske okoliščine, ki opredeljujejo zadevni posel, med katerimi so zlasti vrsta podjetja ali obrata, to, ali je bil opravljen prenos opredmetenih sredstev, kot so nepremičnine in premičnine, vrednost neopredmetenih sredstev ob prenosu, to, ali je novi delodajalec prevzel večino zaposlenih, morebitni prenos strank ter stopnja podobnosti dejavnosti, ki se opravljajo pred prenosom in po njem, in trajanje morebitne prekinitve teh dejavnosti. Te elemente je treba presojati v okviru splošne ocene vseh okoliščin obravnavane zadeve in se zato ne smejo obravnavati ločeno. Natančneje, Sodišče je menilo, da mora nacionalno sodišče pri presoji dejanskih okoliščin, ki opredeljujejo zadevni posel, med drugim upoštevati vrsto podjetja ali obrata, za katerega gre. ( 28 ) Iz tega izhaja, da je pri ugotavljanju, ali je prišlo do prenosa v smislu Direktive 2001/23, pomen, ki ga je treba priznati različnim merilom, nujno odvisen od dejavnosti, ki se opravlja, ali celo od metod proizvodnje ali obratovanja zadevnega podjetja, obrata ali dela obrata. ( 29 )

31.

V obravnavani zadevi je težava v tem, kako izvesti ta preizkus, zlasti pri presoji teže, ki jo je treba pripisati različnim dejavnikom v tej presoji. Zdi se mi, da ne gre zgolj za vprašanje, ali so bili na novega izvajalca preneseni zaposleni ali materialna sredstva (avtobusi). Nasprotno, izhodišče vsake presoje mora biti cilj Direktive 2001/23, ki je zagotoviti varovanje delavcev v primeru spremembe delodajalca, zlasti zaradi ohranitve njihovih pravic. ( 30 ) Zato menim, da kakršna koli opredelitev zahteva bolj niansirano presojo, kot jo predlagajo stranke v tem postopku.

32.

V skladu s členom 3(1) Direktive 2001/23 se obveznosti odsvojitelja, ki izhajajo iz pogodbe o zaposlitvi (ali delovnega razmerja), ki obstajajo na dan prenosa, na ta dan samodejno prenesejo na pridobitelja.

33.

Zgodovina sprejetja Direktive 2001/23 potrjuje, da je v primeru prenosa podjetja bistvo te direktive zavarovanje delovnih razmerij med odsvojiteljem in zaposlenimi, ki se prenesejo na novega izvajalca. ( 31 ) Torej je treba opredelitev, ali se identiteta zadevne enote ohrani, ter presojo s tem povezanih dejstev in okoliščin opraviti v skladu s tem osrednjim ciljem.

34.

Iz ustaljene sodne prakse Sodišča izhaja, da je takšna ocena nujno prožna. Tako se bo teža, ki jo je treba pripisati posameznim elementom te presoje, razlikovala glede na obravnavano zadevo. Sodišče je razsodilo, da kadar dejavnost temelji predvsem na delovni sili, identitete gospodarske enote ni mogoče ohraniti, če novi gospodarski subjekt ne zaposli bistvenega dela zaposlenih prejšnjega gospodarskega subjekta. ( 32 ) Nasprotno, če posamična dejavnost temelji predvsem na opremi, to, da novi gospodarski subjekt ne prevzame nekdanjih zaposlenih, da bi opravljal to dejavnost, ne izključuje obstoja prenosa podjetja v smislu Direktive 2001/23. ( 33 )

35.

V obravnavani zadevi predložitveno sodišče navaja, da je bila delovna sila (vozniki avtobusov in upravno osebje) pomembna za zagotovitev nemotenega prenosa opravljanja avtobusnih storitev v Landkreis Oberspreewald-Lausitz med starim in novim prevoznikom. ( 34 ) Vendar predložitvena odločba ne vsebuje nobene ugotovitve v zvezi s tem, da so bili avtobusi in druga materialna sredstva ključnega pomena za podjetje, zlasti v času, ko je pristojni organ objavil javni razpis.

36.

Torej menim, da družbi SBN in OSL Bus kot toženi stranki iz postopka v glavni stvari ne moreta upravičeno trditi, da je samodejna posledica (ne)obstoja enega od dejavnikov, ki jih je opredelilo Sodišče, ta, da je bil izveden (ali, nasprotno, da ni bil izveden) prenos podjetja. Presoja, ki jo je treba opraviti, je kompleksnejša.

37.

Sodišče je v sodbi Schmidt ( 35 ) posebej obravnavalo vprašanje, ali neobstoj kakršnega koli prenosa materialnih sredstev izključuje obstoj prenosa, urejenega z Direktivo 77/187 ( 36 ). Na to vprašanje je odgovorilo odločno nikalno. Navedlo je, da je bil v predhodni sodni praksi prenos takih sredstev uvrščen med „različne dejavnike, ki jih mora nacionalno sodišče upoštevati, ko presoja kompleksno transakcijo kot celoto, da odloči, ali je bilo podjetje dejansko preneseno“. ( 37 ) Vendar zgolj dejstvo, da je bil prenos materialnih sredstev uvrščen na seznam takih dejavnikov, še ne omogoča ugotovitve, da v primeru neobstoja takega prenosa sredstev ni bil izveden nikakršen prenos podjetja. Sodišče je spomnilo, da je pred tem že odločilo (v sodbi Spijkers ( 38 )), da ta dejavnik sam zase ni odločilen. Tako je menilo, da namen Direktive, ki je varstvo delavcev, „ne more biti odvisen izključno od presoje [tega] dejavnika“. ( 39 )

38.

Predložitveno sodišče v predložitveni odločbi navaja, da je bilo to, da bi družba OSL Bus prevzela avtobusni vozni park družbe SBN, v praksi izključeno, saj so se pogoji opravljanja avtobusnih linijskih prevozov za Landkreis Oberspreewald-Lausitz spremenili. Zdaj veljajo strožje zahteve glede emisij. Avtobusi za zagotavljanje storitve niso smeli biti starejši od 15 let (povprečno so bili avtobusi družbe SBN v času, ko je novi prevoznik prevzel avtobusno storitev, stari 13 let). Velik del uporabljenih vozil je moral omogočati dostop za invalide. Zaznati je bilo mogoče splošen premik k uporabi električnih avtobusov namesto tistih na dizelski ali bencinski pogon, predložitveno sodišče pa je upoštevalo tudi to, da je novi prevoznik pogodbo sklenil za 10 let. V zvezi z zaposlenimi je predložitveno sodišče navedlo, da so bistvenega pomena za gospodarsko enoto. V razpisnih pogojih je bilo določeno, da „mora izvajalec zagotoviti, da vozniki ustrezajo zahtevam po privlačnem javnem lokalnem linijskem prevozu in da imajo ustrezno znanje na področju izvajanja storitev in primeren odnos do strank“. Predložitveno sodišče je še menilo, da so na podeželju, kakršno je Landkreis Oberspreewald-Lausitz, izkušeni vozniki „redka in dragocena dobrina“. ( 40 )

39.

Ali je zadevni obrat ohranil svojo identiteto, je konec koncev vprašanje dejanskega stanja, zato je to stvar predložitvenega sodišča. Iz ustaljene sodne prakse je razvidno, da na ohranitev identitete med drugim kaže tudi to, ali novi delodajalec dejansko nadaljuje ali prevzame enake ali podobne dejavnosti. ( 41 )

40.

V tej zadevi je v predložitveni odločbi navedeno, da je družba OSL Bus, novi prevoznik, zagotavljala v bistvu podobne avtobusne storitve kot prejšnji prevoznik, družba SBN. Storitev se z danes na jutri ni prekinila. ( 42 ) Zagotavljala se je za isto stranko (naročnika) in verjetno za opravljanje številnih enakih linijskih prevozov za številne iste potnike.

41.

Ali je v takih okoliščinah dejstvo, da materialna sredstva niso bila prenesena, bistvenega pomena?

42.

Družba OSL Bus posebej poudarja tisto, kar opisuje kot „dodano vrednost materialnih sredstev prejšnjega prevoznika“. Pri tem trdi, da so dejavniki, ki jih je navedlo predložitveno sodišče v predložitveni odločbi, brezpredmetni. Primer naj bi bilo treba oceniti abstraktno, pri čemer naj bi bilo to, ali so materialna sredstva prenesena na novega prevoznika, odločilno.

43.

S tem se ne morem strinjati.

44.

Prenos podjetja se ne zgodi abstraktno. Nasprotno: elementi, ki jih je navedlo predložitveno sodišče, se skladajo z dejavniki, ki jih je kot upoštevne opredelilo Sodišče v svoji obsežni sodni praksi. Prav zato, ker ima prenos podjetja resnične in praktične učinke ne le na vpletene gospodarske enote, ampak tudi na njihove delavce, se je zakonodajalec Unije odločil za delovanje na tem področju. Torej to, da bi take primere preučili s povsem abstraktnega vidika, ne bi bilo logično. Preizkus, ki ga uporablja Sodišče, je v osnovi praktičen preizkus, ki se nanaša na resnični svet: ali je bil izveden „prenos gospodarske enote, ki ohrani svojo identiteto“, v smislu člena 1(1)(b) Direktive 2001/23? Te presoje ni mogoče omejiti na opredelitev, ali so s starega na novega izvajalca prenesena materialna sredstva.

45.

Ali iz sodbe Liikenne ( 43 ) res nujno izhaja, da v obravnavani zadevi ni bil izveden prenos podjetja, ker prejšnji prevoznik ni prenesel obstoječega voznega parka (starih) avtobusov na novega prevoznika?

46.

Sodba Liikenne ( 44 ) se je nanašala na triletno pogodbo za storitve avtobusnega prevoza na sedmih regionalnih avtobusnih linijah. Stari prevoznik (Hakunilan Liikenne, v nadaljevanju: družba HL) je te linijske prevoze opravljal s 26 avtobusi. Novi prevoznik (Liikenne) je med čakanjem na dobavo 22 novih avtobusov, ki jih je naročil, od družbe HL za dva ali tri mesece najel dva avtobusa in od te družbe kupil nekaj uniform. ( 45 ) Ni pa za stalno prevzel nobenih vozil ali drugih pomembnih sredstev.

47.

Sodišče je najprej opozorilo na nekaj splošnih vidikov, ki izhajajo iz ustaljene sodne prakse. Ti vključujejo napotilo na cilje Direktive 2001/23, to, kaj pomeni podjetje v smislu te direktive, predstavitev preizkusa in meril za presojo, ali je bil izveden „prenos“ v smislu člena 1(1)(b) te direktive, ter opomnik, da je za presojo dejstev v vsakem posameznem primeru pristojno nacionalno sodišče. ( 46 )

48.

Morebitne težave bi lahko povzročil ta odlomek sodbe:

49.

Na vprašanje nacionalnega sodišča je bilo torej odgovorjeno, da „[…] se v položaju, kakršen je ta iz postopka v glavni stvari, Direktiva 77/187 ne uporablja, če med tema podjetjema niso bila prenesena pomembna materialna sredstva“. ( 48 )

50.

Glede na odlomke iz sodbe Liikenne, ki sem jih pravkar navedla, z vsem spoštovanjem pozdravljam lojalnost in zdravo pamet, ki ju je pokazalo Arbeitsgericht Cottbus (delovno sodišče v Cottbusu) s predložitvijo tega predloga za sprejetje predhodne odločbe.

51.

Ali sodba Sodišča Liikenne pomeni, da je nacionalnemu sodišču v obravnavani zadevi prepovedano, da bi prišlo do drugačne ugotovitve v zvezi z drugim sklopom dejanskih okoliščin, ko sprememba lokalnega javnega avtobusnega prevoznika prav tako ni vključevala prenosa obstoječega avtobusnega voznega parka s starega prevoznika na novega?

52.

Mislim, da ne.

53.

Menim, da se dejstva obravnavane zadeve v bistvenih pogledih očitno zelo razlikujejo od tistih, ki so privedle do sodbe v zadevi Liikenne.

54.

Storitve avtobusnega prevoza seveda ni mogoče opravljati brez avtobusov in voznikov, ki jih vozijo. Vendar nič iz dejanskega stanja iz sodbe Liikenne, kot ga je v sklepnih predlogih opisal generalni pravobranilec P. Léger ( 49 ) in kot je bilo povzeto v sodbi ( 50 ), ne nakazuje na to, da so odločitvi novega prevoznika, da ne prevzame avtobusnega voznega parka starega prevoznika, botrovali zakonsko določeni, tehnični ali okoljski razlogi. Kot kaže, je imela družba Liikenne skoraj dovolj avtobusov za opravljanje sedmih dodatnih linijskih prevozov, ki jih je prevzela (od družbe HL je za kratek čas najela dva avtobusa), poleg tega pa je takrat že naročila 22 novih avtobusov. Zakaj bi torej (s poslovnega vidika) prevzela obstoječi vozni park družbe HL, ki je vključeval 26 avtobusov?

55.

V obravnavani zadevi se je pogodba, ki je bila predmet javnega naročila, nanašala na več kot trikrat daljše obdobje (na deset namesto treh let). Pogodba se je nanašala na opravljanje storitve avtobusnega prevoza v celotnem okrožju, zato je verjetno, da je bil pomemben dejavnik preprosta medsebojna izmenljivost avtobusov med različnimi linijskimi prevozi. Verjetna je predpostavka, da se je pomemben preudarek nanašal na to, ali bo mogoče obstoječi avtobusni vozni park razumno uporabljati v celotnem obdobju trajanja te pogodbe. Dvajset let po dejstvih, ki so bila podlaga za sodbo Liikenne, ( 51 ) je iz razpisnih zahtev naročila kristalno jasno, da mora glavna oprema (avtobusi), ki se bo uporabljala v novem desetletnem razpisnem obdobju, izpolnjevati posebne nove (višje) tehnične in okoljske standarde.

56.

Predložitvena odločba tako vsebuje številne podatke, ki omogočajo ugotovitev (pri čemer mora morebitna nadaljnja potrebna preverjanja seveda opraviti nacionalno sodišče kot edino sodišče, ki odloča o dejstvih), da – povsem neodvisno od velikosti avtobusnega voznega parka, ki ga je že imel novi prevoznik – za tega prevoznika ni imelo nobenega smisla, da bi prevzel obstoječi vozni park starega prevoznika, ker teh novih avtobusov ne bi mogel uporabljati tako, da bi izpolnil nove pogodbene in zakonske obveznosti. Zadevna vozila so bila tik pred tem, da se jim izteče dovoljena doba obratovanja, ter poleg tega niso izpolnjevala zakonsko določenih tehničnih in okoljskih pogojev iz razpisnih zahtev. Če bi bil obstoječi avtobusni vozni park prenesen, ne bi bil (če dobesedno uporabim strukturo iz točke 42 sodbe Liikenne ( 52 )) „nujen za dobro delovanje enote“. Bilo bi mu usojeno, da bo končal na odpadu.

57.

Zdi se mi, da v okoliščinah, v katerih zaradi zakonsko določenih tehničnih in okoljskih omejitev za novega izvajalca s poslovnega vidika ni smiselno, da bi prevzel materialna sredstva starega izvajalca, nacionalno sodišče pravilno ravna takrat, ko se ne ozira na to, kaj se je zgodilo z materialnimi sredstvi, in se pri presoji, ali je bil izveden prenos podjetja, ki spada na področje uporabe Direktive 2001/23, osredotoči na druge elemente transakcije. Kot je Sodišče navedlo v sodbi Liikenne ( 53 ) in ob zapisu sklicevanja na „opredmetena sredstva“ v oglati oklepaj, „[d]a bi bilo mogoče ugotoviti, ali je so pogoji za prenos gospodarske enote izpolnjeni, je treba upoštevati vse dejanske okoliščine, ki opredeljujejo zadevni posel, med katerimi so zlasti vrsta zadevnega podjetja ali obrata, [to, ali je bil opravljen prenos opredmetenih sredstev, kot so nepremičnine in premičnine,] vrednost neopredmetenih sredstev ob prenosu, to, ali je novi delodajalec prevzel večino zaposlenih, morebitni prenos strank ter stopnja podobnosti dejavnosti, ki se opravljajo pred prenosom in po njem, in trajanje morebitne prekinitve teh dejavnosti. Vendar ti elementi pomenijo le delne vidike potrebne celostne presoje in jih zato ni mogoče presojati ločeno (glej zlasti sodbi Spijkers[ ( 54 )], točka 13, in Süzen ( 55 ), točka 14).“

58.

Naj k temu še dodam, da bi lahko z analizo, osredotočeno izključno na dejstvo, da taka materialna sredstva niso bila prenesena, spodkopali ključni cilj Direktive 2001/23. Za novega izvajalca bi bilo veliko prelahko transakcijo strukturirati na način, da bi bila izključena s področja uporabe Direktive, tako da ne bi prevzel materialnih sredstev (pravzaprav se zdi verjetno, da bi storil prav to). Vendar bi to pomenilo, da bi se novi izvajalec v tem primeru lahko izognil obveznostim, ki bi jih sicer imel do delavcev starega izvajalca. To nikakor ne more biti prav.

59.

Pristop, ki ga predlagam, ni v nasprotju s sodbo Liikenne. ( 56 ) Nacionalno sodišče mora v vsakem primeru prevzema podjetij uporabiti merila, izoblikovana v sodni praksi Sodišča za posebno dejansko stanje iz zadeve, ki jo obravnava. Kot sem pokazala, so se dejstva in okoliščine iz zadeve Liikenne ( 57 ) bistveno razlikovali od dejstev in okoliščin iz obravnavane zadeve. Razlogovanje iz sodbe Liikenne ( 58 ) lahko ostane nedotaknjeno, vseeno pa iz teh zelo drugačnih dejstev sledi drugačna ugotovitev.

60.

Menim torej, da bi moralo nacionalno sodišče pri odločanju, ali je gospodarska enota ohranila identiteto in ali je bil torej izveden prenos podjetja v smislu člena 1(1)(b) Direktive 2001/23: (i) v celoti upoštevati glavni cilj te direktive, da se zavarujejo delavci in njihove pravice v primeru zamenjave delodajalca, ter (ii) presoditi vsa dejstva in okoliščine v zvezi z zadevno transakcijo, vključno z zakonskimi, tehničnimi in okoljskimi omejitvami v zvezi z opravljanjem zadevne poslovne dejavnosti. To, da pomembna materialna sredstva niso bila prenesena, je upoštevno, ni pa nujno odločilno.

61.

Ob upoštevanju zgoraj navedenega menim, da bi moralo Sodišče na vprašanja, ki mu jih je postavilo Arbeitsgericht Cottbus (delovno sodišče v Cottbusu, Nemčija), odgovoriti:

Pri ugotavljanju, ali je gospodarska enota ohranila svojo identiteto in ali torej gre za prenos podjetja v smislu člena 1(1)(b) Direktive Sveta 2001/23/ES z dne 12. marca 2001 o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z ohranjanjem pravic delavcev v primeru prenosa podjetij, obratov ali delov podjetij ali obratov, mora nacionalno sodišče:

Kadar je prenos pomembnih materialnih sredstev zaradi obstoja takih zakonsko določenih tehničnih in okoljskih omejitev v praksi onemogočen, nacionalno sodišče tega vidika transakcije ne bi smelo šteti za nujno odločilnega pri odločanju, ali je bil izveden prenos podjetja v smislu člena 1(1)(b) Direktive 2001/23 ali ne.