1.

Predmet tega postopka ( 2 ) je vprašanje, ali ima švedska matična družba na podlagi člena 49 PDEU v povezavi s členom 54 PDEU pravico od svojih dobičkov odbiti izgube hčerinske družbe, ki je v njeni 100‑odstotni lasti in ima sedež v Nemčiji, če se ta na podlagi združitve z matično družbo likvidira in svojih izgub, ustvarjenih v Nemčiji, tam ni mogla „uporabiti“ v celoti.

2.

Temeljne svoboščine načeloma ne določajo obveznosti čezmejne uporabe izgub v skupini. To pomeni, da izgube, ki nastanejo v tujini, ostanejo neupoštevane. Na podlagi sodbe velikega senata Sodišča v zadevi Marks & Spencer ( 3 ) iz leta 2005 je v skladu z načelom sorazmernosti mogoče, da je uporaba čezmejne izgube nujna samo, če gre za tako imenovane dokončne izgube.

3.

Te „dokončne izgube“ so povezane s številnimi težavami, ki so privedle že do več odločitev Sodišča ( 4 ). V nobeni od teh odločitev pa Sodišču še ni uspelo dokončno pojasniti, kateri so pogoji za opredelitev kot dokončne izgube, kot je razvidno tudi iz te predložitvene odločbe, ki se ponovno nanaša na to problematiko. Zato bo Sodišče, če želi še naprej vztrajati pri izjemi tako imenovanih dokončnih izgub, ( 5 ) verjetno vedno znova dobilo priložnost opisati to skupino primerov.

4.

V obravnavanem primeru sta okvir prava Unije svoboda ustanavljanja družb na podlagi člena 49 PDEU v povezavi s členom 54 PDEU in Direktiva Sveta 2009/133/ES ( 6 ) (v nadaljevanju: Direktiva o združitvah).

5.

Direktiva o združitvah ureja izgube prenosne družbe samo v členu 6:

„Kolikor se operacije iz člena 1(a) izvedejo med družbami države članice prenosne družbe, in če bi država članica uporabila določbe, ki dovoljujejo družbi prejemnici, da prevzame izgube prenosne družbe, ki še niso bile uveljavljene za davčne namene, država članica razširi te določbe zaradi upoštevanja prevzema izgub s strani stalnih poslovnih enot družbe prejemnice, ki so na njenem ozemlju.“

6.

Direktiva o združitvah je bila v švedsko pravo prenesena s poglavjem 37 Inkomstskattelag (1999:1229) ( 7 ).

7.

Združitev je v členu 3 opredeljena kot preoblikovanje. Hkrati mora izpolnjevati dva pogoja. Prvič, vsa sredstva in obveznosti ter druge zaveze družbe (prenosne družbe) mora prevzeti druga družba (prevzemna družba). Drugič, prenosna družba mora prenehati brez likvidacije. Da se lahko uporabijo posebna davčna pravila za združitve iz členov od 16 do 29, se dalje zahteva, da je združitev kvalificirana.

8.

Da bi bila združitev kvalificirana, mora biti prenosna družba v skladu s členom 11 tik pred združitvijo na Švedskem zavezana plačilu davka od dohodka vsaj od dela svojih gospodarskih dejavnosti. Poleg tega mora biti prevzemna družba v skladu s členom 12 takoj po združitvi na Švedskem zavezana plačilu davka od dohodka od gospodarskih dejavnosti, ki so bile obdavčene pri prenosni družbi. Dohodek na Švedskem ne sme biti delno ali v celoti oproščen davka na podlagi konvencije o izogibanju dvojnega obdavčevanja.

9.

V skladu s prvim odstavkom člena 17 je posledica kvalificirane združitve, da prenosna družba zaradi združitve ne sme ustvariti prihodkov ali odbiti izgub v zvezi z gospodarsko dejavnostjo iz člena 11. Namesto tega mora prevzemna družba v zvezi z navedeno gospodarsko dejavnostjo v skladu s prvim odstavkom člena 18 prevzeti davčni položaj prenosne družbe. To med drugim pomeni, da lahko prevzemna družba v okviru nekaterih omejitev, določenih v členih od 21 do 26, odbije primanjkljaje prenosne družbe iz preteklih davčnih let.

10.

V švedskem pravu se za izravnavo prihodkov s prenosom dobička v okviru čezmejne skupine družb običajno uporablja davčna olajšava za skupine. Davčno olajšavo za skupine ureja poglavje 35 a Inkomstskattelag (1999:1229). Švedska matična družba lahko v skladu s členoma 2 in 5 uporabi davčno olajšavo za skupine za dokončno izgubo svoje hčerinske družbe nerezidentke s sedežem v EGP, ki je v njeni 100‑odstotni lasti, če gre – med drugim – hčerinska družba v likvidacijo in če je bila likvidacija končana. Vendar ta ureditev, kot navaja predložitveno sodišče, ne velja za združitve.

11.

Zadeva se nanaša na predhodno mnenje Skatterättsnämnd (komisija za davčno pravo, Švedska). Predhodno mnenje temelji na tem dejanskem stanju:

12.

Memira Holding AB (v nadaljevanju: Memira) je matična družba skupine, ki ima hčerinske družbe v več državah, vključno z Nemčijo. Nemška hčerinska družba je poslovala z izgubo. Zdaj je zadnjenavedena prenehala poslovati. Od nje naj bi ostali samo še dolgovi in nekatera likvidna sredstva. Skupina zdaj razmišlja, da bi nemški hčerinski družbi s čezmejno združitvijo omogočila združitev s švedsko matično družbo. Da bi se lahko hčerinska družba združila z matično družbo, bi morala prenehati brez likvidacije. Skupina po združitvi v Nemčiji ne bo imela več nobene družbe. Skupina tam tudi ne bo več poslovala, niti prek matične družbe niti prek nobene druge družbe v skupini.

13.

Skupna izguba nemške hčerinske družbe iz preteklih let znaša približno 7,6 milijona EUR. Gre za izgubo, ki je posledica nedobičkonosnega poslovanja v Nemčiji. Hčerinska družba naj bi lahko pri obdavčitvi v Nemčiji odbila te izgube, neuporabljene izgube pa prenesla naprej in poravnala z morebitnim dobičkom, ki ga bo ustvarila v prihodnjih letih, pri čemer za to ni časovne omejitve. Vendar pa naj po nemškem pravu ne bi bilo mogoče z združitvijo prenesti izgube na drugo družbo, ki je davčna zavezanka v Nemčiji.

14.

Komisija za davčno pravo meni, da družba ob združitvi z nemško hčerinsko družbo ne izpolnjuje pogojev za odbitek primanjkljaja na podlagi prava Unije. V skladu s sodno prakso Sodišča naj bi bilo treba pri presoji dokončnosti izgub upoštevati, kako se izguba obravnava na podlagi zakonodaje države, v kateri ima hčerinska družba sedež. Ker naj po nemškem pravu pri združitvi z drugo družbo, ki je davčna zavezanka v Nemčiji, izgub ne bi bilo mogoče uporabiti, naj se te ne bi mogle šteti za dokončne v smislu sodne prakse Sodišča. Zato naj glede tega tudi ne bi bila podana kršitev prava Unije.

15.

Skatteverk (davčni urad) in vlagateljica zahtevka, družba Memira, sta zoper predhodno mnenje vložila pritožbo pri Högsta förvaltningsdomstol (višje upravno sodišče, Švedska).

16.

Högsta förvaltningsdomstol (višje upravno sodišče, Švedska), ki obravnava spor, je Sodišču predložilo ti vprašanji:

17.

V postopku pred Sodiščem so pisna stališča o teh vprašanjih predložili družba Memira, Kraljevina Švedska, Zvezna republika Nemčija, Združeno kraljestvo, Republika Finska, Italijanska republika in Evropska komisija. Obravnave, ki je potekala 24. oktobra 2018, so se udeležili švedski davčni urad, Kraljevina Švedska, Zvezna republika Nemčija, Republika Finska in Evropska komisija.

18.

Obe vprašanji za predhodno odločanje se nanašata na dokončne izgube hčerinske družbe, ki je prenehala z združitvijo.

19.

Predložitveno sodišče s prvim vprašanjem za predhodno odločanje izrecno sprašuje, ali je treba pri presoji „dokončnosti izgube hčerinske družbe v drugi državi članici v smislu, ki je med drugim podan v zadevi A“, upoštevati omejitve v državi hčerinske družbe v zvezi z možnostjo tretjih oseb, da uporabijo izgube.

20.

V konkretnem primeru se pri tem postavlja vprašanje, ali svoboda ustanavljanja (člen 49 PDEU v povezavi s členom 54 PDEU) Švedski nalaga upoštevanje izgub, ki jih je hčerinska družba s sedežem v Nemčiji ustvarila (natančneje: prenesla naprej) v večletnem obdobju, če se hčerinska družba združi z matično družbo in s tem preneha. Izgub naj zaradi nemške davčne zakonodaje ne bi bilo mogoče uporabiti v okviru združitve in naj bi zato zaradi likvidacije v Nemčiji ostale neupoštevane.

21.

Če je odgovor na prvo vprašanje pritrdilen, predložitveno sodišče sprašuje, ali bi bil odgovor drugačen, če v konkretnem primeru ni drugega pravnega subjekta, ki bi lahko prenesel naprej izgube. S tem je očitno mišljeno, da v državi hčerinske družbe ni nobene druge družbe te skupine. Na to vprašanje je mogoče odgovoriti skupaj z odgovorom na prvo vprašanje.

22.

Čeprav se obe vprašanji nanašata na razlago sodne prakse Sodišča – predložitveno sodišče se sklicuje predvsem na zadevo A ( 8 ), s katero so bile prenesene ugotovitve v zadevi Marks & Spencer ( 9 ) na čezmejno združitev – temeljita na tem, da je podana omejitev svobode ustanavljanja.

23.

Ker pa ima pravo Unije z Direktivo o združitvah svoje pravne predpise za davčne posledice čezmejnih združitev družb, je treba najprej preizkusiti to specialnejšo ureditev (v zvezi s tem v točki 25 in naslednjih). Sodišče je namreč večkrat presodilo, da „je treba vse nacionalne ukrepe na področju, ki je bilo predmet izčrpne harmonizacije na ravni Unije, presojati glede na določbe tega ukrepa harmonizacije, ne pa glede na primarno pravo“. ( 10 )

24.

Tudi če bi šlo pri Direktivi o združitvah za tako izčrpno harmonizacijo, to ne bi moglo preprečiti tega, da bi bilo treba Direktivo razlagati v skladu s primarnim pravom in po potrebi preizkusiti tudi njeno skladnost s temeljnimi svoboščinami. Sodišče je namreč že prej presodilo, da se prepoved omejitev prostega pretoka storitev ne nanaša samo na nacionalne ukrepe, temveč tudi na ukrepe, ki jih sprejmejo institucije Unije. ( 11 ) Pogodbe so kot primarno pravo „temelj, okvir in meja“ ( 12 ) vseh pravnih aktov Unije. Zato bom morala, če se bo izkazalo, da Direktiva o združitvah ne določa izravnave izgub, nato preizkusiti, ali gre za omejitev svobode ustanavljanja (v zvezi s tem v točki 28 in naslednjih).

25.

Ni sporno, da dejansko stanje, kot je v postopku v glavni stvari, spada na področje uporabe Direktive o združitvah. S to naj bi se po uvodnih izjavah 2 in 3 v prid notranjemu trgu oblikoval skupni sistem za odpravo neugodnega davčnega položaja čezmejnih združitev v razmerju do nacionalnih združitev. Na podlagi uvodne izjave 9 ta cilj izrecno vključuje tudi davčno upoštevanje izgub.

26.

Glede na navedeno Direktiva v svojem členu 6 vsebuje tudi določbo o prevzemu izgub prenosne družbe, ki še niso bile uveljavljene za davčne namene, s strani prevzemne družbe. Na podlagi navedenega člena lahko prevzemna družba izgube prenosne družbe s sedežem v drugi državi članici (v obravnavanem primeru Nemčiji) prenese na stalno poslovno enoto prevzemne družbe v tej državi članici (Nemčija), če je takšen prenos mogoč tudi med družbami te države članice.

27.

To pomeni, da je treba v skladu s členom 6 Direktive o združitvah upoštevati kvečjemu prenesene izgube prenosne družbe v državi, v kateri ima sedež (v obravnavanem primeru Nemčiji). Upoštevanje prenesenih izgub v državi članici prevzemne družbe (v obravnavanem primeru na Švedskem) ni omenjeno. Iz tega je vsekakor mogoče sklepati, da pravo Unije tudi ne določa takega upoštevanja izgub. To velja zlasti, če je v uvodni izjavi 9 Direktive omenjena težava glede (tujih) izgub prenosne družbe, ki je na prav poseben način posebej urejena z njenim členom 6. Direktiva o združitvah vsekakor ne določa, da je treba za namene obdavčitve na Švedskem uporabiti izgube, ki so bile prenesene v Nemčiji.

28.

Vendar bi lahko obveznost upoštevanja izgub izhajala iz svobode ustanavljanja prevzemne družbe, ki jo priznavata člena 49 in 54 PDEU.

29.

Svoboda ustanavljanja, ki jo člen 49 PDEU priznava državljanom Evropske unije, v skladu s členom 54 PDEU zajema – za družbe, ustanovljene v skladu z zakonodajo posamezne države članice, ki imajo registrirani sedež, glavno upravo ali glavni kraj poslovanja v Uniji – pravico opravljanja dejavnosti v drugi državi članici prek hčerinske družbe, podružnice ali agencije.

30.

V skladu z ustaljeno sodno prakso je treba kot omejitve svobode ustanavljanja obravnavati vse ukrepe, ki prepovedujejo, otežujejo ali zmanjšujejo privlačnost uresničevanja te svoboščine. ( 13 )

31.

Da je davčna zakonodaja države članice v nasprotju s svobodo ustanavljanja družb, je potrebno, da iz nje izhaja različno obravnavanje v škodo družb, ki izvršujejo to svobodo, da se zadevno različno obravnavanje nanaša na objektivno primerljive položaje in da ni upravičeno z nujnim razlogom v splošnem interesu ali da glede na ta cilj ni sorazmerno. ( 14 )

32.

V obravnavanem primeru pa je dvomljivo, ali gre za različno obravnavanje. Predložitveno sodišče navaja, da je izravnava izgub v okviru združitve v skladu s švedsko zakonodajo mogoča samo, če gre za kvalificirano združitev. Pogoj za kvalificirano združitev je, da ima družba, ki bo prenehala (katere izgube naj bi se uporabile), na Švedskem obdavčljive dohodke.

33.

To pomeni, da v skladu s švedsko ureditvijo ni bistven čezmejni položaj, ampak izključno obdavčljivost dohodkov. Z združitvijo s hčerinsko družbo, ki ima sedež na Švedskem in tam ustvarja samo oproščene dohodke, nabranih izgub tudi z združitvijo ne bi bilo mogoče prenesti na matično družbo. Glede tega v skladu z besedilom švedske ureditve ni razlik med nacionalnim in tujim položajem. Zadevna ureditev ne pomeni neposredne diskriminacije.

34.

Vendar so prepovedane tudi vse prikrite oblike diskriminacije, ki na podlagi drugih meril razlikovanja dejansko pripeljejo do enakega rezultata ( 15 ) (tako imenovana prikrita oziroma posredna diskriminacija).

35.

Sodišče je v zadevi Hervis Sport odločilo, da lahko gre za posredno diskriminacijo, če je večina podjetij, za katera je bila zaradi visokega prometa uporabljena zelo progresivna stopnja davka, del skupine s povezavo v drugi državi članici. ( 16 ) Kot pa sem že navedla v neki drugi zadevi, ne more zadostovati samo prizadetost predvsem tujih podjetij. ( 17 )

36.

Nasprotno, izpolnjeni morajo biti natančnejši pogoji. Tako bi morali biti zajeti samo taki primeri, ki zgolj formalno gledano ne pomenijo diskriminacije, vendar imajo tak učinek. ( 18 ) Ureditev, ki pomeni prikrito diskriminacijo, se mora zato po svoji naravi ( 19 ) nanašati zlasti na tuja podjetja.

37.

Ureditev, ki kot bistveni pogoj določa obdavčljivost dohodkov, je taka ureditev. Sicer so možni tudi oproščeni (neobdavčljivi) nacionalni dohodki, pri katerih potem ne bi bila mogoča združitev ob uporabi izgub. Poleg tega lahko obstajajo tudi podjetja s sedežem v tujini, ki imajo nacionalne dohodke (zlasti dohodke stalnih poslovnih enot), pri katerih bi bila mogoča čezmejna združitev ob uporabi nekaterih izgub.

38.

Vendar je dvojnost prihodkov, ki so v državi obdavčljivi, v tujini pa neobdavčljivi, v naravi davčne zakonodaje za podjetja. To pomeni, da je navezna točka obdavčljivih dohodkov po svoji naravi teritorialnost. V tem smislu je strukturna posledica navezovanja upoštevanja izgub v okviru združitve na obdavčljivost dohodkov prenosne družbe manj ugodna obravnava združitev s tujimi družbami.

39.

To različno obravnavanje lahko povzroči, da je izvrševanje svobode ustanavljanja z ustanavljanjem hčerinskih družb v drugih državah članicah manj privlačno, ker v primeru združitve ne bi bilo mogoče uporabiti izgub pri matični družbi. Vendar to različno obravnavanje ni združljivo z določbami Pogodbe le, če zadeva objektivno primerljive položaje.

40.

Opozoriti je treba, da je v skladu s sodno prakso Sodišča primerljivost čezmejnega položaja z notranjim položajem treba preučiti ob upoštevanju cilja zadevnih nacionalnih določb. ( 20 ) Kateri (subjektivni) cilj uresničuje švedski zakonodajalec z davčnimi predpisi, ki veljajo za združitve, iz predloga za sprejetje predhodne odločbe ni izrecno razvidno.

41.

Vendar je načeloma cilj vseh davčnih predpisov ustvarjati prihodke za državo. Zato je mogoče vsekakor trditi, da je namen omejitve izravnave izgub, ki jim nasproti niso stali obdavčljivi dohodki, zavarovati davčne prihodke. Švedska ureditev izrecno določa to povezavo s tem, da kot pogoj za prenos izgub z združitvijo določa obstoj obdavčljivih dohodkov.

42.

Nemčija meni, da položaja v obravnavanem primeru nista primerljiva. To utemeljuje s sklicevanjem na sodbo Sodišča v zadevi Timac Agro Deutschland ( 21 ) in moje sklepne predloge, predstavljene v zadevi Komisija/Združeno kraljestvo ( 22 ).

43.

Doslej je Sodišče o primerljivosti stalnih poslovnih enot rezidentk s stalnimi poslovnimi enotami nerezidentkami odločalo glede na to, ali zadevna država članica izvaja tudi davčno pristojnost glede stalne poslovne enote nerezidentke. Tako je izrecno odločilo ( 23 ): „V obravnavanem primeru je treba ugotoviti, da ker Zvezna republika Nemčija ne izvaja nobene davčne pristojnosti glede poslovnega izida take stalne poslovne enote, saj odbitje teh izgub v Nemčiji ni več dovoljeno, položaj stalne poslovne enote v Avstriji ni primerljiv s položajem stalne poslovne enote v Nemčiji z vidika ukrepov, ki jih je Zvezna republika Nemčija določila zaradi izogibanja ali zmanjševanja dvojnega obdavčevanja dobička družbe rezidentke.“ Ta utemeljitev bi lahko veljala tudi za hčerinske družbe, ki imajo sedež v tujini in niso obdavčene v državi, v kateri ima sedež matična družba.

44.

Vendar obstaja ustaljena sodna praksa Sodišča o čezmejni uporabi izgub med hčerinskimi in matičnimi družbami, pri katerih je Sodišče molče ali izrecno pritrdilo primerljivosti. ( 24 )

45.

Poleg tega je Sodišče pred kratkim v zadevi A/S Bevola v zvezi z dokončnimi izgubami stalne poslovne enote nerezidentke ponovno izrecno odločilo, da so obdavčene stalne poslovne enote rezidentke in neobdavčene stalne poslovne enote nerezidentke primerljive. ( 25 ) To mora potem najbrž še toliko bolj veljati za obdavčene hčerinske družbe rezidentke in neobdavčene obvladovane hčerinske družbe nerezidentke.

46.

Končno merilo primerljivosti ni natančno. Zaradi dejstva, da so vsi položaji z nekega vidika primerljivi, če niso enaki, ( 26 ) bi bilo treba tako in tako prenehati uporabljati ta preizkus. ( 27 )

47.

Glede na navedeno je torej treba zavzeti stališče, da sta obravnavana položaja primerljiva. Razlike med prenosno družbo nerezidentko in prenosno družbo rezidentko – v obravnavanem primeru je to asimetrija med obdavčevanjem dobičkov in upoštevanjem izgub ( 28 ) – je treba upoštevati šele pri preizkusu upravičenosti. Torej gre za omejitev svobode ustanavljanja.

48.

Omejitev svobode ustanavljanja je dopustna, če jo upravičujejo nujni razlogi v splošnem interesu. Utemeljitveni razlogi so lahko v obravnavanem primeru zaščita enakomerne porazdelitve davčne pristojnosti med različnimi zadevnimi državami članicami in preprečevanje dvakratnega uveljavljanja izgub (čeprav so bili dohodki obdavčeni samo enkrat). ( 29 ) Poleg tega mora biti ukrep primeren za zagotavljanje uresničitve zadevnega cilja in ne sme presegati tega, kar je potrebno za dosego tega cilja. ( 30 )

49.

Predložitveno sodišče s prvim vprašanjem sprašuje, ali je za upravičenost švedske omejitve glede odbitka izgub pomembno, da na podlagi prava prenosne družbe (v obravnavanem primeru na podlagi nemškega prava) ni možnosti, da bi se izgube uveljavljale pri združitvi z drugim pravnim subjektom, ki je nemški davčni zavezanec.

50.

Sodišče ( 31 ) je odločilo, da temeljne svoboščine načeloma ne določajo obveznosti čezmejne uporabe izgub v skupini. Le v primeru tako imenovanih dokončnih izgub naj bi bilo nesorazmerno, če država članica zavrne zahtevek matične družbe za uveljavljanje izgub, čeprav je hčerinska družba nerezidentka izčrpala vse možnosti uveljavljanja izgub in ni več možnosti, da bi se lahko te izgube še kakor koli upoštevale. Davčni zavezanec mora dokazati, da so izpolnjeni ti pogoji. ( 32 ) Vendar naj likvidacija, do katere naj bi prišlo po združitvi, ne bi mogla sama po sebi dokazovati neobstoja vsakršne možnosti uveljavljanja izgub, ki obstajajo v državi članici, v kateri je hčerinska družba rezidentka. ( 33 )

51.

V tem primeru bi bil lahko upošteven utemeljitveni razlog preprečevanja dvakratnega uveljavljanja izgub. Dvakratno uveljavljanje izgub se v obravnavanem primeru ne zdi nemogoče. Predložitveno sodišče navaja, da družba Memira še razpolaga z nekaterimi likvidnimi sredstvi. V zvezi s tem utemeljitvenim razlogom mora nacionalno sodišče ugotoviti, ali je družba Memira dejansko predložila dokaz, da je nemška hčerinska družba res izčrpala vse možnosti uveljavljanja izgub v Nemčiji. ( 34 ) Če je odgovor nikalen, potem tudi ne gre za dokončne izgube.

52.

Glede enakomerne porazdelitve davčne pristojnosti med državami članicami je treba opozoriti, da je to legitimen cilj, ki ga Sodišče priznava, ( 35 ) zaradi katerega se lahko zgodi, da je treba za gospodarske dejavnosti davčnih zavezancev s sedežem v eni od teh držav članic uporabljati samo davčna pravila te države članice, tako glede dobičkov kot tudi izgub. ( 36 )

53.

Vendar v obravnavanem primeru zaradi tega utemeljitvenega razloga opredelitev kot dokončne izgube, ki jih je treba upoštevati, ni možna iz dveh razlogov: prvič, če bi se upoštevale izgube, ki jih je hčerinska družba v Nemčiji ustvarila v daljšem obdobju, bi bilo to v nasprotju z davčno avtonomijo držav članic (v točki (i)). Drugič, v obravnavanem primeru ni izpolnjen pogoj, da je izgube pravno sicer mogoče uporabiti, dejansko pa ne (v točki (ii)).

54.

Kot je Sodišče že presodilo, temeljne svoboščine državi članici, v kateri ima navedena matična družba sedež, ne morejo naložiti, da ji prizna uveljavljanje izgub v znesku, ki izhaja izključno iz davčnega sistema druge države članice, sicer se tvega, da se davčna avtonomija prve države članice omeji z izvajanjem davčne pristojnosti druge države članice. ( 37 )

55.

Zato – kot je Sodišče izrecno odločilo ( 38 ) – „to, da so izgube hčerinske družbe nerezidentke končne v smislu točke 55 sodbe Marks & Spencer[ ( 39 )], ne more izhajati iz tega, da država članica, v kateri ima navedena hčerinska družba sedež, izključuje kakršno koli možnost prenosa izgub“. ( 40 ) To bi namreč pomenilo, da mora ena država članica prilagoditi svojo davčno zakonodajo davčni zakonodaji druge države članice.

56.

Če v skladu s sodno prakso Sodišča ( 41 ) to, da so izgube končne, ne more izhajati iz tega, da država članica, v kateri ima navedena hčerinska družba sedež, izključuje kakršno koli možnost prenosa izgub, potem mora to veljati tudi za izključitev prenosa izgub na tretjo osebo (v obravnavanem primeru v okviru združitve). Že zato švedska ureditev ni nesorazmerna.

57.

Sodišče je tako in tako že presodilo, da to, da se izguba, ki se lahko izravna čezmejno, vedno na koncu davčnega obdobja opredeli kot dokončna izguba, ni v nasprotju s temeljnimi svoboščinami. ( 42 ) To pomeni, da nobena izguba, ki se lahko prenese, vsaj na začetku ( 43 ) ni dokončna. To je v obravnavanem primeru pomembno, saj se zahteva izravnava izgub, ki so bile v Nemčiji prenesene v večletnem obdobju.

58.

Te nakopičene (prenesene) izgube, ki se v enem letu štejejo za nedokončne (ker se lahko prenesejo ali jih na podlagi nacionalne zakonodaje ni bilo dopustno izravnati), pa pozneje ne morejo postati dokončne izgube, ker jih zaradi likvidacije ni več mogoče prenesti v naslednje leto.

59.

V nasprotnem primeru bi bile dejavnosti v Nemčiji, ki bi sprva prinesle dobiček, obdavčene samo v Nemčiji, dejavnosti, ki bi v nadaljevanju prinesle izgubo, pa bi bile financirane iz davčnih prihodkov drugih držav. To bi bilo v nasprotju z zaščito enakomerne porazdelitve davčne pristojnosti.

60.

Podobno je Sodišče v sodbi Komisija/Združeno kraljestvo zavzelo stališče, da izgube, ki so bile že opredeljene kot nedokončne, ne morejo več postati dokončne. ( 44 ) Vsekakor navedbe v tej sodbi nakazujejo, da je treba dopustiti, da se lahko še nekako (čezmejno) izravna kvečjemu izguba, ki jo je hčerinska družba ustvarila v zadnjem letu likvidacije, ne pa izgube, ki so se nakopičile do takrat in so bile prenesene na podlagi nacionalnega (v obravnavanem primeru nemškega) prava. ( 45 ) Zato svoboda ustanavljanja ne določa obveznosti čezmejne izravnave teh prenesenih izgub.

61.

Poleg tega načelo davčne avtonomije nasprotuje pravici davčnih zavezancev do izbire. Dejansko, če bi dali družbam – kot je izrecno odločilo Sodišče ( 46 ) – možnost izbire, ali bodo upoštevale svoje izgube, bodisi v državi članici, v kateri imajo sedež, bodisi v drugi državi članici, bi to lahko občutno ogrozilo enakomerno porazdelitev pristojnosti obdavčitve med državami članicami, saj bi se davčna osnova v prvi državi povečala in v drugi državi zmanjšala v višini prenesenih izgub.

62.

Kot poudarja tudi Komisija, pa je omejitev uveljavljanja izgub v okviru združitve na družbe z obdavčljivimi dohodki na Švedskem utemeljena prav s tem, da bi se lahko v nasprotnem primeru izbiralo, v kateri državi znotraj skupine se bodo uveljavljale izgube. Skupina bi lahko prosto izbrala, v kateri državi članici (državi, v kateri ima sedež katera koli prevzemna družba v skupini) želi v primeru neuspešnega poslovanja unovčiti izgube svojih družb. Ta vidik je treba upoštevati pri zavzemanju stališča, da gre za „dokončne izgube“, in pri opredeljevanju izgub kot takšnih.

63.

Združitve s hčerinskimi družbami, ki imajo visoke prenesene izgube, bi se lahko preusmerile v države, ki – kot Švedska – dopuščajo prenos izgub z združitvijo, če v državi hčerinske družbe ni mogoče izvesti združitve tako, da se ohranijo izgube. Združitev bi bila najučinkovitejša v državi članici, v kateri ima skupina ustrezne dobičke in v kateri bi morala plačati najvišje davke. To velja še toliko bolj, ker švedski predpisi o združitvah kot pogoj ne določajo, da morata biti obe družbi del iste skupine, kot je bilo to v primeru, na katerem temelji sodba Marks & Spencer ( 47 ).

64.

Sicer pa iz te sodbe – v skladu z načelom teritorialnosti – izhaja, da je treba prednostno uporabiti izgube v državi, v kateri ima zadevna družba sedež, oziroma v obravnavanem primeru v Nemčiji. Čeprav nemška davčna zakonodaja ne dopušča prenosa izgub z združitvijo, pa pri prenosu deležev zaradi prestrukturiranja družbe, ki je v težavah, dopušča, da se ohranijo izgube in jih nazadnje uporabijo novi lastniki. ( 48 ) Družba Memira se tudi zato ne more odločiti za uveljavljanje izgub na Švedskem.

65.

Zato skoraj vsi udeleženci postopka pri presoji dokončnosti izgube razlikujejo med izgubami, ki jih pravno in dejansko ni mogoče uporabiti (to so dokončne izgube).

66.

Izgube, ki jih ni mogoče uporabiti zato, ker v državi članici, v kateri so nastale, pravno niso priznane ali jih zaradi pravnih omejitev ni mogoče uporabiti (na primer jih ni mogoče prenesti v naslednje ali preteklo leto), naj ne bi bile dokončne izgube v smislu sodne prakse Sodišča. Za dokončne izgube bi bilo mogoče šteti le izgube, ki bi jih bilo pravno sicer mogoče uporabiti, dejansko pa jih v prihodnosti ni mogoče uporabiti. Ta razlaga je prepričljiva zaradi davčne avtonomije (točka 54 in naslednje).

67.

Vendar se mi poraja dvom, ali so izgube, ki jih je pravno mogoče uporabiti, dejansko pa jih ni mogoče uporabiti, sploh možne. To bi rada ponazorila s primerom. Edini primer, pri katerem bi kljub neomejeni možnosti prenosa izgub v naslednje in preteklo leto ostala izguba, bi bil primer povsem deficitnega podjetja, ki ni nikoli ustvarilo zadostnega dobička, tudi potem ko je odsvojilo vse ekonomske dobrine. V tem primeru tudi izguba lanskega leta kljub možnosti prenosa izgube v preteklo leto (dejansko) ne bi mogla imeti učinka.

68.

Vendar bi se lahko te izgube z odsvojitvijo podjetja tudi v tem primeru še vedno nazadnje prenesle na kupca, ( 49 ) če je to dopustno v skladu z zakonodajo države članice, v kateri ima podjetje sedež. Kupec bi upošteval vrednost izgub pri kupnini, ki bi jo plačal za podjetje, tako da bi prodajalec v tem smislu „uveljavil“ te izgube.

69.

Če vsakokratna pravna ureditev omogoča prenos izgub na druge osebe, je uporaba teh izgub vedno tudi dejansko mogoča. V posameznem primeru morda ni posebno uspešna, ker pridobitelj deficitnega podjetja za tako podjetje verjetno ne bo odštel veliko denarja. Vendar to ne spremeni tega, da se lahko te izgube dejansko uporabijo.

70.

To pomeni, da je podlaga za dokončnost izgub tudi v tem primeru pravna ureditev države članice (izključitev kakršne koli možnosti prenosa izgub) ali odločitev davčnega zavezanca, da družbe ne bo odsvojil, ampak jo bo (z združitvijo) likvidiral. V nobenem od teh primerov pa ni razumljivo, zakaj naj bi bilo to, da druga država članica ne upošteva izgub, potem nesorazmerno. Sodišče ne zahteva brez razloga, da morajo biti vse možnosti uveljavljanja izgub izčrpane. Mednje spada tudi prenos izgub na tretjo osebo s prodajo.

71.

Ta ugotovitev tudi ni v nasprotju z nedavno sodbo v zadevi Bevola ( 50 ). Po eni strani je Sodišče v tej sodbi „samo“ preneslo izjemo iz zadeve Marks & Spencer na „dokončne“ izgube stalnih poslovnih enot in ni podvomilo v zgornje omejitve. ( 51 ) Zlasti ni podrobneje obravnavalo vprašanja, kdaj gre za dokončne izgube.

72.

Po drugi strani Sodišče v tej novejši sodbi v ključnih točkah ( 52 ) utemeljuje svojo odločitev z načelom plačilne zmožnosti. To je lahko v položaju, v katerem gre za stalne poslovne enote, še razumljivo, saj stalne poslovne enote v pravnem smislu niso samostojen del podjetja davčnega zavezanca. Vendar ta utemeljitev pri hčerinskih družbah in družbah vnukinjah ne bi učinkovala. Te so samostojne pravne osebe, ki so samostojne tudi, kar zadeva njihovo finančno zmožnost (če finančno zmožnost razumemo kot zmožnost plačevati davke na podlagi prihodkov). ( 53 ) Sodišče – pravilno – ni odločilo, da je treba za pravilno obdavčitev plačilne zmožnosti matične družbe upoštevati izgube hčerinske družbe.

73.

Konsolidacija na ravni skupine z vidika davčnega prava prej pomeni odstopanje od načela plačilne zmožnosti, ker se sešteje plačilna zmožnost več pravnih subjektov. Zato vključitve dodatnih pravnih subjektov vsekakor ni mogoče utemeljiti z načelom obdavčitve na podlagi plačilne zmožnosti.

74.

Nasprotno, če država članica upošteva samo eno stran (to pomeni samo prihodke ali samo odhodke), je to celo prej v nasprotju z načelom obdavčitve na podlagi plačilne zmožnosti. Poleg tega, kolikor vem, niti v davčnem pravu niti v pravu Unije ni splošnega načela, v skladu s katerim bi bilo treba na koncu življenjskega cikla pravne osebe nekako izravnati vse izgube. Zlasti načelo plačilne zmožnosti v obravnavanem primeru ne določa obveznosti izvoza izgub v druge države članice.

75.

Torej tudi na podlagi sodbe Bevola v obravnavanem primeru ni dokončnih izgub, ki bi jih bilo mogoče odbiti in izvoziti iz Nemčije na Švedsko.

76.

Ta predlog, ki je izpeljan iz sodne prakse, je prepričljiv tudi z vidika „pravičnega“ notranjega trga, ki je zaradi tako imenovane razprave BEPS ( 54 ) spet malce bolj v središču pozornosti. Zaradi možnosti čezmejne izravnave dokončnih izgub bi bile namreč prav v obravnavanem posebnem položaju predvsem velike skupine, ki poslujejo čezmejno, v primerjavi z manjšimi podjetji (ki praviloma ne poslujejo čezmejno) v boljšem položaju. Če na primer družba Memira ve, da lahko konec koncev izravna vse nakopičene izgube iz nemškega poslovnega modela z dobički drugih družb v skupini, ustvarjenimi v drugih državah članicah, lahko, ko poskuša najti svoje mesto na nemškem trgu, v konkurenci nastopi povsem drugače kot njen nemški tekmec, ki mora pričakovati, da njegove izgube ne bodo upoštevane, če bo prenehal opravljati dejavnost v Nemčiji. Družbo Memira bi „nemške izgube“ obremenile precej manj kot tekmeca rezidenta, ki ni del ustrezne skupine.

77.

Ob upoštevanju navedenega in ob dosledni uporabi sodne prakse Sodišča (v zvezi s tem glej točko 51 in naslednje ter navedeno sodno prakso) torej prihajam do tega zaključka: če v državi, v kateri ima sedež hčerinska družba, pravno ni mogoče uporabiti izgub, ne gre za dokončne izgube. Če je mogoče uporabiti izgube v državi, v kateri ima sedež hčerinska družba, mora davčni zavezanec izčrpati te možnosti. Med te možnosti spada, kot je razvidno iz sodbe Marks & Spencer ( 55 ), tudi uveljavitev izgub s prenosom na tretjo osebo, do katere v obravnavanem primeru ni prišlo. Tudi zato je mogoče ugotoviti, da pri družbi Memira ne gre za dokončne izgube.

78.

To pomeni, da v obravnavanem primeru to, da Švedska v okviru združitve ne dovoli izravnave izgub hčerinske družbe, ki ima sedež v tujini in na Švedskem ni obdavčena, ni nesorazmerno.

79.

Zato je treba na prvo vprašanje odgovoriti: v skladu s členom 49 PDEU v povezavi s členom 54 PDEU je pogoj za čezmejno izravnavo izgub, da je pravno mogoče upoštevati izgube v državi, v kateri ima sedež hčerinska družba, in da je davčni zavezanec uporabil to možnost. Med te možnosti upoštevanja izgub spada tudi uveljavitev izgub v okviru združitve s tretjo osebo ali uveljavitev s prodajo družbe tretji osebi. V Nemčiji prve možnosti ni, druga pa v omejenem obsegu obstaja, vendar je družba Memira ni uporabila. Zato pogoji za opredelitev kot dokončne izgube v nobenem primeru niso izpolnjeni.

80.

Predložitveno sodišče z drugim vprašanjem sprašuje, ali je v primeru, da v državi, v kateri ima družba sedež, ni mogoča združitev, pri kateri se ohranijo izgube, presoja dokončnosti drugačna, če v konkretnem primeru dejansko „ne obstaja drug subjekt, ki bi lahko odbil izgube, če bi predpisi te države to dovoljevali“.

81.

To vprašanje je malce težko razumljivo, saj si skoraj ni mogoče predstavljati, da v vsej Nemčiji ne bi obstajal drug subjekt, ki bi lahko odbil izgube. Mišljeno je verjetno, ali gre za dokončne izgube tudi, če ima družba Memira – kot je poudarila Italija v svojem stališču – v konkretnem primeru v Nemčiji še drugo družbo, ki je del skupine, s katero bi bila možna združitev, ali pa za zanikanje dokončnosti zadostuje, da bi izgube ostale neupoštevane v abstraktnem smislu, v primeru združitve z družbo v Nemčiji, ki je del skupine.

82.

Odgovor izhaja že iz dejstva, da izgube, ki jih je pravno mogoče uporabiti, dejansko pa jih ni mogoče uporabiti, niso možne (v zvezi s tem zgoraj točka 67 in naslednje). Pri tem ni pomembno, ali ima družba Memira v konkretnem primeru v Nemčiji še drugo družbo, ki je del skupine.

83.

Poleg tega odgovor na drugo vprašanje izhaja tudi že iz sodne prakse Sodišča. V skladu z njo je čezmejno upoštevanje „tujih“ izgub mogoče samo, če je hčerinska družba nerezidentka v državi, v kateri ima sedež, izčrpala možnosti upoštevanja izgub, po potrebi s prenosom na tretjo osebo, in teh izgub (v državi, v kateri ima sedež) ne more upoštevati tretja oseba. ( 56 ) Sodišče izrecno omenja tretjo osebo, in ne druge osebe, ki je del skupine, kot nazadnje bolj ali manj poudarjajo vse države članice udeleženke postopka.

84.

Pri tem je mogoč prenos na katerokoli tretjo osebo (sem spada tudi ekonomski prenos izgub pri prodaji družbe novim lastnikom), tako da dokončne izgube v smislu sodne prakse v zadevi Marks & Spencer ne pridejo v poštev. Druga možnost je, da je država članica z zakonodajo (kot Nemčija na primer pri združitvah) izključila prenos izgub. Potem tudi ni nesorazmerno, če se taka izključitev upošteva tudi v državi matične družbe.

85.

Zato predlagam, naj se na vprašanji za predhodno odločanje, ki ju je predložilo Högsta förvaltningsdomstol (višje upravno sodišče, Švedska), odgovori tako: