—

za S. Affum P. Spinosi, odvetnik,

—

za francosko vlado D. Colas in F.‑X. Bréchot, agenta,

—

za češko vlado M. Smolek in J. Vláčil, agenta,

—

za grško vlado M. Michelogiannaki, agentka,

—

za madžarsko vlado M. M. Tátrai, G. Koós in M. Fehér, agenti,

—

za švicarsko vlado C. Bichet, agentka,

—

za Evropsko komisijo M. Condou-Durande, agentka,

1

Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago Direktive 2008/115/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. decembra 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav (UL 2008,L 348, str. 98).

2

Ta predlog je bil vložen v okviru spora med Sélino Affum na eni strani ter préfet du Pas-de-Calais (prefekt departmaja Pas-de-Calais, Francija) in procureur général de la cour d’appel de Douai (glavni državni tožilec na pritožbenem sodišču v Douaiju, Francija) na drugi strani zaradi nezakonitega vstopa S. Affum na francosko ozemlje in podaljšanja omejitve njenega gibanja.

3

V uvodnih izjavah 2, 4, 5, 10, 17 in 26 Direktive 2008/115 je navedeno:

[…]

[…]

[…]

[…]

4

Člen 1 Direktive 2008/115, naslovljen „Predmet urejanja“, določa:

„Ta direktiva določa skupne standarde in postopke, ki se uporabljajo v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav, v skladu s temeljnimi pravicami kot splošnimi načeli prava Skupnosti in mednarodnega prava, vključno z obveznostmi, ki se nanašajo na zaščito beguncev in človekove pravice.“

5

Člen 2 te direktive, naslovljen „Področje uporabe“, določa:

,,1.   Ta direktiva se uporablja za državljane tretjih držav, ki nezakonito prebivajo na ozemlju države članice.

2.   Države članice se lahko odločijo, da te direktive ne uporabljajo za državljane tretjih držav, ki:

[…]“

6

Člen 3 navedene direktive, naslovljen „Opredelitev pojmov“, določa:

„Za namene te direktive se uporabljajo naslednje opredelitve pojmov:

[…]

[…]“

7

Člen 4 navedene direktive, naslovljen „Ugodnejše določbe“, v odstavku 4 določa:

„V zvezi z državljani tretjih držav, ki so izvzeti s področja uporabe te direktive v skladu s členom 2(2)(a), države članice:

8

Člen 6 Direktive 2008/115, naslovljen „Odločba o vrnitvi“, določa:

,,1.   Brez poseganja v izjeme iz odstavkov 2 do 5 države članice izdajo odločbo o vrnitvi vsakemu državljanu tretje države, ki nezakonito prebiva na njihovem ozemlju.

[…]

3.   Države članice se lahko vzdržijo izdaje odločbe o vrnitvi državljanu tretje države, ki nezakonito prebiva na njihovem ozemlju, če zadevnega državljana tretje države na podlagi dvostranskih sporazumov ali ureditev, ki veljajo na dan začetka veljavnosti te direktive, sprejme druga država članica. V tem primeru država članica, ki je sprejela zadevnega državljana tretje države, uporabi odstavek 1.

[…]“

9

Člen 7 te direktive, naslovljen „Prostovoljni odhod“, v odstavku 1, prvi pododstavek, določa:

„V odločbi o vrnitvi se določi ustrezno obdobje za prostovoljni odhod, in sicer od sedem do trideset dni, brez poseganja v izjeme iz odstavkov 2 in 4. […]“

10

Člen 8 navedene direktive, naslovljen „Odstranitev“, določa:

,,1.   Države članice sprejmejo vse potrebne ukrepe za izvršitev odločbe o vrnitvi, če v skladu s členom 7(4) ni bilo odobreno obdobje za prostovoljni odhod ali če obveznost vrnitve ni bila izpolnjena v obdobju za prostovoljni odhod, odobrenem v skladu s členom 7.

[…]

4.   V primerih, ko države članice – kot zadnjo možnost – uporabijo prisilne ukrepe za izvajanje odstranitve državljana tretje države, ki se upira odstranitvi, so takšni ukrepi sorazmerni in ne prekoračujejo razumne sile. Izvajajo se v skladu s temeljnimi pravicami in z ustreznim spoštovanjem dostojanstva in telesne integritete zadevnega državljana tretje države, kot je predvideno v nacionalni zakonodaji.

5.   Pri odstranjevanju po zračni poti države članice upoštevajo Skupne smernice o varnostnih določbah […].

[…]“

11

Člen 9 Direktive 2008/115, naslovljen „Odlog odstranitve“, v odstavku 2(a) določa:

„Države članice lahko ob upoštevanju posebnih okoliščin posameznega primera odložijo odstranitev za ustrezno obdobje. Pri tem upoštevajo zlasti:

12

Člen 11 te direktive, naslovljen „Prepoved vstopa“, v odstavkih 1 in 2 določa:

„1.   Odločbam o vrnitvi se priloži prepoved vstopa, če:

V drugih primerih se odločbam o vrnitvi lahko priloži prepoved vstopa.

2.   Trajanje prepovedi vstopa se določi ob upoštevanju vseh ustreznih okoliščin posameznega primera in načeloma ne traja več kot pet let. […]“

13

Člen 14 navedene direktive, naslovljen „Varovalni ukrepi pred vrnitvijo“, v odstavku 1 določa:

,,1.   Razen v primerih iz členov 16 in 17, države članice zagotovijo, da se za državljane tretjih držav v obdobju za prostovoljni odhod, odobrenem v skladu s členom 7, in v obdobjih, za katera je bila odstranitev odložena v skladu s členom 9, po možnosti upoštevajo naslednja načela:

[…]

[…]

14

Člen 15 Direktive 2008/115, naslovljen „Pridržanje“, določa:

„1.   Razen če v določenem primeru ni možno učinkovito uporabiti drugih zadostnih, vendar manj prisilnih ukrepov, lahko države članice pridržijo državljana tretje države, ki je v postopku vračanja, le, da pripravijo vrnitev in/ali izvedejo postopek odstranitve, zlasti če:

Obdobje pridržanja je kar se da kratko in traja le toliko časa, kolikor trajajo postopki za ureditev odstranitve, ti pa se izvedejo skrbno.

[…]

4.   Kadar s pravnega vidika ali iz drugih razlogov ni več upravičeno pričakovati odstranitve ali ker pogoji iz odstavka 1 niso več izpolnjeni, pridržanje ni več upravičeno in zadevna oseba se nemudoma izpusti.

5.   Pridržanje traja, dokler so izpolnjeni pogoji iz odstavka 1 in kolikor je to potrebno, da se zagotovi uspešna odstranitev. Vsaka država članica določi omejeno obdobje pridržanja, ki ne sme presegati šestih mesecev.

6.   Države članice ne smejo podaljšati obdobja iz odstavka 5, razen za omejeno obdobje, ki v skladu z nacionalno zakonodajo ne sme presegati dvanajst mesecev, kadar obstaja verjetnost, da bo postopek odstranitve kljub vsem ustreznim prizadevanjem trajal dlje zaradi:

15

Člen 16 te direktive, naslovljen „Pogoji pridržanja“, v odstavku 1 določa:

„Pridržanje se praviloma izvaja v posebnih centrih za pridržanje. Če država članica ne more zagotoviti nastanitve v posebnem centru za pridržanje in mora za to uporabiti nastanitev v zaporu, so državljani tretjih držav v pridržanju ločeni od navadnih zapornikov.“

16

Člen 17 navedene direktive določa posebne pogoje za pridržanje mladoletnikov in družin.

17

V skladu s členom 20 Direktive 2008/115 so morale države članice sprejeti zakone in druge predpise, potrebne za uskladitev s to direktivo, najpozneje 24. decembra 2010.

18

Konvencija o izvajanju schengenskega sporazuma z dne 14. junija 1985 med vladami držav Gospodarske unije Beneluks, Zvezne republike Nemčije in Francoske republike o postopni odpravi kontrol na skupnih mejah, podpisana v Schengenu (Luksemburg) 19. junija 1990 (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 19, zvezek 2, str. 9, v nadaljevanju: Schengenska konvencija) je del schengenskega pravnega reda.

19

V poglavju 4 naslova II Schengenske konvencije, naslovljenem „Pogoji, ki veljajo za gibanje tujcev“, členi 19(1) in (2), 20(1) ter 21(1) in (2) te konvencije določajo pogoje, pod katerimi se lahko tujci, ki so imetniki enotnega vizuma ali vizuma, ki ga je izdala ena od pogodbenic, tujci, za katere se ne zahteva vizum, in tujci, ki imajo dovoljenje za prebivanje ali dovoljenje za začasno prebivanje, ki ga je izdala ena od pogodbenic, prosto gibljejo na ozemlju pogodbenic. Te določbe med drugim napotujejo na nekatere pogoje za vstop na ozemlje iz člena 5(1) Schengenske konvencije.

20

Z Uredbo (ES) št. 562/2006 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 15. marca 2006 o Zakoniku Skupnosti o pravilih, ki urejajo gibanje oseb prek meja (Zakonik o schengenskih mejah) (UL 2006, L 105, str. 1) je bil konsolidiran in razvit schengenski pravni red.

21

V skladu z uvodno izjavo 27 Zakonika o schengenskih mejah ta „predstavlja razvoj določb schengenskega pravnega reda, v katerem Združeno kraljestvo […] ne sodeluje. Združeno kraljestvo zato ne sodeluje pri sprejetju te uredbe, ki zanj ni zavezujoča in se zanj ne uporablja.“

22

V skladu s členom 1 Zakonika o schengenskih mejah ta „določa, da se osebe pri prehajanju notranjih meja držav članic Evropske unije ne kontrolirajo“, in „[d]oloča tudi pravila za izvajanje kontrole oseb pri prehajanju zunanjih meja držav članic Evropske unije“.

23

Člen 2, točki (1) in (2), Zakonika o schengenskih mejah vsebuje te opredelitve:

24

V poglavju I naslova II Zakonika o schengenskih mejah, naslovljenem ,,Prehajanje zunanjih meja in pogoji za vstop“, člen 4 tega zakonika, naslovljen ,,Prehod zunanjih meja“, določa:

,,1.   Zunanje meje se lahko prehajajo le na mejnih prehodih in med določenim delovnim časom. Na mejnih prehodih, ki niso odprti 24 ur na dan, se delovni čas jasno označi.

[…]

3.   Države članice ne glede na izjeme iz odstavka 2 ali njihove obveznosti mednarodne zaščite za nezakonit prehod zunanjih meja izven mejnih prehodov ali izven določenega delovnega časa uvedejo kazni v skladu s svojo nacionalno zakonodajo. Kazni morajo biti učinkovite, sorazmerne in odvračilne.“

25

V navedenem poglavju člen 5 Zakonika o schengenskih mejah, naslovljen ,,Pogoji za vstop državljanov tretjih držav“, določa:

,,1.   Za bivanje, ki ni daljše od treh mesecev v obdobju šestih mesecev, veljajo za državljane tretjih držav naslednji pogoji za vstop:

[…]

4.   Ne glede na odstavek 1:

[…]

26

V poglavju II naslova II Zakonika o schengenskih mejah, naslovljenem ,,Nadzor zunanjih meja in zavrnitev vstopa“, člen 7 tega zakonika, naslovljen ,,Mejna kontrola oseb“, določa:

,,1.   Prehod čez zunanje meje je predmet kontrole mejnih policistov. Kontrola se opravlja v skladu s tem poglavjem.

[…]

3.   Pri državljanih tretjih držav se pri vstopu in izstopu opravi temeljita kontrola.

[…]“

27

V navedenem poglavju člen 13 Zakonika o schengenskih mejah, naslovljen ,,Zavrnitev vstopa“, v odstavku 1 določa:

,,Državljanu tretje države, ki ne izpolnjuje vseh pogojev za vstop, določenih v členu 5(1), in ne spada v kategorije oseb iz člena 5(4), se zavrne vstop na ozemlja držav članic. To pa ne posega v uporabo posebnih določb, ki se nanašajo na pravico do azila in mednarodne zaščite ali izdaje vizuma za daljše bivanje.“

28

V skladu s členom 20 Zakonika o schengenskih mejah, ki je v poglavju I naslova III navedenega zakonika, naslovljenem „Odprava nadzora na notranjih mejah“, se lahko notranje meje prehajajo na kateri koli točki brez opravljanja mejne kontrole oseb, ne glede na njihovo državljanstvo.

29

V skladu s členom 39(1) Zakonika o schengenskih mejah, ki spada pod naslov IV tega zakonika, „Končne določbe“, so bile določbe členov od 2 do 8 Schengenske konvencije razveljavljene od 13. oktobra 2006. Med drugim so bili pogoji za vstop, ki so bili prej določeni v členu 5(1) Schengenske konvencije, zamenjani s pogoji iz člena 5 navedenega zakonika.

30

Po datumu dejanskega stanja iz postopka v glavni stvari je bil Zakonik o schengenskih mejah spremenjen z Uredbo (EU) št. 610/2013 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2013 (UL 2013 L 182, str. 1).

31

Člen 12 Zakonika o schengenskih mejah, kakor je bil spremenjen z Uredbo št. 610/2013, ki je naslovljen „Varovanje meje“ in ki spada v poglavje II naslova II tega zakonika, naslovljeno „Nadzor zunanjih meja in zavrnitev vstopa“, v odstavku 1 določa:

„Glavni namen varovanja meja je preprečevanje nezakonitih prehodov meja, odvračanje čezmejne kriminalitete in izvedba ukrepov proti osebam, ki so prestopile mejo nezakonito. Oseba, ki je nezakonito prestopila mejo in nima pravice do bivanja na ozemlju zadevne države članice, se pridrži in se zanjo uporabi postopek, ki je v skladu z Direktivo 2008/115/ES.“

32

Člen L. 621-2 zakonika o vstopu in prebivanju tujcev ter pravici do azila (code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, v nadaljevanju: Ceseda), kakor je bil spremenjen z zakonom št. 2012-1560 z dne 31. decembra 2012 o pridržanju zaradi preveritve pravice do prebivanja in o spremembi kaznivega dejanja pomoči pri nezakonitem prebivanju zaradi izključitve humanitarnih in nesebičnih dejanj (loi no 2012-1560, du 31 décembre 2012, relative à la retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant le délit d’aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées) (JORF z dne 1. januarja 2013, str. 48, v nadaljevanju: zakon z dne 31. decembra 1012), določa:

„Z zaporom enega leta in globo 3750 EUR se kaznuje tujec, ki ni državljan države članice Evropske unije:

[…]

Za uporabo tega člena se lahko kazenski pregon začne šele, ko so ugotovljena dejstva v okoliščinah iz člena 53 zakonika o kazenskem postopku.“

33

Člen 53 Code de procédure pénale (zakonik o kazenskem postopku) v različici, ki je veljala v času dejanskega stanja iz postopka v glavni stvari, določa:

„Za in flagrante delicto se šteje kaznivo dejanje, ki še poteka ali ki je bilo ravnokar storjeno. In flagrante delicto je podano tudi, če zelo kmalu po dejanju osumljeno osebo spremlja ogorčeno vpitje javnosti, ali se pri njej odkrijejo predmeti, ali ima na sebi sledi ali znake, ki kažejo na to, da je sodelovala pri kaznivem dejanju.

Po ugotovitvi, da je podano in flagrante delicto, lahko preiskava, ki se izvaja pod nadzorom državnega tožilca pod pogoji, določenimi v tem poglavju, traja neprekinjeno osem dni.

[…]“

34

Člen 62-2 zakonika o kazenskem postopku določa:

„Policijsko pridržanje je prisilni ukrep, o katerem odloči uradnik sodne policije pod nadzorom sodnega organa in s katerim se oseba, za katero obstaja eden ali več utemeljenih razlogov za sum, da je storila ali poskusila storiti kaznivo dejanje, ki se kaznuje z zaporno kaznijo, zadrži na razpolago preiskovalcem.

[…]“

35

S. Affum, gansko državljanko, je 22. marca 2013 v Coquellesu (Francija) pri vhodu v predor pod Rokavskim prelivom na avtobusu, ki je prihajal iz Genta (Belgija) in je bil namenjen v London (Združeno kraljestvo), preverila francoska policija.

36

Ker je predložila belgijski potni list s fotografijo in imenom tretje osebe in pri sebi ni imela nobenega drugega identifikacijskega dokumenta ali potne listine na svoje ime, je bilo zanjo odrejeno policijsko pridržanje zaradi nezakonitega vstopa na francosko ozemlje na podlagi člena L. 621-2, točka 2, Ceseda, kakor je bil spremenjen z zakonom z dne 31. decembra 2012.

37

Préfet du Pas-de-Calais, ki je obravnaval upravni položaj S. Affum, da bi odločil o njeni morebitni odstranitvi s francoskega ozemlja, je z odločbo z dne 23. marca 2013 odločil, da bo na podlagi sporazuma med vlado Francoske republike na eni strani in vladami Kraljevine Belgije, Velikega vojvodstva Luksemburg in Kraljevine Nizozemske na drugi strani o obravnavi oseb na skupnih mejah med Francijo in ozemljem držav Beneluksa, podpisanega v Parizu 16. aprila 1964, predana belgijskim organom, da jo ti ponovno sprejmejo.

38

Préfet du Pas-de-Calais je z navedeno odločbo za S. Affum odredil omejitev gibanja in nastanitev v prostorih, ki ne spadajo pod upravo za izvrševanje kazenskih sankcij, za pet dni od konca policijskega pridržanja v pričakovanju njene odstranitve.

39

Préfet du Pas-de-Calais je 27. marca 2013 pri juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Lille (sodnik, pristojen za odreditev pripora, na sodišču prve stopnje v Lillu, Francija) predlagal podaljšanje te omejitve gibanja med čakanjem na odgovor belgijskih organov na njegovo zahtevo po ponovnem sprejemu.

40

S. Affum je v svojo obrambo trdila, da je treba zahtevo préfet du Pas-de-Calais zavrniti, ker njeno policijsko pridržanje, zlasti glede na sodbo z dne 6. decembra 2011, Achughbabian (C‑329/11, EU:C:2011:807), ni bilo zakonito, zaradi take nezakonitosti pa v skladu z nacionalnim pravom celoten postopek ni zakonit, kar je razlog za zavrnitev podaljšanja omejitve gibanja in izpustitev zadevne osebe na prostost.

41

Juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Lille (sodnik, pristojen za odreditev pripora, na sodišču prve stopnje v Lillu) je s sklepom z dne 28. marca 2013 vseeno presodil, da je bil ukrep policijskega pridržanja zoper S. Affum zakonit in da je bila njena omejitev gibanja odrejena po zakonitem postopku. Zato je juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Lille (sodnik, pristojen za odreditev pripora, na sodišču prve stopnje v Lillu) ugodil zahtevi préfet du Pas-de-Calais in odredil podaljšanje omejitve gibanja S. Affum za največ dvajset dni, šteto od tistega dne.

42

Ta sklep, zoper katerega se je S. Affum pritožila, je prvi predsednik cour d’appel de Douai (pritožbeno sodišče v Douaiju) s sklepom z dne 29. marca 2013 potrdil.

43

Cour de cassation (kasacijsko sodišče, Francija), pri katerem je S. Affum zoper zadnjenavedeni sklep vložila kasacijsko pritožbo, je prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:

44

Uvodoma je treba poudariti, da se zadeva iz postopka v glavni stvari nanaša na položaj državljanke tretje države, ki je nezakonito vstopila na ozemlje države članice, ki je del schengenskega območja, prek skupne meje med to državo in drugo državo članico, ki je prav tako del tega območja, in je bila prestrežena, ko je želela vstopiti na ozemlje tretje države članice, ki pa ni del navedenega območja.

45

Predložitveno sodišče s prvim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali je treba člena 2(1) in 3, točka 2, Direktive 2008/115 razlagati tako, da državljan tretje države nezakonito prebiva na ozemlju države članice in zato spada na področje uporabe te direktive, kadar je v tej državi članici – ne da bi izpolnjeval pogoje za vstop, bivanje ali stalno prebivališče – v tranzitu kot potnik na avtobusu, ki prihaja iz druge države članice, ki je del schengenskega območja, in je namenjen v tretjo državo članico, ki ni del tega območja.

46

Vsi zainteresirani subjekti, ki so v postopku pred Sodiščem predložili stališče, se strinjajo, da državljan tretje države ni izključen s področja uporabe Direktive 2008/115 samo zato, ker je „zgolj v tranzitu“ in je tako na ozemlju zadevne države članice zgolj začasno ali prehodno.

47

V zvezi s tem je treba navesti, da glede področja uporabe Direktive 2008/115 njen člen 2(1) določa, da se ta direktiva uporablja za državljane tretjih držav, ki nezakonito prebivajo na ozemlju države članice. Pojem „nezakonito prebivanje“ je opredeljen v členu 3, točka 2, te direktive kot „prisotnost državljana tretje države na ozemlju države članice, ki ne izpolnjuje ali ne izpolnjuje več pogojev za vstop iz člena 5 Zakonika o schengenskih mejah ali drugih pogojev za vstop, bivanje ali stalno prebivališče v tej državi članici“.

48

Iz te opredelitve je razvidno, da vsak državljan tretje države, ki je na ozemlju države članice, ne da bi izpolnjeval pogoje za vstop, bivanje ali stalno prebivališče, že zgolj zaradi tega v njej nezakonito prebiva, ne da bi bila ta prisotnost pogojena z minimalnim trajanjem ali namenom ostati na tem ozemlju. Poleg tega začasnost ali prehodnost take prisotnosti ni niti med razlogi, navedenimi v členu 2(2) Direktive 2008/115, iz katerih se lahko države članice odločijo, da državljana tretje države, ki v njih nezakonito prebiva, izključijo s področja uporabe te direktive.

49

Ker je državljan tretje države, ki z avtobusom potuje čez ozemlje države članice in ne izpolnjuje pogojev za vstop, bivanje ali stalno prebivališče, prisoten na njenem ozemlju, tam torej nezakonito prebiva v smislu člena 3, točka 2, Direktive 2008/115 in v skladu z njenim členom 2 spada na področje uporabe te direktive.

50

Zato je treba na prvo vprašanje odgovoriti, da je treba člena 2(1) in 3, točka 2, Direktive 2008/115 razlagati tako, da državljan tretje države, kadar je v državi članici – ne da bi izpolnjeval pogoje za vstop, bivanje ali stalno prebivališče – v tranzitu kot potnik na avtobusu, ki prihaja iz druge države članice, ki je del schengenskega območja, in je namenjen v tretjo državo članico, ki ni del tega območja, nezakonito prebiva na ozemlju prvonavedene države članice in zato spada na področje uporabe te direktive.

51

Predložitveno sodišče z drugim in tretjim vprašanjem, ki ju je treba obravnavati skupaj, v bistvu sprašuje, ali je treba Direktivo 2008/115 razlagati tako, da nasprotuje ureditvi države članice, v skladu s katero se nezakonit vstop državljana tretje države, v zvezi s katerim še ni bil uporabljen postopek vračanja iz te direktive, kaznuje s kaznijo zapora, in to tudi, kadar bi lahko tega državljana na podlagi sporazuma ali ureditve v smislu člena 6(3) navedene direktive ponovno sprejela druga država članica. V zvezi s tem se predložitveno sodišče sprašuje zlasti o upoštevnosti sodbe z dne 6. decembra 2011, Achughbabian (C‑329/11, EU:C:2011:807).

52

V tej sodbi je Sodišče razsodilo, da Direktiva 2008/115 nasprotuje ureditvi države članice, po kateri se nezakonito prebivanje kaznuje s kazenskimi sankcijami, in sicer v delu, v katerem ta ureditev dopušča zaporno kazen za državljana tretje države, ki sicer nezakonito prebiva na ozemlju navedene države članice in tega ozemlja ni pripravljen zapustiti prostovoljno, vendar zanj niso bili odrejeni prisilni ukrepi iz člena 8 te direktive ter se v primeru pridržanja zaradi priprave in izvedbe njegove odstranitve še ni izteklo najdaljše mogoče obdobje tega pridržanja (sodba z dne 6. decembra 2011, Achughbabian, C‑329/11, EU:C:2011:807, točka 50).

53

Vendar je Sodišče pojasnilo, da ta direktiva ne nasprotuje omejitvi gibanja zaradi preverjanja zakonitosti prebivanja državljana tretje države. V zvezi s tem morajo pristojni organi ravnati skrbno in se nemudoma opredeliti do tega, ali je prebivanje zadevne osebe zakonito (glej v tem smislu sodbo z dne 6. decembra 2011, Achughbabian, C‑329/11, EU:C:2011:807, točke od 29 do 31).

54

Sodišče je prav tako pojasnilo, da navedena direktiva ne nasprotuje niti nacionalni ureditvi, ki dopušča zaporno kazen za državljana tretje države, za katerega se je uporabil postopek vračanja, uveden z isto direktivo, in ki brez upravičenega razloga za nevrnitev nezakonito prebiva na navedenem ozemlju (sodba z dne 6. decembra 2011, Achughbabian, C‑329/11, EU:C:2011:807, točka 50).

55

Natančneje, v zvezi z nacionalno ureditvijo, kot je člen L. 621-1 Ceseda v različici pred spremembo z zakonom z dne 31. decembra 2012, ki je bil predmet navedene sodbe in ki je določal zaporno kazen za vsakega državljana tretje države, „ki […] vstopi ali prebiva na ozemlju Francije [brez dokumentov in vizumov, ki se zahtevajo za vstop, ter – v primeru več kot trimesečnega prebivanja – brez dovoljenja za prebivanje] oziroma je v Franciji dlje, kot mu je dovoljeno na podlagi vizuma“, je Sodišče navedlo, da lahko pripelje do zaporne kazni, čeprav mora biti v skladu s skupnimi standardi in postopki, navedenimi v členih 6, 8, 15 in 16 Direktive 2008/115, glede takega državljana tretje države uveden postopek vračanja, v zvezi z odvzemom prostosti pa je to osebo mogoče kvečjemu pridržati (glej sodbo z dne 6. decembra 2011, Achughbabian, C‑329/11, EU:C:2011:807, točke 10, 11, 14 in 38).

56

Gotovo je, da je bil Ceseda po izreku te sodbe spremenjen z zakonom z dne 31. decembra 2012, ki je zlasti odpravil kaznivo dejanje nezakonitega prebivanja, ohranil pa je kaznivo dejanje nezakonitega vstopa. Tako je bil člen L. 621-1 Ceseda, katerega vsebina je bila navedena v prejšnji točki, črtan, člen L. 621-2 Ceseda pa je bil ustrezno spremenjen. Predložitveno sodišče se v teh okoliščinah sprašuje o združljivosti nacionalne določbe, kot je člen L. 621-2 Ceseda, kakor je bil spremenjen z zakonom z dne 31. decembra 2012, ki nezakonit vstop državljana tretje države kaznuje z zaporno kaznijo, z Direktivo 2008/115.

57

S. Affum, češka, grška, madžarska in švicarska vlada ter Evropska komisija v bistvu menijo, da je mogoče razlago, ki jo je podalo Sodišče v navedeni sodbi, uporabiti za primere, na katere se nanaša navedena nacionalna določba, in da poleg tega državljan tretje države še vedno spada na področje uporabe Direktive 2008/115, tudi kadar ga na podlagi sporazuma ali ureditve v smislu člena 6(3) te direktive ponovno sprejme država članica, ki ni tista, v kateri je bil prijet.

58

Po mnenju francoske vlade pa iz členov 2(2)(a) in 6(3) Direktive 2008/115 ter člena 4(3) Zakonika o schengenskih mejah izhaja, da je nacionalna določba, kot je ta iz postopka v glavni stvari, združljiva s to direktivo.

59

Tako iz opredelitve pojma „nezakonito prebivanje“ iz člena 3, točka 2, Direktive 2008/115, na katero je bilo opozorjeno v točki 47 te sodbe, kot iz uvodne izjave 5 te direktive, na podlagi katere se ta uporablja „za vse državljane tretjih držav, ki ne izpolnjujejo ali ne izpolnjujejo več pogojev za vstop, bivanje ali prebivanje“, izhaja, da državljan tretje države, ki je po nezakonitem vstopu na ozemlje države članice na tem ozemlju, ne da bi izpolnjeval pogoje za vstop, bivanje ali stalno prebivališče, zaradi tega v njej nezakonito prebiva.

60

Tako je treba ugotoviti, da sta v okviru Direktive 2008/115 pojma „nezakonito prebivanje“ in „nezakonit vstop“ tesno povezana, saj je tak vstop namreč ena od dejanskih okoliščin, ki lahko pripelje do nezakonitega prebivanja državljana tretje države na ozemlju zadevne države članice.

61

Ker državljan tretje države, ki je kot S. Affum na ozemlje države članice vstopil nezakonito in za katerega se zato šteje, da tam nezakonito prebiva, v skladu z odstavkom 1 člena 2 Direktive 2008/115 in ob pridržku odstavka 2 tega člena spada torej na področje uporabe te direktive, se morajo v zvezi z njegovo odstranitvijo zanj uporabiti skupni standardi in postopki iz te direktive, in to dokler se njegovo prebivanje glede na okoliščine primera ne uredi tako, da je v skladu s predpisi.

62

Na podlagi teh standardov in postopkov mora biti namreč v zvezi s takim državljanom tretje države opravljen postopek vračanja, pri katerem vrstni red poteka faz ustreza stopnjevanju ukrepov, ki jih je treba sprejeti za izvršitev odločbe o vrnitvi, in ki v zvezi z odvzemom prostosti dopušča kvečjemu pridržanje v posebnem centru, ki pa je zaradi zagotavljanja spoštovanja temeljnih pravic zadevnih državljanov tretjih držav v členih 15 in 16 te direktive strogo urejeno (glej zlasti sodbo z dne 28. aprila 2011, El Dridi, C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, točki 41 in 42).

63

Zato iz istih razlogov, kot so tisti, ki jih je navedlo Sodišče v sodbi z dne 6. decembra 2011, Achughbabian (C‑329/11, EU:C:2011:807), države članice ne morejo zgolj zaradi nezakonitega vstopa, katerega posledica je nezakonito prebivanje, dopuščati kaznovanja državljanov tretjih držav, v zvezi s katerimi postopek vračanja, določen z Direktivo 2008/115, še ni bil končan, z zaporom, saj lahko take zaporne kazni preprečijo uporabo tega postopka in odložijo vrnitev, s čimer se slabi polni učinek te direktive.

64

Tak položaj se tako jasno razlikuje od položaja iz zadeve, v kateri je bila izdana sodba z dne 1. oktobra 2015, Celaj (C‑290/14, EU:C:2015:640), v katerem je državljan tretje države, ki je v državi članici nezakonito prebival in za katerega so se skupni standardi in postopki iz Direktive 2008/115 uporabili za končanje njegovega prvega nezakonitega prebivanja na ozemlju države članice, v nasprotju s prepovedjo vstopa ponovno vstopil na ozemlje te države.

65

Nazadnje je treba pojasniti, da Direktiva 2008/115 ne izključuje možnosti, da države članice z zaporno kaznijo kaznujejo storitev drugih kaznivih dejanj, ki niso tista, ki se navezujejo zgolj na okoliščino nezakonitega vstopa, vključno v položajih, v katerih navedeni postopek še ni bil končan.

66

V zvezi z zadevo iz postopka v glavni stvari je gotovo, da francoski organi zoper S. Affum še niso začeli nobenega postopka vračanja iz Direktive 2008/115.

67

Francoska vlada pa vseeno trdi, da imajo države članice na eni strani na podlagi členov 2(2)(a) in 6(3) Direktive 2008/115 možnost, da z njenega področja uporabe izključijo državljane tretjih držav, ki so na njihovo ozemlje vstopili nezakonito, in na drugi strani na podlagi člena 4(3) Zakonika o schengenskih mejah obveznost, da za take nezakonite vstope določijo sankcije.

68

Na prvem mestu, spomniti je treba, da se lahko v skladu s členom 2(2)(a) Direktive 2008/115 države članice odločijo, da te direktive ne uporabljajo za državljane tretjih držav, ki jim je bil vstop v skladu s členom 13 Zakonika o schengenskih mejah zavrnjen oziroma ki so jih pristojni organi prijeli ali prestregli pri nezakonitem prestopu kopenske, morske ali zračne zunanje meje države članice in po tem niso pridobili dovoljenja ali pravice do prebivanja v tej državi članici.

69

Iz te določbe izhaja, da ta položaja, na katera se nanaša, zadevata izključno prestop zunanje meje države članice, kot je opredeljena v členu 2, točka 2, Zakonika o schengenskih mejah, in se ne nanašata na prestop skupne meje držav članic, ki so del schengenskega območja. Navedena določba torej ne dovoljuje državam članicam, da državljane tretjih držav, ki v njih nezakonito prebivajo, zaradi nezakonitega vstopa prek notranje meje izključijo s področja uporabe navedene direktive.

70

Poleg tega je v zvezi s prvim od položajev, na katera se nanaša člen 2(2)(a) Direktive 2008/115, gotovo, da se v skladu s členom 13 Zakonika o schengenskih mejah vstop zavrne zgolj državljanom tretjih držav, ki želijo prestopiti zunanjo mejo, da bi stopili na to območje.

71

V zvezi z drugim od teh položajev je iz člena 2(2)(a) Direktive 2008/115 v delu, v katerem je pojasnjeno, da ti državljani „po tem niso pridobili dovoljenja ali pravice do prebivanja v tej državi članici“, torej v tisti, katere zunanjo mejo so prestopili in katere pristojni organi so jih prijeli ali prestregli, razvidno, da se navedeni položaj nanaša, kot je generalni pravobranilec poudaril v točki 68 sklepnih predlogov, tudi na primer, v katerem so navedeni državljani vstopili na ozemlje zadevne države članice, in ne na primer, v katerem so skušali zapustiti to ozemlje in schengensko območje. Ta zadnji primer poleg tega ustreza cilju te direktive, kot je potrjen z njeno uvodno izjavo 10 in v skladu s katerim bi prostovoljni odhod državljanov tretjih držav moral imeti prednost. Drugi od položajev, na katera se nanaša člen 2(2)(a) Direktive 2008/115, odraža tako položaj iz člena 12(1), zadnji stavek, Zakonika o schengenskih mejah, kakor je bil spremenjen z Uredbo št. 610/2013.

72

Nazadnje in še vedno v zvezi s tem drugim položajem člen 2(2)(a) Direktive 2008/115 določa, da morajo biti zadevni državljani tretjih držav prijeti ali prestreženi „pri nezakonitem prestopu“ zunanje meje, kar pomeni, kot v bistvu trdijo S. Affum, grška vlada in Komisija ter kot je generalni pravobranilec poudaril v točki 41 sklepnih predlogov, neposredno časovno in prostorsko povezavo s tem prestopom meje. Gre torej za državljane tretjih držav, ki so jih pristojni organi prijeli ali prestregli v samem trenutku nezakonitega prestopa zunanje meje ali po tem prestopu v bližini te meje.

73

Na drugem mestu, poudariti je treba, da je izjema iz člena 2(2)(a) Direktive 2008/115, drugače kot izjema iz njenega člena 2(2)(b), povezana z nekaterimi obveznostmi, ki so določene v členu 4(4) te direktive.

74

To, da člen 4(4) Direktive 2008/115 tako podrobno ureja izvrševanje možnosti iz njenega člena 2(2)(a) s strani držav članic, je mogoče pojasniti, kot je Komisija navedla na obravnavi, s ciljem te zadnje določbe, kot izhaja iz zgodovine nastanka te direktive, ki je omogočiti državam članicam, da na svojih zunanjih mejah še naprej uporabljajo poenostavljene nacionalne postopke vračanja, ne da bi jim bilo treba upoštevati vse postopkovne etape, določene z navedeno direktivo, da bi lahko čim hitreje poskrbele za prostovoljno vrnitev ali odstranitev državljanov tretjih držav, prestreženih ob prestopu teh meja. Namen navedenega člena 4(4) je v tem okviru zagotoviti, da ti poenostavljeni nacionalni postopki spoštujejo minimalna jamstva, določena z Direktivo 2008/115, med katerimi so zlasti pogoji za pridržanje iz členov 16 in 17 te direktive.

75

V zvezi z zadevo iz postopka v glavni stvari je gotovo, da policijsko pridržanje S. Affum ni temeljilo na točki 1 člena L. 621-2 Ceseda, kakor je bil spremenjen z zakonom z dne 31. decembra 2012, ki določa zaporno kazen za nezakonit vstop državljana tretje države na francosko ozemlje prek zunanje meje, ampak na točki 2 istega člena, in sicer zaradi njenega nezakonitega vstopa na to ozemlje prek francosko-belgijske meje.

76

V teh okoliščinah ni treba ugotoviti, ali določba, kot je člen L. 621-2, točka 1, Ceseda, kakor je bil spremenjen z zakonom z dne 31. decembra 2012, izpolnjuje zahteve iz členov 2(2)(a) in 4(4) Direktive 2008/115.

77

V zvezi s členom L. 621-2, točka 2, Ceseda, kakor je bil spremenjen z zakonom z dne 31. decembra 2012, ki s tako kaznijo kaznuje nezakonit vstop državljana tretje države na francosko ozemlje prek notranje meje, je treba spomniti, kot je bilo poudarjeno v točki 69 te sodbe, da člen 2(2)(a) Direktive 2008/115 državam članicam ne dovoljuje, da državljane tretjih držav, ki v njih nezakonito prebivajo, zaradi nezakonitega vstopa prek notranje meje izključijo s področja uporabe navedene direktive.

78

Glede okoliščine, da A. Affum ni bila prestrežena in prijeta ob vstopu na francosko ozemlje prek notranje meje, ampak ob svojem poskusu zapustitve tega ozemlja in schengenskega območja prek tunela pod Rokavskim prelivom, je iz točke 71 te sodbe razvidno, da zaradi te okoliščine nikakor ni mogoče na podlagi člena 2(2)(a) Direktive 2008/115 te državljanke tretje države, ki v navedeni državi članici nezakonito prebiva, izključiti z njenega področja uporabe.

79

Spomniti je treba, da v skladu s členom 6(1) Direktive 2008/115 države članice brez poseganja v izjeme iz odstavkov od 2 do 5 tega člena izdajo odločbo o vrnitvi vsakemu državljanu tretje države, ki nezakonito prebiva na njihovem ozemlju.

80

V skladu s členom 6(3) Direktive 2008/115 se lahko države članice vzdržijo, da državljanu tretje države, ki nezakonito prebiva na njihovem ozemlju, izdajo odločbo o vrnitvi, če zadevnega državljana tretje države na podlagi dvostranskih sporazumov ali ureditev, ki veljajo na dan začetka veljavnosti te direktive, ponovno sprejme druga država članica. V tem primeru država članica, ki je zadevnega državljana tretje države ponovno sprejela, uporabi odstavek 1 tega člena.

81

Ugotoviti je treba, kot trdi francoska vlada in kot je poudaril generalni pravobranilec v točki 77 sklepnih predlogov, da je mogoče sporazum, naveden v točki 37 te sodbe, izenačiti z „dvostransko ureditvijo“ v smislu člena 6(3) Direktive 2008/115, saj je v njem, čeprav so ga sklenile štiri države članice, ozemlje Beneluksa obravnavano kot eno ozemlje.

82

Vendar v nasprotju s trditvami francoske vlade člena 6(3) Direktive 2008/115 ni mogoče razlagati tako, da določa izjemo od področja uporabe te direktive – poleg tistih iz njenega člena 2(2) – ki bi državam članicam omogočala, da od skupnih standardov in postopkov za vračanje izključijo državljane tretjih držav, ki v njih nezakonito prebivajo, kadar te na podlagi sporazuma ali ureditve, ki velja ob začetku veljavnosti navedene direktive, ponovno sprejme država članica, ki ni tista, v kateri so bili prijeti.

83

Kot v bistvu trdijo vse druge stranke, ki so v tem postopku predložile stališče, in kot je poudaril generalni pravobranilec v točkah 75 in 76 sklepnih predlogov, bi bila taka razlaga namreč v nasprotju z besedilom navedenega člena 6 ter sistematiko in ciljem Direktive 2008/115.

84

V zvezi s tem je treba ugotoviti, da je iz besedila člena 6(1) in (3) Direktive 2008/115 razvidno, da se izjema iz tega člena 6(3) nanaša zgolj na obveznost države članice, na ozemlju katere je zadevni državljan, da sprejme odločbo o njegovi vrnitvi in tako poskrbi za njegovo prostovoljno vrnitev ali odstranitev, ta obveznost pa je v tem primeru, kot je določeno v drugem stavku navedenega člena 6(3), naložena državi članici, ki je tega državljana ponovno sprejela.

85

Ta ugotovitev je podprta s sistematiko Direktive 2008/115, saj navedena izjema ni del odstopanj od področja uporabe te direktive, ki so vsa izrecno določena v njenem členu 2(2).

86

Zato je treba ugotoviti, da v skladu z besedilom in sistematiko Direktive 2008/115 položaj državljana tretje države, ki v državi članici nezakonito prebiva in ki ga na podlagi sporazuma ali ureditve v smislu njenega člena 6(3) ponovno sprejme država članica, ki ni tista, v kateri je bil prijet, še naprej ureja ta direktiva ter da država članica, ki se odloči, da ga bo predala drugi državi članici na podlagi te določbe, ravna v okviru skupnih standardov in postopkov, določenih z navedeno direktivo.

87

Ker je ta odločba o ponovnem sprejemu eden od ukrepov, določenih z Direktivo 2008/115 za končanje nezakonitega prebivanja državljana tretje države, in pripravljalna faza za njegovo odstranitev z ozemlja Unije, mora zadevna država članica glede na cilje te direktive navedeno odločbo sprejeti skrbno in nemudoma, da bi bil ta državljan čim hitreje premeščen v državo članico, odgovorno za postopek vrnitve (glej v tem smislu sodbi z dne 6. decembra 2011, Achughbabian, C‑329/11, EU:C:2011:807, točki 31 in 45, in z dne 15. februarja 2016, N., C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84, točka 76).

88

Naložitev in izvršitev zaporne kazni zoper navedenega državljana pred njegovo premestitvijo v to zadnjo državo članico bi vsekakor odložili začetek tega postopka in s tem dejansko odstranitev zadevnega državljana, kar bi oslabilo polni učinek navedene direktive.

89

V skladu s členom 4(3) Zakonika o schengenskih mejah države članice za nezakonit prehod zunanjih meja izven mejnih prehodov ali izven določenega delovnega časa uvedejo kazni v skladu s svojo nacionalno zakonodajo. Te kazni morajo biti učinkovite, sorazmerne in odvračilne.

90

V zvezi s tem je treba na eni strani poudariti, da ta določba ne zavezuje držav članic, da uvedejo zaporne kazni za položaje, na katere se nanaša, ampak jim pušča izbiro glede kazni, ki jih želijo uvesti, če so te učinkovite, sorazmerne in odvračilne. Zato lahko države članice tudi v položajih, za katere člen 4(3) Zakonika o schengenskih mejah določa obveznost kazni, to spoštujejo, pri tem pa hkrati upoštevajo obveznosti iz Direktive 2008/115. To, da namen tega člena 4(3) nikakor ni odstopiti od skupnih standardov in postopkov, določenih s to direktivo, je poleg tega zdaj tudi izrecno potrjeno v členu 12(1) Zakonika o schengenskih mejah, kakor je bil spremenjen z Uredbo št. 610/2013.

91

Na drugi strani je treba ugotoviti, da člen 4(3) Zakonika o schengenskih mejah omejuje obveznost držav članic, da uvedejo kazni, zgolj na primer „nezakonit[ega] prehod[a] zunanjih meja izven mejnih prehodov ali izven določenega delovnega časa“, in da položaj S. Affum ne spada pod tak primer. Poleg tega nobena druga določba Zakonika o schengenskih mejah ne določa kazni za primere, na katere se navedeni člen 4(3) ne nanaša, to je primere nezakonitega prehoda zunanjih meja na mejnih prehodih med časom odprtja, ki je bil določen, in primere nezakonitega prehoda notranjih meja.

92

V teh okoliščinah se francoska vlada ne more sklicevati na obveznosti, ki jih državam članicam nalaga Zakonik o schengenskih mejah, da bi upravičila nespoštovanje Direktive 2008/115.

93

Iz navedenega izhaja, da je treba na drugo in tretje vprašanje odgovoriti, da je treba Direktivo 2008/115 razlagati tako, da nasprotuje ureditvi države članice, ki dopušča, da se državljan tretje države, v zvezi s katerim postopek vrnitve iz te direktive še ni bil končan, zgolj zaradi nezakonitega vstopa prek notranje meje, katerega posledica je nezakonito prebivanje, kaznuje z zaporno kaznijo. Ta razlaga velja tudi, kadar lahko zadevnega državljana na podlagi sporazuma ali ureditve v smislu člena 6(3) navedene direktive ponovno sprejme druga država članica.

94

Ker je ta postopek za stranke v postopku v glavni stvari ena od stopenj v postopku pred predložitvenim sodiščem, to odloči o stroških. Stroški za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.

Iz teh razlogov je Sodišče (veliki senat) razsodilo: