1.

V okviru tega predloga za sprejetje predhodne odločbe Cour de cassation (kasacijsko sodišče) se od Sodišča ponovno zahteva, naj se izreče o združljivosti določbe nacionalnega prava, ki omogoča, da se državljanu tretje države naloži zaporna kazen samo zaradi njegovega nezakonitega prebivanja, z Direktivo 2008/115/ES. ( 2 )

2.

Obravnavana zadeva se od prejšnjih zadev v zvezi s tem vprašanjem ( 3 ) razlikuje v dveh stvareh. Prvič, nanaša se na državljana tretje države, ki je prišel na ozemlje zadevne države članice samo z namenom tranzita in je bil prestrežen pri odhodu iz te države članice. Postavlja se torej vprašanje, ali gre za prebivanje v skladu z direktivo 2008/115. Drugič, zadevna država članica ne izdaja odločbe o vrnitvi v skladu s členom 6(1) Direktive 2008/115, temveč zadevno državljanko predaja organom druge države članice na podlagi dogovora, sklenjenega pred začetkom veljavnosti Direktive 2008/115.

3.

V obravnavani zadevi bo imelo Sodišče priložnost opozoriti, da se Direktiva 2008/115 uporablja za vse nezakonito prebivajoče državljane tretje države, ne glede na razlog za nezakonitost njihovega prebivanja in kraj prijetja, ter da je izrek zaporne kazni za državljana tretje države mogoč samo v natančno določenih primerih, ki jih v obravnavani zadevi ni.

4.

Predmet Direktive 2008/115 je opisan v njenem členu 1:

„Ta direktiva določa skupne standarde in postopke, ki se uporabljajo v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav, v skladu s temeljnimi pravicami kot splošnimi načeli prava Skupnosti in mednarodnega prava, vključno z obveznostmi, ki se nanašajo na zaščito beguncev in človekove pravice.“

5.

Člen 2 Direktive 2008/115 z naslovom „Področje uporabe“ določa:

„1.   Ta direktiva se uporablja za državljane tretjih držav, ki nezakonito prebivajo na ozemlju države članice.

2.   Države članice se lahko odločijo, da te direktive ne uporabljajo za državljane tretjih držav, ki:

[…]“

6.

Člen 3 navedene direktive, naslovljen „Opredelitev pojmov“, določa:

„Za namene te direktive se uporabljajo naslednje opredelitve pojmov:

[…]

[…]“

7.

Člen 4 navedene direktive, naslovljen „Ugodnejše določbe“, določa:

„1.   Ta direktiva ne posega v ugodnejše določbe:

[…]

4.   V zvezi z državljani tretjih držav, ki so izvzeti s področja uporabe te direktive v skladu s členom 2(2)(a), države članice:

8.

Členi od 6 do 8 Direktive 2008/115 določajo:

„Člen 6

Odločba o vrnitvi

1.   Brez poseganja v izjeme iz odstavkov 2 do 5 države članice izdajo odločbo o vrnitvi vsakemu državljanu tretje države, ki nezakonito prebiva na njihovem ozemlju.

[…]

3.   Države članice se lahko vzdržijo izdaje odločbe o vrnitvi državljanu tretje države, ki nezakonito prebiva na njihovem ozemlju, če zadevnega državljana tretje države na podlagi dvostranskih sporazumov ali ureditev, ki veljajo na dan začetka veljavnosti te direktive, sprejme druga država članica. V tem primeru država članica, ki je sprejela zadevnega državljana tretje države, uporabi odstavek 1.

[…]

Člen 7

Prostovoljni odhod

1.   V odločbi o vrnitvi se določi ustrezno obdobje za prostovoljni odhod, in sicer od sedem do trideset dni, brez poseganja v izjeme iz odstavkov 2 in 4. […]

[…]

Člen 8

Odstranitev

1.   Države članice sprejmejo vse potrebne ukrepe za izvršitev odločbe o vrnitvi, če v skladu s členom 7(4) ni bilo odobreno obdobje za prostovoljni odhod ali če obveznost vrnitve ni bila izpolnjena v obdobju za prostovoljni odhod, odobrenem v skladu s členom 7.

[…]“

9.

Člen 15 Direktive 2008/115, naslovljen „Pridržanje“, določa:

„1.   Razen če v določenem primeru ni možno učinkovito uporabiti drugih zadostnih, vendar manj prisilnih ukrepov, lahko države članice pridržijo državljana tretje države, ki je v postopku vračanja, le, da pripravijo vrnitev in/ali izvedejo postopek odstranitve, zlasti če:

Obdobje pridržanja je kar se da kratko in traja le toliko časa, kolikor trajajo postopki za ureditev odstranitve, ti pa se izvedejo skrbno.

[…]“

10.

Konvencija o izvajanju schengenskega sporazuma z dne 14. junija 1985 med vladami držav Gospodarske unije Beneluks, Zvezne republike Nemčije in Francoske republike o postopni odpravi kontrol na skupnih mejah (UL posebna izdaja v slovenščini: poglavje 19, zvezek 2, str. 9), podpisana v Schengnu 19. junija 1990 (v nadaljevanju: KISS), je del schengenskega pravnega reda.

11.

Poglavje 4 naslova II KISS, naslovljeno „Pogoji, ki veljajo za gibanje tujcev“, v členih 19(1) in (2), 20(1) ter 21(1) in (2) določa pogoje, pod katerimi se lahko tujci, ki so imetniki enotnega vizuma ali vizuma, ki ga je izdala ena od pogodbenic, tujci, za katere se ne zahteva vizum, in tujci, ki imajo dovoljenje za prebivanje ali dovoljenje za začasno prebivanje, ki ga je izdala ena od pogodbenic, prosto gibljejo na ozemlju pogodbenic. Te določbe se med drugim nanašajo na določene pogoje za vstop iz člena 5(1) KISS.

12.

Z Uredbo (ES) št. 562/2006 ( 4 ) je bil schengenski pravni red konsolidiran in razvit.

13.

V skladu z uvodno izjavo 27 Zakonika o schengenskih mejah ta „predstavlja razvoj določb schengenskega pravnega reda, v katerem Združeno kraljestvo [Velika Britanija in Severna Irska] […] ne sodeluje. Združeno kraljestvo zato ne sodeluje pri sprejetju te uredbe, ki zanj ni zavezujoča in se zanj ne uporablja.“

14.

V skladu s členom 1 navedenega zakonika ta „določa, da se osebe pri prehajanju notranjih meja držav članic Evropske unije ne kontrolirajo[,]“ in „[d]oloča tudi pravila za izvajanje kontrole oseb pri prehajanju zunanjih meja držav članic Evropske unije“.

15.

Člen 2(1) in (2) istega zakonika vsebuje naslednje opredelitve:

16.

Poglavje I naslova II Zakonika o schengenskih mejah, naslovljeno „Prehajanje zunanjih meja in pogoji za vstop“, v členih 4 in 5 določa:

„Člen 4

Prehod zunanjih meja

1.   Zunanje meje se lahko prehajajo le na mejnih prehodih in med določenim delovnim časom. Na mejnih prehodih, ki niso odprti 24 ur na dan, se delovni čas jasno označi.

[…]

3.   Države članice ne glede na izjeme iz odstavka 2 ali njihove obveznosti mednarodne zaščite za nezakonit prehod zunanjih meja izven mejnih prehodov ali izven določenega delovnega časa uvedejo kazni v skladu s svojo nacionalno zakonodajo. Kazni morajo biti učinkovite, sorazmerne in odvračilne.

Člen 5

Pogoji za vstop državljanov tretjih držav

1.   Za bivanje, ki ni daljše od treh mesecev v obdobju šestih mesecev, veljajo za državljane tretjih držav naslednji pogoji za vstop:

[…]

4.   Ne glede na odstavek 1:

[…]

17.

Poglavje II naslova II Zakonika o schengenskih mejah, naslovljeno „Nadzor zunanjih meja in zavrnitev vstopa“, v členu 7 o mejni kontroli oseb določa:

„Člen 7

Mejna kontrola oseb

1.   Prehod čez zunanje meje je predmet kontrole mejnih policistov. Kontrola se opravlja v skladu s tem poglavjem.

[…]

3.   Pri državljanih tretjih držav se pri vstopu in izstopu opravi temeljita kontrola.

[…]

18.

V skladu s členom 20 tega zakonika, ki je v poglavju I, naslovljenem „Odprava nadzora na notranjih mejah“, naslova III navedenega zakonika, se lahko „[n]otranje meje […] prehajajo na kateri koli točki brez opravljanja mejne kontrole oseb, ne glede na njihovo državljanstvo“.

19.

V skladu s členom 39(1) Zakonika o schengenskih mejah, ki je del naslova IV z naslovom „Končne določbe“, so členi od 2 do 8 KISS razveljavljeni od 13. oktobra 2006. Med drugim so bili pogoji za vstop, ki so bili prej določeni v členu 5(1) KISS, zamenjani s pogoji iz člena 5 navedenega zakonika.

20.

Člen L. 621-2 code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (zakonik o vstopu in bivanju tujcev ter pravici do azila), kakor je bil spremenjen z loi no 2012-1560, du 31 décembre 2012, relative à la retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant le délit d’aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées (JORF z dne 1. januarja 2013, str. 48) (zakon št. 2012-1560 z dne 31. decembra 2012 o pridržanju zaradi preveritve pravice do prebivanja in o spremembi kaznivega dejanja pomoči pri nezakonitem prebivanju zaradi izključitve humanitarnih in nesebičnih dejanj) (v nadaljevanju: Ceseda), določa:

„Z zaporom enega leta in globo v višini 3750 EUR se kaznuje tujec, ki ni državljan države članice Evropske unije:

[…]

Za uporabo tega člena se lahko kazenski pregon začne šele, ko so ugotovljena dejstva v okoliščinah iz člena 53 zakonika o kazenskem postopku.“

21.

Člen 53 Code de procédure pénale (v nadaljevanju: zakonik o kazenskem postopku) v različici, ki je veljala v času dejanskega stanja, določa:

„Za in flagrante delicto se šteje kaznivo dejanje, ki še poteka ali ki je bilo ravnokar storjeno. In flagrante delicto je podano tudi, če zelo kmalu po dejanju osumljeno osebo spremlja ogorčeno vpitje javnosti ali se pri njej odkrijejo predmeti, ali ima na sebi sledi ali znake, ki kažejo na to, da je sodelovala pri kaznivem dejanju.

Po ugotovitvi, da je podano in flagrante delicto, lahko preiskava, ki se izvaja pod nadzorom državnega tožilca pod pogoji, določenimi v tem poglavju, traja neprekinjeno osem dni.

[…]“

22.

Člen 62-2 zakonika o kazenskem postopku določa:

„Policijsko pridržanje je prisilni ukrep, o katerem odloči uradnik sodne policije pod nadzorom sodnega organa in s katerim se oseba, za katero obstaja eden ali več utemeljenih razlogov za sum, da je storila ali poskusila storiti kaznivo dejanje, ki se kaznuje z zaporno kaznijo, zadrži na razpolago preiskovalcem.

[…]“

23.

S. Affum, gansko državljanko, je 22. marca 2013 v Coquellesu (Francija), pri vhodu v predor pod Rokavskim prelivom, na avtobusu, ki je prihajal iz Genta (Belgija) in je bil namenjen v London (Združeno kraljestvo), preverila francoska policija.

24.

Potem ko je predložila belgijski potni list s fotografijo in imenom tretje osebe in ko je bilo ugotovljeno, da nima pri sebi nobenega drugega identifikacijskega ali potnega dokumenta, ki bi se glasil na njeno ime, je bila policijsko pridržana zaradi nezakonitega vstopa na francosko ozemlje na podlagi člena L. 621-2(2) Ceseda.

25.

Naslednji dan je procureur de la République près le Tribunal de grande instance de Boulogne-sur-Mer (državni tožilec na sodišču prve stopnje v Boulogne-sur-Mer) odločil, da se kazenski postopek zoper S. Affum ustavi. Zato je bil ukrep njenega pridržanja istega dne končan.

26.

Vendar je hkrati s kazenskim postopkom zoper S. Affum préfet du Pas-de-Calais (prefekt departmaja Pas-de-Calais) vodil postopek glede pravnega statusa S. Affum, da bi odločil o njeni morebitni odstranitvi s francoskega ozemlja.

27.

Z odločbo z dne 23. marca 2013 je odločil o predaji S. Affum belgijskim organom za njen ponovni sprejem na podlagi sporazuma med vlado Francoske republike na eni strani in vladami Kraljevine Belgije, Velikega vojvodstva Luksemburga in Kraljevine Nizozemske na drugi strani o obravnavi oseb na skupnih mejah med Francijo in ozemljem držav Beneluksa, podpisanega v Parizu 16. aprila 1964.

28.

Z isto odločbo je préfet du Pas-de-Calais za S. Affum odredil omejitev gibanja na prostore, ki niso namenjeni prestajanju kazni, za pet dni od konca policijskega pridržanja v pričakovanju njene odstranitve. Z izvršitvijo te odločbe je bilo torej gibanje S. Affum 23. marca 2013 omejeno za pet dni v pričakovanju njene predaje belgijskim organom.

29.

Préfet du Pas-de-Calais je 27. marca 2013 juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Lille (sodnik, pristojen za odreditev pripora, na sodišču prve stopnje v Lillu) predlagal podaljšanje te omejitve gibanja v pričakovanju odgovora belgijskih organov na njegovo zahtevo po ponovnem sprejemu.

30.

S. Affum je v obrambo, med drugim s sklicevanjem na sodbo Achughbabian, ( 5 ) trdila, da je treba zahtevo préfet du Pas-de-Calais zavrniti, ker njeno policijsko pridržanje ni bilo zakonito, zaradi take nezakonitosti pa celoten postopek v skladu z nacionalnim pravom ni veljaven, podaljšanje omejitve gibanja se zavrne in zadevna oseba se izpusti na prostost.

31.

Juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Lille je s sklepom z dne 28. marca 2013 vseeno presodil, da je bil ukrep policijskega pridržanja zoper S. Affum zakonit in da je njena omejitev gibanja posledica zakonitega postopka. Zato je ugodil zahtevi préfet du Pas-de-Calais in odredil podaljšanje omejitve gibanja S. Affum za največ dvajset dni, šteto od tistega dne.

32.

Premier président de la cour d’appel de Douai (prvi predsednik pritožbenega sodišča v Douaiju), pri katerem se je S. Affum pritožila, je s sklepom z dne 29. marca 2013 potrdil sklep juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Lille.

33.

Cour de cassation (kasacijsko sodišče), pri katerem je S. Affum vložila kasacijsko pritožbo, je prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:

34.

S. Affum je predložila svoja stališča, prav tako pa francoska, češka, grška, madžarska in švicarska vlada ter Evropska komisija. S. Affum, francoska in grška vlada ter Komisija so bile zaslišane na obravnavi 10. novembra 2015.

35.

Predložitveno sodišče želi s tremi vprašanji, ki jih je treba obravnavati skupaj, v bistvu izvedeti, ali Direktiva 2008/115 nasprotuje ureditvi države članice, ki nezakonit vstop državljanke tretje države kaznuje z zaporno kaznijo, če je ta oseba prestrežena pri odhodu s schengenskega območja ( 6 ) na zunanji meji te države članice pri tranzitu iz druge države članice in ko naj bi bila vrnjena tej drugi državi članici na podlagi sporazuma, sklenjenega s to drugo državo pred začetkom veljavnosti Direktive 2008/115.

36.

Da bi ustrezno odgovorili na zastavljena vprašanja, je treba najprej na kratko predstaviti sistem, vzpostavljen z Direktivo 2008/115 na eni strani in Zakonik o schengenskih mejah na drugi, ob analizi razmejitve med tema dvema instrumentoma, nato na kratko pregledati sodno prakso Sodišča v zvezi z odvzemom svobode osebi v primerih, ki jih ne določa Direktiva 2008/115, in nazadnje analizirati zadevno nacionalno ureditev.

37.

Predmet Direktive 2008/115 so, kot je navedeno v njenem členu 1, skupni standardi in postopki, ki se uporabljajo v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav, v skladu s temeljnimi pravicami in mednarodnim pravom. Iz njene uvodne izjave 4 izhaja, da je namen te direktive določiti jasna, pregledna in poštena pravila za učinkovito politiko vračanja kot nujen sestavni del dobro vodene migracijske politike. Direktiva 2008/115 je bila sprejeta na podlagi prejšnjega člena 63(1)(3)(b) ES ( 7 ) po postopku soodločanja v skladu s členom 251 ES. ( 8 ) Gre namreč za prvi pravni instrument na področju priseljevanja, sprejet po tem postopku. ( 9 )

38.

Področje uporabe ratione personae Direktive 2008/115, kot je opredeljeno v njenem členu 2, je zelo široko. V skladu z odstavkom 1 navedene določbe se Direktiva 2008/115 uporablja za državljane tretjih držav, ki nezakonito prebivajo na ozemlju države članice. Tako nezakonito prebivanje pomeni prisotnost državljana tretje države na ozemlju države članice, ki ne izpolnjuje ali ne izpolnjuje več pogojev za vstop iz člena 5 Zakonika o schengenskih mejah ali drugih pogojev za vstop, bivanje ali stalno prebivališče v tej državi članici. ( 10 )

39.

Ker se člen 2(1) Direktive 2008/115 nanaša samo na nezakonito prebivanje, ne razlikuje med nezakonitim vstopom in nezakonitim prebivanjem.

40.

V skladu s členom 2(2) Direktive 2008/115 imajo države članice možnost, da navedene direktive ne uporabijo v določenih zelo omejenih primerih. V skladu s členom 2(2)(a) iste direktive se namreč država članica lahko odloči, da Direktive 2008/155 ne bo uporabila za državljane tretjih držav, ki jim je bil zavrnjen vstop v skladu s členom 13 Zakonika o schengenskih mejah ali ki so jih pristojni organi prijeli ali prestregli pri nezakonitem prestopu zunanje meje države članice in po tem niso pridobili dovoljenja ali pravice do prebivanja v tej državi članici.

41.

V skladu z zgoraj navedeno določbo mora biti oseba prestrežena pri nezakonitem prestopu zunanje meje, kar po mojem mnenju pomeni ozko časovno in krajevno povezavo s prestopom meje.

42.

Direktiva 2008/115 ne vsebuje opredelitve izrazov „notranja meja“ ali „zunanja meja“. Ker pa je v njej večkrat naveden Zakonik o schengenskih mejah, se mi zdi jasno, da se uporablja opredelitev iz navedenega zakonika. Iz člena 2(1)(a) in (2) Zakonika o schengenskih mejah tako izhaja, da so „notranje meje“ skupne meje držav članic na kopnem ( 11 ) in da so „zunanje meje“ meje držav članic na kopnem ( 12 ) in na morju, ( 13 ) ki niso notranje meje. Seveda izraz „države članice“ vključuje samo države članice Unije, ki sodelujejo v schengenskem pravnem redu, in tretje države, ki v njem sodelujejo. ( 14 )

43.

Direktiva 2008/115 se uporablja samo za države, ki so del schengenskega območja. V skladu s členom 21 Direktive 2008/115 ta nadomešča določbe členov 23 in 24 KISS. Kar zadeva, natančneje, Združeno kraljestvo je v uvodni izjavi 26 Direktive 2008/115 navedeno, da to „ne sodeluje pri sprejetju te direktive, ki zato zanj ni zavezujoča niti se v njem ne uporablja“.

44.

Zakonik o schengenskih mejah vzpostavlja pravila, ki urejajo gibanje oseb prek meja.

45.

Pogoji za prehajanje zunanjih meja in nadzor za preverjanje njihovega izpolnjevanja so opredeljeni v naslovu II Zakonika o schengenskih mejah. ( 15 ) Ta nadzor vključuje kontrole na mejnih prehodih, ki jih določijo države članice, na eni strani in varovanje med temi mejnimi prehodi na drugi.

46.

Nasprotno se Direktiva 2008/115 uporablja, kadar oseba ni zakonito vstopila na schengensko območje in tam nima pravice prebivati.

47.

V Zakoniku o schengenskih mejah je zdaj ( 16 ) izrecno navedena povezava med tem zakonikom in Direktivo 2008/115. V skladu s členom 12(1), drugi stavek, navedenega zakonika se namreč oseba, ki ni zakonito prestopila meje in nima pravice do bivanja na ozemlju zadevne države članice, pridrži in se zanjo uporabi postopek, ki je v skladu z Direktivo 2008/115.

48.

V skladu s poglavjem IV Direktive 2008/115, naslovljenim „Pridržanje z namenom odstranitve“, se lahko pridržanje uporabi samo kot skrajni ukrep, samo če je to nujno potrebno in v času čakanja na odstranitev. ( 17 ) Razlog za te določbe o pridržanju je ta, da samo postopki vračanja in odstranjevanja upravičujejo odvzem prostosti in da pridržanje preneha biti upravičeno v skladu s temi določbami, če postopki niso vodeni z dolžno skrbnostjo. ( 18 ) Pridržanje z namenom odstranitve nima niti kaznovalne niti kazenskopravne narave in ni zaporna kazen. ( 19 ) Poleg tega člen 15(1) Direktive 2008/115 zahteva ozko razlago, saj je prisilno pridržanje kot odvzem prostosti izjema glede na temeljno pravico osebne svobode. ( 20 )

49.

Kar zadeva pridržanje ali kazen zapora v primerih, ki niso določeni v Direktivi 2008/115, ta ne vsebuje nobene določbe o možnosti, da bi države članice uporabile pridržanje ali kazen zapora kot kazensko sankcijo v zvezi z nezakonitim prebivanjem. Po mojem mnenju je razlog za to očiten, za tako sankcijo ni prostora, če je cilj Direktive 2008/115 poskrbeti za hitro vrnitev nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav. Kakršno koli pridržanje ali kazen zapora, ki se ne odredi v okviru postopka vračanja, zagotovo podaljša ta postopek.

50.

V zadevi, v kateri je bila izrečena sodba El Dridi, ( 21 ) je moralo Sodišče presoditi, ali Direktiva 2008/115 nasprotuje ureditvi države članice, kot je bila italijanska ureditev iz postopka v glavni stvari, ki je določala izrek zaporne kazni za nezakonito prebivajočega državljana tretje države, samo zato, ker ta – ob kršitvi odredbe o zapustitvi ozemlja te države članice v določenem roku – ni upravičeno ostal na tem ozemlju. Sodišče je odločilo, da Direktiva 2008/115, zlasti njena člena 15 in 16, dejansko nasprotuje taki ureditvi. ( 22 )

51.

V zadevi, v kateri je bila izrečena sodba Achughbabian, ( 23 ) je moralo Sodišče ponovno presoditi, ali Direktiva 2008/115 nasprotuje nacionalni ureditvi, kot je bila francoska ureditev iz postopka v glavni stvari, ( 24 ) ki je določala izrek zaporne kazni za državljana tretje države samo zaradi njegovega nezakonitega vstopa na francosko ozemlje ali prebivanja na tem ozemlju. Sodišče je ponovno razsodilo, da Direktiva 2008/115 nasprotuje taki ureditvi „v delu, v katerem ta zakonodaja omogoča zaporno kazen za državljana tretje države, ki sicer nezakonito prebiva na ozemlju navedene države članice in tega ozemlja ni pripravljen zapustiti prostovoljno, vendar zanj niso bili odrejeni prisilni ukrepi iz člena 8 te direktive ter se v primeru pridržanja zaradi priprave in izvedbe njegove odstranitve še ni izteklo najdaljše mogoče obdobje tega pridržanja“. ( 25 ) V postopku v glavni stvari je bil položaj A. Achughbabiana tak primer.

52.

Glede na sklepanje Sodišča v navedenih zadevah bi zaporna kazen ogrozila uresničevanje cilja Direktive 2008/115 in bi lahko ovirala uporabo ukrepov iz člena 8(1) iste direktive ter upočasnila izvajanje odločbe o vrnitvi. ( 26 )

53.

Vseeno je Sodišče v sodbi Achughbabian ( 27 ) dodalo, da Direktiva 2008/115 ne nasprotuje ureditvi države članice, ki določa kazenske sankcije za nezakonito prebivanje „v delu, v katerem omogoča zaporno kazen za državljana tretje države, za katerega se je uporabil postopek vračanja, uveden z [Direktivo 2008/115], in ki brez upravičenega razloga za nevrnitev nezakonito prebiva na navedenem ozemlju“. ( 28 )

54.

Nadalje je Sodišče v sodbi Sagor ( 29 ) potrdilo, da lahko kazen hišnega zapora, izrečena in izvršena med postopkom vračanja, „zavleče in s tem ovira ukrepe, kot sta spremstvo do državne meje in prisilno vračanje z letalskim prevozom, ki pa prispevajo k odstranitvi“. Nasprotno je Sodišče v zvezi s kazenskim pregonom, ki privede do denarne kazni, razsodilo, da taka denarna kazen ne more ovirati postopka vračanja, določenega z Direktivo 2008/115. ( 30 ) Dodalo je, da „[n]aložitev denarne kazni […] nikakor ne preprečuje sprejetja in izvršitve odločbe o vrnitvi ob popolnem spoštovanju zahtev iz členov od 6 do 8 Direktive 2008/115 in prav tako ne ogroža skupnih standardov s področja odvzema prostosti, ki so določeni v členih 15 in 16 te direktive“. ( 31 )

55.

Nazadnje, Sodišče je v zadevi, v kateri je bila izrečena sodba Celaj, ( 32 ) v kateri je Italijanska republika želela uporabiti kazenske sankcije za nezakonito prebivajočega državljana tretje države, za katerega so bili uporabljeni skupni standardi in postopki iz Direktive 2008/115 za končanje njegovega prvega nezakonitega prebivanja na ozemlju države članice in ki je ponovno vstopil na ozemlje navedene države članice, s čimer je kršil prepoved vstopa, presodilo, da „se okoliščine zadeve iz postopka v glavni stvari nekoliko razlikujejo od tistih iz zadev, v katerih sta bili izrečeni sodbi El Dridi [(C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268)] […] in Achughbabian [(C‑329/11, EU:C:2011:807)]“, ( 33 ) in da Direktiva 2008/115 „načeloma ne nasprotuje zakonodaji države članice, ki določa izrek zaporne kazni državljanu tretje države, ki prebiva nezakonito in ki po tem, ko je bil v okviru predhodnega postopka vračanja vrnjen v svojo državo izvora, v nasprotju s prepovedjo vstopa ponovno nezakonito vstopi na ozemlje navedene države“. ( 34 )

56.

Skratka, sodna praksa Sodišča priznava primera, v katerih Direktiva 2008/115 ne nasprotuje naložitvi kazni zapora za državljana tretje države zaradi nezakonitosti njegovega prebivanja, in sicer, kadar je bil uporabljen postopek vračanja iz Direktive 2008/115 in državljan brez upravičenega razloga za nevrnitev nezakonito prebiva na zadevnem ozemlju (primer „Achughbabian“) ter kadar je bil uporabljen postopek vračanja in zadevna oseba ponovno vstopi na ozemlje zadevne države članice, s čimer krši prepoved vstopa (primer „Celaj“).

57.

Pri S. Affum ne gre za nobenega od teh dveh primerov, saj zanjo ni bil uporabljen noben postopek vračanja (primer „Achughbabian“) in ni prišlo do nobenega ponovnega vstopa na francosko ozemlje (primer „Celaj“).

58.

Vseeno francoski organi menijo, da ji je mogoče izreči kazen zapora zaradi nezakonitega vstopa v Francijo.

59.

Po sodbi Achughbabian Sodišča ( 35 ) in sodbi Mallah proti Franciji Evropskega sodišča za človekove pravice ( 36 ) je francoska vlada z zakonom št. 2012-1560 ( 37 ) uredila svoja pravila za odstranjevanje nezakonito prebivajočih tujcev. Med drugim je spremenila zakonodajo tako, da je odpravila kaznivo dejanje nezakonitega prebivanja in uvedla postopek pridržanja tujcev za preverjanje njihove pravice do prebivanja. Vendar so francoski organi obdržali kaznivo dejanje nezakonitega vstopa v primeru nezakonitega prestopa zunanjih meja (člen L. 621-2(1) Ceseda) in v primeru takega gibanja državljana tretje države, s katerim so kršeni pogoji gibanja tujcev iz KISS (člen L. 621-2(2) Ceseda).

60.

V obrazložitvi osnutka zakona francoski organi menijo, da „pravila o prehajanju zunanjih meja in gibanju državljanov tretjih držav med državami članicami ne spadajo na področje uporabe direktive [2008/115]“. ( 38 )

61.

Po mnenju francoskih organov navedena pravila namreč „kar zadeva prehajanje zunanjih meja izhajajo iz […] Zakonika o schengenskih mejah […], ki določa obveznost držav članic, da uvedejo odvračilne kazni v primeru neizpolnjevanja obveznosti, ugotovljenega na meji, se pravi v primeru zavrnitve vstopa na ozemlje ali v primeru prijetja ali prestrežbe pri nezakonitem prestopu meje. Kar zadeva kršenje pravil [KISS] o gibanju med državami članicami, Direktiva [2008/115] izrecno določa možnost, da države članice ne uporabijo ukrepa odstranitve, temveč uporabijo mehanizme ponovnega sprejema med državami članicami, za katere se Direktiva [2008/115] ne uporablja, kot je opozoril juge des référés du Conseil d’État (sodnik za začasne odredbe na vrhovnem upravnem sodišču) (CE, 27. junij 2011, ministère de l’intérieur/Lassoued, št. 350207)“. ( 39 )

62.

Francoski organi na podlagi tega sklepajo, da „ti primeri ne spadajo na področje razlage Sodišča Evropske unije, na katero se je oprlo Cour de cassation (kasacijsko sodišče), in da odprava sankcijske ureditve nasprotuje evropskim pravilom“. ( 40 )

63.

Francoski organi se za utemeljitev svoje ureditve sklicujejo na več določb Direktive 2008/115 in Zakonika o schengenskih mejah, določb, ki jih bom v nadaljevanju analiziral, preden bom pozval Sodišče, naj potrdi uporabo Direktive 2008/115. Po mojem mnenju namreč v obravnavanem primeru ni upoštevna nobena izjema ali omejitev iz teh dveh instrumentov.

64.

Francoska republika se sklicuje na člen 2(2)(a) Direktive 2008/115 in trdi, da primer, kot je obravnavani v postopku v glavni stvari, ne spada na področje uporabe te direktive.

65.

Najprej je treba spomniti, da se člen 2(2)(a) Direktive 2008/115 ne uporablja za zunanje meje, da je meja med Belgijo in Francijo notranja meja in da je bila S. Affum prestrežena pri odhodu iz Francije na zunanji meji med Francijo in Združenim kraljestvom.

66.

V tem okviru Francoska republika meni, da se člen 2(2)(a) Direktive 2008/115 uporablja za nezakonit prestop zunanje meje države članice tako ob vstopu kot ob odhodu iz schengenskega območja.

67.

V delu, v katerem se zdi, da Francoska republika torej pravi, da za položaj osebe, ki ni zakonito vstopila na ozemlje države članice prek notranje meje, vendar je bila prestrežena samo pri odhodu prek zunanje meje države članice, velja člen 2(2)(a) Direktive 2008/115, se s tem ne strinjam.

68.

Iz besedila navedene določbe po mojem mnenju jasno izhaja, da je mišljen samo nezakonit vstop, saj drugače zadnji del stavka („in po tem niso pridobili dovoljenja ali pravice do prebivanja v tej državi članici“) ne bi imel smisla. ( 41 )

69.

V obravnavanem primeru se Francoska republika torej ne more sklicevati na člen 2(2)(a) Direktive 2008/115.

70.

Zdi se, da predložitveno sodišče dvomi glede tega, ali prisotnost državljana tretje države na ozemlju države članice – ki je del schengenskega območja – ki je samo v tranzitu na poti do druge države članice – ki ni del schengenskega območja – spada na področje uporabe Direktive 2008/115.

71.

Taki dvomi niso utemeljeni.

72.

V skladu z odstavkom 2(1) Direktive 2008/115 se ta uporablja za državljane tretjih držav, ki nezakonito prebivajo na ozemlju države članice. V členu 3(2) navedene direktive je „nezakonito prebivanje“ opredeljeno kot „prisotnost državljana tretje države na ozemlju države članice, ki ne izpolnjuje ali ne izpolnjuje več pogojev za vstop iz člena 5 Zakonika o schengenskih mejah ali drugih pogojev za vstop, bivanje ali stalno prebivališče v tej državi članici.“

73.

Iz teh določb izhaja, da je državljan tretje države, ki je na avtobusu, ne da bi izpolnjeval pogoje za vstop, prisoten na ozemlju zadevne države članice in tam nezakonito prebiva. To, ali je v tranzitu ali ne, ni odločilno za namen ugotovitve nezakonitosti njegovega prebivanja.

74.

V skladu s členom 6(3) Direktive 2008/115 se lahko države članice vzdržijo izdaje odločbe o vrnitvi, če zadevno osebo na podlagi „dvostranskih sporazumov ali ureditev“, ki veljajo na dan začetka veljavnosti navedene direktive, sprejme druga država članica.

75.

Opozoriti je treba na to, kar že na začetku izhaja iz navedene določbe, in sicer, da ta določa samo možnost države članice, da se vzdrži izdaje odločbe o vrnitvi, vendar v nasprotju s členom 2 Direktive 2008/115 nikakor ne opredeljuje njenega področja uporabe. Posledica člena 6(3) navedene direktive ne more biti, kot se zdi, da nakazuje francoska vlada, da se nobena določba Direktive 2008/115 ne uporablja za postopek v glavni stvari. Nasprotno, državo članico, ki uporabi člen 6(3) Direktive 2008/115, še vedno obvezujejo druge določbe te direktive in mora zagotoviti polni učinek Direktive. Sodna praksa Sodišča v zvezi z določbami te direktive, zlasti glede odvzema prostosti oseb, se še naprej uporablja.

76.

Člen 6(3) Direktive 2008/115 zadevno državo članico torej odvezuje samo obveznosti, da izda odločbo o vrnitvi v smislu člena 6(1) te direktive. Odločba o predaji v skladu z dogovorom pa je eden od ukrepov, ki jih navedena direktiva določa, in faza priprave na vrnitev na ozemlje držav članic iz Direktive 2008/115.

77.

Glede razlage izraza „dvostranski“ Sodišču predlagam, naj se odloči za razlago iz člena 6(3) Direktive 2008/115, ki vključuje dogovor, kot je obravnavan v tej zadevi. ( 42 ) Čeprav so ga sklenile štiri države članice, se ta dogovor nanaša na ozemlje Beneluksa kot enotnega ozemlja. Zato je podoben dvostranskemu sporazumu.

78.

Taka razlaga bi bila po mojem mnenju tudi v skladu z načelom iz člena 350 PDEU, v skladu s katerim določbe Pogodb ne izključujejo obstoja ali uresničitve regionalnih povezav med Kraljevino Belgijo in Velikim vojvodstvom Luksemburgom ali med Kraljevino Belgijo, Velikim vojvodstvom Luksemburgom in Kraljevino Nizozemsko, kolikor cilji teh regionalnih povezav niso doseženi z uporabo Pogodb.

79.

Če s to določbo Pogodba DEU že upošteva posebni položaj Beneluksa, bi moralo tako storiti tudi Sodišče pri razlagi člena 6(3) Direktive 2008/115.

80.

Francoska republika se sklicuje tudi na člen 4(3) Zakonika o schengenskih mejah, v skladu s katerim države članice za nezakonit prehod zunanjih meja izven mejnih prehodov ali izven določenega delovnega časa uvedejo kazni.

81.

Ta določba se ne uporablja za primer S. Affum, saj ta ni nikakor poskušala prestopiti meje izven mejnih prehodov ali izven določenega delovnega časa.

82.

Ne vidim razloga, kot nakazuje Francoska republika, da te določbe ne bi razlagali dobesedno in da bi vključili tudi mejne prehode, saj člen 4 Zakonika o schengenskih mejah vzpostavlja ravno različno obravnavo med prestopom meje na mejnih prehodih in v določenem delovnem času (odstavek 1) in prestopom meje izven teh prehodov in delovnega časa (odstavek 2). Drugače povedano, ne vidim razloga na teleološki ravni, ki bi lahko nasprotoval dobesedni in sistematični razlagi člena 4 Zakonika o schengenskih mejah.

83.

V tem okviru moram spomniti, da za osebo, ki ni zakonito prestopila meje in nima pravice do prebivanja na ozemlju zadevne države članice, velja Direktiva 2008/115. ( 43 )

84.

Direktiva 2008/115 se torej uporablja za primer S. Affum. Kot sem že poudaril v točki 57 teh sklepnih predlogov, njen primer ni noben od položajev, v katerih je Sodišče ugotovilo, da Direktiva 2008/115 ne nasprotuje kazni zapora za državljana tretje države. Zato oseba, ki je v položaju S. Affum, ne more biti v zaporu samo zaradi nezakonitosti njenega prebivanja na francoskem ozemlju.

85.

Na podlagi navedenega Sodišču predlagam, naj na vprašanja za predhodno odločanje, ki jih je predložilo Cour de cassation, odgovori:

Direktivo 2008/115/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. decembra 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav, zlasti njene člene 6(3), 15 in 16, je treba razlagati tako, da nasprotuje ureditvi države članice, ki nezakonit vstop državljana tretje države kaznuje z zaporno kaznijo, če je bila ta oseba prestrežena pri odhodu s schengenskega območja na zunanji meji te države članice pri tranzitu iz druge države članice in ko naj bi bila vrnjena tej drugi državi članici na podlagi sporazuma, sklenjenega s to drugo državo pred začetkom veljavnosti Direktive 2008/115.