1.

Vprašanje, kakšen obseg imajo pooblastila institucij Unije na področju zunanjega delovanja, ni le bistvenega praktičnega pomena, ampak ima ustavnopravni značaj. ( 2 ) Zato ni presenetljivo, da je ta problematika pogosto povod za spore.

2.

Sodišče mora v obravnavanem primeru odločiti o tem, ali mora Evropska unija mednarodni sporazum za varstvo ponudnikov določenih avdiovizualnih storitev in določenih storitev informacijske družbe skleniti v okviru svoje skupne trgovinske politike ali pa ga mora skleniti kot del svojih politik notranjega trga. Pri tem je treba pravilno med seboj razmejiti področja uporabe členov 207 PDEU in 114 PDEU. Poleg tega je treba odločiti, ali je bila pristojnost Unije za sklenitev tega sporazuma izključne narave v smislu člena 2(1) PDEU v povezavi s členom 3 PDEU, torej ali je Unija sporazum lahko sklenila sama ali pa bi ga lahko sklenila le skupaj s svojimi državami članicami kot mešani sporazum.

3.

Ta vprašanja se postavljajo v zvezi z Evropsko konvencijo o pravnem varstvu storitev, ki temeljijo na pogojnem dostopu ali vključujejo pogojni dostop ( 3 ) (v nadaljevanju: tudi: Konvencija), katere namen je izboljšanje varstva avdiovizualnih storitev in storitev informacijske družbe, ki se ponujajo proti plačilu in temeljijo na pogojnem dostopu (na primer kodirano televizijsko razširjanje programskih vsebin plačljive televizije), pred neupravičenimi dostopi.

4.

Svet je podpis te konvencije odobril s Sklepom 2011/853/EU ( 4 ) (v nadaljevanju: tudi: izpodbijani sklep). Medtem ko Komisija meni, da bi morala Unija Konvencijo v izključni pristojnosti skleniti na podlagi člena 207 PDEU, se je Svet oprl na člen 114 PDEU ( 5 ) in izhajal iz tega, da bi moralo iti za mešani sporazum Unije in njenih držav članic. ( 6 )

5.

Kateremu od teh dveh stališč je treba pritrditi, je nenazadnje odvisno od tega, ali in v koliko se sporna konvencija ujema z Direktivo 98/84/ES ( 7 ) (v nadaljevanju: tudi: Direktiva), ki vsebuje notranje določbe Unije o pravnem varstvu storitev, ki temeljijo na pogojnem dostopu ali vključujejo pogojni dostop.

6.

Sodba Sodišča v tej zadevi bo v pomoč pri razmejitvi zunanjih pristojnosti Unije in njenih držav članic po uveljavitvi Lizbonske pogodbe. Poleg tega bi lahko pomembno prispevala k nadaljnjemu razvoju „doktrine AETR“ ( 8 ) v okviru današnjih členov 3(2) PDEU in 216(1) PDEU.

7.

Člen 3 PDEU, ki je umeščen v Prvi del Pogodbe DEU („Načela“), Naslov I („Vrste in področja pristojnosti Unije“), med drugim določa:

„1.   Unija ima izključno pristojnost na naslednjih področjih:"

[…]

2.   Unija ima tudi izključno pristojnost za sklenitev mednarodnega sporazuma, kadar je ta sklenitev predvidena v zakonodajnem aktu Unije ali je potrebna, da se Uniji omogoči izvajanje njene notranje pristojnosti, ali kolikor lahko vpliva na skupna pravila ali spremeni njihovo področje uporabe.“

8.

Tretji del Pogodbe DEU („Notranje politike in ukrepi Unije“), Naslov I („Notranji trg“), kot uvodno določbo vsebuje člen 26 PDEU, ki v prvem odstavku določa:

„Unija sprejme ukrepe za vzpostavitev ali zagotavljanje delovanja notranjega trga v skladu z ustreznimi določbami Pogodb.“

9.

Tretji del Pogodbe DEU pod Naslovom VII, Poglavje 3 z naslovom „Približevanje zakonodaje“, vsebuje tudi člen 114 PDEU (prejšnji člen 100a Pogodbe ES), ki v prvem odstavku določa:

„Kadar Pogodbi ne določata drugače, se za doseganje ciljev iz člena 26 uporabljajo v nadaljevanju navedene določbe. Evropski parlament in Svet po rednem zakonodajnem postopku in po posvetovanju z Ekonomsko-socialnim odborom sprejmeta ukrepe za približevanje določb zakonov in drugih predpisov v državah članicah, katerih predmet je vzpostavitev in delovanje notranjega trga.“

10.

Na koncu je treba opozoriti še na člen 216(1) PDEU, ki je umeščen v Peti del Pogodbe DEU („Zunanje delovanje Unije“), Naslov V („Mednarodni sporazumi“), in določa:

„Unija lahko sklene sporazum z eno ali več tretjimi državami ali mednarodnimi organizacijami, kadar je tako določeno v Pogodbah ali kadar je v okviru politik Unije sklenitev sporazuma potrebna bodisi za doseganje enega od ciljev iz Pogodb, bodisi kadar je tako določeno v pravno zavezujočem aktu Unije, bodisi kadar sporazum lahko vpliva na skupna pravila ali spremeni njihovo področje uporabe.“

11.

Pri „storitvah, ki temeljijo na pogojnem dostopu“, katerih varstvo je osrednja tema obravnavane zadeve, gre v bistvu za televizijsko in radijsko razširjanje programskih vsebin ter storitve informacijske družbe, ki niso prosto dostopne ali jih ni mogoče prosto sprejemati. Za varstvo teh storitev pred neupravičenimi dostopi se uporabljajo tehnični ukrepi in naprave, ki omogočajo „pogojni dostop“, na primer s kodiranjem programskih vsebin in zagotovitvijo plačljivih dekoderjev ali gesel za njihov sprejem.

12.

Evropska konvencija o pravnem varstvu storitev, ki temeljijo na pogojnem dostopu ali vključujejo pogojni dostop je mednarodni sporazum, ki je bil pred več kot desetimi leti izpogajan v okviru Sveta Evrope ob sodelovanju tedanje Evropske skupnosti.

13.

Konvencijo je na koncu 6. oktobra 2000 sprejel Odbor ministrov Sveta Evrope. Za podpis je bila odprta 24. januarja 2001, veljati pa je začela 1. julija 2003.

14.

Izmed držav članic Evropske unije je trenutno pet pogodbenic Konvencije: Republika Bolgarija, Francoska republika, Republika Ciper, Kraljevina Nizozemska in Romunija. Konvencijo je prav tako že ratificirala Hrvaška, ki bo k Uniji pristopila čez nekaj dni – 1. julija 2013. Veliko vojvodstvo Luksemburg je Konvencijo sicer podpisalo, ne pa še ratificiralo.

15.

Komisija je leta 2008 ocenila, da bi bilo dobro, če bi Konvencijo ratificirala Evropska skupnost, saj bi članom Sveta Evrope „s tem omogočila ponovni začetek mednarodnega delovanja“; Konvencija naj bi ponujala „pomembno možnost mednarodne razširitve varstva storitev, ki vključujejo pogojni dostop, prek ozemlja Evropske unije“. ( 9 )

16.

Komisija je 15. decembra 2010 Svetu na eni strani predlagala podpis ( 10 ) in na drugi strani sklenitev ( 11 ) Konvencije, pri čemer je oba predloga oprla na člen 207(4) PDEU.

17.

Svet je nato 29. novembra 2011 sprejel sedaj izpodbijani Sklep 2011/853 o podpisu Konvencije v imenu Unije. Ne glede na predlog Komisije je Svet ta sklep oprl na člen 114 PDEU in ne na člen 207(4) PDEU. Drugače kot Komisija je Svet poleg tega menil, da bi Konvencijo morale podpisati tako Evropska unija kot tudi njene države članice, ( 12 ) s čimer bi Konvencija imela naravo mešanega sporazuma.

18.

Komisija je vztrajala pri svojem stališču, da je Unija v skladu s členom 3 PDEU izključno pristojna za sklenitev Konvencije in da je pravilna pravna podlaga člen 207 PDEU. Svoje pravno mnenje v zvezi s tem je izrazila v izjavi k zapisniku Sveta, kjer ni izključila nobenih pravnih sredstev. ( 13 )

19.

Komisija je z vlogo z dne 12. marca 2012, ki je v sodno tajništvo Sodišča prispela 14. marca 2012, v skladu s členom 263(2) PDEU vložila obravnavano ničnostno tožbo.

20.

Predsednik Sodišča je s sklepom z dne 6. avgusta 2012 intervencijo na strani Komisije dovolil Evropskemu parlamentu, na strani Sveta pa Francoski republiki, Kraljevini Nizozemski, Republiki Poljski, Kraljevini Švedski in Združenemu kraljestvu Velika Britanija in Severna Irska.

21.

Komisija ob podpori Parlamenta Sodišču predlaga, naj:

22.

Na drugi strani Svet, ki ga prav tako podpirajo njegovi intervenienti, Sodišču predlaga, naj:

23.

Pred Sodiščem je bil v zvezi s tožbo Komisije opravljen pisni del postopka in 30. aprila 2013 še ustna obravnava. ( 15 )

24.

Za razumevanje obravnavanega spora so pomembne naslednje določbe Direktive 98/84 in Konvencije.

25.

Člen 1 Direktive 98/84 z naslovom „Področje uporabe“ določa, da je cilj te direktive „približanje predpisov držav članic v zvezi z ukrepi proti nedovoljenim napravam, ki omogočajo nedovoljen dostop do zaščitenih storitev“.

26.

Člen 2 Direktive 98/84 vsebuje številne opredelitve. „V tej direktivi:

ali zagotavljanje pogojnega dostopa do zgornjih storitev, ki veljajo za samostojno storitev;

[…]

[…]“

27.

V skladu s členom 4 Direktive 98/84 („Nedovoljene dejavnosti“) velja:

„Države članice na svojem ozemlju prepovedo vse naslednje dejavnosti:

28.

Končno, člen 5 Direktive 98/84 z naslovom „Sankcije in pravna sredstva“ določa:

„1.   Sankcije morajo biti učinkovite, odvračilne in sorazmerne z možnim učinkom nedovoljene dejavnosti.

2.   Države članice sprejmejo potrebne ukrepe, s katerimi zagotovijo, da imajo izvajalci zaščitenih storitev, katerih interesi so bili na njihovem ozemlju prizadeti z nedovoljeno dejavnostjo, določeno v členu 4, dostop do ustreznih pravnih sredstev, ki vključujejo vložitev odškodninske tožbe, pridobitev začasne odredbe ali drugega zaščitnega ukrepa ter po potrebi tudi zahtevo po odvzemu nedovoljenih naprav iz trgovinskega prometa.“

29.

Člen 1 Konvencije z naslovom „Predmet in namen“, ki je umeščen med „Splošne določbe“ v Oddelku I, določa:

„Ta konvencija zadeva storitve s področja radiodifuzije in storitve informacijske družbe, ki se ponujajo proti za plačilo in temeljijo na pogojnem dostopu ali vključujejo pogojni dostop. Namen te konvencije je na ozemlju pogodbenic prepovedati nekatere dejavnosti, ki omogočajo nedovoljen dostop do storitev, ki so predmet varstva, in približati zakonodajo pogodbenic na tem področju.“

30.

Konvencija v okviru Oddelka II „Nedovoljene dejavnosti“ v členu 4 vsebuje vrsto opredelitev „kršitev“, ki v bistvenem ustrezajo tistim iz člena 4 Direktive 98/84.

31.

Dalje vsebuje Oddelek III Konvencije z naslovom „Sankcije in pravna sredstva“ te določbe:

„Člen 5

Sankcije za nedovoljene dejavnosti

Pogodbenice sprejmejo ukrepe, s katerimi se za protipravne dejavnosti iz člena 4 predvidijo kazenske, upravne ali druge sankcije. Taki ukrepi morajo biti učinkoviti, odvračilni in sorazmerni glede na možni učinek protipravne dejavnosti.

Člen 6

Ukrepi za zaplembo

Pogodbenice sprejmejo take ustrezne ukrepe, ki bi lahko bili potrebni, da se zagotovijo zaseg in zaplemba bodisi nezakonitih naprav bodisi promocijskega, marketinškega ali reklamnega gradiva, uporabljenega za storitev kaznivega dejanja, ter zaplemba vsega zaslužka ali finančnega dobička, pridobljenega s protipravno dejavnostjo.

Člen 7

Civilni postopki

Pogodbenice sprejmejo potrebne ukrepe, s katerimi zagotovijo, da imajo izvajalci zaščitenih storitev, katerih interesi so bili prizadeti s protipravno dejavnostjo iz člena 4, dostop do ustreznih pravnih sredstev, ki zlasti vključujejo vložitev odškodninske tožbe, pridobitev začasne odredbe ali drugega zaščitnega ukrepa ter po potrebi tudi zahtevo po odvzemu nezakonitih naprav iz trgovinskega prometa.“

32.

Oddelek IV Konvencije z naslovom „Izvajanje in spremembe“ vsebuje člen 8 o „mednarodnem sodelovanju“:

„Pogodbenice se zavežejo, da si bodo medsebojno pomagale pri izvajanju te konvencije. Pogodbenice si v skladu z določbami ustreznih mednarodnih instrumentov o mednarodnem sodelovanju na kazenskem ali upravnem področju in svojem nacionalnem pravu med seboj zagotovijo čim širše ukrepe za sodelovanje pri poizvedbah in sodnih postopkih v zvezi s kazenskimi ali upravnimi kršitvami, določenimi v skladu s to konvencijo.“

33.

Na koncu je treba opozoriti še na člen 11(4) Konvencije, ki je prav tako umeščen v Oddelek IV „Izvajanje in spremembe“ in ki glede „razmerja do drugih konvencij ali sporazumov“ določa:

„Pogodbenice, ki so članice Evropske skupnosti, v medsebojnih odnosih uporabljajo pravila Skupnosti, in ne uporabljajo pravil, ki izhajajo iz te konvencije, razen če na ravni Skupnosti ni pravila, ki bi urejalo določeno zadevno vprašanje.“

34.

Komisija meni, da je izpodbijani sklep nezakonit v dveh pogledih. Po eni strani meni, da je Svet ta sklep oprl na napačno pravno podlago (prvi tožbeni razlog, glej takoj spodaj oddelek A). Po drugi strani navaja, da je Unija izključno pristojna za sklenitev Konvencije, ne glede na to, katera od obeh obravnavanih pravnih podlag je pravilna (drugi tožbeni razlog, glej spodaj oddelek B). Domneva, da je Svet s svojim ravnanjem želel umetno doseči mešani sporazum, da bi s tem državam članicam omogočil mednarodno nastopanje na strani Unije.

35.

Svetu se s prvim tožbenim razlogom očita, da je pri izbiri pravne podlage za izpodbijani sklep napačno uporabil pravo. Komisija in Parlament menita, da pristojnost Evropske unije za podpis Konvencije izhaja iz člena 207 PDEU in ne iz člena 114 PDEU, kakor to zatrjujejo Svet in države članice, ki ga podpirajo.

36.

V obravnavanem primeru je sporna le izbira materialne pravne podlage za podpis Konvencije s strani Unije. Udeleženci postopka se na drugi strani strinjajo, da je s procesnopravnega vidika treba uporabiti člen 218(5) PDEU, kakor je to tudi jasno izraženo v izpodbijanem sklepu. ( 16 )

37.

V skladu z ustaljeno sodno prakso mora izbira pravne podlage za akt Unije temeljiti na objektivnih dejavnikih, ki jih je mogoče sodno preveriti in med katere spadata cilj in vsebina tega akta. ( 17 )

38.

Izpodbijani sklep ima v bistvu dva cilja: po eni strani naj bi se določbe o pravnem varstvu storitev, ki temeljijo na pogojnem dostopu ali vključujejo pogojni dostop, kakor jih določa Direktiva 98/84, in ki veljajo na evropskem notranjem trgu, razširile prek meja Unije. ( 18 ) Po drugi strani naj bi pogodbenice Konvencije v okviru svojih sankcij in pravnih sredstev za nedovoljene dejavnosti predvidile tudi zaseg in zaplembo določenih predmetov (člen 6 Konvencije). ( 19 )

39.

Jasno je, da je treba za dosego teh ciljev med drugim približati zakonodajo pogodbenic Konvencije (člen 1 Konvencije). Med udeleženci postopka pa je sporno, ali gre pri tem – z vidika Unije – v prvi vrsti za približevanje, ki je namenjeno vzpostavitvi in delovanju evropskega notranjega trga in ki ga je torej mogoče opreti na člen 114 PDEU (glej takoj spodaj oddelek 1), ali pa za približevanje, ki v bistvu zadeva zunanje trgovinske odnose Unije do tretjih držav in bi ga zato bilo treba udejanjiti na podlagi člena 207 PDEU (glej spodaj oddelek 2).

40.

Najprej je treba preučiti, ali lahko podpis Konvencije kot ukrep za vzpostavitev notranjega trga temelji na členu 114 PDEU, iz česar je izhajal Svet v izpodbijanem sklepu.

41.

V zvezi s tem je najprej treba pripomniti, da člen 114 PDEU ne more biti pravilna določba o pristojnosti za podpis Konvencije samo zato, ker je Unija na tej pravni podlagi interno že sprejela neko direktivo – namreč Direktivo 98/84. Za razliko od tega, kar meni Poljska, namreč nikakor ni nujno, da je treba sklenitev mednarodnega sporazuma opreti na točno isto materialno pravno podlago kot sprejetje zakonodajnega akta, ki vsebuje notranjo ureditev Unije glede v bistvenem enakega predmeta. Pogodbi ne določata take toge vzporednosti pravnih podlag za notranje in zunanje delovanje.

42.

Nasprotno, sistem Pogodb loči med notranjimi in zunanjimi pristojnostmi Unije. Od začetka veljavnosti Lizbonske pogodbe so zunanje pristojnosti Unije v Pogodbah jasneje opredeljene in sistematizirane, kar je med drugim mogoče razbrati iz novo dodanih določb člena 216(1) PDEU in člena 3(2) PDEU.

43.

Resno je treba podvomiti predvsem v primernost člena 114 PDEU kot pravne podlage za sklenitev mednarodnega sporazuma s strani Unije. Besedilo člena 114(1) PDEU je sicer široko in v svojem drugem stavku čisto na splošno dovoljuje sprejetje „ukrepov“, pod kar bi teoretično lahko spadala tudi sklenitev mednarodnih sporazumov. Taka razlaga pa ne bi bila v skladu z namenom člena 114 PDEU: določba je namenjena doseganju ciljev iz člena 26 PDEU, nanaša se torej na vzpostavitev notranjega trga in zagotavljanje njegovega delovanja. Njen namen je omogočiti delovanje Parlamenta in Sveta znotraj Unije. ( 20 ) To potrjuje sistemska umestitev člena 114 PDEU: določba je umeščena v Tretji del Pogodbe DEU, ki zadeva „notranje politike in ukrepe Unije“, medtem ko je „zunanje delovanje Unije“ predmet posebnih določb v Petem delu Pogodbe DEU.

44.

Priznati je treba, da lahko ima Unija sicer zunanjo pristojnost tudi v povezavi s svojimi notranjimi politikami, in sicer med drugim takrat, če je to potrebno za uresničitev katerega od ciljev, določenih v Pogodbah, v obravnavanem primeru na primer za vzpostavitev in zagotavljanje delovanja notranjega trga v smislu člena 26(1) PDEU. Vendar pa taka zunanja pristojnost ne izhaja iz člena 114 PDEU, kakor se zdi, da menijo Svet in njegovi intervenienti, ampak iz člena 216(1) PDEU, s katerim je od uveljavitve Lizbonske pogodbe uzakonjena prejšnja sodna praksa. ( 21 )

45.

Glede na navedeno je treba ugotoviti, da je Svet s tem, ko je kot materialno pravno podlago za podpis Konvencije uporabil člen 114 PDEU, namesto da bi se – vsaj dopolnilno – oprl na člen 216(1) PDEU, vsekakor napačno uporabil pravo.

46.

To napačno uporabo prava pa bi se še lahko, gledano samo zase, štelo za zgolj formalno napako, ki kot taka ne bi mogla utemeljevati razglasitve ničnosti izpodbijanega sklepa. ( 22 ) Zato je treba preučiti, ali je mogoče podpis Konvencije vsebinsko šteti za ukrep za vzpostavitev notranjega trga v smislu člena 114(1) PDEU v povezavi s členom 26(1) PDEU, kakor vztrajajo Svet in države članice, ki ga podpirajo.

47.

Na prvi pogled bi dejansko lahko nastal vtis, da naj bi Konvencija znotraj Unije služila približevanju zakonodaje na notranjem trgu. Konvencija ima namreč v skladu s členom 1 med drugim „namen […] približati zakonodajo pogodbenic […]“. Zdi se torej, da se Konvencija nanaša na ukrepe, ki se tudi znotraj Unije zelo pogosto sprejmejo za vzpostavitev notranjega trga in za zagotavljanje njegovega delovanja.

48.

Podrobnejši pogled pa pokaže, da Unija Konvencije ne sklepa toliko zato, da bi vzpostavila ali utrdila svoj lastni notranji trg na področju pravnega varstva storitev, ki temeljijo na pogojnem dostopu ali vključujejo pogojni dostop, ampak zato, ker želi zakonodajo, ki znotraj Unije na tem področju že obstaja, razširiti prek meja notranjega trga na tretje države, v katerih je pravno varstvo storitev, ki temeljijo na pogojnem dostopu ali vključujejo pogojni dostop, deloma še pomanjkljivo. ( 23 ) S podpisom Konvencije bi izrecno „lahko uporabo določb, podobnih tistim iz Direktive 98/84/ES, razširili prek meja Unije in oblikovali zakonodajo o storitvah, ki temeljijo na pogojnem dostopu, ki bi se uporabljala po vsej evropski celini.“ ( 24 )

49.

S tem ni toliko v ospredju vzpostavitev enotnih predpisov na evropskem notranjem trgu, ampak bolj težnja po „izvozu“ notranjega acquisa Unije v tretje države. Povedano drugače, podpis Konvencije se ne kaže kot ukrep „notranjega približevanja“ znotraj Unije, ampak bolj kot prispevek „zunanjemu približevanju“ v razmerju do tretjih držav.

50.

Ta vtis utrdi klavzula o neposeganju, ki jo vsebuje člen 11(4) Konvencije. Ta klavzula zahteva, da pogodbenice, ki so države članice Evropske Unije, v medsebojnih odnosih ne uporabljajo Konvencije, ampak „pravila Skupnosti“.

51.

V nasprotju z mnenjem Sveta je taka klavzula o neposeganju vsekakor lahko pomembna pri presoji pristojnosti za sklenitev mednarodnega sporazuma. ( 25 )

52.

Klavzula o neposeganju iz člena 11(4) Konvencije v obravnavanem primeru povzroči, da se večina določb Konvencije znotraj Unije ne bo uporabila, saj že obstajajo „pravila Skupnosti“ v skladu z Direktivo 98/84, ki vsebinsko ustrezajo tistim iz Konvencije. ( 26 ) To nenazadnje priznava Francija.

53.

Ob upoštevanju teh okoliščin ni mogoče šteti, da bi pri sklenitvi Konvencije s strani Unije v prvi vrsti šlo za ukrep približevanja zakonodaje njenih držav članic v okviru evropskega notranjega trga.

54.

Priznati je treba, da člen 11(4) Konvencije določa, da države članice Evropske unije v medsebojnih odnosih uporabljajo pravila, ki izhajajo iz Konvencije, če „na ravni Skupnosti ni pravila“, ki bi urejalo določeno zadevno vprašanje". Kakor pa priznava Svet, zadnje velja le za „ukrepe za zaplembo“ v smislu člena 6 Konvencije (to pomeni za zaseg in zaplembo določenih predmetov), dalje za mednarodno sodelovanje v skladu s členom 8 Konvencije, če zadeva take ukrepe za zaplembo v smislu člena 6. Direktiva 98/84 namreč le glede teh vidikov ne vsebuje nobenih specifičnih določb.

55.

Kolikor gre torej za ukrepe za zaplembo in z njimi povezano sodelovanje med državami članicami, bo sklenitev Konvencije s strani Unije nedvomno imela tudi določene posledice za evropski notranji trg in bo tam v skladu z Direktivo 98/84 že veljavna „pravila Skupnosti“ dopolnjevala ali vsaj podrobneje določala.

56.

Le težko pa bi bilo mogoče trditi, da so ukrepi za zaplembo in z njimi povezano mednarodno sodelovanje glavni predmet Konvencije. Zato okoliščina, da Konvencija vsebuje dodatne določbe v členih 6 in 8, ni primerna za preoblikovanje podpisa te konvencije s strani Unije v ukrep za vzpostavitev notranjega trga, ki bi temeljil na členu 114 PDEU v povezavi s členom 216(1) PDEU. Izbira pravne podlage za akt Unije se mora namreč ravnati po osrednji točki njegove vsebine urejanja. ( 27 ) V obravnavanem primeru ta osrednja točka, kot že omenjeno, ( 28 )ni v vzpostavitvi evropskega notranjega trga ali zagotavljanju njegovega delovanja.

57.

Ne glede na člena 6 in 8 Konvencije je vsekakor mogoče, da lahko s Konvencijo povezana vzpostavitev enotnega in za celotno evropsko celino veljavnega prava o storitvah, ki temeljijo na pogojnem dostopu, navsezadnje tudi pozitivno vpliva na opravljanje takih storitev znotraj Unije, torej na evropskem notranjem trgu. Če se namreč povsod po Evropi preprečijo nedovoljene dejavnosti v zvezi s storitvami, ki temeljijo na pogojnem dostopu, se lahko okvirni pravni in gospodarski pogoji za opravljanje takih storitev izboljšajo tudi znotraj Unije.

58.

Ti splošni pozitivni učinki Konvencije na notranji trg pa so le posredne narave. Gre za zgolj refleksne učinke Konvencije. Taki učinki ne zadoščajo za opredelitev podpisa Konvencije s strani Unije kot ukrepa za vzpostavitev ali zagotovitev delovanja notranjega trga v smislu člena 114 PDEU (v povezavi s členom 216(1) PDEU). Dejanski cilj takih ukrepov bi namreč moral biti izboljšanje pogojev za vzpostavitev in delovanje notranjega trga ( 29 ) in ti ukrepi bi morali neposredno vplivati ne delovanje notranjega trga. ( 30 ) To pa v obravnavanem primeru ni tako.

59.

Zavrniti je treba tudi argument Sveta, da Konvencija služi vzpostavitvi notranjega trga, saj naj bi z zmanjševanjem razlik med nacionalnimi pravnimi redi prispevala k vzpostavitvi enotnih okvirnih pravnih pogojev („level playing field“).

60.

V skladu s členom 114 PDEU je sicer s ciljem zmanjševanja pravnih razlik med državami članicami mogoče sprejeti ukrepe za približevanje, če lahko te razlike ovirajo temeljne svoboščine in tako neposredno vplivajo ne delovanje notranjega trga. ( 31 ) Cilj pa mora vedno biti zmanjševanje pravnih razlik med državami članicami Evropske unije, ne pa nasprotno zmanjševanje pravnih razlik med državami članicami Evropske unije in tretjimi državami. V obravnavanem primeru pa Konvencija, kakor je že bilo omenjeno, v prvi vrsti ne služi notranjemu približevanju, ampak primarno zunanjemu približevanju. ( 32 )

61.

Skupno gledano torej pri podpisu Konvencije s strani Unije nista v ospredju vzpostavitev in delovanje evropskega notranjega trga. V skladu s tem Svet s členom 114 PDEU ni izbral primerne pravne podlage za izpodbijani sklep.

62.

Ker glede na zgoraj navedeno ( 33 ) drži, da člen 114 PDEU ni bil primerna pravna podlaga za izpodbijani sklep, je sedaj treba preučiti, ali bi bilo treba ta sklep kot del skupne trgovinske politike opreti na člen 207 PDEU, kakor sta to navedla Komisija in Parlament.

63.

Iz člena 207(1) PDEU jasno izhaja, da skupna trgovinska politika ni omejena na trgovanje z blagom, ampak med drugim obsega tudi trgovanje s storitvami. Člen 207(4) PDEU pooblašča Svet za sklepanje trgovinsko-političnih sporazumov, katerih predmet je nenazadnje lahko tudi trgovina z avdiovizualnimi storitvami.

64.

Svet in njegovi intervenienti zoper uporabo člena 207 PDEU v prvi vrsti navajajo, da predmet in namen Konvencije nista urejanje zunanje-trgovinskih odnosov Unije, ampak – kakor naj bi izhajalo iz člena 1 Konvencije – zgolj približevanje nacionalnih zakonodaj na področju storitev, ki temeljijo na pogojnem dostopu ali vključujejo pogojni dostop.

65.

Ta ugovor ni prepričljiv.

66.

Ukrepi za približevanje nacionalnih zakonodaj v okviru skupne trgovinske politike nikakor niso izključeni. Člen 207(6) PDEU sicer v okviru skupne trgovinske politike prepoveduje usklajevanje zakonov ali drugih predpisov držav članic, „če Pogodbi takšno usklajevanje izključujeta“. Z obratnim sklepom pa iz tega sledi, da v vseh drugih primerih izvajanje pristojnosti Unije na področju skupne trgovinske politike vsekakor lahko pripelje do približevanja zakonodaj. To je moral v postopku pred Sodiščem priznati tudi Svet.

67.

Člen 207 PDEU se lahko še zlasti uporabi kot pravna podlaga za ukrepe, ki ne vodijo k približevanju zakonodaj držav članic znotraj Unije (notranje približevanje), ampak, kakor v obravnavanem primeru, v zunanjem razmerju prispevajo k približevanju zakonodaj, ki veljajo v Uniji in v tretjih državah (zunanje približevanje). Predmet številnih sodobnih trgovinskih sporazumov je prav takšno približevanje: ti sporazumi predvidevajo vzpostavitev enotnih pravnih standardov – po potrebi v obliki minimalnih standardov – za določene izdelke, dejavnosti ali sektorje, s ciljem, da se na ta način olajša mednarodno trgovanje. ( 34 )

68.

Svet in države članice, ki ga podpirajo, pa kljub temu zanikajo, da bi imelo približevanje nacionalnih zakonodaj, kateremu je namenjen člen 1 Konvencije, trgovinsko-politični značaj v smislu člena 207 PDEU.

69.

Dejansko namreč akt v skladu z ustaljeno sodno prakso spada na področje uporabe skupne trgovinske politike v skladu s členom 207 PDEU le, če se nanaša posebej na mednarodno trgovino z blagom ali storitvami, „tako da je v bistvenem namenjen spodbujanju, olajševanju ali urejanju mednarodne trgovine in ima neposreden in takojšen učinek na trgovino z zadevnimi proizvodi“. ( 35 )

70.

Svetu in njegovim intervenientom je treba pritrditi, da Konvencija le na enem mestu, namreč v členu 4(b), izrecno ureja trgovino, s tem ko prepoveduje uvoz nezakonitih naprav v komercialne namene.

71.

Vendar pa v nasprotju s tem, kar menijo Svet in države članice, ki ga podpirajo, to ne pomeni, da se Konvencija sicer ne bi nanašala na trgovino med Unijo in tretjimi državami. Kakor je namreč pravilno navedla Komisija, je Konvencija kot celota namenjena olajšanju opravljanja storitev, ki temeljijo na pogojnem dostopu ali vključujejo pogojni dostop, in sicer tudi in prav v razmerju med Unijo in tretjimi državami.

72.

Konvencija je del skupne politike vseh njenih pogodbenic za varstvo storitev, ki temeljijo na pogojnem dostopu ali vključujejo pogojni dostop. ( 36 ) S Konvencijo naj bi se, kakor je že bilo omenjeno, standardi, ki v Uniji že tako veljajo za pravno varstvo zadevnih storitev, razširili na tretje države, tako da bi se lahko oblikovala zakonodaja o storitvah, ki temeljijo na pogojnem dostopu, ki bi se uporabljala po vsej evropski celini. ( 37 )

73.

Na ta način v celotni Evropi – tako znotraj kot tudi zunaj evropskega notranjega trga – prihaja do enotnejših okvirnih pravnih pogojev („level playing field“) za opravljanje zadevnih storitev.

74.

To po eni strani podjetjem s sedežem v Evropski uniji olajšuje, da izven evropskega notranjega trga – v drugih državah pogodbenicah Sveta Evrope – opravljajo svoje storitve na področju storitev, ki temeljijo na pogojnem dostopu ali vključujejo pogojni dostop. Po drugi strani je podjetjem in osebam s sedežem v državah pogodbenicah Sveta Evrope izven Evropske unije oteženo, da bi opravljanje takih storitev motili ali naredili manj privlačno z neupravičenimi dostopi. Če se na celotni evropski celini v skladu z enotnimi pravnimi standardi ukrepa proti nedovoljenim dejavnostim, bodo avtorji takih dejavnosti težje kot do sedaj še našli „varna mesta“ v Evropi, kakršna očitno sedaj še obstajajo v nekaterih državah pogodbenicah Sveta Evrope izven Evropske unije. ( 38 )

75.

Konvencija torej podjetjem evropskega notranjega trga ne olajšuje le zakonitega opravljanja storitev v tretjih državah, ampak prispeva tudi k temu, da se je mogoče učinkoviteje kot do sedaj boriti proti nezakonitim dejavnostim, usmerjenim proti tem storitvam (tako imenovano „piratstvo“), ki izhajajo iz tretjih držav.

76.

Na ta način se zmanjšujejo trgovinske ovire v razmerju Unije do tretjih držav, ki temeljijo na razlikah nacionalnih pravnih redov pogodbenic. Dejstvo, da gre pri tem za trgovinske ovire, ki niso povezane z opravljanjem zadevnih storitev kot takšnih, ampak, nasprotno, z (do sedaj nezadostnim) pravnim varstvom teh storitev v nekaterih tretjih državah, ne govori – v nasprotju z mnenjem Švedske – proti uporabi člena 207 PDEU. Tudi trgovinske ovire, ki izhajajo iz pomanjkljivega pravnega varstva blaga ali storitev v tretjih državah, namreč sodijo na področje uporabe sodobne trgovinske politike in so torej lahko predmet ukrepov iz člena 207 PDEU. ( 39 )

77.

V nasprotju s tem, kar menijo Svet in njegovi intervenienti, izboljšanje pravnega varstva zadevnih storitev za mednarodno trgovino nikakor ni sekundarnega pomena ali posredne narave. Čim bolj enotni in zanesljivi okvirni pravni pogoji imajo namreč danes na mnogih področjih odločilni pomen za zunanjo trgovino, predvsem takrat, ko gre za zapletene ali drage izdelke ali storitve, pri nastanku ali prodaji katerih imajo pomembno vlogo intelektualna lastnina ali ustvarjalni dosežki.

78.

Prav za to gre pri tu obravnavanih avdiovizualnih storitvah in storitvah informacijske družbe. Kakor je namreč izrecno navedeno v preambuli Konvencije, protipraven dostop ogroža ekonomsko upravičenost ustanov, ki opravljajo storitve s področja radiodifuzije in storitve informacijske družbe, in zato lahko negativno vpliva na raznolikost programov in storitev, ki so na voljo javnosti. ( 40 )

79.

Glede na navedeno ni mogoče zanikati, da je izvoz pravnega standarda, veljavnega na evropskem notranjem trgu, v evropske tretje države, ki ga je omogočila Konvencija, z vidika Unije pristen trgovinsko-politični ukrep.

80.

Svet in nekateri njegovi intervenienti – konkretno Švedska in Poljska – navajajo, da členov 6 in 8 Konvencije o ukrepih za zaplembo in o mednarodnem sodelovanju, ki je z navedenimi ukrepi povezano, tematsko ni mogoče uvrstiti v skupno trgovinsko politiko, ampak v pravosodno sodelovanje in s tem v območje svobode, varnosti in pravice, zaradi česar naj podpisa Konvencije ne bi bilo mogoče opreti na člen 207 PDEU.

81.

Ta ugovor ni prepričljiv.

82.

Ukrepe za zaplembo in z njimi povezano mednarodno sodelovanje je sicer same zase mogoče uvrstiti na politično področje pravosodnega sodelovanja v civilnih ali kazenskih zadevah. Vendar pa ukrepi za zaplembo in z njimi povezano mednarodno sodelovanje v obravnavanem primeru, kakor je že bilo omenjeno, ( 41 ) niso glavni predmet Konvencije. Ker osrednja točka Konvencije leži na trgovinsko-političnem področju, je treba podpis celotne Konvencije opreti izključno na člen 207 PDEU. ( 42 ) Uporaba drugih pravnih podlag, na primer člena 83(2) PDEU, ni dopustna.

83.

Ta ugotovitev tudi ni vprašljiva z vidika Protokolov št. 21 ( 43 ) in št. 22 ( 44 ), ki sta priložena Pogodbi EU in Pogodbi DEU. Ta dva protokola vsebujeta določbe o stališčih Združenega kraljestva, Irske in Danske glede območja svobode, varnosti in pravice, ki tem trem državam članicam priznavajo določene posebne pravice.

84.

Stvarno področje uporabe teh posebnih pravil je izrecno omejeno na območje svobode, varnosti in pravice. Kot izjeme jih je poleg tega treba razlagati ozko. Smisel in namen Protokolov št. 21 in št. 22 ni, da bi na drugih področjih prava Unije, zlasti v skupni trgovinski politiki (ali tudi na notranjem trgu), sodelovanje pri ukrepih, ki so jih sprejeli organi Unije, in vezanost nanje, prepustila prostemu preudarku Združenega kraljestva, Irske in Danske. ( 45 )

85.

Protokola št. 21 in št. 22 ne moreta povzročiti, da bi se odstopalo od splošno priznanih pravil o izbiri pravilne pravne podlage za akt Unije. K tem pravilom, ki navsezadnje temeljijo na sistematiki Pogodb v celoti, predvsem sodi, da se je treba pri izbiri pravne podlage za akt Unije ravnati po osrednji točki njegove vsebine urejanja, četudi poleg tega ob strani morda vsebuje tudi določbe, ki lahko zadevajo območje svobode, varnosti in pravice. ( 46 )

86.

Tudi postopkovnih posebnosti iz Protokolov št. 21 in št. 22 ( 47 ) ni mogoče prenesti na druga področja prava Unije kot območje svobode, varnosti in pravice. Pravne podlage akta namreč ne določajo postopki, ampak pravna podlaga akta določa postopke, po katerih ga je treba sprejeti. ( 48 )

87.

Združeno kraljestvo, Irska in Danska se glede akta, katerega osrednja točka je v skupni trgovinski politiki, torej ne morejo sklicevati na svoje posebne pravice iz Protokolov št. 21 in št. 22, Svetu pa pri sprejetju takega akta ni treba upoštevati teh posebnih pravic, tudi ne glede posameznih vidikov ali delov tega akta.

88.

Skupno gledano bi bil pravilna pravna podlaga za izpodbijani sklep torej člen 207 PDEU in ne člen 114 PDEU. Na člen 207 PDEU je mogoče opreti podpis celotne Konvencije s strani Unije. Zato je treba prvi tožbeni razlog Komisije sprejeti.

89.

Komisija z drugim tožbenim razlogom izpodbija pravno stališče Sveta, v skladu s katerim bi morale Konvencijo „podpisati tako Unija kot tudi njene države članice“, ( 49 ) torej kot mešani sporazum. Komisija in Parlament menita, da naj bi takšno ravnanje kršilo izključno pristojnost Unije za sklenitev Konvencije. Svet in države članice, ki ga podpirajo, zastopajo nasprotno stališče.

90.

Svet je na ustni obravnavi pred Sodiščem uveljavljal, da je drugi tožbeni razlog Komisije neučinkovit (francosko: „inopérant“). Svet meni, da izpodbijani sklep ureja le podpis Konvencije s strani Unije in da ne vsebuje nobenih zavezujočih določb glede vprašanja, ali morajo biti oziroma so lahko poleg Unije pogodbenice Konvencije tudi države članice. Svet iz tega sklepa, da drugi tožbeni razlog Komisije, tudi če bi bil utemeljen, ne more pripeljati do razglasitve ničnosti izpodbijanega sklepa.

91.

Ta ugovor ni prepričljiv.

92.

Izrek izpodbijanega sklepa se v obravnavanem primeru sicer dejansko omejuje na to, da se podpis Konvencije odobri v imenu Unije (glej člen 1 tega sklepa). Pravni in praktični pomen take odobritve pa je povsem drug glede na to, ali naj Konvencijo podpiše izključno Unija ali pa naj jo kot mešani sporazum podpišeta tako Unija kot njene države članice.

93.

Svet je v obravnavanem primeru v preambuli izpodbijanega sklepa jasno izrazil svoje pravno stališče, da člen 6 Konvencije in delno člen 8 Konvencije nista zajeta z zunanjo pristojnostjo Unije in da naj bi bilo zato treba Konvencijo skleniti kot mešani sporazum. ( 50 ) To pomeni, da se odobritev znotraj Unije za podpis Konvencije, kakor jo je izrekel Svet v členu 1 izpodbijanega sklepa, ne razteza na člena 6 in 8 Konvencije, tako da je poleg podpisa Konvencije v imenu Unije potreben tudi podpis vseh njenih držav članic. ( 51 )

94.

Drugi tožbeni razlog torej v bistvu odpira vprašanje, ali je izpodbijani sklep nezakonit, ker odobritev Sveta iz tega sklepa ne sega dovolj daleč. Pri tem gre za pravno vprašanje, ki ga Sodišče lahko preuči v okviru ničnostne tožbe. Če se bo izkazalo, da Konvencija sodi v izključno pristojnost Unije, bo treba izpodbijani sklep razglasiti za ničen, saj je Svet dal odobritev, ki glede na svoj obseg in pomen ne ustreza temu, kar bi bilo potrebno s pravnega vidika.

95.

Drugi tožbeni razlog je utemeljen, če je Unija izključno pristojna za sklenitev Konvencije.

96.

Taka izključna pristojnost lahko na eni strani izhaja iz člena 3(1)(e) PDEU (glej takoj spodaj oddelek a) in na drugi strani iz člena 3(2) PDEU (glej spodaj oddelek b). Če gre za tako prisojnost, potem ne morejo obstajati nobene vzporedne pristojnosti držav članic. ( 52 ) Iz izključne pristojnosti Unije namreč izhaja splošna prepoved ukrepanja držav članic (drugi del stavka člena 2(1) PDEU). S tem je izključeno tudi morebitno prostovoljno sodelovanje držav članic na strani Unije kot pogodbenic mednarodnega sporazuma. ( 53 ) Na mednarodni ravni lahko namreč nastop držav članic v lastnem imenu poleg Unije vpliva na rezultat pogajanj in poleg tega postavlja pod vprašaj izključno zunanjo pristojnost Unije za sklenitev sporazuma.

97.

Konvencijo je treba, kakor je bilo prikazano zgoraj, ( 54 ) v celoti opreti na člen 207 PDEU in torej sodi na področje uporabe skupne trgovinske politike. Tako za sklenitev Konvencije obstaja izključna zunanja pristojnost Unije (člen 3(1)(e) PDEU).

98.

Že zato je treba sprejeti drugi tožbeni razlog Komisije.

99.

Za primer, da Sodišče Konvencije v nasprotju z mojim predlogom ne bo uvrstilo pod skupno trgovinsko politiko (člen 207 PDEU), ampak jo bo štelo za ukrep za približevanje za vzpostavitev evropskega notranjega trga (člen 114 PDEU), je treba podredno preučiti, ali kljub temu ne obstaja izključna zunanja pristojnost Unije za sklenitev te Konvencije. Komisija in Parlament navajata, da taka izključna pristojnost izhaja iz člena 3(2) PDEU, medtem ko Svet in države članice, ki ga podpirajo, vehementno zanikajo, da bi bili izpolnjeni pogoji za uporabo te določbe.

100.

Tu pride v poštev le tretja možnost iz člena 3(2) PDEU, v skladu s katero ima Unija izključno pristojnost za sklenitev mednarodnega sporazuma, „kolikor lahko [ta] vpliva na skupna pravila ali spremeni njihovo področje uporabe“. Z izrazom „lahko“ je v členu 3(2) PDEU poudarjeno, da ni treba, da dejansko pride do vpliva na skupna pravila ali spremembe njihovega področje uporabe, ampak da nasprotno zadošča, da mednarodni sporazum lahko ima take učinke, to pomeni, da mora biti s sporazumom povezana konkretna nevarnost takega vpliva na skupna pravila ali spremembe njihovega področja uporabe.

101.

V zvezi s tem je najprej treba pripomniti, da nevarnost vpliva na skupna pravila ni izključena le zato, ker se določbe mednarodnega sporazuma in določbe, obstoječe znotraj Unije – kakor v obravnavanem primeru ( 55 ) – vsebinsko pretežno ujemajo. ( 56 ) Celo v primeru vsebinskega ujemanja se namreč manevrski prostor zakonodajalca Unije za ukrepanje zmanjša takoj, ko so prevzete mednarodnopravne zaveze nasproti tretjim državam. Na to med drugim tudi ne vpliva klavzula o neposeganju, kakršna je tista iz člena 11(4) Konvencije, nasprotno, taka klavzula lahko celo šteje kot indic za nevarnost vpliva na skupna pravila. ( 57 )

102.

V skladu s tem tudi Svet v obravnavanem primeru priznava, da nevarnost vpliva na skupna pravila v smislu člena 3(2) PDEU – in posledično izključna pristojnost Unije – obstaja povsod tam, kjer se Konvencija in Direktiva 98/84 v bistvenem ujemata. To velja zlasti za opredelitve, ki pojasnjujejo, kako je treba razumeti „zaščiteno storitev“, „pogojni dostop“, „napravo za pogojni dostop“ in „nezakonito napravo“. ( 58 ) To velja tudi za določitev dejavnosti, ki naj bi bile prepovedane kot „nedovoljene dejavnosti“. ( 59 )

103.

Med udeleženci postopka pa je nadvse sporno, ali taka izključna pristojnost Unije za sklenitev pogodbe v smislu člena 3(2) PDEU obstaja tudi v zvezi z ukrepi za zaplembo v skladu s členom 6 Konvencije ter poleg tega v zvezi z mednarodnim sodelovanjem v skladu s členom 8 Konvencije, če zadnje zadeva ukrepe za zaplembo v smislu člena 6. Svet meni, da posebej ti dve točki potrjujeta, da je treba Konvencijo šteti za mešani sporazum. ( 60 )

104.

V tej zvezi je na eni strani treba preučiti, ali člena 6 in 8 Konvencije pomenita konkretno nevarnost vpliva na člen 5(1) Direktive 98/84 (glej takoj spodaj oddelek ii), na drugi strani pa, ali Konvencija kot celota zadeva področje, ki je že v velikem delu pokrito s skupnostnimi pravili (glej spodaj oddelek iii).

105.

Komisija in Parlament menita, da so ukrepi za zaplembo iz člena 6 Konvencije kot sankcije že urejeni v členu 5(1) Direktive 98/84. Zato naj bi tudi za ta del Konvencije obstajala izključna pristojnost Unije v smislu člena 3(2) PDEU.

106.

Ta trditev ni prepričljiva.

107.

Člen 5(1) Direktive 98/84, kakor so prepričljivo navedli Svet in države članice, ki ga podpirajo, vsebuje le zelo splošno in rudimentarno obveznost držav članic, da določijo sankcije, ki „morajo biti učinkovite, odvračilne in sorazmerne z možnim učinkom nedovoljene dejavnosti“. Države članice imajo pri tem široko diskrecijsko pravico, da v svojih nacionalnih pravnih redih določijo primerne sankcije. K temu lahko sodita zaseg in zaplemba predmetov, ( 61 ) vendar pa to v skladu z Direktivo ni zavezujoče. ( 62 )

108.

Države članice navsezadnje le skupaj sprejmejo ukrep za izpolnitev obveznosti iz člena 5(1) Direktive 98/84 glede določitve učinkovitih, odvračilnih in sorazmernih sankcij, če – same ali s sodelovanjem tretjih držav – sklenejo mednarodni sporazum, ki zavezujoče določa ukrepe za zaplembo, kakor to velja za člen 6 Konvencije. Države članice pri tem preprosto izvajajo svojo diskrecijsko pravico, ki jim glede na trenutno stanje prava Unije ostaja, in poleg tega prispevajo k doseganju ciljev Direktive 98/84.

109.

Glede na navedeno ni razvidno, v kolikšni meri bi člena 6 in 8 Konvencije konkretno lahko vplivala na določbo o sankcijah iz člena 5(1) Direktive 98/84 ali spreminjala njeno področje uporabe.

110.

Tudi če člena 6 in 8 Konvencije kot taka ne pomenita nevarnosti vpliva na člen 5(1) Direktive 98/84, lahko Konvencija kot celota kljub temu sodi v izključno pristojnost Unije. V skladu z ustaljeno sodno prakso ( 63 ) je namreč treba izključno pristojnost Unije za sklepanje pogodb vedno domnevati že tedaj, ko gre za področje, ki je že v velikem delu pokrito s skupnostnimi pravili.

111.

Svet in nekateri njegovi intervenienti sicer na splošno ugovarjajo, da ta sodna praksa po uveljavitvi Lizbonske pogodbe ni več upoštevna, saj naj bi s členom 3(2) PDEU prišlo do ožje različice izključnih pristojnosti Unije na področju zunanjega delovanja. Ta ugovor pa je treba zavrniti. Nič ne kaže na to, da bi avtorji Lizbonske pogodbe želeli doseči tako omejitev. Svet tudi na ustni obravnavi pred Sodiščem na moje povpraševanje glede konkretnih dokazov za svoje stališče – ki bi na primer izhajali iz priprav Evropske konvencije, ki zadevajo Pogodbo o Ustavi za Evropo, ali iz priprav Lizbonske pogodbe – teh ni predložil.

112.

Menim, da gre pri tretji možnosti iz člena 3(2) PDEU za uzakonitev dosedanje sodne prakse Sodišča glede izključnih pristojnosti Unije za sklepanje pogodb v okviru „doktrine AETR“. ( 64 ) To je na ustni obravnavi pred Sodiščem izrecno priznala tudi Francija.

113.

V skladu s tem se je treba pri razlagi in uporabi tretje možnosti iz člena 3(2) PDEU ravnati po dosedanji sodni praksi. Za domnevo izključne pristojnosti Unije za sklenitev mednarodnega sporazuma v smislu tretje možnosti iz člena 3(2) PDEU torej še naprej zadostuje, da gre za področje, ki je že v velikem delu pokrito s skupnostnimi pravili.

114.

Nič nasprotnega ne izhaja iz Protokola št. 25 k Pogodbi EU in Pogodbi DEU, ( 65 ) ki določa, da izvajanje deljene pristojnosti prek Unije zajema „le elemente, ki jih ureja zadevni akt Unije, in torej ne zajema celotnega področja“.

115.

Ta Protokol št. 25 se namreč v skladu s svojim besedilom nanaša le na izvajanje deljenih pristojnosti Unije v smislu člena 2(2) PDEU, ne pa na obseg njenih izključnih pristojnosti v smislu člena 2(1) PDEU. Predvsem nič ne kaže na to, da bi avtorji Lizbonske pogodbe s tem protokolom želeli neposredno ali posredno posebej omejiti obseg izključne pristojnosti Unije za sklepanje pogodb v skladu s tretjo možnostjo iz člena 3(2) PDEU. Zoper tako omejitev nenazadnje govori to, da se Protokol št. 25 nikjer ne sklicuje na člen 3(2) PDEU.

116.

Poudariti je tudi treba, da izključna pristojnost v skladu s tretjo možnostjo iz člena 3(2) PDEU ni v prvi vrsti odvisna od samega obstoja ali neobstoja skupnih pravil na določenem področju, ampak se navezuje na nevarnost vpliva na ta skupna pravila ali na spremembo njihovega področja uporabe. Takšna nevarnost lahko nastane že, če mednarodni sporazum vsebuje določbe, ki so vsebinsko tesno povezane s skupnostnimi pravili, s katerimi je zadevno področje z vidika prava Unije že v velikem delu pokrito. Mednarodni sporazum lahko namreč celo takrat negativno vpliva na skupnostna pravila, če skupnostna pravila in mednarodni sporazum ne urejajo točno istih „elementov“ (v smislu Protokola št. 25).

117.

Glede na navedeno merilo področja, ki je že v velikem delu pokrito s skupnostnimi pravili, ki ga je razvila sodna praksa, tudi po uveljavitvi Lizbonske pogodbe ni izgubilo svojega pomena pri določanju izključnih pristojnosti Unije za sklepanje pogodb v skladu s tretjo možnostjo iz člena 3(2) PDEU.

118.

Preučiti je še treba, ali gre konkretno v obravnavanem primeru pri področju, ki ga zajema sporazum, za tako področje, ki je že v velikem delu pokrito s skupnostnimi pravili. Pri tem mora analiza temeljiti ne le na obseg zadevnih pravil, temveč tudi na njihovi naravi in vsebini. Prav tako je treba poleg trenutnega stanja prava Unije na zadevnem področju upoštevati tudi perspektive njegovega razvoja, če so te v času te analize predvidljive. ( 66 )

119.

Področje, ki ga zadeva sporazum, je pravno varstvo storitev, ki temeljijo na pogojnem dostopu ali vključujejo pogojni dostop.

120.

Zakonodajalec Unije je to področje znotraj Unije s sprejetjem Direktive 98/84 že v pretežnem delu uskladil. Pri tem nikakor ni sprejel zgolj minimalnih standardov, ampak je v celoti uskladil številne vidike zadevnega področja. Za celotno Unijo je zlasti uvedel enotne opredelitve (člen 2 Direktive) in enotno uredil, katere dejavnosti bi morale biti na skupnem trgu prepovedane (člen 4 Direktive). Obstaja tudi – zanesljivo zelo splošna – določba Skupnosti o sankcijah in pravnih sredstvih (člen 5 Direktive).

121.

Dejstvo, da je zakonodajalec Unije v členu 5(1) Direktive 98/84 državam članicam pustil široko diskrecijsko pravico pri izbiri sankcij, ne govori proti domnevi, da pravo Unije področje pravnega varstva storitev, ki temeljijo na pogojnem dostopu ali vključujejo pogojni dostop, gledano v celoti, že v velikem delu ureja.

122.

S tega zornega kota so torej izpolnjeni pogoji tretje možnosti iz člena 3(2) PDEU, kakor so podrobneje opredeljeni v sodni praksi. ( 67 )

123.

Unija je torej v skladu s tretjo možnostjo iz člena 3(2) PDEU izključno pristojna za sklenitev Konvencije, saj ta zadeva področje, ki ježe v velikem delu pokrito s skupnostnimi pravili. Tudi zato je treba drugi tožbeni razlog Komisije sprejeti.

124.

Oba tožbena razloga Komisije sta tako utemeljena in tudi vsak zase že utemeljujeta razglasitev ničnosti izpodbijanega sklepa (člen 263(1) in (2) PDEU v povezavi s členom 264(1) PDEU).

125.

Če bo Sodišče izpodbijani sklep razglasilo za ničen, potem bi moralo v skladu s členom 264(2) PDEU ohraniti njegove učinke do sprejetja novega sklepa, ki bo temeljil na pravilni pravni podlagi. S tem bi se na mednarodni ravni izognilo vsakemu dvomu glede pooblastila oseb, ki so v imenu Unije upravičene podpisati Konvencijo, pravni učinki morebitnega že izvršenega podpisa ne bi mogli biti vprašljivi in ratifikacijski postopek se ne bi zavlekel.

126.

Poleg tega so države članice na podlagi obveznosti lojalnega sodelovanja z Unijo (člen 4(3) PEU) zavezane, da se vzdržijo vsakega ukrepa, ki bi lahko vplival na izključno pristojnost Unije. ( 68 ) K temu sodi, da tiste države članice, ki Konvencije še niso podpisale, tega tudi v prihodnje ne storijo, in da je tiste, ki so jo že podpisale, ne ratificirajo.

127.

Na podlagi člena 138(1) Poslovnika z dne 25. septembra 2012 se plačilo stroškov na predlog naloži neuspeli stranki. Ker na podlagi rešitve, ki jo predlagam, Svet s svojim predlogom ne bo uspel, se ob upoštevanju predloga Komisije plačilo stroškov naloži Svetu. Ne glede na to Francija, Nizozemska, Poljska, Švedska, Združeno kraljestvo in Evropski parlament kot intervenienti na podlagi člena 140(1) Poslovnika nosijo svoje lastne stroške.

128.

Na podlagi zgornjih preudarkov Sodišču predlagam, naj odloči tako: