STALIŠČE GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

JÁnA MazÁkA,

predstavljeno 26. oktobra 2011(1)

Zadeva C‑329/11

Alexandre Achughbabian

proti

Préfet du Val-de-Marne

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Cour d’appel de Paris (Francija))

„Direktiva 2008/115/ES – Vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav – Nacionalna zakonodaja, ki določa zaporno kazen samo zaradi nezakonitega vstopa na nacionalno ozemlje ali prebivanja na njem – Združljivost“

1.        Tako kot zadeva, v kateri je bila izdana sodba v zadevi El Dridi(2), vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je postavilo Cour d’appel de Paris (Francija), opozarja Sodišče na Direktivo 2008/115/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. decembra 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav(3) v okviru nacionalnega kazenskega prava.

2.        V tem primeru bi bil odgovor Sodišča na vprašanje za predhodno odločanje v pomoč predložitvenemu sodišču, da bi lahko presodilo o zakonitosti odvzema prostosti A. Achughbabianu, državljanu tretje države, zaradi njegovega nezakonitega prebivanja v Franciji.

3.        Na podlagi informacij iz predložitvene odločbe in spisa, ki ga je Sodišču posredovalo predložitveno sodišče, je mogoče položaj A. Achughbabiana povzeti tako:

–        9. aprila 2008 je vstopil v Francijo;

–        28. novembra 2008 je Office français de protection des réfugiés et apatrides (francoski urad za zaščito beguncev in oseb brez državljanstva) zavrnil njegovo vlogo za dovoljenje za prebivanje na podlagi azila;

–        27. januarja 2009 je Préfet du Val-d’Oise (prefekt Val-d’Oise) zavrnil njegovo vlogo za izdajo dovoljenja za prebivanje ter mu naložil, da mora zapustiti francosko ozemlje v enem mesecu od vročitve zadevne odločbe;

–        24. junija 2011 je bil legitimiran in pridržan zaradi suma nezakonitega prebivanja, kršitve na podlagi člena L. 621-1 zakonika o vstopu in bivanju tujcev ter pravici do azila (v nadaljevanju: Ceseda);

–        25. junija 2011 mu je Préfet du Val-de-Marne (prefekt Val-de-Marne) izdal sklepa o odstranitvi in pridržanju, zato je bil nameščen v center za pridržanje;

–        27. junija 2011 je juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Créteil (sodnik, pristojen za odreditev pripora pri drugostopenjskem sodišču v Créteilu) odobril podaljšanje njegovega pridržanja, potem ko je zavrnil ugovore ničnosti postopka, ki jih je in limine litis vložil njegov odvetnik, med njimi ugovor ničnosti pridržanja glede na sodbo El Dridi(4);

–        28. junija 2011 se je njegov odvetnik pri Cour d’appel de Paris pritožil zoper sklep Tribunal de grande instance de Créteil iz več razlogov, med drugim še enkrat zaradi ničnosti pridržanja glede na sodbo El Dridi(5).

4.        V teh okoliščinah je 29. junija 2011 Cour d’appel de Paris odpravilo pridržanje A. Achughbabiana, potem ko se je odločilo, da Sodišču predloži naslednje vprašanje za predhodno odločanje:

„Ali Direktiva 2008/115[…] ob upoštevanju njenega področja uporabe nasprotuje nacionalni določbi, kot je člen L.621-1 [Ceseda], v skladu s katerim se državljanu tretje države naloži zaporna kazen samo zaradi nezakonitosti njegovega vstopa ali njegovega prebivanja na nacionalnem ozemlju ?“

5.        Ker je Sodišče menilo, da je bistveno, da francoska sodišča čim prej dobijo odgovor na postavljeno vprašanje, saj bi lahko ta odgovor preprečil morebitne nezakonite odvzeme prostosti ali skrajšal njihovo trajanje, se je odločilo ugoditi zahtevi predložitvenega sodišča, da se zadeva obravnava po hitrem postopku, predvidenem v členih 23a Statuta Sodišča Evropske unije in 104a Poslovnika Sodišča.

6.        Sodišču so pisna stališča predložili A. Achughbabian, nemška, estonska in francoska vlada ter Evropska komisija.

7.        Na obravnavi 25. oktobra 2011 so bili zastopani A. Achughbabian, danska, nemška, estonska in francoska vlada ter Komisija.

 Pravni okvir

 Direktiva 2008/115

8.        Kakor izhaja iz uvodnih izjav 2 in 20 ter iz člena 1 Direktive 2008/115, je njen namen vzpostaviti skupna pravila o vračanju, odstranitvi, uporabi prisilnih ukrepov, pridržanju in prepovedi vstopa v zvezi z državljani tretjih držav, ki nezakonito prebivajo na ozemlju države članice, pravila, ki bi morala biti podlaga za učinkovito politiko vračanja in upoštevati temeljne pravice.

9.        V uvodnih izjavah 5 in 17 Direktive je določeno:

„(5)      Ta direktiva bi morala vzpostaviti vrsto horizontalnih ukrepov, ki se uporabljajo za vse državljane tretjih držav, ki ne izpolnjujejo ali ne izpolnjujejo več pogojev za vstop, bivanje ali prebivanje v državi članici.

[…]

(17)      S pridržanimi državljani tretjih držav bi bilo treba ravnati humano in dostojanstveno, ob spoštovanju njihovih temeljnih pravic in v skladu z mednarodnim in nacionalnim pravom. Brez poseganja v prvo prijetje s strani organov pregona, ki ga ureja nacionalna zakonodaja, bi se moralo pridržanje praviloma izvajati v posebnih centrih za pridržanje.“

10.      V členu 2(1) navedene direktive je njeno področje uporabe opredeljeno tako:

„Ta direktiva se uporablja za državljane tretjih držav, ki nezakonito prebivajo na ozemlju države članice.“

11.      V skladu s členom 6(1) te direktive „[države članice b]rez poseganja v izjeme iz odstavkov 2 do 5 […] izdajo odločbo o vrnitvi vsakemu državljanu tretje države, ki nezakonito prebiva na njihovem ozemlju“.

12.      V skladu z uvodno izjavo 10 Direktive 2008/115, po kateri je treba prostovoljni vrnitvi državljanov tretje države, ki nezakonito prebivajo na ozemlju države članice, dati prednost pred prisilno vrnitvijo, je v členu 7 navedene direktive z naslovom „Prostovoljni odhod“ določeno:

„1.   V odločbi o vrnitvi se določi ustrezno obdobje za prostovoljni odhod, in sicer od sedem do trideset dni, brez poseganja v izjeme iz odstavkov 2 in 4.

[…]

4.     Če obstaja nevarnost pobega ali če je bila vloga za zakonito prebivanje zavrnjena kot očitno neutemeljena ali lažna ali če zadevna oseba ogroža javni red, javno varnost ali državno varnost, se države članice lahko vzdržijo odobritve obdobja za prostovoljni odhod ali odobrijo obdobje, krajše od sedmih dni.“

13.      V skladu s členom 8(1) Direktive 2008/115 z naslovom „Odstranitev“ „[d]ržave članice sprejmejo vse potrebne ukrepe za izvršitev odločbe o vrnitvi, če v skladu s členom 7(4) ni bilo odobreno obdobje za prostovoljni odhod ali če obveznost vrnitve ni bila izpolnjena v obdobju za prostovoljni odhod, odobrenem v skladu s členom 7“.

14.      V skladu s členom 20 Direktive 2008/115 so morale države članice uveljaviti zakone in druge predpise, potrebne za uskladitev s to direktivo, razen s členom 13(4), najpozneje do 24. decembra 2010.

 Nacionalna zakonodaja

15.      V členu L. 621-1 Ceseda je določeno:

„Tujca, ki v nasprotju s členoma L. 211-1 in L. 311-1 vstopi na ozemlje Francije ali na njem prebiva oziroma ostane v Franciji dlje, kot mu je bilo dovoljeno na podlagi njegovega vizuma, se kaznuje z zaporno kaznijo enega leta in denarno kaznijo 3750 EUR.

Sodišče lahko poleg tega obsojenemu tujcu za obdobje, ki ni daljše od treh let, prepove vstop ali prebivanje v Franciji. Prepoved vstopa oziroma prebivanja povzroči izgon obsojenca, po potrebi po odsluženju zaporne kazni.“

16.      Členi zakonika o kazenskem postopku v zvezi s pridržanjem so bili spremenjeni z zakonom št. 2011-392 z dne 14. aprila 2011, ki je začel veljati 1. junija 2011. Zato člen 62 zakonika o kazenskem postopku v besedilu, ki velja za dejansko stanje v obravnavanem primeru, določa:

„Osebe, za katere ne obstaja utemeljen razlog za sum, da so zakrivile ali poskušale zakriviti kršitev, se lahko pridrži samo za čas, ki je nujno potreben za njihovo zaslišanje, ta čas pa ne sme biti daljši od štirih ur.

Če se med zaslišanjem osebe izkaže, da obstajajo utemeljeni razlogi za sum, da je storila ali poskušala storiti kaznivo dejanje ali prekršek, ki se kaznuje z zaporno kaznijo, jo je mogoče prisilno zadržati, da bi bila na voljo preiskovalcem, samo s pridržanjem. O pridržanju jo je torej treba obvestiti v skladu s pogoji iz člena 63.“

17.      V skladu s členom 62-2 zakonika o kazenskem postopku v besedilu, ki velja za dejansko stanje v obravnavanem primeru, „je pridržanje prisilni ukrep, za katerega se odloči pravosodni policist pod nadzorom sodnega organa in s katerim se osebo, za katero obstaja en ali več utemeljenih razlogov za sum, da je storila ali poskušala storiti kaznivo dejanje ali prekršek, ki se kaznuje z zaporno kaznijo, zadrži, da je na voljo preiskovalcem. […]“.

 Presoja

18.      Vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je postavilo predložitveno sodišče, odraža položaj, ki je nastal v Franciji po sodbi El Dridi(6), v kateri je Sodišče razsodilo, da Direktiva 2008/115 nasprotuje nacionalni zakonodaji, ki določa zaporno kazen za nezakonito prebivajočega državljana tretje države samo zaradi tega, ker ta ob kršitvi odredbe, naj v določenem roku zapusti ozemlje države članice, brez upravičenega razloga ostane na tem ozemlju. Med francoskimi sodišči obstajajo razhajanja glede tega, ali to načelo velja tudi v zvezi z zaporno kaznijo iz člena L. 621-1 Ceseda zaradi nezakonitega vstopa ali prebivanja tujca v Franciji. Če je tako, je pridržanje v smislu člena 62-2 zakonika o kazenskem postopku, ki določa, da je sum kršitve, ki se kaznuje z zaporno kaznijo, pogoj za uporabo takega prisilnega ukrepa, izključeno na podlagi člena L. 621-1 Ceseda.

19.      Čeprav je to vprašanje postavljeno v okviru sodnega nadzora nad odvzemom prostosti A. Achughbabianu, med drugim zaradi njegovega pridržanja(7), je treba navesti, da pridržanje samo kot ukrep kazenskega prava odvzema prostosti in pogoji njegove uporabe niso predmet obravnavanega vprašanja za predhodno odločanje. Vseeno se zavedam, da lahko odgovor Sodišča vpliva na možnost pridržanja oseb, za katere obstaja sum, da so zakrivile kršitev iz člena L. 621-1 Ceseda.

20.      Člen L. 621-1 Ceseda in Direktiva 2008/115 imata skupno točko, in sicer nezakonito prebivanje državljana tretje države na ozemlju države članice. Toda ta predpisa na podlagi tega dejstva določata različne posledice. Medtem ko člen L. 621-1 Ceseda navedeno dejstvo opredeljuje kot kršitev, ki se kaznuje z zaporno kaznijo enega leta in denarno kaznijo 3750 EUR, je v Direktivi 2008/115 predvidena sprožitev upravnega postopka vrnitve, v okviru katerega je treba zagotoviti, da je omejevanje prostosti zadevne osebe mogoče samo v okviru priprave vrnitve zadevne osebe in/ali izvedbe postopka njene odstranitve, če ni mogoče učinkovito uporabiti drugih zadovoljivih, vendar manj prisilnih ukrepov.

21.      Seveda francoska zakonodaja za nezakonito prebivanje državljana tretje države poleg kazenskega sankcioniranja določa tudi upravni postopek vrnitve. Dokaz za to je, da je A. Achughbabian tudi sam trenutno v eni od faz takega postopka, ki ga ureja Ceseda.

22.      Toda vprašanje za predhodno odločanje se ne nanaša na ta postopek sam, zato v okviru tega stališča ne bom preučeval vprašanja, ali upravni postopek vrnitve, katerega predmet je A. Achughbabian v skladu s francosko zakonodajo, ustreza zahtevam, ki izhajajo iz Direktive 2008/115. Vseeno je treba poudariti, da v času dejanskega stanja v postopku v glavni stvari Francija ni izpolnjevala obveznosti iz člena 20 Direktive 2008/115, da mora uveljaviti zakone in druge predpise, potrebne za uskladitev s to direktivo. Kakor izhaja iz pisnih stališč francoske vlade, je šele zakon št. 2011-672 z dne 16. junija 2011 o priseljevanju, vključevanju in državljanstvu, ki je začel veljati 18. julija 2011, omogočil celotni prenos Direktive 2008/115 v francosko pravo. Toda spremembe na podlagi navedenega zakona ne vplivajo na besedilo člena L. 621-1 Ceseda, ki se obravnava v tem primeru.

23.      Glede na načelo, ki ga je Sodišče upoštevalo v zadevi, v kateri je bila izdana sodba El Dridi, po katerem „ne glede na okoliščino, da niti člen 63, prvi odstavek, točka 3(b) ES, ki je bil povzet v členu 79(2)(c) PDEU, niti Direktiva 2008/115, sprejeta med drugim na podlagi te določbe Pogodbe ES, ne izključujeta kazenske pristojnosti držav članic na področju nezakonitega priseljevanja in prebivanja, […] morajo te svojo zakonodajo prilagoditi tako, da zagotavljajo spoštovanje prava Unije[, in] […] te države [med drugim] ne smejo izvajati ureditve – tudi če je s kazenskega področja –[,] ki lahko ogroža uresničitev ciljev, ki jim sledi direktiva, in tej odvzame polni učinek[,]“(8) menim, da odgovor na vprašanje, postavljeno v obravnavanem primeru, zahteva preučitev, ali lahko kaznovanje nezakonitega prebivanja državljana tretje države na ozemlju države članice z zaporno kaznijo ogrozi uresničevanje ciljev Direktive 2008/115.

24.      Glede na besedilo uvodnih izjav 2 in 20 ter člena 1 Direktive 2008/115 je njen cilj lahko razbrati. To je namreč vzpostavitev skupnih pravil o vračanju, odstranitvi, uporabi prisilnih ukrepov, pridržanju in prepovedi vstopa v zvezi z državljani tretjih držav, ki nezakonito prebivajo na ozemlju države članice, pravil, ki bi morala biti podlaga za učinkovito politiko vračanja in upoštevati temeljne pravice.

25.      Pred preučitvijo, ali lahko taka določba, kakršna je člen L. 621‑1 Ceseda, ogrozi uresničevanje tako opredeljenega cilja, želim najprej zavrniti trditev estonske in francoske vlade, da se Direktiva 2008/115 začne uporabljati šele ob sprejetju odločbe o vrnitvi.

26.      Če naj bi ta trditev držala, bi to pomenilo, da Direktiva 2008/115 daje državam članicam možnost odločitve, ali in kdaj bodo sprejele odločbo o vrnitvi ter tako začele postopek vračanja državljana tretje države, ki nezakonito prebiva na njihovem ozemlju.

27.      Toda navedena direktiva državam članicam ne priznava takega polja proste presoje. Nasprotno, v več določbah Direktive 2008/115 je navedeno, da je njen namen vzpostaviti obveznost držav članic, da sprožijo postopek vračanja v primeru vseh državljanov tretjih držav, ki nezakonito prebivajo na njihovem ozemlju. To velja predvsem za člen 6(1) Direktive 2008/115, v skladu s katerim države članice izdajo odločbo o vrnitvi „vsakemu državljanu“(9) tretje države, ki nezakonito prebiva na njihovem ozemlju. Odstopanja od te obveznosti so izrecno določena v odstavkih od 2 do 5 tega člena Direktive 2008/115.

28.      Navedeni obveznosti, to je obveznosti izdaje odločbe o vrnitvi, ustreza pravica državljana tretje države, ki nezakonito prebiva na ozemlju države članice, da je deležen takega ravnanja države. Iz tega izhaja, da Direktiva 2008/115 vsakemu državljanu tretje države, ki nezakonito prebiva na ozemlju države članice, priznava pravico, da zadevna država članica izda odločbo o vrnitvi, s katero se sproži postopek vračanja, katerega cilj je konec nezakonitega prebivanja in v okviru katerega se lahko prostost zadevne osebe omeji samo v okviru priprave vrnitve in/ali izvedbe postopka odstranitve, če ni mogoče učinkovito uporabiti drugih zadovoljivih, vendar manj prisilnih ukrepov.

29.      Da bi se vrnil k bistvenemu vprašanju, in sicer presoji, ali lahko kaznovanje nezakonitega prebivanja državljana tretje države na ozemlju države članice z zaporno kaznijo ogrozi uresničevanje ciljev Direktive 2008/115, moram pozornost nameniti postopku vračanja, predvidenem v Direktivi 2008/115(10).

30.      Navedena direktiva določa uporabo prisilnih ukrepov za zagotovitev uresničevanja svojega cilja, in sicer izvršitve odločbe o vrnitvi. Kakor sem že navedel v stališču, predstavljenem v zadevi, v kateri je bila izdana sodba El Dridi(11), ti ukrepi v Direktivi 2008/115 niso taksativno našteti. To glede na posebnosti vsakega postopka vračanja niti ne bi bilo mogoče.

31.      Nesporno je tudi, da je zaporna kazen prisilni ukrep. Vendar je prav tako očitno, da ne gre za ukrep, ki bi prispeval k izvršitvi odločbe o vrnitvi in s tem k uresničevanju cilja Direktive 2008/115. Nasprotno, zaporna kazen, določena v primeru nezakonitega prebivanja državljana tretje države (kakor sem že navedel v točki 25 tega stališča, gre za dejstvo, na katerega Direktiva 2008/115 navezuje obveznost sprožitve postopka vračanja), objektivno, čeprav zgolj začasno, preprečuje izvršitev odločbe o vrnitvi.

32.      V zvezi s tem francoska vlada opozarja na okrožnici varuha pečata, ministra za pravosodje z dne 21. februarja 2006 in 12. maja 2011, v katerih se državnim tožilcem priporoča, naj postopek pred kazenskim sodiščem zaradi nezakonitega vstopa in prebivanja začnejo samo proti tujcem, ki so zakrivili še kak drugi prekršek ali kaznivo dejanje, ter opustijo druge postopke, da bi med drugim, če je to ustrezno, omogočili izvajanje upravnega postopka odstranitve z ozemlja. Vendar iz statističnih podatkov, ki jih je prav tako predložila francoska vlada, izhaja, da kljub tem navodilom obstaja veliko primerov kazenske obsodbe, ki temeljijo zgolj na členu L. 621-1 Ceseda.

33.      Rad bi vseeno poudaril, da to ne pomeni, da je na splošno izključeno kakršno koli omejevanje prostosti zadevne osebe v času, ki je nujno potreben za preverjanje, ali so izpolnjeni pogoji za izdajo odločbe o vrnitvi v smislu člena 6(1) Direktive 2008/115. V zvezi s tem se strinjam z mnenjem francoske vlade, da je taka omejitev lahko potrebna v številnih primerih(12) in da se zanjo v skladu z uvodno izjavo 17 Direktive 2008/115 uporablja nacionalna zakonodaja držav članic. Vendar navedena omejitev prostosti osebe ne more temeljiti na taki določbi, kakršna je člen L. 621-1 Ceseda.

34.      Glede na zgoraj navedeno menim, da bi moralo Sodišče odgovoriti na vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je postavilo predložitveno sodišče, da je treba Direktivo 2008/115 razlagati tako, da nasprotuje nacionalni zakonodaji, ki določa zaporno kazen samo zaradi nezakonitega vstopa ali prebivanja državljana tretje države na ozemlju zadevne države članice.

 Predlog

35.      Ob upoštevanju zgoraj navedenega Sodišču predlagam, naj na vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je postavilo Cour d’appel de Paris, odgovori:

Direktivo 2008/115/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. decembra 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav je treba razlagati tako, da nasprotuje nacionalni zakonodaji, ki določa zaporno kazen samo zaradi nezakonitega vstopa ali prebivanja državljana tretje države na ozemlju zadevne države članice.

---

1 – Jezik izvirnika: francoščina.

---

2 – Sodba z dne 28. aprila 2011 (C-61/11 PPU, še neobjavljena v ZOdl.).

---

3 – UL L 348, str. 98.

---

4 – Navedena v opombi 2.

---

5 – Navedena v opombi 2.

---

6 – Navedena v opombi 2.

---

7 – Predložitveno sodišče je v odgovoru na zahtevo Sodišča po pojasnilu razložilo, da je redno sodišče, in s tem predložitveno sodišče, varuh osebne prostosti. Zato je njegova pristojnost, da z ugovorom nadzoruje zaporedje odvzemanja prostosti ter zakonitost identifikacije in nato pridržanja, kadar temu takoj sledi upravno pridržanje. Nasprotno je postopek v zvezi z upravnimi odločitvami (sklep o odstranitvi ali sklep o pridržanju) v pristojnosti upravnega sodišča.

---

8 – Navedena v opombi 2 (točki 54 in 55). Sodišče je to načelo kasneje uporabilo tudi v sodbi z dne 21. julija 2011 v zadevi Kelly (C-104/10, še neobjavljena v ZOdl., točka 35).

---

9 – Moj poudarek.

---

10 – Različne faze postopka vračanja in njihov vrstni red so zelo podrobno opisani v točkah od 34 do 40 sodbe El Dridi (navedene v opombi 2).

---

11 – Predstavljeno 1. aprila 2011 (točka 32).

---

12 – Imam dvome glede take potrebe v primeru A. Achughbabiana. Zanj je bil dejansko že izdan prefekturni odlok z dne 27. januarja 2009, ki se lahko po mojem mnenju šteje za odločbo o vrnitvi v smislu člena 6(1) Direktive 2008/115.