1.

Ta predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki je bil v sodnem tajništvu Sodišča vložen 20. oktobra 2011, se nanaša zlasti na razlago člena 2(1) v povezavi z uvodno izjavo 9 Direktive 2008/115/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. decembra 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav ( 2 ) (v nadaljevanju: direktiva o vračanju) in teh določb v zvezi s Direktivo Sveta 2005/85/ES z dne 1. decembra 2005 o minimalnih standardih glede postopkov za priznanje ali odvzem statusa begunca v državah članicah ( 3 ).

2.

Ta predlog za sprejetje predhodne odločbe se umešča v okvir spora med M. Arslanom, turškim državljanom, in Policie ČR, Krajské ředitelství policie Ústeckého kraje, odbor cizinecké policie (policija Češke republike, generalna direkcija za regijo Ústí, oddelek policije za tujce) (v nadaljevanju: nasprotna stranka v postopku v glavni stvari). M. Arslan je vstopil in prebival na ozemlju Češke republike brez ustreznega dovoljenja. Nasprotna stranka v postopku v glavni stvari je odločila, da ga pridrži za 60 dni, in sicer za izvršitev upravnega ukrepa odstranitve. M. Arslan je pred češkimi sodišči zoper odločitev nasprotne stranke v postopku v glavni stvari, da njegovo pridržanje podaljša za dodatnih 120 dni, vložil tožbo. M. Arslan trdi, da ob sprejetju odločbe o podaljšanju njegovega pridržanja ni bilo mogoče upravičeno pričakovati, da bi se odločba o upravnem ukrepu odstranitve izvršila pred iztekom maksimalnega obdobja pridržanja, ki ga določa nacionalni zakon, in sicer 180 dni. Meni, da bi bil ta rok nujno prekoračen zaradi njegove prošnje za mednarodno zaščito (v nadaljevanju: prošnja za azil) ( 4 ) in njegovega namena, da uporabi in izčrpa vsa pravna sredstva, ki so mu v zvezi s to prošnjo na voljo.

3.

Predložitveno sodišče sprašuje, prvič, o uporabi direktive o vračanju za državljana tretje države, ki nezakonito prebiva in je vložil prošnjo za azil v smislu Direktive 2005/85, in drugič, o tem, ali mora biti posledica take prošnje odprava njegovega pridržanja zaradi odstranitve na podlagi direktive o vračanju.

4.

S tema vprašanjema predložitveno sodišče v bistvu izpostavlja problem morebitne instrumentalizacije določb o azilu z namenom, da se z njimi izključi uporaba direktive o vračanju.

5.

V uvodni izjavi 9 direktive o vračanju je navedeno:

„V skladu z Direktivo [2005/85] državljana tretje države, ki je v državi članici zaprosil za azil, ne bi smeli obravnavati kot nezakonito prebivajočega na ozemlju te države članice, dokler ne začne veljati odločba o zavrnitvi prošnje ali odločba o prenehanju pravice te osebe do statusa prosilca za azil.“

6.

Člen 2(1) direktive o vračanju določa:

„Ta direktiva se uporablja za državljane tretjih držav, ki nezakonito prebivajo na ozemlju države članice.“

7.

V skladu s členom 3, točka 2, direktive o vračanju pojem „nezakonito prebivanje“ pomeni „prisotnost državljana tretje države na ozemlju države članice, ki ne izpolnjuje ali ne izpolnjuje več pogojev […] za vstop, bivanje ali stalno prebivališče v tej državi članici“.

8.

V skladu s členom 5 direktive o vračanju države članice spoštujejo načelo nevračanja iz člena 33 Ženevske konvencije ( 5 ) tudi pri izvajanju te direktive.

9.

Člen 6(1) direktive o vračanju določa, da „države članice izdajo odločbo o vrnitvi vsakemu državljanu tretje države, ki nezakonito prebiva na njihovem ozemlju […]“.

10.

Člen 9(1)(a) direktive o vračanju določa, da države članice odložijo odstranitev, če bi odstranitev kršila načelo nevračanja.

11.

Člen 15 direktive o vračanju določa:

„1.   Razen če v določenem primeru ni možno učinkovito uporabiti drugih zadostnih, vendar manj prisilnih ukrepov, lahko države članice pridržijo državljana tretje države, ki je v postopku vračanja, le, da pripravijo vrnitev in/ali izvedejo postopek odstranitve, zlasti če:

Obdobje pridržanja je kar se da kratko in traja le toliko časa, kolikor trajajo postopki za ureditev odstranitve, ti pa se izvedejo skrbno.

[…]

4.   Kadar s pravnega vidika ali iz drugih razlogov ni več upravičeno pričakovati odstranitve ali ker pogoji iz odstavka 1 niso več izpolnjeni, pridržanje ni več upravičeno in zadevna oseba se nemudoma izpusti.

5.   Pridržanje traja, dokler so izpolnjeni pogoji iz odstavka 1 in kolikor je to potrebno, da se zagotovi uspešna odstranitev. Vsaka država članica določi omejeno obdobje pridržanja, ki ne sme presegati šestih mesecev.

6.   Države članice ne smejo podaljšati obdobja iz odstavka 5, razen za omejeno obdobje, ki v skladu z nacionalno zakonodajo ne sme presegati dvanajst mesecev, kadar obstaja verjetnost, da bo postopek odstranitve kljub vsem ustreznim prizadevanjem trajal dlje zaradi:

12.

Direktiva 2005/85 določa minimalne standarde glede postopkov za priznanje ali odvzem statusa begunca. V bistvu ureja vložitev prošenj za azil, postopek obravnave teh prošenj ter pravice in obveznosti prosilcev za azil v tem postopku.

13.

Člen 7 Direktive 2005/85 določa:

„1.   Prosilcem se dovoli ostati v državi članici izključno zaradi postopka, dokler organ za presojo ne izda odločbe v postopku na prvi stopnji iz Poglavja III. Ta pravica ostati v državi članici ne pomeni upravičenosti do dovoljenja za prebivanje.

2.   Države članice lahko predvidijo izjemo samo, kadar naknadna prošnja v skladu s členoma 32 in 34 ne bo nadalje obravnavana ali kadar bodo predale ali izročile osebo drugi državi članici na podlagi evropskega naloga za prijetje ali na kakšni drugi podlagi tretji državi ali mednarodnim kazenskim sodiščem.“

14.

Člen 18 Direktive 2005/85 določa:

„1.   Države članice ne pridržijo določene osebe zgolj zaradi tega, ker je ta oseba prosilec za azil.

2.   Kadar je prosilec pridržan, države članice zagotovijo možnost pospešenega sodnega pregleda.“

15.

Člen 23(4) Direktive 2005/85 določa:

„Prav tako lahko države članice določijo, da se […] prednostno ali pospešeno obravnavajo prošnje, če:

[…]

[…]

[…]“

16.

Člen 7 Direktive 2003/9 določa:

„1.   Prosilci za azil se lahko svobodno gibajo po ozemlju države članice gostiteljice ali na območju, ki jim ga ta država članica določi. Določeno območje ne vpliva na neodtujljivo zasebno sfero in omogoča zadosten prostor, da zagotavlja dostop do vseh pravic po tej direktivi.

2.   Države članice lahko prosilcu za azil določijo bivališče iz razlogov v javnem interesu, zaradi javnega reda ali, če je potrebno, za hitro obdelavo in učinkovito spremljanje njegove ali njene vloge.

3.   Če se izkaže za potrebno, na primer iz zakonskih razlogov ali zaradi javnega reda, lahko države članice prosilca skladno z njenim nacionalnim pravom omejijo na neko določeno mesto.

[…]“

17.

Direktiva o vračanju je bila v češko pravo v glavnem prenesena s spremembo zakona št. 326/1999 Sb. o bivanju tujcev v Češki republiki (v nadaljevanju: zakon o bivanju tujcev).

18.

Na podlagi člena 124(1) tega zakona policija „lahko pridrži tujca, starejšega od 15 let, ki mu je bilo vročeno obvestilo o začetku postopka v zvezi z upravnim ukrepom odstranitve, glede katerega je bila sprejeta pravnomočna odločba o upravnem ukrepu odstranitve ali ki mu je druga država članica Evropske unije izrekla prepoved vstopa, ki velja za ozemlje držav članic Evropske unije, in naložitev posebnega ukrepa za prostovoljno odstranitev ne zadostuje, ter če je izpolnjen vsaj eden od pogojev, določenih v točkah (b) in (e) te določbe, in sicer da „obstaja nevarnost, da bi se tujec lahko izognil izvršitvi odločbe o upravnem ukrepu odstranitve ali jo otežil,“ in „je tujec vpisan v informacijski sistem držav pogodbenic“.

19.

V skladu s členom 125(1) zakona o bivanju tujcev pridržanje načeloma ( 7 ) ne sme presegati 180 dni.

20.

Člen 127 zakona o bivanju tujcev določa:

„1.   Pridržanje brez odlašanja preneha

[…]

2.   Vložitev prošnje za mednarodno zaščito v času trajanja pridržanja ne pomeni razloga za prenehanje pridržanja.“

21.

Direktiva 2005/85 je bila v češko pravo v glavnem prenesena s spremembo zakona št. 325/1999 o azilu. Člen 85a tega zakona določa:

22.

M. Arslana je 1. februarja 2011 prijela in pridržala Češka policijska patrulja. Zoper njega je bila 2. februarja 2011 sprejeta odločba o odstranitvi. Z odločbo z dne 8. februarja 2011 je bilo odrejeno pridržanje M. Arslana za 60 dni, zlasti ker je bilo mogoče glede na njegovo preteklo ravnanje domnevati, da bo poskusil preprečiti izvršitev odločbe o odstranitvi. V odločbi je bilo navedeno, da je M. Arslan, imetnik osebne izkaznice Republike Turčije, skrivaj vstopil na schengensko območje ter najprej prebival v Avstriji in potem v Češki republiki, brez potovalnih dokumentov oziroma vizuma. Poleg tega je bilo v tej odločbi navedeno, da je bil M. Arslan leta 2009 že prijet na grškem ozemlju s ponarejenim potnim listom, vrnjen v svojo državo izvora in vnesen v Schengenski informacijski sistem kot oseba, ki ji je prepovedan vstop na schengensko območje od 26. januarja 2010 do 26. januarja 2013.

23.

M. Arslan je 8. februarja 2011 oziroma sedem dni po njegovem pridržanju in po tem, ko je bila zoper njega sprejeta odločba o odstranitvi, ter istega dne, ko je bila sprejeta odločba o 60-dnevnem trajanju njegovega pridržanja, pri čeških organih vložil prošnjo za azil.

24.

Pridržanje M. Arslana je bilo 25. marca 2011 z odločbo nasprotne stranke v postopku v glavni stvari podaljšano za 120 dni, saj je bilo to podaljšanje potrebno za nadaljevanje priprav na izvršitev odločbe o odstranitvi M. Arslana, ker v času obravnave prošnje za azil ni bilo mogoče izvršiti odločbe o upravnem ukrepu odstranitve. V odločbi z dne 25. marca 2011 je bilo navedeno, da je M. Arslan vložil prošnjo za azil zato, da bi otežil izvršitev odločbe o odstranitvi. V tej odločbi je bilo poleg tega poudarjeno, da turška ambasada do tedaj M. Arslanu še ni izdala nadomestnega potovalnega dokumenta, kar je ravno tako preprečevalo izvršitev odločbe o odstranitvi.

25.

Naj opozorim, da je M. Arslan zoper odločbo z dne 25. marca 2011 pri Krajský soud Ústí nad Labem (regijsko sodišče, Ústí nad Labem, Češka republika) vložil tožbo, v kateri je navajal, da ob njenem sprejetju glede na njegovo prošnjo za azil ni bilo več upravičeno pričakovati, da bi bil njegov izgon še lahko izvršen v maksimalnem obdobju pridržanja, tj. v 180 dneh, ki ga določa češki zakon o prebivanju tujcev. M. Arslan je poleg tega navedel svoj namen, da bo v primeru zavrnitve njegove prošnje za azil s strani ministrstva za notranje zadeve to odločbo ministrstva izpodbijal s tožbo, ki ji zakon pripisuje suspenzivni učinek. Navedel je tudi možnost, da bi v primeru zavrnitve te tožbe na Nejvyšší správní soud (vrhovno upravno sodišče) vložil kasacijsko pritožbo, ki ima tudi suspenzivni učinek.

26.

Glede na običajno trajanje sodnih postopkov v tej vrsti zadev je M. Arslan ocenil, da ni realno, da bi bila lahko odločba o upravnem ukrepu odstranitve izvršena v prej navedenem roku 180 dni. Menil je, da je v teh okoliščinah odločba o podaljšanju z dne 25. marca 2011 v nasprotju s členom 15(1) in (4) direktive o vračanju in sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice glede člena 5(1) Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, podpisane v Rimu 4. novembra 1950 ( 8 ).

27.

Po mnenju M. Arslana zadevna odločba ni bila nezakonita, ker bi bila v nasprotju z azilnim pravom, ampak ker eden izmed nujnih pogojev za njegovo pridržanje, in sicer upravičeno pričakovanje odstranitve pred iztekom maksimalnega trajanja njegovega pridržanja, ni bil izpolnjen.

28.

Krajský soud je s sodbo z dne 27. aprila 2011 zavrnilo tožbo in presodilo, da je bila argumentacija M. Arslana „namenjena sama sebi in špekulativna“, ker ni mogoče izključiti, da se bo postopek s prošnjo za azil, vključno z morebitnimi nadaljnjimi sodnimi postopki, končal v obdobju, določenem v odločbi z dne 25. marca 2011. M. Arslan je pri predložitvenem sodišču vložil kasacijsko pritožbo, v kateri se je v bistvu opiral na enake argumente kot na prvi stopnji.

29.

Z odločbo z dne 12. aprila 2011 je ministrstvo za notranje zadeve zavrnilo prošnjo M. Arslana za azil. Ta je zoper to odločbo vložil tožbo.

30.

Češki organi so 27. julija 2011 oziroma praktično ob izteku obdobja, ki je bilo v izpodbijani odločbi določeno za M. Arslana, odpravili pridržanje M. Arslana, „saj ni bilo več razlogov za pridržanje“ ( 9 ).

31.

Predložitveno sodišče sprašuje, ali je treba člen 2(1) direktive o vračanju razlagati tako, da mora pridržanje tujca zaradi vrnitve prenehati, če ta zaprosi za azil in hkrati ni drugih razlogov za podaljšanje pridržanja kot priprava vrnitve in/ali izvedba odstranitve. ( 10 ) Predložitveno sodišče se nagiba k pritrdilnem odgovoru in ocenjuje, da je pridržanje mogoče podaljšati le pod pogojem, da je sprejeta nova odločba o pridržanju, ki pa se ne bi opirala na direktivo o vračanju, temveč na druge določbe, ki posebej dovoljujejo pridržanje prosilca za azil. Vendar predložitveno sodišče tudi ocenjuje, da lahko tak sklep spodbuja zlorabo azilnih postopkov.

32.

Predložitveno sodišče tudi ugotavlja, da se češki zakonodajalec nikakor ne strinja s to razlago niti z razlago generalnega pravobranilca J. Mazáka v stališču v zadevi Kadzoev ( 11 ).

33.

V teh okoliščinah je Nejvyšší správní soud prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ti vprašanji:

34.

V svojem predložitvenem sklepu je Nejvyšší správní soud Sodišču predlagalo, naj zadevo obravnava po hitrem postopku na podlagi člena 104a, prvi odstavek, Poslovnika Sodišča, ki se je uporabljal v času dejanskega stanja zadeve v glavni stvari. Predložitveno sodišče je zlasti pojasnilo, da je, čeprav je pridržanje M. Arslana prenehalo 27. julija 2011, še vedno ustrezno to zadevo obravnavati po hitrem postopku zaradi obstoja velikega števila podobnih zadev, v katerih se je pridržanje tujcev nadaljevalo, ali primerov pridržanja, do katerih bo v bližnji prihodnosti gotovo prišlo.

35.

S sklepom predsednika Sodišča z dne 10. januarja 2012 je bil ta predlog zavrnjen.

36.

Pisna stališča so predstavile češka, nemška, francoska, slovaška in švicarska vlada ter Evropska komisija. Češka, nemška in francoska vlada ter Komisija so ustne navedbe podale na obravnavi 7. novembra 2012.

37.

Francoska vlada dvomi o dopustnosti prvega vprašanja predložitvenega sodišča, saj iz predložitvene odločbe ni razvidno, da je M. Arslan prerekal uporabo direktive o vračanju, ker je vložil prošnjo za azil. Po njenem mnenju se namreč zdi, da se zastavlja vprašanje, ali – kadar se ta direktiva uporablja za prosilca za azil – pogoj za njegovo nadaljnje pridržanje, in sicer upravičeno pričakovanje odstranitve, ostaja izpolnjen. Francoska vlada meni, da ni očitno, da bi prvo vprašanje predložitveno sodišče potrebovalo za to, da bi lahko rešilo spor. V teh okoliščinah naj bi bilo to prvo vprašanje hipotetično.

38.

V skladu z ustaljeno sodno prakso je Sodišče takrat, ko se vprašanja nacionalnih sodišč nanašajo na razlago določbe prava Unije, načelno dolžno odločiti. ( 12 ) Vendar Sodišče ne sme odločiti o vprašanju za predhodno odločanje, kadar je očitno, da razlaga prava Unije, ki jo zahteva nacionalno sodišče, nima nobene zveze z dejanskim stanjem ali predmetom spora o glavni stvari, če je problem hipotetičen ali če Sodišče nima na voljo pravnih in dejanskih elementov, ki so potrebni za to, da bi lahko na postavljena vprašanja dalo uporabne odgovore. ( 13 )

39.

Funkcija, ki je zaupana Sodišču v okviru postopka predhodnega odločanja, je namreč prispevek k izvajanju sodne oblasti v državah članicah, in ne podajanje posvetovalnih mnenj o splošnih ali hipotetičnih vprašanjih. ( 14 )

40.

Kot navaja francoska vlada, menim, da je prvo vprašanje za predhodno odločanje hipotetično, saj rešitev spora v glavni stvari ni odvisna od odgovora Sodišča na to vprašanje.

41.

V zvezi s tem iz predložitvenega sklepa jasno izhaja, da M. Arslan nikakor ne izpodbija obrazložitve odločbe o upravnem ukrepu odstranitve in njegovem pridržanju zaradi izvršitve tega ukrepa. Navaja le dejstvo, da je bil ob sprejetju odločbe o podaljšanju njegovega pridržanja, neodvisno od njegovega statusa prosilca za azil, že podan razlog, ki je nalagal prenehanje tega pridržanja, saj ni bilo več upravičeno pričakovati, da bi se odločba o njegovi odstranitvi izvršila pred koncem maksimalnega obdobja trajanja pridržanja, ki ga določa nacionalna zakonodaja. Poudarjam, da je v skladu s predložitvenim sklepom M. Arslan pred nacionalnimi sodišči tudi zatrjeval, da je treba nacionalne določbe razlagati zgolj glede na člen 15 (odstavka 1 in 4) direktive o vračanju.

42.

Poleg tega je iz predložitvenega sklepa, ki je bil pri sodnem tajništvu Sodišča vložen 20. oktobra 2011, razvidno, da je tedaj pridržanje M. Arslana že prenehalo, „saj za njegovo pridržanje ni bilo več razlogov“. Poleg tega je treba navesti, da je bilo 27. julija 2011, tj. datum odprave pridržanja M. Arslana, maksimalno trajanje pridržanja, tj. 180 dni, iz člena 125(1) zakona o bivanju tujcev praktično doseženo.

43.

Poleg tega iz spisa in z obravnave izhaja, da je M. Arslan takoj pobegnil in je izginil ob odpravi pridržanja 27. julija 2011. Poleg tega ni sodeloval v tem postopku za predhodno odločanje.

44.

Glede na dejstvo, da je predmet spora pred predložitvenim sodiščem tožba zoper odločbo nasprotne stranke v postopku v glavni stvari z dne 25. marca 2011 o podaljšanju pridržanja M. Arslana in da je glede na podatke, navedene v točkah 42 in 43 teh sklepnih predlogov, njegovo pridržanje prenehalo, menim, da odgovor na vprašanji za predhodno odločanje ne bi ponudil elementov razlage prava Unije, ki bi jih predložitveno sodišče lahko uporabilo zato, da bi glede na to pravo rešilo spor, ki mu je bil predložen. ( 15 ) Moje mnenje potrjuje dejstvo, da je predložitveno sodišče svoj predlog za hitri postopek utemeljilo z obstojem oziroma pojavom velikega števila podobnih primerov v bližnjo prihodnosti.

45.

Zato menim, da sta vprašanji za predhodno odločanje, ki ju je postavilo predložitveno sodišče, nedopustni.

46.

Vendar za primer, da bi se Sodišče odločilo odgovoriti na vprašanji za predhodno odločanje, Sodišču podajam ta predlog glede vsebine vprašanj za predhodno odločanje.

47.

Češka vlada meni, da čeprav je Sodišče v zgoraj navedeni sodbi Kadzoev presodilo, da pridržanje zaradi odstranitve in ukrepi pridržanja, odrejeni zoper prosilca za azil, spadajo pod ločeni pravni ureditvi, ta sodba ne izključuje, da bi bila oseba, pridržana v okviru ureditve iz direktive o vračanju, pridržana v okviru iste ureditve po vložitvi prošnje za azil.

48.

Ker mora biti pridržanje tujca zaradi odstranitve utemeljeno z resnimi razlogi, češka vlada ocenjuje, da bi bil cilj direktive o vračanju močno ogrožen, če bi se ta oseba lahko izognila ureditvi iz te direktive in pridržanju, odrejenem na podlagi te direktive, z zgolj vložitvijo prošnje za azil. V tem primeru bi bila vložitev prošnje za azil „magična formula“, s katero bi lahko oseba, pridržana v okviru ureditve direktive o vračanju, zlahka „odprla vrata“ pridržanja.

49.

Češka republika meni, da mora za osebe, pridržane ob uporabi direktive o vračanju, še naprej veljati ta direktiva, tudi po vložitvi prošnje za azil. To naj ne bi preprečevalo, da za te osebe veljajo tudi materialne in procesne določbe, ki se uporabljajo za prosilce za azil.

50.

Nemška vlada meni, da je iz členov 2(1) in 3(2) ter iz uvodne izjave 9 direktive o vračanju razvidno, da se ta direktiva ne uporablja za državljane tretjih držav, ki so vložili prošnjo za azil, za čas trajanja azilnega postopka. Po mnenju nemške vlade namreč lahko državljan tretje države, ki je vložil prošnjo za zaščito na podlagi Direktive 2005/85, prebiva v državi članici ob uporabi člena 7(1) te direktive.

51.

Nemška vlada ocenjuje, da države članice določijo, pod katerimi pogoji je mogoče pridržati prosilca za azil. Meni, da člen 18 Direktive 2005/85 ne nasprotuje pridržanju državljana tretje države, pa tudi Direktiva 2003/9 v členih 2(k), 6(2), 13(2) in 14(8) predpostavlja, da je lahko prosilec za azil pridržan.

52.

Nemška vlada meni, da učinkovitost postopka vračanja v nekaterih primerih zahteva možnost, da ostanejo pridržani državljani tretjih držav, ki so bili pridržani zaradi vračanja ali odstranitve, tudi če ti v času trajanja pridržanja vložijo prošnjo za azil. Po mnenju te vlade bi se spodbujalo vlaganje prošenj za azil z namenom zlorabe, če bi vložitev takih prošenj obvezno povzročila osvoboditev državljana tretje države, ki nezakonito prebiva. Nemška vlada poudarja, da člen 15 direktive o vračanju dovoljuje pridržanje zaradi vračanja ali odstranitve le pod strogimi pogoji – gre praktično za ultima ratio postopka vračanja.

53.

Slovaška vlada meni, da bi bil cilj direktive o vračanju ogrožen, če ne bi bilo mogoče preprečiti pobega osebe, ki nezakonito prebiva, z njenim pridržanjem iz razlogov in na podlagi direktive o vračanju tudi po vložitvi prošnje za azil. Ta vlada ocenjuje, da bi to lahko upravičevalo nadaljnje pridržanje državljana tretje države v okviru ureditve direktive o vračanju po vložitvi prošnje za azil. Tudi v primeru, da to ne bi držalo, Slovaška republika meni, da je nujno, da imajo pristojni organi po vložitvi prošnje za azil v času pridržanja zaradi vrnitve ustrezen rok za presojo možnosti, da zadevno osebo pridržijo na podlagi direktiv s področja azila in nacionalnega prava.

54.

Francoska vlada meni, da je zakonodajalec Unije tisti, ki zagotovi pravično ravnovesje med spoštovanjem načela nevračanja ter cilji prevencije in okrepljenega boja proti nezakonitemu priseljevanju.

55.

Francoska vlada meni, da je načelo nevračanja uveljavljeno tudi v direktivi o vračanju, zlasti njenem členu 2, razlaganem glede na uvodno izjavo 9. Kljub temu ta vlada meni, da je treba člen 2 direktive o vračanju glede na to celotno direktivo ter direktivi 2003/9 in 2005/85 razlagati tako, da se lahko direktiva o vračanju uporablja za državljane tretjih držav, ki nezakonito prebivajo in so vložili prošnjo za azil, pod pogojem, da so jamstva, ki jih v skladu z direktivama 2003/9 in 2005/85 zagotavlja nacionalna azilna ureditev, spoštovana in da se, če to zahteva načelo nevračanja, odloži izvršitev odločbe o odstranitvi. Poleg tega ta vlada ocenjuje, da sta pridržanje prosilca za azil ali ohranitev tega pridržanja glede na člen 15(1) direktive o vračanju pogojena s spoštovanjem načela sorazmernosti in obstojem upravičenega pričakovanja odstranitve, ki ga določa člen 15(4) te direktive.

56.

Švicarska vlada in Komisija menita, da na podlagi člena 2(1) in uvodne izjave 9 direktive o vračanju ta direktiva za prosilca za azil ne velja več do pravnomočne negativne odločbe o njegovi prošnji za azil. Švicarska vlada in Komisija poudarjata, da je treba, če državljan tretje države, ki je pridržan na podlagi direktive o vračanju, vloži prošnjo za azil, odpraviti pridržanje, odrejeno na podlagi te direktive.

57.

Po mnenju Komisije pravni status zadevne osebe kot prosilca za azil tako v bistvu urejata direktivi 2003/9 in 2005/85. Torej naj bi bilo prosilca za azil mogoče pridržati le na podlagi teh direktiv. Poleg tega ocenjuje, da se lahko pridržanje zadevne osebe kot prosilca za azil nadaljuje le pod pogojem, da je sprejeta nova odločba o pridržanju, ki tokrat temelji na določbah azilne zakonodaje, ki dovoljuje pridržanje prosilca za azil.

58.

Pred odgovorom na vprašanji predložitvenega sodišča je treba najprej poudariti, da se vodilno načelo nevračanja, kot je določeno v členu 33 Ženevske konvencije, ne uporablja le za Direktivo 2005/85, temveč tudi za direktivo o vračanju.

59.

Čeprav je zakonodajalec Unije sprejel direktivo o vračanju zato, da bi vzpostavil politiko boja proti nezakonitemu priseljevanju, pri čemer vračanje predstavlja nujni element dobro vodene migracijske politike, ( 16 ) je legitimnost prakse vračanja državljanov tretjih držav, ki nezakonito prebivajo, s strani držav članic priznana le pod pogojem spoštovanja azilne ureditve in zlasti načela nevračanja. ( 17 ) V skladu s členom 5 direktive o vračanju morajo namreč države članice pri izvajanju te direktive spoštovati načelo nevračanja. Poleg tega morajo države članice v skladu s členom 9 direktive o vračanju odložiti odstranitev, če bi odstranitev kršila načelo nevračanja. ( 18 )

60.

Glede pridržanja na podlagi člena 15 direktive o vračanju je iz besedila te določbe razvidno, da je pridržanje izjemno in ultima ratio. Mogoče ga je naložiti le, če so milejši prisilni ukrepi neustrezni in če so nekateri zelo strogi pogoji izpolnjeni in ostanejo izpolnjeni. ( 19 ) V zvezi s tem je lahko državljan tretje države pridržan le za „pripravo vrnitve in/ali izvedbo postopka odstranitve“ in če „obstaja nevarnost pobega“ ter če „se izogiba ali ovira pripravo vrnitve“ ali dober potek „postopka odstranitve“. Obdobje pridržanja zadevne osebe je karseda kratko in lahko traja le toliko časa, kolikor trajajo postopki za ureditev odstranitve, ti pa se izvedejo skrbno. ( 20 ) Pridržanje pisno odredijo upravni ali sodni organi in navedejo dejanske in pravne razloge. Kadar ni več upravičeno pričakovati odstranitve pred iztekom maksimalnega obdobja pridržanja, pridržanje ni več upravičeno in zadevna oseba se nemudoma izpusti. ( 21 )

61.

Predložitveno sodišče s prvim vprašanjem Sodišče v bistvu sprašuje, ali se direktiva o vračanju lahko še uporablja za državljana tretje države, ki je vložil prošnjo za azil.

62.

V skladu z besedilom člena 2(1) direktive o vračanju se ta uporablja le za državljane tretjih držav, ki nezakonito prebivajo na ozemlju države članice. Člen 3, točka 2, direktive o vračanju pojem „nezakonito prebivanje“ opredeljuje kot prisotnost – na ozemlju države članice – državljana tretje države, ki ne izpolnjuje ali ne izpolnjuje več pogojev za vstop, bivanje ali stalno prebivališče v tej državi članici. Iz člena 7(1) Direktive 2005/85 ter iz njene uvodne izjave 13 pa je razvidno, da ima prosilec za azil pravico ostati v državi članici do zaključka obravnave svoje prošnje, čeprav ni upravičen do dovoljenja za prebivanje.

63.

Čeprav je ta pravica do zadrževanja iz člena 7(1) Direktive 2005/85 določena „izključno zaradi postopka“, pa lahko države članice pravico do zadrževanja omejijo le pod zelo strogimi pogoji, določenimi v odstavku 2 tega člena.

64.

Namen zakonodajalca Unije, da prosilca za azil vsaj začasno izvzame iz uporabe direktive o vračanju, je jasno razviden iz uvodne izjave 9 direktive o vračanju, v kateri je navedeno, da državljana tretje države, ki je v državi članici zaprosil za azil, ne bi smeli obravnavati kot nezakonito prebivajočega na ozemlju te države članice, dokler ne začne veljati odločba o zavrnitvi prošnje ali odločba o prenehanju pravice te osebe do statusa prosilca za azil. ( 22 ) Zato položaj državljana tretje države, ki je vložil prošnjo za azil, načeloma ureja samo pravni okvir pravice do azila. ( 23 )

65.

Vendar – in brez poseganja v spoštovanje vodilnega načela nevračanja, obveznosti iz Ženevske konvencije in, splošneje, temeljnih pravic – ( 24 ) menim, da mora biti moje stališče omiljeno, kadar so podani jasni in dosledni indici o instrumentalizaciji ureditve glede priznanja azila, zato da se prepreči uporaba direktive o vračanju, in sicer do te mere, da pride do zlorabe azilnega prava. ( 25 )

66.

To bom obravnaval v okviru odgovora na drugo vprašanje za predhodno odločanje.

67.

Glede na prej navedeno menim, da bi Sodišče na prvo vprašanje moralo odgovoriti, da se direktiva o vračanju, razen v primeru zlorabe pravice, ne uporablja več za državljana tretje države, ki je vložil prošnjo za azil, in to dokler traja postopek v zvezi s to prošnjo.

68.

Z drugim vprašanjem, na katero moram odgovoriti, saj je moj odgovor na prvo vprašanje načeloma pritrdilen, želi predložitveno sodišče izvedeti, ali mora zato odpraviti pridržanje državljana tretje države zaradi odstranitve, kadar je ta vložil prošnjo za azil in ne obstajajo drugi razlogi za podaljšanje tega pridržanja. ( 26 )

69.

Menim, da iz mojega odgovora na prvo vprašanje neposredno izhaja, da je treba, če ni podana zloraba pravice, odpraviti pridržanje državljana tretje države na podlagi določb direktive o vračanju, kadar ta vloži prošnjo za azil, in to za čas trajanja postopka v zvezi s to prošnjo. V tem primeru se direktiva o vračanju, vsaj začasno, ne uporablja več. Poleg tega iz člena 7(1) Direktive 2003/9 izhaja, da se lahko prosilci za azil načeloma prosto gibljejo na ozemlju države članice gostiteljice ali znotraj območja, ki jim ga določi ta država članica.

70.

Pred obravnavo vprašanja zlorabe pravice se torej zastavlja vprašanje, ali se lahko državljan tretje države, ki je vložil prošnjo za azil, pridrži ali obdrži pridržan na podlagi drugih določb, tj. azilne ureditve.

71.

Čeprav položaja zadevne osebe res načeloma ne ureja več direktiva o vračanju, temveč določbe o azilu, je iz člena 7(3) Direktive 2003/9 razvidno, da lahko države članice, če se izkaže za potrebno, na primer iz zakonskih razlogov ali zaradi javnega reda, prosilca skladno z njenim nacionalnim pravom omejijo na neko določeno mesto. ( 27 ) Očitno je, da ta določba državam članicam ne nalaga sprejetja nacionalnih pravil glede pridržanja prosilcev za azil, vendar jim pušča možnost, da v zvezi s tem sprejmejo pravila. Poleg tega, kljub splošnemu sklicevanju na „zakonske razloge ali javni red“ ni harmonizacije glede specifičnih meril za pridržanje prosilca za azil.

72.

Iz tega sledi, da je mogoče prosilca za azil pridržati le, če nacionalno azilno pravo določa to možnost ( 28 ) in zanjo določa tudi pogoje. Ob tem pa v skladu s členom 18(1) Direktive 2005/85 države članice ne smejo pridržati določene osebe zgolj zato, ker prosi za azil, in morajo v skladu z odstavkom 2 istega člena, kadar je prosilec pridržan, zagotoviti možnost pospešenega sodnega pregleda.

73.

Čeprav ni sporno, da pridržanje zaradi odstranitve, ki ga ureja direktiva o vračanju, in pridržanje, odrejeno zoper prosilca za azil, spadata v ločeni pravni ureditvi, ( 29 ) menim, da morajo imeti nacionalni organi – zato da nacionalne določbe, sprejete v skladu s členom 7(3) Direktive 2003/9, niso brezpredmetne in glede na razlogovanje Sodišča v sodbi Achughbabian ( 30 ) – kratek rok, omejen na tisto, kar je nujno potrebno, da sprejmejo odločbo o pridržanju zadevne osebe na podlagi nacionalnih določb o azilu ( 31 ), preden odpravijo njeno pridržanje na podlagi direktive o vračanju.

74.

Analizirati moram še vprašanje morebitne zlorabe pravice

75.

Iz sodne prakse Sodišča izhaja, da se pravni subjekti na pravila prava Unije ne smejo sklicevati z namenom goljufije ali zlorabe ter da lahko nacionalna sodišča od primera do primera na podlagi objektivnih dokazov upoštevajo zlorabo ali goljufivo ravnanje zadevnih oseb in jim, kadar je to potrebno, ne dovolijo sklicevanja na določbe navedenega prava. Vendar morajo ta sodišča pri presoji takega ravnanja upoštevati cilje, ki jih uresničujejo zadevne določbe prava Unije. ( 32 )

76.

Da bi bila zloraba dokazana, mora obstajati, prvič, skupek objektivnih okoliščin, iz katerih izhaja, da čeprav so bili formalno spoštovani pogoji, ki jih določa ureditev Unije, cilj te ureditve ni bil dosežen. Drugič, obstajati mora subjektivni element oziroma namen pridobiti korist iz ureditve Unije tako, da se umetno ustvarijo pogoji za njeno pridobitev. Nacionalno sodišče je pristojno za to, da v skladu s pravili dokazovanja nacionalnega prava, če to ne ogroža učinkovitosti prava Unije, ugotovi obstoj teh dveh elementov. ( 33 )

77.

V skladu z uvodno izjavo 1 Direktive 2005/85 je bila skupna azilna politika oblikovana za tiste, ki jih okoliščine prisilijo k „legitimnemu“ iskanju zaščite v Uniji. ( 34 ) Očitno je, da zgolj prošnja za azil državljana tretje države, ki je pridržan na podlagi direktive o vračanju, ne more biti podlaga za domnevo zlorabe azilnega prava, in to kljub dejstvu, da je to pridržanje samo izjemno in predmet zelo strogih meril. ( 35 ) Ker to zadeva svobodo ( 36 ) posameznika, morajo biti individualne in posebne okoliščine vsakega primera temeljito in natančno obravnavane s strani nacionalnih sodišč, zato da se razlikuje med „izrabo možnosti, ki jo ponuja pravo, in zlorabo pravice“ ( 37 ).

78.

Pri tej obravnavi lahko predložitveno sodišče iz tega spisa zlasti upošteva te elemente:

79.

V primeru zlorabe azilnega prava – čeprav je zadevno osebo mogoče pridržati na podlagi direktive o vračanju in čeprav se lahko priprave za njeno odstranitev nadaljujejo – strogi pogoji nalagajo, da se odstranitev ne izvede, dokler ni zaključen azilni postopek, da se načelo nevračanja polno uporablja in da se prošnja za azil obravnava v skladu z vsemi pravili, ki jih nalaga zlasti Direktiva 2005/85, ob spoštovanju vseh jamstev, ki jih ta direktiva v zvezi s tem daje prosilcu za azil. To tudi pomeni, da se morajo pri nadaljnjem pridržanju na podlagi direktive o vračanju spoštovati vsa jamstva, določena v členih od 15 do 18 te direktive, vključno z jamstvi glede maksimalnega trajanja pridržanja. ( 38 )

80.

Poudarjam tudi, da imajo države članice možnost uporabiti hitri ali prednostni postopek za prošnje za azil na podlagi člena 23(4) Direktive 2005/85, če so izpolnjeni določeni pogoji. ( 39 )

81.

Glede na prej navedeno Sodišču predlagam, da na drugo vprašanje za predhodno odločanje odgovori:

82.

Na podlagi vsega navedenega predlagam, naj Sodišče na vprašanji Nejvyšší správní soud odgovori: