SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

PAOLA MENGOZZIJA,

predstavljeni 20. oktobra 2009¹(1)

Zadeva C‑423/07

Komisija Evropskih skupnosti

proti

Kraljevini Španiji

„Direktiva 93/37/EGS – Koncesije za javne gradnje – Kršitev določb s področja objavljanja in načel enakega obravnavanja ter prepovedi diskriminacije“

1.        Znano je, da sta v pravu Skupnosti vloga in pomen koncesij občutljiva tema, katere ureditev je še vedno razmeroma skromna. Koncesije za javne gradnje, na katere se nanaša ta zadeva, pa so vendarle bile predmet izrecnih ukrepov zakonodajalca Skupnosti,(2) saj jim je ta v pred kratkim sprejeti Direktivi 2004/18/ES(3) namenil celoten naslov.(4)

2.        O položaju, glede katerega se mora izreči Sodišče v obravnavani zadevi, pa kljub temu ni mogoče presojati na podlagi zakonskega okvira, vzpostavljenega z zgoraj navedeno direktivo. S kronološkega vidika je namreč treba za dejansko stanje, ki je predmet očitkov, uporabiti Direktivo 93/37/EGS.(5) V tem zakonskem besedilu je bila ureditev koncesij za javne gradnje v primerjavi s sedaj veljavno direktivo veliko bolj omejena in je obsegala le bistvena pravila.

3.        Komisija v zadevni tožbi zaradi neizpolnitve obveznosti Kraljevini Španiji očita, da je kršila zakonodajo Skupnosti s področja koncesij za javne gradnje pri izvedbi postopka za dodelitev koncesije za izgradnjo in upravljanje dveh novih priključkov na avtocesto A-6, ki povezuje mesti Madrid in La Coruña.

I –    Pravni okvir

4.        Predpisi Skupnosti, ki se – kot sem že napovedal – uporabljajo za to zadevo, so določbe Direktive 93/37 (v nadaljevanju tudi: Direktiva). V njeni peti uvodni izjavi je zlasti navedeno, da „[…] je treba zaradi naraščajočega pomena koncesijskih pogodb pri javnem naročanju gradenj in njihove posebne narave vključiti v to direktivo predpise o oglaševanju“. Namen zakonodajalca Skupnosti je torej bil, da na področju koncesij za javne gradnje določi samo nekaj temeljnih pravil, medtem ko je glede vsega drugega javnim organom prepustil širše polje proste presoje v primerjavi s tistim, ki ga imajo na področju javnih naročil.

5.        Člen 1 Direktive določa:

„V tej direktivi:

(a) so ‚javna naročila gradenj‘ za plačilo pisno sklenjene pogodbe med izvajalcem in naročnikom, kakor je opredeljen v (b), katerih predmet je izvedba, ali oboje – izvedba in projektiranje gradenj, povezanih z eno od dejavnosti iz Priloge II, ali gradnja, opredeljena v (c) spodaj ali izvedba neke gradnje, ne glede na način, ki ustreza zahtevam naročnika;

[…]

(d) ‚koncesija za javne gradnje‘ je naročilo enake vrste kakor naročilo[,] navedeno v točki (a), z izjemo dejstva, da je razlog za opravljanje gradenj izključno pravica do koriščenja konstrukcije ali pa ta pravica vključno s plačilom;

[…]“

6.        Člen 3 Direktive določa:

„Če naročniki sklenejo pogodbo o javnih koncesijah za gradnje, se za to pogodbo uporabljajo predpisi o oglaševanju, kakor so opisani v členih 11(3), (6), (7) in (9) do (13) ter v členu 15, če njihova vrednost ni manjša od 5000000 [EUR].“

7.        Deli člena 11 Direktive, za katere je v členu 3 določeno, da se uporabljajo za koncesije za javne gradnje, so:

„[…]

3. Naročniki, ki želijo podeliti koncesijo za gradnje, sporočijo svojo namero z objavo obvestila.

[…]

6. Obvestila iz odstavkov 1 do 5 se sestavijo v skladu z vzorci iz prilog IV, V in VI, v njih pa morajo biti navedene informacije, ki jih te priloge zahtevajo.

Naročniki ne smejo zahtevati nobenih pogojev razen pogojev, opredeljenih v členih 26 in 27, ko zahtevajo podatke v zvezi z gospodarskimi in tehničnimi standardi, ki jih želijo od gradbenikov za svojo izbiro (točka 11 Priloge IV B, točka 10 Priloge IV C in točka 9 Priloge IV D).

7. Naročniki pošljejo obvestila iz odstavkov 1 do 5 kar se da hitro in na najustreznejši način na Urad za uradne publikacije Evropskih skupnosti. Pri pospešenem postopku iz člena 14 pošljejo obvestilo po teleksu, s telegramom ali po faksu.

[…]

9. Obvestila iz odstavkov 2, 3 in 4 se objavijo v celoti v Uradnem listu Evropskih skupnosti in v banki podatkov TED v jeziku izvirnika. Povzetek pomembnih elementov vsakega obvestila se objavi v uradnih jezikih Skupnosti, za avtentično velja le besedilo v jeziku izvirnika.

10. Urad za uradne publikacije Evropskih skupnosti objavi obvestila najkasneje v 12 dneh po tem, ko so bila odposlana. Pri pospešenem postopku iz člena 14 se ta čas skrajša na pet dni.

11. Obvestilo se ne objavi v uradnih listih ali v tisku države naročnika pred datumom, ko je bilo odposlano Uradu za uradne publikacije Evropskih skupnosti[,] in ne vsebuje drugih informacij razen tistih, objavljenih v Uradnem listu Evropskih skupnosti.

12. Naročniki morajo imeti dokazilo o datumu odpošiljanja in ga, če je treba, predložiti.

13. Stroške objave obvestil v Uradnem listu Evropskih skupnosti poravnajo Skupnosti. Obvestilo ne sme biti daljše od ene strani Uradnega lista ali imeti več kot približno 650 besed. V vsaki izdaji Uradnega lista, ki vsebuje eno ali več obvestil, se ponovno objavi vzorec za obvestilo ali obvestila, ki je bil podlaga za objavljeno obvestilo ali obvestila.“

II – Nacionalno pravo, ki se uporablja, in dejansko stanje, iz katerega izvira spor

A –    Nacionalno pravo

8.        Zakon št. 8 z dne 10. maja 1972 o gradnji, upravljanju in koriščenju avtocest, za katere je dodeljena koncesija (v nadaljevanju: Ley de Autopistas) je v različici, veljavni od leta 1996, in sicer v členu 8(2), drugi pododstavek, določal zlasti, da:

„[…] sodi v dejavnost družbe, ki je pridobila koncesijo, poleg dejavnosti, navedenih v zgornjem odstavku, tudi gradnja cestne infrastrukture, ki se sicer razlikuje od tiste, ki je predmet koncesije, vendar na to vpliva, in ki je zgrajena na vplivnem območju avtoceste ali potrebna za ureditev prometa, katere projektiranje ter izvedba ali samo izvedba je naložena koncesionarju kot nasprotna izpolnitev […]“

9.        V kraljevi uredbi št. 597 z dne 16. aprila 1999 je bilo določeno, da sega vplivno območje avtocest do razdalje 20 km.

B –    Dejansko stanje

10.      Dejansko stanje, iz katerega izvira spor, se nanaša na odsek avtoceste A-6 med mestom Villalba na jugu in mestom Adanero na severu. Gre za avtocestni odsek primarnega pomena, na katerem je promet zmeraj zelo gost in za uporabo katerega se plačuje cestnina. Odsek avtoceste A-6 med Madridom in Villalbo, ki poteka neposredno južno od zadevnega, je brezplačen, upravlja pa ga država.

11.      Od leta 1968 upravlja z avtocestnim odsekom Villalba–Adanero koncesionar, in sicer družba Ibérica de Autopistas, SA (v nadaljevanju: Iberpistas). Ob nastanku dejanskega stanja je veljalo, da naj bi se koncesija iztekla leta 2018.

12.      Dogodek, ki je sprožil obravnavani spor, se nanaša na odločitev španske vlade o izgradnji dveh novih avtocestnih odsekov za povezavo mest Ávila in Segovia – ki glede na odsek Villalba–Adanero ležita prvi zahodno in drugi vzhodno – z avtocesto A-6.

13.      Z ministrsko uredbo z dne 4. junija 1999, objavljeno v Boletín Oficial del Estado (španski uradni list; v nadaljevanju: BOE) 8. junija 1999, je bila objavljena razpisna dokumentacija (v nadaljevanju: prva razpisna dokumentacija) za oddajo koncesije, ki je obsegala:

–        izgradnjo dveh cestnih priključkov za povezavo mest Ávila in Segovia z avtocesto A-6, poleg tega pa še upravljanje teh avtocestnih odsekov za obdobje, dolgo med 25 in 40 let;

–        upravljanje odseka Villalba–Adanero avtoceste A-6 od leta 2018, to je od izteka koncesijske pogodbe z družbo Iberpistas, in sicer za obdobje, ki naj bi bilo določeno na podlagi povprečne gostote prometa na zadevnem odseku;

–        izgradnja obvoznice za mesto Guadarrama na odseku avtoceste A-6 Villalba–Adanero (približno na pol poti med navedenima mestoma);

–        razširitev (izgradnja četrtega voznega pasu v obeh smereh vožnje) avtocestnega odseka med Madridom in Villalbo: gre, kot je navedeno zgoraj, za odsek, ki je brezplačen in s katerim upravlja država.

14.      Ustrezno obvestilo je bilo objavljeno v Uradnem listu Evropske unije 16. junija 1999.

15.      Vendar je bila 7. julija 1999 sprejeta nova razpisna dokumentacija (v nadaljevanju: druga razpisna dokumentacija), ki je bila v BOE objavljena dva dni pozneje. Ta razpisna dokumentacija je nadomestila predhodno.

16.      V ministrski uredbi o sprejetju druge razpisne dokumentacije je bilo zlasti pojasnjeno, da „je bilo treba navedeno razpisno dokumentacijo spremeniti iz tehničnih razlogov zaradi vnovične opredelitve predmeta razpisa in uvedbe določenih sprememb glede določitve trajanja koncesije“.

17.      Natančneje, predmet druge razpisne dokumentacije je obsegal:

–        izgradnjo dveh avtocestnih odsekov za povezavo mest Ávila in Segovia z avtocesto A-6, kot je bilo predvideno v prvi razpisni dokumentaciji, vendar s to razliko, da je bilo trajanje koncesije zdaj določeno za obdobje med 22 in 37 let;

–        upravljanje odseka Villalba–Adanero avtoceste A-6 od leta 2018, kot je bilo predvideno v prvi razpisni dokumentaciji, vendar so bile tudi glede tega vnesene določene spremembe v zvezi s trajanjem koncesije.

18.      V drugi razpisni dokumentaciji je bilo torej izpuščeno besedilo o potrebni izvedbi različice obvoznice za mesto Guadarrama in četrtega voznega pasu na odseku Madrid–Villalba.

19.      Tako v prvi kot v drugi razpisni dokumentaciji je člen 5 obsegal te določbe:

„[…]

13.      Ponudniki bodo v ponudbah izrecno navedli ukrepe, ki jih nameravajo sprejeti v zvezi z vplivi, ki izhajajo iz koncesije, na celotno prometno omrežje, interese območja glede pospeševanja turizma in zgodovinskih ali kulturnih znamenitosti, ter ukrepe v zvezi z ohranjanjem in vzdrževanjem pokrajine ter varstvom narave, in sicer ne glede na spoštovanje veljavne zakonodaje na teh področjih.

[…]

16.      Ponudniki bodo naročnika seznanili z ukrepi, katerih sprejetje predlagajo za primerno ureditev medmestnega prometa na območjih, na katera bo vplivala gradnja cest, ki so predmet koncesije, in ob tem navedli, katere izmed predlaganih ukrepov nameravajo izvesti na lastne stroške. Domiselnost in izvedljivost teh predlogov bosta pozitivno vplivali na izbor ponudnika glede na visoko stopnjo prometnih zastojev na območjih, na promet katerih bodo vplivale ceste, ki so predmet koncesije.“

20.      Merila za izbor koncesionarja so bila določena v členu 10 druge razpisne dokumentacije, ki je povsem enak členu 10 prve razpisne dokumentacije. Eno izmed teh meril se je nanašalo zlasti na presojo „ukrepov, predlaganih za ureditev prometa in okolja“. Ponudnik je na podlagi tega merila lahko dosegel največ 150 od skupno 1250 možnih točk.

21.      V členu 29, ki je bil prav tako enak v prvi in drugi razpisni dokumentaciji, je bilo določeno:

„V zvezi z odsekoma iz člena 2(1) in (2) te razpisne dokumentacije mora koncesionar zagotoviti, da nikjer na avtocesti ne bo presežena raven [gostote prometa] D […], pri čemer mora na svoje stroške, brez kakršnih koli zahtev do naročnika in dovolj zgodaj izvesti vse razširitve, potrebne za izpolnitev te zahteve.“

22.      Odseka, na katera se nanaša člen 29, to je tista, ki sta navedena v členu 2(1) in (2) razpisne dokumentacije, sta priključka, ki povezujeta mesti Ávila in Segovia z avtocesto A-6.

23.      Na razpisu so sodelovali trije ponudniki, med temi tudi družba Iberpistas, ki je imela – kot je navedeno zgoraj – ob nastanku dejanskega stanja koncesijo za upravljanje odseka avtoceste A-6 med mestoma Villalba in Adanero. Nihče izmed ponudnikov ni predstavil ene same rešitve: vsi so predlagali več variant. Družba Iberpistas je pripravila kar devet različnih rešitev.

24.      S kraljevo uredbo št. 1724 z dne 5. novembra 1999 je bila koncesija dodeljena družbi Iberpistas, pri čemer je bila izmed različic, ki jih je ta predlagala, izbrana varianta „VT‑B, TGE“.

25.      Izbrana ponudba družbe Iberpistas je glede na izrecne zahteve iz druge razpisne dokumentacije vsebovala več dodatnih gradenj:

–        izgradnjo dodatnega voznega pasu v obeh smereh vožnje na odseku avtoceste A-6 med Madridom in Villalbo (torej na odseku avtoceste A-6, s katerim upravlja država in za katerega se ne plačuje cestnina);

–        izgradnjo dodatnega voznega pasu in novega predora na avtocesti A-6, in sicer na odseku Valle de los Caídos–San Rafael, severno od Villalbe (torej na odseku avtoceste A-6, za upravljanje katere je družba Iberpistas že imela koncesijo do leta 2018);

–        izgradnjo dodatnega voznega pasu v obeh smereh vožnje na avtocesti A-6, in sicer na odseku Villalba–Valle de los Caídos (tudi v tem primeru torej na odseku avtoceste A-6, za katerega je družba Iberpistas že imela koncesijo do leta 2018).

26.      Uredba o dodelitvi koncesije je bila v Španiji predmet dveh sodnih pritožb, pri čemer je prvo vložila skupina poslancev španskega parlamenta, drugo pa neki sindikat in ekološko združenje. Tribunal Supremo je z odločbama, izdanima leta 2003, prvo pritožbo zavrglo kot nedopustno, drugo pa je zavrnilo iz vsebinskih razlogov.

III – Predhodni postopek

27.      Predhodna faza tega postopka je bila razmeroma zapletena. Prvi uradni opomin, ki ga je španskim organom poslala Komisija 30. aprila 2001, je namreč temeljil na izhodišču, da del opisanega dejanskega stanja, natančneje razširitev odseka avtoceste A-6 med Madridom in Villalbo, za katerega se ne plačuje cestnina in s katerim upravlja država, ni predmet koncesije, temveč dejansko javnega naročila gradenj, ker izbrani izvajalec ni prevzel nobenega poslovnega tveganja. Posledično so se očitki Komisije nanašali tako na ureditev koncesij kot na ureditev javnih naročil: Komisija je Španiji z obeh navedenih vidikov očitala, da ni spoštovala določb v zvezi z oglaševanjem iz člena 11 Direktive 93/37.

28.      Španska vlada je odgovorila z dopisom z dne 27. junija 2001, v katerem je ugovarjala vsem trditvam Komisije ter med drugim navedla, da je treba celovito upoštevati vse gradnje, skupaj s tistimi, ki se nanašajo na odsek avtoceste A-6, za katerega se ne plačuje cestnina.

29.      Komisija je kljub srečanju s španskimi organi in dodatni dokumentaciji, ki so jo ti predložili, 18. julija 2002 izdala obrazloženo mnenje. V tem obrazloženem mnenju je sprejela stališča Kraljevine Španije glede tega, da je treba uporabiti samo predpise v zvezi s koncesijami, in ne tudi tistih, ki urejajo javna naročila; vendar je Komisija v preostalem delu potrdila svoje očitke v zvezi s kršitvijo pravil objavljanja, določenih v Direktivi.

30.      Španski organi so na obrazloženo mnenje odgovorili z dopisoma z dne 20. septembra 2002 in 13. marca 2003.

31.      Komisija je 25. julija 2003 Kraljevini Španiji poslala uradni opomin glede domnevne kršitve temeljnih načel Pogodbe, zlasti načel enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije.

32.      Španski organi so na novi uradni opomin odgovorili 28. oktobra 2003; ker pa je Komisija menila, da ta odgovor ni zadovoljiv, je 24. decembra 2004 izdala dodatno obrazloženo mnenje, na katerega je Kraljevina Španija odgovorila z dopisom z dne 3. marca 2005.

IV – Postopek pred Sodiščem in predlogi strank

33.      Komisija, ki je menila, da neizpolnitev obveznosti ni bila odpravljena, je vložila to tožbo, ki je v sodno tajništvo prispela 13. septembra 2007.

34.      Stranki sta bili po izmenjavi pisnih stališč zaslišani na obravnavi 9. septembra 2009.

35.      Komisija Sodišču predlaga, naj:

–        ugotovi, da Kraljevina Španija s tem, da med gradbena dela, ki so predmet koncesije in ki so navedena v obvestilu ter razpisni dokumentaciji za dodelitev upravne koncesije za izgradnjo, upravljanje in koriščenje povezav med avtocesto A-6 ter mestoma Segovia in Ávila ter za upravljanje in koriščenje odseka Villalba–Adanero iste avtoceste od leta 2018, ni vključila določenih del, ki so bila naknadno oddana v okviru koncesije in med katerimi je tudi nekaj gradenj, ki se nanašajo na odsek avtoceste A-6, za katerega se ne plačuje cestnina, ni izpolnila obveznosti iz členov 3 in 11(3), (6), (7), (11) ter (12) Direktive 93/37/EGS in načel Pogodbe ES, zlasti načel enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije;

–        Kraljevini Španiji naloži plačilo stroškov.

36.      Španska vlada Sodišču predlaga, naj:

–        tožbo zavrže kot nedopustno ali, podredno, naj jo zavrne kot neutemeljeno;

–        Komisiji naloži plačilo stroškov.

V –    Dopustnost tožbe

37.      Kraljevina Španija trdi, da je tožba nedopustna iz dveh razlogov. Prvič, Komisija naj ne bi dokazala, da je odvetnik, ki je skupaj z uradnikom Komisije sestavil tožbo, pooblaščen, da jo zastopa v sodnem postopku. Drugič, predmet tožbe naj ne bi bil opredeljen, saj določbe, ki naj bi jih kršila tožena država članica, niso natančno navedene.

38.      Oba ugovora Kraljevine Španije sta neutemeljena. Glede prvega zadostuje ugotovitev, da je Komisija k tožbi priložila kopijo izkaznice, iz katere izhaja, da je odvetnik vpisan v imenik odvetniške zbornice. V navodilih strankam, ki jih je objavilo sodno tajništvo Sodišča, je za to listino izrecno navedeno, da je zadostno dokazilo o izpolnjevanju zahtev iz člena 38(3) Poslovnika. Poleg tega je treba ugotoviti, da Komisijo zastopa tudi njen uradnik. Glede drugega ugovora pa ugotavljam, da je Komisija jasno in izrecno navedla določbe, za katere meni, da so bile kršene. Kraljevina Španija je prav te tudi posamično obravnavala v svojem zagovoru. Zato dvomov v zvezi z dopustnostjo ni, torej je treba v tem postopku preveriti le, ali so očitki Komisije utemeljeni.

39.      Tožba je torej dopustna.

VI – Neizpolnitev obveznosti

A –    Stališča strank

40.      Komisija trdi, da Španija ni izpolnila obveznosti, ki jih ima na podlagi prava Skupnosti, in sicer z dveh vidikov. Prvič, kršila naj bi člena 3 in 11(3), (6), (7), (11) ter (12) Direktive 93/37. Drugič, dodelitev koncesije družbi Iberpistas naj bi bila v nasprotju s temeljnimi načeli Pogodbe, zlasti z načeloma enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije.

1.      Trditve Komisije

41.      Glavni argument, na katerega se Komisija opira v zvezi s trditvijo o obstoju kršitve Direktive 93/37, se nanaša na dejstvo, da so v izbrani ponudbi vključene gradnje, ki v razpisni dokumentaciji niso navedene: skupna vrednost teh del pa naj bi bila le nekaj manjša od vrednosti gradenj, katerih izvedba se izrecno zahteva.

42.      Komisija poleg tega navaja, da besedilo razpisne dokumentacije, v kateri se od ponudnikov na splošno zahteva, naj navedejo možne rešitve za odpravo prometnih težav, ni bilo sestavljeno tako, da bi lahko ponudnike privedlo do prepričanja, da je mogoče predlagati taka dodatna dela, katerih pomen in lokacija bi lahko bila primerljiva z dodatnimi gradnjami, ki jih je predlagala družba Iberpistas. Glede na to, da je bilo v drugi razpisni dokumentaciji izrecno navedeno, da je treba izvesti le povezavi med mestoma Segovia in Ávila ter avtocesto A-6, je treba šteti, da gre tudi glede ukrepov za zmanjšanje zastojev v prometu, ki bi jih lahko ponudniki predlagali, le za ukrepe, neposredno povezane s tema odsekoma. Zato naj ne bi bilo mogoče sprejeti ponudb, ki – tako kot izbrana ponudba – vključujejo gradnje, katerih izvedba bi potekala drugje, kot so razširitve odseka Villalba–Adanero avtoceste A-6, ki jih je predlagala družba Iberpistas.

43.      Komisija zavrača trditve španske vlade, da je iz odločitve o razveljavitvi prve razpisne dokumentacije in nadomestitvi te z drugo, v kateri določene gradnje, ki naj bi se izvedle, niso bile več izrecno navedene, očitno izhajalo, da lahko ponudniki predlagajo rešitve, nadomestne glede na tiste, ki so bile opredeljene v prvi razpisni dokumentaciji, nato pa izpuščene. Po mnenju Komisije v besedilu druge razpisne dokumentacije ni ničesar, kar bi omogočalo tako razlago. Poleg tega naj bi drugi ponudniki predlagali le variante, povezane izključno s priključkoma, ki povezujeta mesti Ávila in Segovia z avtocesto A-6.

44.      Komisija na koncu zatrjuje, da je Kraljevina Španija s svojim ravnanjem kršila tudi temeljna načela Pogodbe, zlasti načeli enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije.

2.      Trditve španske vlade

45.      Kraljevina Španija odločno zavrača navedene očitke: trdi zlasti, da Komisija ne le ni dokazala obstoja neizpolnitve, ampak je predstavila tudi izkrivljen opis dejanskega stanja.

46.      Španska vlada poudarja, prvič, dejstvo, da je bil ob objavi razpisa prometni položaj na avtocesti A-6 nevzdržen. Ta položaj, ki je bil tudi javnosti dobro poznan, saj je bil nenehno predmet časopisnih člankov, naj bi bil tudi jasno naveden in opisan v uradnih dokumentih španskih organov, med drugim tudi v dokumentaciji, ki je bila podlaga za zadevni razpis.

47.      Temeljna trditev španske vlade je, da je bilo zaradi obstoja javno znanih prometnih težav povsem očitno, da lahko ponudniki, čeprav je bila v razpisni dokumentaciji izrecno navedena le izgradnja povezav mest Ávila in Segovia z avtocesto A-6, predlagajo ukrepe za zmanjšanje gostote prometa, ki bi se konkretno nanašali na odsek avtoceste A-6 Villalba–Adanero, katerega upravljanje naj bi bilo dodeljeno izbranemu koncesionarju od leta 2018, ter na odsek avtoceste A-6 med Madridom in Villalbo. Španska vlada zlasti glede tega odseka, za katerega se, kot že navedeno, ne plačuje cestnina in s katerim upravlja država, zatrjuje, da so posegi na njem mogoči, ker naj bi to zagotavljala nacionalna zakonodaja. Ley de Autopistas naj bi namreč dopuščal, da se ukrepi za zmanjšanje gostote prometa izvajajo tudi zunaj tako imenovanega „vplivnega območja“ avtocest. To območje pa naj bi segalo do razdalje 20 km od avtoceste, tako da je tudi odsek A-6 južno od Villalbe v vsakem primeru znotraj vplivnega območja odseka avtoceste A-6 Villalba–Adanero, ki je izrecno predmet koncesije.

48.      Kraljevina Španija meni, da so imeli ponudniki možnost, da predlagajo zadevne ukrepe za ureditev prometa, tudi na podlagi člena 5(13) in (16) razpisne dokumentacije.

49.      Razlog za odločitev o razveljavitvi prve razpisne dokumentacije in nadomestitvi te z drugo naj bi bila želja, da se ponudnikom prepusti širše polje ustvarjalnosti v zvezi z oblikovanjem predlogov za rešitev prometnih težav. Dejstvo, da je bilo v uredbi o sprejetju nove razpisne dokumentacije navedeno samo, da je bila nova različica potrebna zaradi splošnih tehničnih razlogov, ne da bi bila ob tem kakor koli omenjena potreba, da ponudniki gradnje, vsebovane v prvi razpisni dokumentaciji in nato izločene, nadomestijo s svojimi rešitvami, naj bi bilo mogoče pojasniti s tem, da so vsi ministrski dekreti o sprejetju razpisne dokumentacije običajno sestavljeni v zelo povzeti obliki.

50.      Španska vlada odločno poudarja dejstvo, da so argumente, ki jih navaja pred Sodiščem, sprejela tudi nacionalna sodišča, zlasti Tribunal Supremo. Ker gre za presojo dejanskega stanja in ne pravnih vprašanj, bi moralo Sodišče – zlasti v zvezi z razlago razpisne dokumentacije – potrditi ugotovitve, ki jih je v zvezi s tem podalo nacionalno sodišče: čeprav španska vlada v dupliki priznava, da odločitev Tribunal Supremo za Sodišče ni zavezujoča.

51.      Španska vlada poleg tega navaja, da družba Iberpistas ni bila neposredni izvajalec predvidenih del, temveč jih je oddala z javnim razpisom, tako da so bile zahteve v zvezi z objavljanjem in s spoštovanjem načel enakega obravnavanja ter prepovedi diskriminacije izpolnjene vsaj v tej nadaljnji fazi postopka. V zvezi s tem se španska vlada sklicuje zlasti na sodbo v zadevi Ordine degli architetti(6), v kateri je Sodišče pritrdilo, da je položaj, kadar javni organ ne objavi razpisa, temveč za to poskrbi zasebni subjekt, ki ga je navedeni organ izbral za izvedbo naročila, skladen s pravom Skupnosti s področja javnih naročil.

B –    Presoja

1.      Predhodne ugotovitve

52.      V zvezi z dejanskim stanjem, ki je predmet obravnavane tožbe, gre s pravnega vidika za koncesijo za javne gradnje. Kot izhaja iz zgoraj navedenega, je v pravu Skupnosti koncesija za javne gradnje opredeljena kot pogodba z istimi lastnostmi kot javno naročilo gradenj, s to pomembno izjemo, da pridobi izvajalec v zameno za opravljena dela pravico do koriščenja izvedene gradnje. Ob tej pravici ima lahko koncesionar tudi pravico do plačila: vendar to plačilo ne more biti glavna sestavina nasprotne izpolnitve, saj bi šlo v tem primeru za javno naročilo in ne za koncesijo.(7)

53.      Na področju koncesij je omejitev in zahtev, ki jih nalaga pravo Skupnosti, precej manj glede na tiste, določene na področju javnih naročil. Kot izhaja iz opisa pravnega okvira, se za koncesije izmed predpisov o javnih naročilih uporabljajo le določbe, ki se nanašajo na objavljanje.

54.      V obravnavani zadevi je gotovo, da je treba dejansko stanje opredeliti kot koncesijo za javne gradnje in ne kot javno naročilo, prav tako pa ni sporno, da je bilo treba pred oddajo zadevnih gradenj objaviti poseben razpis, saj za ta dela ni mogoče šteti, da so le preprost in naraven „razvoj“ obstoječe koncesije, dodeljene družbi Iberpistas za upravljanje odseka avtoceste A-6 med Villalbo ter Adanerom.(8) Takemu izhodišču ne oporeka nobena izmed strank.

2.      Elementi, ki niso pomembni

55.      Pred preučitvijo pravnih vprašanj, ki so v središču te zadeve, je treba po mojem mnenju iz obravnave izločiti več elementov, o katerih sta stranki obširno razpravljali, vendar dejansko niso pomembni za rešitev spora.

a)      Odločbi Tribunal Supremo

56.      Predvsem ni mogoče upoštevati odločb Tribunal Supremo, na katere se sklicuje Kraljevina Španija, o zavrnitvi pritožb, vloženih na nacionalni ravni zoper odločitev o dodelitvi koncesije. Kot je namreč v dupliki in na obravnavi priznala tudi španska vlada, se sodna praksa Sodišča v zvezi s tem, da je za preučitev dejanskega stanja pristojno le nacionalno sodišče, medtem ko je presoja sodišč Skupnosti omejena na pravna vprašanja, nanaša izključno na postopke predhodnega odločanja, pri katerih je končna rešitev spora o glavni stvari rezultat sodelovanja med nacionalnimi sodnimi organi in sodišči Skupnosti. V postopku, ki se nanaša na domnevno neizpolnitev obveznosti, izhajajočih iz prava Skupnosti, s strani države članice, pa lahko Sodišče preuči kateri koli element, ki mu je predložen in ki je povezan s predmetom postopka.

57.      Poleg tega je za odločitev o domnevni neizpolnitvi prav država članica edini referenčni subjekt za Sodišče, pri čemer se šteje, da je država članica odgovorna za vse kršitve prava Skupnosti, ki so z njo povezane, čeprav so, na primer, dejansko posledica ravnanja organov, ki so ustavno neodvisni. V tem smislu je Sodišče odločilo, da je lahko tudi razlaga, ki jo zagovarja višji sodni organ države članice, opredeljena kot kršitev prava Skupnosti.(9) Posledično je torej jasno, da se sistem, ki temelji na zamisli o sodelovanju med nacionalnim sodiščem in sodiščem Skupnosti s ciljem rešitve spora, ne uporablja v postopku zaradi neizpolnitve. Ob tem je treba povedati, da iz takega sklepa nikakor ne izhaja, da nalog nacionalnih sodišč ni treba spoštovati ali jih priznavati: gre le za to, da ta sodišča v postopku na podlagi člena 226 ES nimajo dejavne vloge.

58.      Naj dodam še ugotovitev, da v obravnavani zadevi nikakor ni lahko začrtati jasne meje med presojo dejanskega stanja in ugotovitvami glede pravnih vprašanj. Kraljevina Španija se namreč v zvezi s sklicevanjem na ugotovitve Tribunal Supremo o skladnosti razpisov s pravom Skupnosti ne nanaša toliko na presojo dejanskega stanja kot dejansko prav na sklepe glede prava, ki jih je oblikoval ta sodni organ.

b)      Identiteta subjektov, na pobudo katerih se je začel postopek

59.      Prav tako za obravnavano zadevo ni pomembno vprašanje identitete subjektov, ki so na Komisijo naslovili prijavo, zaradi katere je ta začela postopek in vložila tožbo. Šlo naj bi za iste subjekte, ki so na nacionalni ravni vložili pritožbi, ki ju je Tribunal Supremo zavrglo oziroma zavrnilo. Čeprav bi resnično šlo za iste subjekte, je namreč jasno, da to ne more imeti nobene vloge v okviru postopka pred Sodiščem.

60.      Dejstvo, da ni šlo za subjekte, ki bi sodelovali v postopku za dodelitev koncesije, ampak za skupino poslancev, sindikat in ekološko združenje, sicer gotovo kaže na to, da so bili razlogi za vložitev pritožbe ter/ali prijave politični ali idejni, in ne poslovno-gospodarski. Vendar je treba upoštevati, da je edini cilj postopka za ugotavljanje kršitev opredeliti, ali je državi članici objektivno mogoče očitati, da ni izpolnila obveznosti, ki izhajajo iz prava Skupnosti, ali ne. Presojati o osebnih razlogih tistih, ki so podali prijavo in s tem pobudo za postopek, ne spada med naloge Sodišča, še zlasti ne zato, ker lahko sprejme odločitev o vložitvi tožbe zaradi neizpolnjevanja samo Komisija, in sicer po prosti presoji ter povsem samostojno. V zvezi s tem iz stalne sodne prakse Sodišča izhaja, da Komisija ni dolžna dokazati svojega pravnega interesa in celo to, da ugotovitve, na katere opre svojo odločitev o vložitvi tožbe, niso pomembne.(10)

c)      Razpis, ki ga je izvedla družba Iberpistas

61.      Tudi dejstvo, na katero se sklicuje Kraljevina Španija v odgovorih na očitke, da se je družba Iberpistas, potem ko je pridobila koncesijo, odločila, da gradenj ne bo izvedla neposredno, ampak da jih bo oddala z razpisom, kot je za tak primer določeno v členu 20 razpisne dokumentacije, ni pomembno.

62.      Razlaga tega argumenta Kraljevine Španije, ki je sicer bolje opisana v njenih dopisih v predhodnem postopku kot v stališčih, predloženih Sodišču, temelji na možnosti, da se za obravnavano zadevo uporabijo ugotovitve Sodišča iz zgoraj navedene sodbe Ordine degli Architetti(11). 

63.      V tej sodbi je namreč Sodišče ugotovilo, da je uporabni učinek Direktive 93/37 – kadar mora imetnik gradbenega dovoljenja, ki je z občinskim organom sklenil pogodbo o pozidavi in komunalni ureditvi določenega območja na podlagi lokacijskega načrta, poskrbeti za infrastrukturna dela – ohranjen, čeprav postopke, določene v Direktivi, izvede imetnik gradbenega dovoljenja, in ne občinski organ.(12)

64.      Vendar je treba ugotoviti, da je položaj, ki ga je preučilo Sodišče v sodbi Ordine degli Architetti, povsem drugačen od položaja, ki je predmet tega postopka. V navedeni sodbi je namreč šlo za razlago nekaterih določb italijanske zakonodaje, ki so dopuščale možnost, da se pod določenimi pogoji ob izdaji gradbenega dovoljenja zmanjšajo ali odpustijo komunalni prispevki. Ta možnost je bila priznana subjektom, ki bi se obvezali, da bodo neposredno izvedli vsa infrastrukturna dela, potrebna za komunalno ureditev območja.

65.      Sodišče, ki je menilo, da je zmanjšanje zneska, ki se imetniku gradbenega dovoljenja prizna v zameno za neposredno izvedbo vseh infrastrukturnih del, dejansko plačilo za izvedbo teh del, je štelo, da je v teh okoliščinah mogoče uporabiti Direktivo 93/37, čeprav je ob tem – kot je navedeno zgoraj – pojasnilo, da bi bil njen uporabni učinek dosežen tudi, če bi v njej določene postopke uporabil imetnik gradbenega dovoljenja, ki se je zavezal, da bo izvedel dela, potrebna za komunalno ureditev, in ne občina.

66.      Ključni dejavnik, na katerem temelji sodba Ordine degli Architetti, je torej ugotovitev, da občinski organ ni imel možnosti, da bi sam izbral sopogodbenika, saj je bil zaradi lastnosti samega postopka v teh okoliščinah njegov sopogodbenik subjekt, ki je predložil vlogo za izdajo gradbenega dovoljenja. Zato je bila edina možnost, ki je zagotavljala uresničitev ciljev zakonodajalca Skupnosti na področju javnih naročil, ta, da se dopusti možnost, da postopke iz Direktive 93/37 uporabi imetnik gradbenega dovoljenja.

67.      V obravnavani zadevi pa družba Iberpistas nikakor ni bila sopogodbenica, ki bi jo morala španska vlada nujno sprejeti, saj je to družbo izbrala in ji dodelila koncesijo na podlagi razpisa. Jasno je torej, da je bilo mogoče v teh okoliščinah določbe Skupnosti v zvezi z izbiro sopogodbenika uporabiti že v prvi fazi postopka, to je v fazi izbire koncesionarja. Zato položaj ni primerljiv s tistim, ki ga je Sodišče preučilo v sodbi Ordine degli Architetti, posledično pa te sodbe v obravnavanem primeru ni mogoče uporabiti niti po analogiji.(13)

d)      Vrednost dodatnih gradenj

68.      Kraljevina Španija in Komisija se močno razhajata glede ocenjene vrednosti dodatnih gradenj v primerjavi s skupno vrednostjo koncesije.

69.      Komisija je v tožbi navedla izračun, na podlagi katerega naj bi vrednost dodatnih del znašala 87 % glavnih gradenj, to je tistih, ki so izrecno navedene v razpisu. Kraljevina Španija tej oceni nasprotuje in poudarja zlasti, da je treba v vrednost glavnih del vključiti tudi vrednost upravljanja odseka Villalba–Adanero avtoceste A-6 od leta 2018. Po mnenju Kraljevine Španije znaša vrednost dodatnih gradenj, ki jih je predlagala družba Iberpistas v izbrani ponudbi, le nekaj več kot 27 % vrednosti glavnih gradenj.

70.      Vendar menim, da za odločitev o tožbi ni potrebna natančna številčna opredelitev vrednosti dodatnih gradenj glede na glavni predmet koncesije.

71.      Po eni strani namreč niso pomembna sklicevanja strank na člen 61 nove direktive Skupnosti s področja javnih naročil, to je Direktive 2004/18. V tem členu je določeno, da se pravila objavljanja, določena za koncesije za javne gradnje, ne uporabljajo za „dodatne gradnje, ki niso vključene v prvotno obravnavani koncesionarski projekt ali v prvotno naročilo, vendar so zaradi nepredvidljivih okoliščin postale potrebne za izvedbo naročila gradenj, ki jih je naročnik podelil koncesionarju […]“, če vrednost dodatnih gradenj ne presega 50 % zneska prvotne koncesijske pogodbe za gradnje in če so izpolnjeni določeni posebni pogoji.

72.      Predvsem se Direktiva 2004/18, kot sem že opozoril, ne uporablja ratione temporis za zadevno dejansko stanje. In čeprav bi sprejeli stališče, da gre pri tej določbi le za utrditev prej obstoječega pravnega načela (po hermenevtičnem postopku, za katerega naj ob robu povem, da se mi zdijo njegovi temelji razmeroma šibki), bi uporabi člena 61 navedene direktive nasprotovalo dejstvo, da se ta nanaša na gradnje, ki „so zaradi nepredvidljivih okoliščin postale potrebne za izvedbo naročila gradenj, ki jih je naročnik podelil koncesionarju“. Očitno gre torej za okoliščine, ki v zadevnem primeru niso podane. Določba iz člena 61 se nanaša na nepredvidljive položaje, ki nastanejo po dodelitvi koncesije, in ne na dejavnike, ki obstajajo že pred tem.

73.      Po drugi strani in ne glede na razhajanja glede opredelitve vrednosti dodatnih gradenj menim, da je mogoče šteti, da se Komisija in Kraljevina Španija strinjata glede dejstva, ki mu gotovo ni mogoče oporekati: dodatna dela imajo v okviru celotnih stroškov gradenj, ki so predmet zadeve, predložene Sodišču, znatno težo, ki nikakor ni obrobna ali drugotnega pomena glede na glavni predmet koncesije.

3.      Tožba Komisije: predhodne ugotovitve

74.      Tožba, ki jo je vložila Komisija, sicer – kot sem že ugotovil – ni nedopustna, vendar vsebuje določeno pomanjkljivost, zlasti glede navedbe določb, ki naj bi bile kršene. Komisija je v uvodnem aktu Kraljevini Španiji očitala kršitev Pogodbe, poleg tega pa še kršitev člena 3 in na splošno člena 11(3), (6), (7), (11) in (12) Direktive 93/37.

75.      Na podlagi ugovorov Kraljevine Španije pa je Komisija v repliki pojasnila, da je treba šteti, da se tožba nanaša na člen 3(1) in posledično na predhodno navedene določbe člena 11.

76.      Ker se očitki Komisije ne nanašajo niti na samo objavo obvestila niti na roke ali postopek objave, je treba ugotoviti, da so določbe Direktive, ki naj bi bile kršene, predvsem določbe iz odstavkov 3 in 6 člena 11. Natančneje, kršitev se nanaša na znatno razhajanje med predmetom objavljenega obvestila in predmetom koncesije, ki je bila dejansko dodeljena družbi Iberpistas. Povedano drugače, Kraljevini Španiji se očita, da je objavila nepopolno obvestilo ali – alternativno – da ni objavila obvestila za vse gradnje, vključene v koncesijo, dodeljeno družbi Iberpistas, ne pa tudi v objavljeno obvestilo.

77.      Ugotoviti je treba tudi, da morajo biti določbe Direktive upoštevane kot uresničitev načel Pogodbe – zlasti načel prepovedi diskriminacije in obveznosti enakega obravnavanja – za njihovo uporabo v praksi, in sicer na področju javnih naročil in koncesij za javne gradnje.(14) Zato je mogoče očitke, ki jih na Kraljevino Španijo naslavlja Komisija zaradi kršitve Direktive, in očitke, povezane s kršitvijo Pogodbe, obravnavati skupaj.

78.      Ob upoštevanju zgornjih izhodišč se je treba v nadaljevanju osredotočiti na glavno vprašanje, to je na domnevno nepopolnost razpisne dokumentacije, ki so jo objavili španski organi. Zato bo treba najprej natančno opredeliti zahteve, ki jih mora v zvezi z objavljanjem izpolnjevati razpis za dodelitev koncesije za javne gradnje. Ko bo to pojasnjeno, bo treba preveriti, ali so bile ugotovljene zahteve v zadevnem primeru izpolnjene.

4.      Zahteve za razpis s področja koncesij

79.      Prvi vidik, ki ga je treba pojasniti, se torej nanaša na zahteve, ki jih mora na splošno izpolnjevati razpis za dodelitev koncesije za javne gradnje.

80.      Nobenega dvoma ni glede dejstva, da mora obvestilo o javnem naročilu gradenj vsebovati popoln opis vseh gradenj, ki jih je treba izvesti. To je logična posledica tako potrebe, da se vsem ponudnikom omogoči, da ponudijo ceno za izvedbo gradenj – kar očitno lahko storijo le, če so s temi natančno seznanjeni –, kot splošnejšega načela, navedenega zgoraj, v skladu s katerim so določbe Direktive konkretna uresničitev načel Pogodbe s področja enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije. Sodišče je poleg tega zatrdilo, da morajo biti prav zaradi spoštovanja načela enakega obravnavanja ponudnikov vse ponudbe v skladu z določbami razpisne dokumentacije.(15)

81.      Menim, da je treba to temeljno načelo s področja objavljanja uporabiti tudi za koncesije, v obvestilu o koncesiji morajo biti torej vsa dela, ki so predmet te, popolno opisana. V podporo temu stališču je mogoče navesti več ugotovitev.

82.      Prvič, obstajajo očitni razlogi, povezani s preglednostjo in z enakim obravnavanjem. Ti načeli, kot že navedeno, izhajata neposredno iz Pogodbe in Sodišče je ugotovilo, da se na splošno uporabljata za vse koncesije, skupaj s tistimi, ki niso urejene s posebnimi predpisi.(16)

83.      Drugič, v direktivi je določeno, da se za koncesije izmed predpisov o javnih naročilih uporabljajo le določbe, ki se nanašajo na objavljanje, ali – natančneje – samo del teh. Zdi se mi, da bi – če bi sprejeli stališče, da je treba še teh nekaj določb, ki se uporabljajo za koncesije, razlagati drugače in ožje glede na razlago, zahtevano na področju javnih naročil – znatno okrnili uporabni učinek pravnega okvira, ki se uporablja za koncesije.

84.      Iz dejstva, da je vzorec obvestila o koncesiji za gradnje (iz Priloge VI k Direktivi) znatno krajši od vzorca, določenega za obvestilo o javnih naročilih (iz Priloge V k Direktivi), ne izhaja, da je lahko opis del, ki jih je treba izvesti, sestavljen znatno drugače. Poleg tega sta oba vzorca obvestila v delu, v katerem se zahteva opis predmeta javnega naročila in koncesije, skoraj enaka (glej oddelek II vzorcev).

85.      Tudi v sodni praksi Sodišča najdemo trditve, ki izhajajo iz izenačevanja – brez navedb o kakršnih koli razlikah – pravil objavljanja, ki se uporabljajo za javna naročila, in tistih, ki se uporabljajo za koncesije.(17)

86.      Seveda zahteva, v skladu s katero mora obvestilo o naročilu vsebovati popoln opis vseh del, ki jih je treba izvesti, ne izključuje vsakršne ustvarjalnosti in svobode pri oblikovanju ponudb, ki jih je mogoče predložiti. Vendar pa obveznost spoštovanja načela enakega obravnavanja nalaga, da je v takih okoliščinah morebitnim ponudnikom omogočeno, da se seznanijo tako z obstojem take stopnje prožnosti in svobode kot z njenimi omejitvami. V zvezi s tem je morda primerno opozoriti na navedbe iz Razlagalnega sporočila Komisije o koncesijah v zakonodaji Skupnosti(18) (v nadaljevanju: razlagalno sporočilo), ki se mi zdijo povsem pravilne in s katerimi se strinjam:

„Včasih koncedent nima možnosti, da bi svoje potrebe opredelil z dovolj natančnim tehničnim opisom, zato bo uporabil alternativne ponudbe, ki lahko predstavijo različne rešitve problema, izraženega s splošnim opisom. Vendar mora biti v teh primerih zaradi zagotavljanja zdrave in učinkovite konkurence v specifikaciji vselej brez diskriminacije in objektivno navedeno, kaj se zahteva od kandidatov in predvsem kako morajo pristopiti k pripravi svojih ponudb. Tako je vsak ponudnik že vnaprej seznanjen s tem, da lahko predlaga različne tehnične rešitve. Splošneje, specifikacije ne smejo vsebovati elementov, ki so v nasprotju z zgoraj navedenimi določbami in načeli Pogodbe. Potrebe koncedenta je mogoče opredeliti tudi v sodelovanju s podjetji, dejavnimi v zadevnem sektorju, pod pogojem da to ne vpliva na omejevanje konkurence,“ (točka 3.1.1, pododstavek 9).

87.      Poleg tega je v členu 19 Direktive v zvezi z oddajo javnega naročila izrecno predvidena možnost – prek sistema variant –, da se ponudnikom pusti določena stopnja svobode pri pripravi ponudb. Vendar je Sodišče v sodbi Traunfellner ta člen zaradi spoštovanja načela enakega obravnavanja ponudnikov razložilo razmeroma ozko in na primer izključilo možnost, da bi bila lahko zahteva iz člena 19, drugi odstavek, Direktive, ki naročnikom nalaga, naj v razpisni dokumentaciji navedejo minimalne specifikacije, ki morajo biti upoštevane v variantah, izpolnjena zgolj s sklicevanjem na nacionalno določbo.(19)

88.      Trditev Kraljevine Španije, da sodba Traunfellner ni upoštevna za obravnavano zadevo, ker se nanaša na variante, in ne na dodatne gradnje, se mi ne zdi prepričljiva. Ugotoviti je namreč treba, prvič, da tudi ob domnevi, da je razlikovanje med variantami in dodatnimi gradnjami utemeljeno, ni mogoče zanikati, da je temeljni cilj, na katerem temelji sodba Traunfellner, zagotavljati enako obravnavanje ponudnikov, in da upoštevanje tega cilja na področju dodatnih gradenj ne more biti manj pomembno kot na področju variant. Drugič, ta sodna praksa, ki se nanaša na člen 19 Direktive, to je na določbo, ki se ne uporablja za koncesije za javne gradnje, sicer ni neposredno uporabna za obravnavano zadevo, vendar jo je treba upoštevati kot navodilo in izjemno prepričljivo usmeritev.

89.      Iz sodne prakse Sodišča, prav tako povezane z upoštevanjem načela enakega obravnavanja, izhaja še dodatno navodilo, ki se v bistvu lahko uporabi po analogiji in ki poudarja potrebo, da ostanejo prvotno opredeljena merila za oddajo naročila nespremenjena do konca postopka.(20)

90.      Na koncu naj navedem, da mora vsebovati obvestilo o koncesiji za gradnje popolno navedbo vseh del, ki so predmet koncesije. Morebitne variante in dodatne gradnje so dopustne, če so ta možnost in njene omejitve navedene v obvestilu.

5.      Razlaga druge razpisne dokumentacije

91.      Ob upoštevanju pojasnil glede zahtev, ki jih mora zaradi obveznosti objavljanja, določenih v pravu Skupnosti, izpolnjevati razpis za oddajo koncesije za javne gradnje, je treba v nadaljevanju preveriti, ali je zadevna razpisna dokumentacija v skladu z ugotovljenimi zahtevami.

92.      Menim, da je treba na to vprašanje odgovoriti nikalno, saj med predmetom koncesije, navedenim v drugi razpisni dokumentaciji, in gradnjami, opredeljenimi v koncesiji, oddani družbi Iberpistas, ni zadostnega ujemanja.

93.      Prvič, španska vlada, kot je navedeno zgoraj, trdi, da je bil razlog za zamenjavo prve razpisne dokumentacije z drugo želja, da se ponudnikom omogoči širše polje svobodne pobude pri iskanju primernih rešitev za odpravo prometnih težav. Poleg tega navedena vlada zatrjuje, da je bila ta namera za morebitne ponudnike zlahka razumljiva. Vendar teh trditev ni mogoče sprejeti.

94.      Treba je namreč opozoriti, da je v uvodu druge razpisne dokumentacije navedeno samo, da „je bilo treba navedeno razpisno dokumentacijo spremeniti iz tehničnih razlogov zaradi vnovične opredelitve predmeta razpisa in uvedbe določenih sprememb glede določitve trajanja koncesije“. Gre za razmeroma ohlapno pojasnilo, v katerem nikakor niso natančno opredeljeni posebni razlogi, zaradi katerih je bila razpisna dokumentacija spremenjena (razen razloga v zvezi s trajanjem koncesije). Če je bil temeljni razlog za odločitev o razveljavitvi predhodne razpisne dokumentacije želja, da se ponudnikom omogoči širše polje svobodne pobude pri iskanju primernih rešitev za odpravo prometnih težav, bi to bilo lahko, in bi moralo biti, vsaj izrecno navedeno. Vendar take navedbe ni.

95.      Drugič, prav tako ni mogoče sprejeti trditve španske vlade, da je možnost, dana ponudnikom, da ponudijo take dodatne gradnje, kakršne je predlagala družba Iberpistas, izhajala iz več določb razpisne dokumentacije. Šlo naj bi zlasti za člen 5(13) in (16) ter člen 29 razpisa.

96.      Glede člena 29 zadostuje ugotovitev, da se izrecno nanaša le na priključka, ki povezujeta mesti Ávila in Segovia z avtocesto A-6.(21)

97.      Enako lahko ugotovimo v zvezi z določbo iz člena 5(16) razpisne dokumentacije, v kateri je izrecno navedeno, da se ukrepi za ureditev prometa, ki jih je mogoče predlagati naročniku, nanašajo na „območj[a], na katera bo vplivala gradnja cest, ki so predmet koncesije“. Navedba, da gre za ceste, ki bodo v „gradnji“, torej jasno omejuje območje, na katero se nanaša ta določba, in sicer na območje priključkov, ki povezujeta mesti Ávila in Segovia z avtocesto A-6.

98.      Glede odstavka 13 navedenega člena razpisne dokumentacije je treba ugotoviti, da se na splošno nanaša na ukrepe, ki jih nameravajo sprejeti ponudniki glede na več dejavnikov, ki jih je treba upoštevati pri gradnji različnih objektov: torej ne le glede prometa, ampak tudi v zvezi z morebitnimi vplivi na pokrajino, okolje, turizem itd. Jasno je, da take splošne določbe, ki se nanaša na izvedbo zgolj dodatnih del glede na gradnje, izrecno navedene v razpisni dokumentaciji, ni mogoče šteti za javno obvestilo, ki bi dovolj jasno opredeljevalo, da je predmet razpisne dokumentacije več gradenj znatnega pomena, tudi z ekonomskega vidika, katerih lokacija je poleg tega zunaj območij gradnje, izrecno navedenih v razpisni dokumentaciji.

99.      Poleg tega se navedeni odstavek 13 nanaša na „vplive“ koncesije na splošne prometne težave, vendar ne navaja lokacije ukrepov, ki jih je treba sprejeti za omilitev tega problema. Zato ni mogoče zanemariti argumenta Komisije, v skladu s katerim bi lahko ponudniki določbo v zvezi z navedenimi ukrepi glede na preostalo besedilo razpisne dokumentacije razlagali tako, da so lahko umeščeni le znotraj območja gradenj, katerih izvedba je izrecno določena.

100. Na koncu je treba opozoriti še na to, da v drugi razpisni dokumentaciji navedene določbe niso bile spremenjene in da so torej enake kot v prvi različici. Zato ni mogoče zatrjevati, da bi lahko na podlagi teh določb morebitni ponudnik sklepal, da je razlog za odločitev španskih organov o razveljavitvi prve razpisne dokumentacije in izločitvi v tej navedenih določenih gradenj želja, da pridobi predloge, ki bi nadomestili tako „izbrisane“ gradnje.

101. V zvezi z dodatnimi argumenti, ki jih je predložila Kraljevina Španija glede možnosti razlage druge razpisne dokumentacije ob upoštevanju drugih upoštevnih določb španske zakonodaje, na podlagi katerih naj bi bilo ponudnikom prepuščeno široko polje svobode in ustvarjalnosti, ugotavljam naslednje.

102. Po eni strani in na splošno menim, da se iz zgoraj navedenih razlogov načela, ki jih je potrdilo Sodišče v sodni praksi glede obveznosti objavljanja na področju javnih naročil, uporabljajo tudi na področju koncesij. Sodišče je, kot je navedeno zgoraj, izključilo tudi zakonitost obvestila o naročilu, ki je v zvezi z dopustnostjo variant vsebovalo izrecno sklicevanje na nacionalno zakonodajo.(22)

103. Po drugi strani, čeprav bi sprejeli sicer absurdno stališče, ki bi bilo v popolnem nasprotju s sodno prakso Sodišča, in sicer da je mogoče obvestilo o naročilu posredno dopolniti na podlagi nacionalnega prava, po mojem mnenju ne bi bilo mogoče spregledati dejstva, da člen 8 Ley de Autopistas ne podpira razlage Kraljevine Španije. Ta določba namreč morebitnim ponudnikom nikakor ne priznava široke ustvarjalne svobode v okviru priprave ponudb, ampak se nanaša na gradnje, ki so – kljub temu da v prvotnem predmetu koncesije niso zajete – „naložen[e] koncesionarju kot nasprotna izpolnitev“. Povedano drugače, zdi se, da gre za gradnje, katerih izvedba se od koncesionarja izrecno zahteva, in ne za dela, ki bi jih ta predlagal in izvedel po svoji svobodni presoji. Zato ni potreben preizkus, ali – v skladu z nacionalno zakonodajo – spadajo vse dodatne gradnje, ki jih je predlagala družba Iberpistas, v vplivno območje gradenj, za katere je izrecno navedeno, da so predmet koncesije.

104. Niti iz razlagalnega sporočila ne izhajajo elementi, ki bi podpirali stališče španske vlade. Čeprav je v tem sporočilu Komisija dopustila možnost, da se ponudnikom pri izdelavi ponudb prizna določena stopnja svobode in ustvarjalnosti, je obenem izrecno opozorila tudi na potrebo, da se „vselej brez diskriminacije in objektivno navede[…], kaj se zahteva od kandidatov“.(23) 

105. Komisija je poleg tega kljub nasprotnim trditvam Kraljevine Španije razmeroma prepričljivo dokazala, da drugi ponudniki določb v zvezi s predlaganjem ukrepov za zmanjšanje gostote prometa niso razlagali tako kot družba Iberpistas. Vse rešitve, ki so jih predlagali ti ponudniki, se namreč nanašajo na izvedbo dodatnih gradenj, tesno povezanih z gradnjami, katerih izvedba je izrecno zahtevana v razpisni dokumentaciji. Očitno je sicer, da gre pri tem za dejstvo, ki samo po sebi ni pomembno, saj razlaga razpisne dokumentacije, ki so jo sprejeli drugi ponudniki, gotovo ni zavezujoča za presojo Sodišča. Poleg tega tudi ni mogoče izključiti možnosti, da so drugi ponudniki razpisno dokumentacijo razlagali napačno. Kljub temu pa gre za dejavnik, ki ga lahko upoštevamo pri sestavi popolnega okvira dejanskega stanja.

106. Zadnja ugotovitev se nanaša na praktične posledice, ki izhajajo iz take razlage razpisne dokumentacije, kot jo je sprejela družba Iberpistas in zagovarjala Kraljevina Španija. Na podlagi izbrane ponudbe je družba Iberpistas – poleg priključkov, ki povezujeta mesti Ávila in Segovia z avtocesto A-6 – izvedla več dodatnih gradenj na odseku Villalba–Adanero te avtoceste, za upravljanje katere je imela ob objavi razpisa, ki je predmet tega postopka, družba Iberpistas že koncesijo, in sicer do leta 2018. Težko si predstavljam, da bi lahko drug ponudnik dejansko na svojo pobudo in brez kakršne koli navedbe v razpisni dokumentaciji v tem smislu predlagal izvedbo gradenj na avtocestnem odseku, za katerega je imela koncesijo družba Iberpistas.

VII – Predlog

Na podlagi zgornjih ugotovitev Sodišču predlagam, naj presodi, da:

Kraljevina Španija s tem, da med gradbena dela, ki so predmet koncesije in ki so navedena v razpisni dokumentaciji za dodelitev upravne koncesije za izgradnjo, upravljanje in koriščenje povezav med avtocesto A-6 ter mestoma Segovia in Ávila ter za upravljanje in koriščenje odseka Villalba–Adanero iste avtoceste od leta 2018 ni vključila določenih del, ki so bila naknadno oddana v okviru koncesije, ni izpolnila obveznosti, ki jih ima na podlagi Direktive 93/37/EGS o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje in na podlagi načel Pogodbe s področja enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije;

Kraljevini Španiji se naloži plačilo stroškov.

---

1 – Jezik izvirnika: italijanščina.

---

2 – Nasprotno pa za koncesije za storitve še ni bila sprejeta posebna ureditev, z izjemo nekaterih pomembnih načel, oblikovanih v sodni praksi Sodišča. Iz ustaljene sodne prakse tako izhaja, da je treba na področju koncesij za storitve, čeprav zanje ne obstaja izrecna zakonska ureditev, spoštovati temeljna načela pogodb in zlasti načelo prepovedi diskriminacije na podlagi državljanstva. V zvezi s storitvami iz Direktive 93/38/EGS glej sodbo z dne 7. decembra 2000 v zadevi Telaustria in Telefonadress (C‑324/98, Recueil, str. I‑10745, točka 60). V zvezi s stroritvami iz Direktive 92/50/EGS pa glej sodbo z dne 13. oktobra 2005 v zadevi Parking Brixen (C‑458/03, ZOdl., str. I‑8585, točka 46 in navedena sodna praksa).

---

3 – Direktiva 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL L 134, str. 114).

---

4 – Gre za naslov III, ki obsega člene od 56 do 65.

---

5 – Direktiva Sveta 93/37/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje (UL L 199, str. 54).

---

6 – Sodba z dne 12. julija 2001 v zadevi Ordine degli Architetti in drugi (C‑399/98, Recueil, str. I‑5409).

---

7 – Včasih je v posameznih konkretnih primerih razmeroma težko razlikovati med javnim naročilom in koncesijo. To je naloga, za katero je pristojno nacionalno sodišče: glej v opombi 2 navedeno sodbo Parking Brixen, točka 32.

---

8 – V zvezi s tem glej sodbo z dne 7. oktobra 2005 v združenih zadevah Komisija proti Italiji (C‑187/04 in C‑188/04, neobjavljena v ZOdl., točka 23).

---

9 – Sodba z dne 9. decembra 2003 v zadevi Komisija proti Italiji (C‑129/00, Recueil, str. I‑14637, točke od 29 do 32).

---

10 – Glej na primer sodbo z dne 8. decembra 2005 v zadevi Komisija proti Luksemburgu (C‑33/04, ZOdl., str. I‑10629, točke od 65 do 67 in navedena sodna praksa).

---

11 – Navedena v opombi 6.

---

12 – Ibidem, točka 100.

---

13 – V zvezi s posebnostjo sodbe Ordine degli Architetti in s stališčem, da se ta ne uporablja za položaje, kadar obstaja možnost izbire sopogodbenika, glej sodbo z dne 20. oktobra 2005 v zadevi Komisija proti Franciji (C‑264/03, ZOdl., str. I‑8831, točka 57).

---

14 – Glej sodbo z dne 22. junija 1993 v zadevi Komisija proti Danski, imenovano „Storebaelt“ (C‑243/89, Recueil, str. I‑3353, točka 33) in sodbo z dne 18. oktobra 2001 v zadevi SIAC (C‑19/00, Recueil, str. I‑7725, točka 33). Ti sodbi se sicer nanašata na predhodno Direktivo 71/305, vendar je ratio določb očitno enak. Glej na primer tudi sodbo z dne 25. aprila 1996 v zadevi Komisija proti Belgiji, imenovano „valonski avtobusi“ (C‑87/94, Recueil, str. I‑2043, točki 51 in 52), ter bolj na splošno, v opombi 2 navedeno sodbo Parking Brixen, točka 48.

---

15 – V opombi 14 navedena sodba Komisija proti Danski, točka 37.

---

16 – Glej opombo 2.

---

17 – V opombi 8 navedena sodba Komisija proti Italiji, točka 19.

---

18 – UL 2000, C 121, str. 2.

---

19 – Sodba z dne 16. oktobra 2003 v zadevi Traunfellner (C‑421/01, Recueil, str. I‑11941, točke od 27 do 29).

---

20 – V opombi 14 navedeni sodbi Komisija proti Belgiji, točki 88 in 89, ter SIAC, točke od 41 do 43).

---

21 – Glej točki 21 in 22 zgoraj.

---

22 – V opombi 19 navedena sodba Traunfellner.

---

23 – Glej točko 86 zgoraj.