1. 

Ali lahko država članica na seznam iz člena 24 Direktive 93/37/EGS ( 2 ) doda razlog za izključitev iz udeležbe pri postopkih za oddajo javnih naročil za gradnje? Pod kakšnimi pogoji in v kakšnih mejah? Ta vprašanja, ki so v bistvu predmet tega predloga za sprejetje predhodne odločbe, sprožajo problematiko obstoja in, v tem primeru, obsega normativne pristojnosti, ki jo imajo države članice, kadar obstaja usklajenost na ravni Skupnosti. Ta problematika ni nova. Bila je že predmet številnih primerov sodne prakse. Kar to zadevo razlikuje od drugih, pa je dejstvo, da je zadevni nacionalni normativni ukrep ustavna določba. Ali to lahko vpliva na vsebino danega odgovora? To so bistvene točke tega spora.

2.

V členu 24 Direktive 93/37 so navedeni razlogi za izključitev iz udeležbe pri naročilu za javne gradnje. Člen določa:

„Iz udeležbe za naročilo se lahko izključi vsak gradbenik, ki:

[…]“

3.

V členu 14(9) grške ustave iz leta 1975, pododstavki 5, 6 in 7, kot je bil spremenjen z ustavno revizijo z dne 6. aprila 2001, je določeno:

„Status lastnika, družbenika, glavnega delničarja ali vodstvenega delavca medijsko-informacijskega podjetja ni združljiv s statusom lastnika, družbenika, glavnega delničarja ali vodstvenega delavca podjetja, ki mu država ali pravna oseba javnega sektorja v širšem smislu odda javno naročilo za gradnje, dobavo ali storitve.

Prepoved, ki je določena v prejšnjem pododstavku, se nanaša tudi na vse osebe, ki delujejo kot posredniki, kot so zakonci, sorodniki ali gospodarsko odvisne osebe ali družbe.

Zakon določa podrobna pravila, kazni, ki jih je mogoče sprejeti, od odvzema dovoljenja radijske ali televizijske postaje do prepovedi sklenitve dogovora ali razveljavitve zadevnega dogovora, ter podrobna pravila o nadzoru ter jamstva, katerih namen je, da se da se ne bi obšlo določb iz prejšnjih pododstavkov.“

4.

Na podlagi člena 14(9), sedmi pododstavek, grške ustave je v zakonu št. 3021/2002 o omejitvah pri sklepanju javnih naročil z osebami, ki delajo v podjetjih v sektorju informacijskih medijev, v bistvu določena prepoved oddaje javnih naročil za gradnje:

5.

V zakonu št. 3021/2002 je v bistvu tudi določeno, da mora zadevni naročnik, preden dodeli javno naročilo, nacionalni svet za radiotelevizijo (Ethniko Symvoulio Radiotileorasis; v nadaljevanju: ESR) zaprositi za izdajo potrdila o neobstoju kakršnekoli nezdružljivosti, določene v navedenem zakonu, sicer sta pogodba ali javno naročilo nična.

6.

Družba Erga, javno podjetje, je z odločbo z dne 13. decembra 2001 objavila razpis za zemeljska in tehnična infrastrukturna dela za novo dvotirno hitro železniško progo med Korintom in Kiatom, katerega proračun znaša 51.700.000 EUR. V postopku oddaje javnega naročila sta bili med drugimi družba Michaniki in družba Sarantopoulos.

7.

Naročnik je 22. maja 2002 naročilo dodelil družbi Sarantopoulos, ki jo je nato prevzela družba Pantechniki. Pred tem je naveden naročnik ESR zaprosil za potrdilo o neobstoju nezdružljivosti v vodstvu družbe Pantechniki, ki ga zahteva grški zakon št. 3021/2002, in ga tudi dobil. ESR je namreč ocenil, da kljub temu, da je K. Sarantopoulos, glavni delničar in podpredsednik upravnega odbora družbe Pantechniki, sorodnik (natančneje oče) G. Sarantopoulosa, člana več upravnih odborov grških medijsko-informacijskega družb, ne gre za nobeno izmed nezdružljivosti, ki jih določa grška zakonodaja, saj je K. Sarantopoulos gospodarsko neodvisen od G. Sarantopoulosa.

8.

Podjetje Michaniki, neuspešni konkurent izbranega ponudnika, je od grškega državnega sveta zahtevalo razveljavitev potrdila o nezdružljivosti, ki ga je izdal ESR, ker naj bi bile določbe zakona št. 3021/2002, na podlagi katerih je bilo navedeno potrdilo izdano, v nasprotju s členom 14(9) grške ustave.

9.

Predložitveno sodišče se strinja s tožečo stranko v postopku v glavni strani in meni, da so izpodbijane zakonodajne odločbe, ker gradbeniku omogočajo, da se izogne nezdružljivostim, ki jih določajo, in sicer tako, da dokaže svojo gospodarsko neodvisnost od svojega sorodnika lastnika, družbenika, delničarja ali vodstvenega delavca medijsko-informacijskega podjetja, v nasprotju s členom 14(9) ustave, na podlagi katerega je navedeni podjetnik, čeprav bi bil gospodarsko neodvisen od tega sorodnika, kljub temu dolžan dokazati, da ni deloval kot posrednik, temveč je delal samostojno, za svoj račun in v svojem interesu.

10.

Predložitveno sodišče se kljub temu sprašuje o združljivosti navedene ustavne določbe s pravom Skupnosti, ki omogoča, da se iz razpisa izloči gradbeno podjetje, ker njegov glavni delničar naj ne bi uspel ovreči domneve, da je kot sorodnik lastnika, družbenika, glavnega delničarja ali vodstvenega delavca medijsko-informacijskega podjetja nastopil kot posrednik tega podjetja in ne za svoj račun. Zdelo naj bi se namreč, da je seznam razlogov za izključitev, določenih v členu 24 Direktive 93/37 izčrpen in zato ne dopušča dodatnih razlogov za izključitev, kot je razlog iz člena 14(9) grške ustave. Celo ob predpostavki, da je bila z Direktivo 93/37 v zvezi s tem uresničena le delna uskladitev, bi bila glede na pravo Skupnosti zakonitost dodatnih primerov izključitve, ki jih določi država članica, podrejena zasledovanju cilja splošnega interesa, združljivega s pravom Skupnosti, in upoštevanju načela sorazmernosti. Nazadnje se predložitveno sodišče, če bi moralo Sodišče seznam razlogov za izključitev, določenih v členu 24 navedene direktive, šteti za izčrpnega, sprašuje, ali bi bila prepoved uvedbe sistema nezdružljivosti med dejavnostjo na področju informacijskih medijev in področjem javnih naročil, ki bi morala iz tega izhajati, v nasprotju z načeli v zvezi z varstvom običajnega delovanja demokratičnega sistema, spoštovanjem preglednosti pri oddaji javnih naročil, načelom svobodne in poštene konkurence ter načelom subsidiarnosti.

11.

Nacionalno sodišče v postopku v glavni stvari je Sodišču zato postavilo tri vprašanja za predhodno odločanje. Prvo vprašanje se nanaša na izčrpnost seznama razlogov za izključitev, določenega v členu 24 Direktive 93/37. Drugo vprašanje se nanaša na združljivost na eni strani cilja, ki se ga želi doseči z uvedbo nezdružljivosti med statusom lastnika, družbenika, glavnega delničarja ali vodstvenega delavca medijsko-informacijskega podjetja in statusom lastnika, družbenika, glavnega delničarja ali vodstvenega delavca podjetja, ki bi želelo pridobiti javno naročilo za gradnje, dobavo ali storitve, s splošnimi načeli prava Skupnosti, ter na drugi strani absolutne prepovedi oddaje javnih naročil, ki iz tega izhaja za zadevne podjetnike, s Skupnostnim načelom sorazmernosti. Tretje vprašanje se nanaša na veljavnost Direktive 93/37 glede na splošna načela varstva konkurence, preglednosti in subsidiarnosti, če bi bilo treba navedeno direktivo razumeti tako, da prepoveduje, da se med razloge za izključitev podjetja iz postopka oddaje javnega naročila za gradnje uvrsti tudi primer, ko ta sam, oziroma član vodstvenega osebja (lastnik tega podjetja, njegov glavni delničar, družbenik ali vodstveni delavec) oziroma osebe, ki so v vlogi posrednikov zgoraj navedenih vodstvenih delavcev, izvajajo dejavnosti medijsko-informacijskih podjetij, ki lahko nezakonito vplivajo na postopek oddaje javnih naročil za gradnje, in sicer z uveljavljanjem njihovega splošnega vpliva.

12.

Preden poskušamo odgovoriti na ta vprašanja za predhodno odločanje, se je treba izreči o ugovorih, ki so bili vloženi zoper njihovo dopustnost.

13.

Grška vlada je izpodbijala pristojnost Sodišča za odločanje o tem predlogu, ker se spor o glavni stvari nanaša le na dve grški podjetji, in sicer glede dodelitve naročila s strani grškega naročnika. Ker se obravnavana zadeva v glavni stvari nanaša le na izključno notranji položaj grške države, naj zanjo ne bi veljalo pravo Skupnosti in posledično naj vprašanja za predhodno odločanje, katerih namen je pridobiti razlago njegovih določb, ne bi bila upoštevna. Grška vlada je prav tako podvomila o upoštevnosti postavljenih vprašanj, ker naj se ne bi nanašala na razlago prava Skupnosti, ki je objektivno potrebna za rešitev spora o glavni stvari, ker se ta nanaša le na skladnost grškega zakona z ustavo.

14.

Za zavrnitev teh dveh ugovorov dopustnosti obravnavanega predloga bi bilo mogoče grški vladi najprej odgovoriti, da na podlagi ustaljene sodne prakse „v okviru sodelovanja med Sodiščem in nacionalnimi sodišči, kot ga določa člen 177 Pogodbe, le nacionalno sodišče, ki odloča o sporu in mora prevzeti odgovornost za sodno odločbo, ki jo je treba sprejeti, glede na posebnosti zadeve presodi nujnost sprejetja predhodne odločbe, da bi lahko izdalo sodbo, in upoštevnost vprašanj, ki jih zastavi Sodišču,“ in da je „zato Sodišče, če se postavljena vprašanja nanašajo na razlago prava Skupnosti, načeloma dolžno odločati“ ( 3 ). Vendar iz sodne prakse tudi izhaja, da je v izjemnih primerih dolžnost Sodišča, da preuči pogoje, v katerih mu je nacionalno sodišče predložilo zadevo, da bi preverilo svoje pristojnosti, in da lahko odloči, da je vprašanje za predhodno odločanje nedopustno, zlasti ko se očitno izkaže, da se predlagana razlaga prava Skupnosti nikakor ne nanaša na stvarnost ali predmet spora o glavni stvari ali da ni objektivno potrebna zato, da bi nacionalno sodišče sprejelo odločbo v postopku, ki teče pred njim, ali ker je problem hipotetičen ( 4 ).

15.

Kar zadeva prvi ugovor, ki se nanaša na neobstoj razsežnosti Skupnosti v sporu o glavni stvari, je res, da Sodišče ni pristojno za odločanje o predlogih za sprejetje predhodne odločbe, ki se nanašajo na določbe Skupnosti v primerih, v katerih dejstva v postopku v glavni stvari ne spadajo na področje uporabe prava Skupnosti ( 5 ). Sodišče je večkrat opozorilo, da se pravo Skupnosti ( 6 ), še posebej določbe Pogodbe v zvezi s svobodo opravljanja storitev in predpisi, ki so bili sprejeti za njihovo izvajanje ( 7 ), ne uporablja v primerih, kjer se vsi elementi nahajajo znotraj ene same države članice in v zvezi s katerimi niso podane navezne okoliščine glede katerega koli položaja, ki ga predvideva pravo Skupnosti. V takih primerih predlagana razlaga prava Skupnosti ni nikakor povezana z dejanskim stanjem ali predmetom spora o glavni stvari in podan odgovor bi namreč lahko koristil predložitvenemu sodišču le če bi nacionalno pravo določalo, da bi imel državljan iz te države enake pravice kot državljan iz druge države članice na podlagi prava Skupnosti v enakem položaju ( 8 ), ali pa ne napotuje na vsebino določbe Skupnosti, da bi določilo pravila, ki veljajo za povsem notranji položaj ( 9 ).

16.

Vendar je Sodišče vedno ugodilo predlogom za sprejetje predhodne odločbe, ki so bili predloženi v zadevah, povezanih z javnimi naročili, ali, širše, javnimi pogodbami, čeprav naj bi bilo na podlagi dejanskega stanja primera mogoče sklepati, da gre za popolnoma notranji položaj. Tako je bilo razen v primeru ( 10 ), ko se je predlagana razlaga nanašala na določbe primarnega prava, zlasti na tiste v zvezi s svobodo opravljanja storitev ( 11 ). Vedno je tako, ko se je nanašala na določbe direktiv o javnih naročilih ( 12 ). Na splošno se razlog nanaša na same cilje prava Skupnosti v zvezi z javnimi pogodbami, in sicer gre za zagotavljanje najširšega možnega dostopa do navedenih pogodb brez diskriminacije na podlagi državljanstva ter za spodbujanje učinkovite in enake konkurence na tem področju. Torej ni pomembno, da so vse stranke v postopku za oddajo naročila iz iste države članice kot naročnik, saj bi bila lahko podjetja, ustanovljena v drugih državah članicah, prav tako zainteresirana ( 13 ). Poleg tega direktive o javnih naročilih v svojih določbah zajemajo vsa naročila, ki presegajo znesek, ki ga določajo, ne glede na državljanstvo ali sedež ponudnikov ( 14 ). Kot velja za druge direktive, ki temeljilo na členu 95 ES (prej člen 100 A ES), njihova uporaba ne more biti odvisna od tega, ali so konkretni zadevni položaji v zadevah v glavni stvari v zadostni meri povezani z izvajanjem temeljnih svoboščin prostega pretoka ( 15 ). Prvi ugovor grške vlade v zvezi z dopustnostjo tega predloga za sprejetje predhodne odločbe, ki se nanaša na obstoj izključno notranjega položaja, je mogoče tudi le zavrniti.

17.

Tudi drugega razloga za izpodbijanje upoštevnosti postavljenih vprašanj, ki se nanaša na to, da naj predlagana razlaga prava Skupnosti ne bi bila objektivno potrebna za rešitev spora o glavni stvari, ker se ta nanaša le na združljivost grške zakona z ustavo, ni mogoče sprejeti. Seveda je treba priznati, da bi v obravnavani zadevi na podlagi ugotovitve nezdružljivosti določb zakona št. 3021/2002 s členom 14(9) ustave potrdilo o nezdružljivosti, ki ga je izdal ESR, izgubilo pravno podlago, zaradi česar bi se lahko ugodilo tožbi, ki jo je vložila tožeča stranka v postopku glavni stvari.

18.

Kljub temu, kot je poudarilo predložitveno sodišče, ekonomičnost postopka na tej stopnji zagovarja upoštevnost vprašanja združljivosti zadevne ustavne določbe s pravom Skupnosti. Če bi namreč Sodišče moralo oceniti, da ne more odgovoriti na predlog za sprejetje predhodne odločbe za razlago, in pustiti, da najprej predložitveno sodišče reši vprašanje skladnosti določb zakona št. 3021/2002 s členom 14(9) ustave, bi bilo treba sklepati, da če bi navedeno sodišče razveljavilo potrdilo, ker ta zakon krši ustavo, bi bilo vprašanje združljivosti izpodbijane ustavne določbe s pravom Skupnosti po vsej verjetnosti prej ali slej predloženo Sodišču, saj bi ESR zelo verjetno moral zavrniti izdajo potrebnega potrdila za oddajo zadevnega javnega naročila, ker zadevni gradbenik (K. Sarantopoulos) ne bo uspel dokazati, da zanj ne velja nezdružljivost, navedena v ustavi. Končni rezultat spora o glavni stvari je torej odvisen od skladnosti prava Skupnosti in posebnega sistema nezdružljivosti med sektorjem javnih gradenj in sektorjem informacijskih medijev. V interesu ekonomičnosti postopka je torej, da se predložitvenemu sodišču takoj predložijo elementi razlage prava Skupnosti, na podlagi katerih bo lahko odločilo o zadevi, saj če bi moralo sklepati, da navedeni sistem, kot je določen v ustavi in izveden z zakonom št. 3021/2002, ni v skladu s pravom Skupnosti, ne bi imelo druge izbire, kot potrjuje predložitveno sodišče, kot da ga ne uveljavi ter posledično zavrne tožbo družbe Michaniki in potrdi dodelitev naročila družbi Pantechniki.

19.

S prvim vprašanjem za predhodno odločanje je bilo Sodišču v bistvu zastavljeno vprašanje, ali lahko države članice določijo druge razloge za izključitev iz udeležbe pri razpisu za sklenitev javnega naročila za gradnje poleg razlogov iz člena 24 Direktive 93/37.

20.

Da bi grška vlada izpodbijala izčrpnost seznama razlogov za izključitev, določenih v členu 24 Direktive 93/37, ugovarja, da se je navedena direktiva omejila na usklajevanje nacionalnih postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje in ni popolnoma uskladila področja javnih naročil za gradnje. Ima popolnoma prav. Sodišče je priznalo, da „iz naslova in druge uvodne izjave Direktive izhaja, da je njen namen samo uskladiti nacionalne postopke za oddajo javnih naročil za gradnje, čeprav ne določa popolnega sistema pravil Skupnosti na tem področju“ ( 16 ). Kar zadeva Direktivo 71/305, je prav tako razsodilo, da ne uvaja enotne in izčrpne ureditve Skupnosti ( 17 ). Zato „lahko države članice v okviru skupnih pravil, ki jih vsebuje, prosto ohranjajo ali sprejemajo materialna in postopkovna pravila na področju javnih naročil, če spoštujejo vse upoštevne določbe prava Skupnosti in zlasti prepovedi, ki izhajajo iz načel, določenih s Pogodbo, glede pravice do ustanavljanja in do prostega opravljanja storitev“ ( 18 ). Primerov ukrepov ali nacionalnih ureditev, ki v Skupnostno ureditev dodajajo javna naročila, za katere je bilo torej odločeno, da so dovoljeni, je veliko. Zadostuje, da omenim priznanje okoljskih meril ( 19 ) ali boj proti brezposelnosti ( 20 ) kot merili za dodelitev javnih naročil ali odobritev nacionalne ureditve, ki po predložitvi ponudbe prepoveduje spreminjanje sestave skupine podjetnikov, ki je udeležena v postopku za oddajo javnega naročila za gradnje ( 21 ).

21.

Vendar dejstvo, da Direktiva 93/37 ni celovito uskladila pravila o oddaji javnih naročil za gradnje, ne pomeni, da nekaterih njenih določb ni mogoče razumeti, kot da so izčrpno uredile nekatere točke. In več dejavnikov res govori močno v prid izčrpnosti primerov izključitve gradbenika iz postopka za dodelitev javnega naročila za gradnje, določenih v členu 24 navedene direktive. To zagovarjajo že sami cilji tega besedila. Ker je namen Direktive 93/37 razvoj konkurence na področju javnih naročil za gradnje s spodbujanjem najširše možne udeležbe pri postopkih za oddajo ( 22 ), dodani novi razlogi za izključitev ponudnikov nujno zmanjšujejo dostop kandidatov do navedenih postopkov za oddajo in posledično omejujejo konkurenco. Poleg tega se mi zdi, da je taka tudi usmeritev sodne prakse. V to smer je šla že prepoved, uvedena v državah članicah, da se od ponudnika ne sme zahtevati, da svoje tehnične, gospodarske in finančne zmogljivosti ter svoj ugled dokaže še drugače, kot je navedeno v členih od 23 do 26 prejšnje direktive o javnih naročilih št. 71/305; povedano drugače, zlasti nadzor obstoja ene od nezdružljivosti, navedenih v členu 24 navedene direktive, ki bi zadeval kandidata za javno naročilo za gradnje, je bil mogoč le na podlagi izčrpno določenih dokaznih sredstev ( 23 ). Še bolj značilno je, da je že bilo odločeno, da so bila v členih od 17 do 25 prejšnje direktive o javnih naročilih blaga št. 77/62 „izčrpno in nujno“ našteta merila za ugotavljanje usposobljenosti – med katerimi so bila v členu 20 navedena merila v zvezi s poklicnim ugledom kandidata – in oddaje naročil, zato je bila izključena možnost, da bi bila pri naročilu za dobave udeležena le podjetja, katerih lastniški kapital je bil v večinski lasti države ( 24 ). Nazadnje in predvsem je Sodišče ob razlagi člena 29 Direktive o javnih naročilih blaga št. 92/50, ki je v bistvu popolnoma enak členu 24 Direktive 93/37, razsodilo, da ta določba, v kateri je določenih sedem razlogov za izključitev kandidatov iz udeležbe pri naročilu, ki se nanašajo na poklicni ugled, plačilno zmožnost in zanesljivost kandidatov, „sama določa omejitve možnosti držav članic tako, da te ne morejo predvideti drugih primerov izključitve od tistih, ki so v njej določeni“ ( 25 ).

22.

Grška vlada tej sodni praksi kljub temu ugovarja z rešitvijo, ki jo je Sodišče podalo v zadevi Fabricom ( 26 ). Spor se je nanašal na skladnost direktiv o javnih naročilih z nacionalno ureditvijo, ki je prepovedovala vsem osebam, ki so bile zadolžene za raziskave, preizkušanje, preučevanje ali razvoj gradenj, blaga ali storitev v zvezi z javnim naročilom, da predložijo ponudbo v okviru postopka za oddajo tega naročila. Sodišče je daleč od tega, da bi preučilo neskladnost med udeležbo v pripravljalni fazi javnega naročila in predložitvijo ponudbe za to isto naročilo z vidika določb navedenih direktiv, v katerih so našteti razlogi za izključitev iz udeležbe pri postopkih razpisov, zlasti ob upoštevanju člena 24 Direktive 93/37, samo preverilo, ali je bil namen spornega ukrepa zagotovitev enakega obravnavanja vseh ponudnikov in ali uveljavljeno različno obravnavanje ni bilo nesorazmerno glede na ta cilj.

23.

Podobna rešitev se a priori slabo ujema z rešitvami, ki potrjujejo izčrpnost primerov izključitve, navedenih v upoštevnih določbah direktiv, ki se nanašajo na usklajevanje postopkov za oddajo javnih naročil. Vendar je protislovje le navidezno. Res je, da poskušajo direktive Skupnosti načeloma izčrpno urediti razloge za izključitev iz udeležbe pri postopkih za oddajo javnih naročil. To je zlasti namen člena 24 Direktive 93/37. Vendar se lahko zaradi upoštevanja drugih pravil in načel, ki so navedena v obravnavani direktivi ali izhajajo iz nje, prav tako zahteva uvedba primerov izključitve. To velja posebej za načelo enakega obravnavanja med kandidati za javno naročilo. Navedeno načelo, katerega pomemben del je obveznost preglednosti ( 27 )– ki izhaja iz temeljnih svoboščin ustanavljanja in opravljanja storitev ( 28 ) in pomeni osnovo za celotno Skupnostno ureditev na področju javnih naročil ( 29 ), lahko utemelji izključitev konkurentov iz udeležbe pri naročilu, saj je konkurenca med ponudniki storitev, ki jo skušajo spodbujati direktive na področju javnih naročil in ki predpostavlja najširšo možno udeležbo pri postopkih za oddajo, učinkovita le, če nastopi ob spoštovanju načela enakega obravnavanja kandidatov ( 30 ). Zato in za ponazoritev si težko predstavljam, da pravo Skupnosti nasprotuje samemu načelu, da bi država članica ugotovila nezdružljivost med izvajanjem določenih javnih funkcij in kandidaturo za javno naročilo. Torej je treba priznati, da države članice lahko določijo druge primere izključitve, kot so tisti s seznama iz člena 24 Direktive 93/37, če se to izkaže nujno za preprečitev morebitnega navzkrižja interesov ter za zagotovitev preglednosti in enakega obravnavanja. To je tudi smisel zahteve iz člena 6(6) Direktive 93/37, v skladu s katerim „naročniki skrbijo, da ne pride do diskriminacije med različnimi podjetniki“. In to je nauk zadeve Fabricom ( 31 ). Namen nezdružljivosti med udeležbo pri pripravljalni fazi javnega naročila in kandidaturo za to naročilo, določeno z nacionalno zakonodajo, je bil izogniti se temu, da bi oseba, ki je sodelovala pri določenih pripravljalnih delih, lahko vplivala na pogoje naročila tako, da bi bila nato v boljšem položaju pri predložitvi svoje ponudbe ali pri pripravi svoje ponudbe zaradi informacij, ki bi jih ob izvajanju navedenih pripravljalnih del lahko dobila v zvezi z zadevnim javnim naročilom ( 32 ).

24.

Na prvo vprašanje za predhodno odločanje je treba zato odgovoriti, da seznam razlogov za izključitev gradbenikov, določen v členu 24 Direktive 93/37, ni izčrpen.

25.

Direktiva 93/37 državam članicam torej ne prepoveduje, da dodajo razloge za izključitev iz udeležbe pri javnem naročilu za gradnje na seznam v členu 24, če je njihov namen zagotoviti preglednost in enako obravnavanje.

26.

Prav taka je utemeljitev, ki jo je predložila grška vlada v podporo nezdružljivosti med sektorjem informacijskih medijev in sektorjem javnih naročil, ki je določena v členu 14(9) grške ustave. Trdi, da je namen navedene nezdružljivosti zagotoviti preglednost in enako obravnavanje pri dodelitvi javnih naročil, saj podjetju, ki se prijavi na razpis, prepreči kakršno koli možnost uporabe medijske moči, s katero bi sebi v prid vplivalo na končno odločitev v zvezi z oddajo. Izključitev medijsko-informacijskih podjetnikov in podjetnikov, ki so povezani z medijsko-informacijskim podjetjem, nastopi torej zato, ker imajo ta podjetja ob upoštevanju pritiska, ki ga lahko izvajajo na naročnika zaradi svoje medijske moči, več možnosti, da dobijo naročilo, kot njihovi konkurenti, in zato v postopku za oddajo tega naročila in z vidika cilja odpiranja konkurenci, za katerega si prizadeva pravo Skupnosti na tem področju, niso nujno v istem položaju kot konkurenti.

27.

Res je, da grška vlada tudi poudarja, da je eden od ciljev nezdružljivosti, ki ga določa nacionalna ustava, zaščita pluralizma tiska in medijev. Šlo naj bi za preprečitev tega, da bi naročnik lahko izvajal pritisk na medijsko-informacijsko podjetje, ki je kandidat za dodelitev naročila za gradnje, ter si tako zagotovil določeno ustrežljivost pri predstavljanju svoje politike; ali pa naj bi šlo, kot trdi grška vlada, za preprečitev tega, da bi medijsko-informacijsko podjetje, ki je kandidat za dodelitev naročila za gradnje, na račun neodvisnosti in pluralizma tiska poskušalo z zavzemanjem za politiko javnih oblasti ali njenim ugodnim predstavljanjem vplivati na končno odločitev o oddaji naročila. Toda v resnici je v posebnih okoliščinah dodelitve javnih naročil ta naznanjen cilj obrambe pluralizma tiska le podrednega pomena in nima prave avtonomije glede na cilj zagotavljanja preglednosti in enakega obravnavanja. Naročnik bi namreč lahko le, če v postopku izbire kandidatov ne bi spoštoval objektivnih, preglednih in nediskriminatornih meril, uporabil svojo pristojnost za dodelitev naročila bodisi za vpliv na uredniško politiko medijsko-informacijskega podjetja, ki je kandidat za dodelitev naročila za gradnje, ali da bi „nagradil“ uredniško politiko tega podjetja.

28.

Z drugimi besedami, namen razlogov za izključitev, ki jih določa grško pravo, je preprečiti navzkrižje interesov med naročniki in medijsko-informacijskimi podjetji, ki bi lahko spodbudili dejanja aktivne in pasivne korupcije, kar bi lahko izkrivilo izbirni postopek naročnikov gradbenih del. Zdi se torej, da določbe, kot so obravnavane določbe v zadevi v glavni stvari, pripomorejo k spoštovanju enakega obravnavanja, ki je nujno za razvoj učinkovite konkurence, za katero si prizadeva skupnostna ureditev javnih naročil. Zdi se tudi, da odgovarjajo na potrebo na tem področju, ki je niso pokrivale določbe Direktive 93/37. To potrjuje dejstvo, da je Direktiva 2004/18, ki je nadomestila Direktivo 93/37, dodala nove primere izključitve iz udeležbe pri postopkih za dodelitev javnih naročil, zlasti primer korupcije ( 33 ), ki deloma pokrivajo predpostavko, na katero se sklicuje grška ustava.

29.

Priznanje namena splošne nezdružljivosti med sektorjem informacijskih medijev in sektorjem javnih del, ki jo določa grška ustava, je izpodbijal eden izmed intervenientov v glavni stvari v okviru svojih predlogov, predstavljenih na obravnavi. Po njegovem mnenju načeloma ni mogoče a priori sklepati, da izvajanje gospodarske dejavnosti v celoti lahko ogrozi preglednost in enako obravnavanje v postopkih za oddajo javnih naročil. Če bi morali priznati upravičenost analize, ki jo zagovarjajo grški organi, na podlagi katere lahko izvajanje dejavnosti informacijskih medijev vpliva na odločitev o dodelitvi naročila, bi lahko podoben očitek naslovili na številne druge gospodarske dejavnosti. Zlasti banka, ki bi bila sicer delničar gradbenega podjetja, bi prek razpisa javnih posojil prav tako lahko izvajala pritisk na naročnika in vplivala na njegovo odločitev o dodelitvi naročila.

30.

Vendar je treba vsaki državi članici pod nadzorom Sodišča priznati določeno diskrecijsko pravico pri določanju primerov izključitve, ustreznih za zagotovitev preglednosti in enakega obravnavanja v postopkih za dodelitev javnih naročil. Zadevna država članica lahko sama najbolje presodi, kakšna navzkrižja interesov bi se v nacionalnih razmerah najverjetneje lahko pojavila in ogrozila načeli preglednosti in enakega obravnavanja, ki ju je treba spoštovati pri dodeljevanju javnih naročil. Na podlagi presoje, ki so jo izvedle, je grške javne oblasti v okoliščinah, ki so značilne za Grčijo, zaskrbel obstoj navzkrižja interesov, ki bi lahko pripeljal do razvoja aktivne in pasivne korupcije s strani naročnikov, če iz postopkov naročil ne bi izključile gradbenih podjetij, ki so povezana z medijsko-informacijskimi podjetji. Od tu nezdružljivost, ki je določena v členu 14(9) grške ustave. Pri tej posebni presoji tega, za kar menijo, da je v Grčiji treba zahtevati spoštovanje skupnostnih načel preglednosti in enakega obravnavanja pri dodelitvi javnih pogodb, se grške javne oblasti na nek način sklicujejo na nacionalno ustavno presojo. Iz obrazložitve predložitvene odločbe torej izhaja, da se je razvila razprava o vprašanju, ali bi ta okoliščina lahko vplivala na sodbo o skladnosti navedenega razloga za izključitev s pravom Skupnosti.

31.

Res je, da je spoštovanje ustavne identitete držav članic za Evropsko unijo dolžnost. Ta dolžnost obstaja že od samega začetka. Vsebuje jo namreč že samo bistvo evropskega projekta, uvedenega na začetku 50-ih let, ki je v napredovanju po poti povezovanja ob ohranjanju političnega obstoja držav. Dokaz za to je dejstvo, da je bila prvič izrecno naznanjena ob reviziji pogodb, ki je predvidevala napredek v smeri povezovanja, zaradi katerega je bilo treba po mnenju ustanoviteljev ustave nujno spomniti na to dolžnost. V členu F(1) Maastrichtske pogodbe, ki je postal člen 6(3) Pogodbe o Uniji, je določeno: „Unija spoštuje nacionalno identiteto držav članic“. Navedena nacionalna identiteta jasno vključuje ustavno identiteto države članice. Če bi bilo potrebno, bi to potrdila razlaga elementov nacionalne identitete iz člena I-5 Ustave za Evropo in člena 4(2) Pogodbe o Uniji, kot izhaja iz Lizbonske pogodbe. Iz popolnoma enake vsebine teh dveh besedil je namreč očitno, da Unija spoštuje „nacionalno identiteto (držav članic), ki je neločljivo povezana z njihovimi temeljnimi političnimi in ustavnimi strukturami“.

32.

V sodni praksi je iz te obveznosti spoštovanja nacionalne identitete držav članic, vključno z ustavno razsežnostjo, ki jo Evropski uniji nalagajo temeljna besedila, že sledilo nekaj zaključkov. Če jo beremo pazljivo, se izkaže, da lahko država članica v nekaterih primerih, seveda pod nadzorom Sodišča, zahteva zaščito svoje nacionalne identitete, da utemelji odstopanje od uporabe temeljnih svoboščin gibanja. Najprej jo lahko izrecno navede kot zakonit in avtonomen razlog za odstopanje. Sodišče je namreč izrecno priznalo, da je zaščita nacionalne identitete „zakonit cilj, ki ga pravni red Skupnosti spoštuje“ ( 34 ), čeprav je presodilo, da je omejitev v tem primeru nesorazmerna, saj je naveden interes mogoče učinkovito zaščititi na druge načine. Zaščita nacionalne ustavne identitete lahko državi članici tudi omogoči, da v določenih mejah razvije svoj pomen zakonitega interesa, na podlagi katerega lahko utemelji oviro za temeljno svoboščino gibanja. Tako je Sodišče državi članici, ki se je sklicevala na zaščito načela človekovega dostojanstva, ki ga zagotavlja njena nacionalna zakonodaja, da bi utemeljila omejitev svobode opravljanja storitev, res odgovorilo, da človekovo dostojanstvo kot splošno pravno načelo ščiti pravni red Skupnosti. Vendar je državi članici priznala veliko svobodo pri določitvi njegove vsebine in obsega glede na predstavo, ki jo je imela o zaščiti te temeljne pravice, ki jo mora zagotoviti na svojem ozemlju ob upoštevanju nacionalnih posebnosti ( 35 ). Zato dejstvo, da se pojmovanje temeljne pravice v državi članici razlikuje od njenega pojmovanja v drugih državah članicah, tej državi članici ne preprečuje, da bi se nanj sklicevala za utemeljitev omejitve prostega opravljanja storitev.

33.

Če je torej spoštovanje ustavne identitete držav članic lahko zakonit interes, ki bi načelno lahko utemeljil omejitev obveznosti, ki jih določa pravo Skupnosti, se nanj a fortiori država članica lahko sklicuje za utemeljitev svoje presoje ustavnih ukrepov, s katerimi je treba dopolniti zakonodajo Skupnosti, da se na njenem ozemlju zagotovi spoštovanje načel in pravil, ki jih izraža ali na katerih temelji. Kljub temu pa je treba natančno jasno povedati, da tega spoštovanja ustavne identitete držav članic ni mogoče razumeti kot brezpogojno spoštovanje vseh nacionalnih ustavnih pravil. Če bi bilo tako, bi lahko nacionalne ustave postale sredstvo, ki bi državam članicam omogočalo, da se na nekaterih področjih izognejo pravu Skupnosti ( 36 ). Poleg tega bi lahko iz tega izhajala razlikovanja med državami članicami glede na vsebino, ki bi jo vsaka izmed njih dala svoji nacionalni ustavi. Tako kot pravo Skupnosti upošteva ustavno identiteto držav članic, se mora tudi nacionalno ustavno pravo prilagoditi zahtevam pravnega reda Skupnosti. V obravnavani zadevi se nacionalna ustavna pravila lahko upoštevajo, saj izhajajo iz diskrecijske pravice, ki jo imajo države članice za zagotovitev spoštovanja načela enakega obravnavanja, ki ga določa direktiva. Uveljavljanje te diskrecijske pravice mora kljub temu ostati v mejah, ki jih določata to načelo in sama direktiva. Nacionalno ustavno pravilo je v obravnavani zadevi torej upoštevno za določitev okoliščin na nacionalni ravni, v katerih je treba uporabiti načelo enakega obravnavanja med kandidati za javno naročilo, da se v teh okoliščinah ugotovi, kakšna so tveganja navzkrižja interesov in, nazadnje, da se oceni pomen, ki ga je v nacionalnem pravnem redu treba pripisati preprečevanju teh navzkrižij interesov, in torej, na kakšni normativni ravni ga je treba zagotoviti.

34.

Pravo Skupnosti torej načeloma ne nasprotuje dejstvu, da država članica iz postopkov za oddajo naročil za gradnje izključi gradbenike, ki so povezani z medijsko-informacijskimi podjetniki, da zagotovi skupnostni načeli preglednosti in enakega obravnavanja ponudnikov. Kljub temu pa je treba zagotoviti, da je uvedena nezdružljivost med sektorjem javnih del in sektorjem informacijskih medijev v skladu z načelom sorazmernosti. Tako mora biti nujna in sorazmerna s ciljem zagotavljanja enakega obravnavanja in posledično razvoja učinkovite konkurence. Če je razlog za izključitev, ki ga doda nacionalno pravo, opredeljen tako, da zajema pretirano število potencialnih ponudnikov storitev v primerjavi s številom, ki bi bilo nujno za zagotovitev enakega obravnavanja med ponudniki, v resnici ne služi cilju direktive o razvoju učinkovite konkurence, kar naj bi bil njegov namen. Tudi tu je državi članici treba dopustiti določeno diskrecijsko pravico, da določi obseg nezdružljivosti, za katerega v okoliščinah na nacionalni ravni meni, da izpolnjuje zahteve načela sorazmernosti. Nujnost in sorazmernost zadržanega izreka torej ne moreta biti izključeni le zato, ker druge države članice izreka ne bi sprejele ( 37 ).

35.

Vendar ta svoboda presoje ne more biti brez omejitev. Njeno izvajanje nadzira sodišče. Če mora načeloma nacionalno sodišče, ki je zadolženo za spor v glavni stvari, in ne Sodišče, ki mu je zadeva predložena na podlagi člena 234 ES, izvesti tak nadzor, je očitno, da taka nezdružljivost, kot je bila uvedena s členom 14(9) grške ustave, vsekakor ni v skladu z načelom sorazmernosti. In sicer zlasti zato, ker zajema vse gradbenike, ki so povezani z medijsko-informacijskimi podjetniki, ne glede na razširjenost teh informacijskih medijev. Taka nezdružljivost namreč presega ukrep, ki je nujen za spoštovanje enakega obravnavanja in s tem za zaščito učinkovite konkurence, saj se zdi, da je težko trditi, da ima medijsko-informacijski podjetnik, ki deluje na regionalni ravni, medijski vpliv, na podlagi katerega bi lahko izvajal pritisk na naročnika, ki se nahaja v drugi regiji, ali pa da bi naročnik poskušal izvajati pritisk na tega podjetnika. To je tako tudi zato, ker nezdružljivost zadeva vse gradbenike, ki so v kakršni koli sorodstveni zvezi z medijsko-informacijskimi podjetniki. Zdi se namreč neverjetno, da bi naročnik lahko izvajal pritisk na medijsko-informacijskega podjetnika in bi bil v daljni sorodstveni zvezi z gradbenikom, ali da bi tak medijsko-informacijski podjetnik izvajal pritisk na naročnika.

36.

Na drugo vprašanje za predhodno odločanje je torej treba odgovoriti, da je dejstvo, da nacionalno pravo na seznam iz člena 24 Direktive 93/37 dodaja razlog za izključitev, v skladu s pravom Skupnosti, če je njegov namen zagotavljanje preglednosti in enakega obravnavanja, ki sta nujna za razvoj učinkovite konkurence, in če je v skladu z načelom sorazmernosti. Določba, ki določa splošno nezdružljivost med statusom lastnika, družbenika, glavnega delničarja ali vodstvenega delavca medijsko-informacijskega podjetja in statusom lastnika, družbenika, glavnega delničarja ali vodstvenega delavca podjetja, ki mu država ali pravna oseba javnega sektorja v širšem smislu odda javno naročilo za gradnje, dobavo ali storitve, je v nasprotju z načelom sorazmernosti.

37.

Ob upoštevanju odgovora, ki je bil podan na drugo vprašanje, na tretje vprašanje za predhodno odločanje ni treba odgovoriti.

38.

Na podlagi navedenih ugotovitev Sodišču predlagam, naj na vprašanja za predhodno odločanje Symvoulio tis Epikrateias (grški državni svet), odgovori: