1. 

Verwaltungsgerichtshof (Avstrija) v okviru obravnavanega postopka predhodnega odločanja sprašuje Sodišče, ali je nacionalna ureditev, ki za ustanovitev in upravljanje zdravstvenega zavoda določa pridobitev predhodnega upravnega dovoljenja, ki temelji na oceni zdravstvenih potreb prebivalstva, v skladu s pravom Skupnosti.

2. 

Dovoljenje za ustanovitev in upravljanje zdravstvenega zavoda v obliki samostojne ordinacije se v skladu z avstrijsko zakonodajo izda le, če obstaja potreba po storitvah, ki jih ponuja načrtovan zdravstveni zavod. Ta ocena se opravi v vsaki deželi in ob upoštevanju že obstoječe ponudbe ponudnikov storitev s koncesijo ali javnih zdravstvenih zavodov, ali zasebnih neprofitnih zdravstvenih zavodov, ali lastnih zavodov nosilcev zdravstvenega zavarovanja, ali zasebnih zobozdravnikov.

3. 

To vprašanje za predhodno odločanje je bilo vloženo v okviru spora med nemškim podjetjem Hartlauer Handelsgesellschaft mbH ( 2 ) in Wiener Landesregierung (vlado dežele Dunaj) ter Oberösterreichische Landesregierung (vlado dežele Zgornja Avstrija). Družba Hartlauer je vložila predlog za izdajo dovoljenja za ustanovitev zasebnega zdravstvenega zavoda v obliki samostojne zobozdravstvene ordinacije v teh deželah. Wiener Landesregierung in Oberösterreichische Landesregierung sta z odločbo z dne 29. avgusta 2001 in z odločbo z dne odločila, da tega dovoljenja ne bosta izdala (v nadaljevanju: prva izpodbijana odločba in druga izpodbijana odločba), ker po njunem mnenju naj ne bi obstajala nobena potreba po storitvah, ki jih namerava ponuditi družba Hartlauer.

4. 

Predložitveno sodišče sprašuje, ali je avstrijska zakonodaja v skladu z načelom svobode ustanavljanja, ki je zagotovljeno v članu 43 ES.

5. 

V okviru teh sklepnih predlogov bom dokazal, da je nacionalna ureditev, ki za ustanovitev in upravljanje zdravstvenega zavoda določa pridobitev predhodnega upravnega dovoljenja, ki temelji na oceni zdravstvenih potreb prebivalstva, omejitev svobode ustanavljanja.

6. 

Dokazal bom tudi, da čeprav lahko država članica veljavno naloži omejitve izvajanja te svobode zaradi cilja ohraniti finančno ravnovesje svojega sistema socialne varnosti in na svojem ozemlju zagotoviti vsem zavarovancem kakovostno, uravnovešeno in dostopno zdravstveno oskrbo, pa mora biti zadevni ukrep primeren za dosego tega cilja in ne sme presegati tega, kar je nujno potrebno za to. V zvezi s tem se sprašujem, ali je zadevna zakonodaja, če je mogoče ordinacijo skupine zobozdravnikov na avstrijskem ozemlju odobriti, ne da bi bilo treba oceniti zdravstvene potrebe prebivalstva, sorazmerna. Zaradi neobstoja zadostnih dokazov Sodišču predlagam, naj nacionalnemu sodišču naloži, da oceni, ali ti družbi opravljata svoji dejavnosti na istem trgu.

7.

Člen 43, prvi odstavek, ES prepoveduje omejitve glede pravice do ustanavljanja za državljane ene države članice na ozemlju druge države članice. V skladu s členom 43, drugi odstavek, ES pravica do ustanavljanja zajema pravico začeti in opravljati dejavnost kot samozaposlena oseba ter pravico do ustanovitve in vodenja podjetij.

8.

Na podlagi člena 48, prvi odstavek, ES uživajo pravice, ki jih uvaja člen 43 ES, tudi družbe, ustanovljene v skladu z zakonodajo posamezne države članice, ki imajo statutarni sedež, glavno upravo ali glavni kraj poslovanja v Evropski skupnosti.

9.

V skladu s členom 47(3) ES je pri zdravstvenih delavcih, zdravstvenih sodelavcih in farmacevtih postopno odpravljanje omejitev odvisno od uskladitve pogojev za njihovo opravljanje v posameznih državah članicah. Zobozdravstvo je predmet direktiv 78/686/EGS ( 3 ) in 78/687/EGS ( 4 ).

10.

Svet Evropske unije in Komisija Evropskih skupnosti sta priznala, da neposredni učinek člena 43 ES, ki je bil priznan s sodbo Reyners ( 5 ) od 1. januarja 1970 od konca prehodnega obdobja, velja tudi za zdravstvene poklice ( 6 ). Poleg tega so bile dejavnosti zdravstvenih delavcev, zdravstvenih sodelavcev in farmacevtov predmet direktiv o usklajevanju ( 7 ).

11.

V skladu s členom 46, prvi odstavek, ES člen 43 ES ne ovira omejitev, utemeljenih z razlogi javnega zdravja.

12.

Nazadnje, Skupnost je v skladu s členom 152 ES na področju javnega zdravja le omejeno pristojna. Pri dejavnosti Skupnosti morata biti tako v celoti upoštevana odgovornost držav članic za organizacijo in zagotavljanje zdravstvenih storitev in zdravstvenega varstva.

13.

Republika Avstrija je v okviru pridržanih pristojnosti organizirala svoj zdravstveni sistem in uredila zagotavljanje zdravstvenega varstva na svojem ozemlju.

14.

Na podlagi člena 12(1), točka 1, zveznega ustavnega zakona (Bundes-Verfassungsgesetz, v nadaljevanju: B-VG) ureditev ustanovitve zdravstvenih zavodov določa zvezna država. Dežele nato sprejmejo ukrepe za izvedbo B-VG.

15.

Med sprejetjem prve izpodbijane odločbe je ustanovitev in upravljanje zdravstvenih zavod v Avstriji urejal zvezni zakon o bolnišničnih zavodih (Krankenanstaltengesetz) ( 8 ). KAG je bil spremenjen leta 2006 – leta, ko je bila sprejeta druga izpodbijana odločba – z zveznim zakonom o zdravstvenih in negovalnih zavodih (Krankenanstaltengesetz in Kuranstaltengesetz) ( 9 ).

16.

Besedilo določb, ki se uporabljajo v obravnavanih sporih, in sicer členi 1, 2 in 3 KAG in KAKuG, je skoraj povsem enako. Zaradi jasnosti se bom skliceval izključno na določbe KAKuG v različici, ki je veljala med sprejetjem druge izpodbijanje odločbe ( 10 ).

17.

V členu 1 KAKuG so zdravstveni zavodi opredeljeni kot zavodi, namenjeni ugotavljanju in nadzorovanju zdravstvenega stanja bolnika s preiskavami, izvajanju kirurških posegov, preprečevanju in zdravljenju bolezni, medicinski pomoči pri porodu in oploditvi ter zdravniškemu sprejemu in zdravljenju bolnikov, ki bolehajo za kroničnimi obolenji.

18.

Samostojne poliklinike (inštituti za radiologijo, zobozdravstvene ordinacije in podobni zavodi) so v skladu s členom 2(1), točka 7, KAKuG zdravstveni zavodi. Cilj teh zavodov, ki so organizacijsko samostojni, so preiskave ali zdravljenje oseb, katerih stanje ne zahteva hospitalizacije. Namen samostojne poliklinike se ne spremeni, če ima ta poliklinika ustrezno število ležišč, ki so nujna za sprejem za krajši čas, ki je potreben za ambulantno ( 11 ) določitev diagnoze in zdravljenje.

19.

Za ustanovitev in upravljanje zdravstvenega zavoda se v skladu s členom 3(1) KAKuG zahteva dovoljenje deželne vlade. V predlogu za izdajo dovoljenja je treba natančno opredeliti cilje in storitve načrtovanega zdravstvenega zavoda.

20.

To dovoljenje je mogoče v skladu s členom 3(2)(a) KAKuG izdati le, če ob upoštevanju cilja zavoda, ki je naveden v predlogu, in predvidene ponudbe storitev ter načrta za zdravstvene zavode zadevne dežele in ob upoštevanju že obstoječe oskrbovalne ponudbe javnih zdravstvenih zavodov, zasebnih neprofitnih zdravstvenih zavodov in drugih zdravstvenih zavodov s koncesijo, ter če gre za ustanovitev zdravstvenega zavoda v obliki samostojne ordinacije, tudi ob upoštevanju oskrbovalne ponudbe služb navedenih zdravstvenih zavodov za ambulantno zdravljenje in zasebnih zdravnikov s koncesijo, lastnih zavodov nosilcev zdravstvenega zavarovanja in zavodov s koncesijo, v primeru zobozdravstvenih ordinacij pa tudi ob upoštevanju zobozdravnikov in zasebnih zobozdravnikov „Dentisten“ s koncesijo, za to obstaja potreba.

21.

V obdobju, ki je upoštevno v sporu v zvezi z Wiener Landesregierung, je veljal KAG. Na podlagi predložitvene odločbe ( 12 ) lahko ugotovimo, da je bil v tej deželi izveden z zakonom dežele Dunaj o zdravstvenih zavodih iz leta 1987 (Wiener Krankenanstaltengesetz 1987) ( 13 ).

22.

V skladu s členom 4(2) Wr. KAG se lahko dovoljenje za ustanovitev zdravstvenega zavoda, kot je samostojna zobna ordinacija, izda le

„[…]

[…]“

23.

V obdobju, ki je upoštevno v sporu v zvezi z Oberösterreichische Landesregierung, je veljal KAKuG. Na podlagi predložitvene odločbe ( 14 ) lahko ugotovimo, da je bil v tej deželi izveden z zakonom dežele Zgornja Avstrija o zdravstvenih zavodih iz leta 1987 (Oberösterreichisches Krankenanstaltengesetz 1997) ( 15 ).

24.

V členu 5 Oö KAG je navedeno naslednje:

„1.   […] dovoljenje za ustanovitev zdravstvenega zavoda je treba izdati, če

[…]

2.   Potreba za ustanovitev zdravstvenega zavoda s ciljem, navedenim v povpraševanju in ponudbi storitev, se oceni ob upoštevanju števila ležišč, določenega v načrtu dežele Zgornja Avstrija za zdravstvene zavode […] ob upoštevanju že obstoječe oskrbovalne ponudbe javnih zdravstvenih zavodov, zasebnih neprofitnih zdravstvenih zavodov in drugih zdravstvenih zavodov s koncesijo v ustreznem sektorju ter če gre za ustanovitev zdravstvenega zavoda v obliki samostojne ordinacije tudi ob upoštevanju oskrbovalne ponudbe služb zgoraj navedenih zdravstvenih zavodov za ambulantno zdravljenje in zasebnih zdravnikov s koncesijo, lastnih zavodov nosilcev zdravstvenega zavarovanja in zavodov s koncesijo, v primeru zobozdravstvenih ordinacij pa tudi ob upoštevanju zasebnih zobozdravnikov ‚Dentisten‘ s koncesijo. […]“

25.

Zakonodaja, ki se upošteva pri nadzoru druge izpodbijane odločbe, se torej razlikuje od tiste, ki je veljala med sprejetjem prve izpodbijane odločbe, ker je treba od sprejetja KAKuG pri preverjanju potreb upoštevati oskrbovalne ponudbe služb navedenih javnih zdravstvenih zavodov za ambulantno zdravljenje, neprofitnih zasebnih zdravstvenih zavodov in drugih zdravstvenih zavodov s koncesijo, na katere se nanaša zakon.

26.

Opravljanje zdravniškega poklica je v Avstriji urejeno z zakonom o zdravniški službi (Ärztegesetz) z dne 10. novembra 1998 ( 16 ). Ta zakon je bil sprejet po pristopu Republike Avstrije k Evropski uniji zlasti zato, da bi se uvedel nov sistem izobraževanja za pridobitev specializacije iz dentalne medicine. Opravljanje poklica zobozdravnika je od urejeno z zakonom o zobozdravniški službi (Zahnärztegesetz) ( 17 ).

27.

Ordinacijo skupine zdravnikov v smislu člena 52a zakona o zdravniški službi, kot je bil spremenjen, in člena 26 zakona o zobozdravniški službi, kot je bil spremenjen, je mogoče ustanoviti v pravni obliki pridobitne družbe z neomejeno odgovornostjo ( 18 ). Ta lahko zajema le osebno odgovorne družbenike, ki jim je dovoljeno opravljati poklic zobozdravnika kot samozaposlene osebe. V nasprotju s poliklinikami zaposlovanje drugih zdravnikov in zobozdravnikov ni dovoljeno.

28.

Republika Avstrija je v nacionalni zakonodaji določila načine delovanja sistema socialne varnosti in za vsako od tveganj določila stopnjo storitev ter način in stopnjo financiranja.

29.

Republika Avstrija je uredila sistem obveznega zdravstvenega zavarovanja, ki ga urejajo nosilci zdravstvenega zavarovanja. Njihovo financiranje je zagotovljeno s prispevki zavarovancev in delodajalcev ter s prispevki države, ki se vsako leto plačajo iz državnega proračuna v splošno blagajno nosilcev zdravstvenega zavarovanja.

30.

Avstrijski sistem socialne varnosti je mešan ( 19 ). Na eni strani temelji na sistemu, v okviru katerega se iz naslova socialne varnosti bolniku ambulantno ali bolnišnično zdravljenje, ki ga prejme, plača v celoti ali delno, in na drugi strani na sistemu povračila, v okviru katerega se iz naslova socialne varnosti bolniku stroški, ki jih je imel za ta zdravljenja, povrnejo v celoti ali delno.

31.

Sistem storitev je vzpostavljen s splošnim zakonom o socialni varnosti (Allgemeines Sozialversicherungsgesetz) ( 20 ).

32.

Ta sistem temelji na sistemu okvirnih konvencij, sklenjenih med državno zvezo zavodov za socialno zavarovanje in zadevnimi organi pravnih zastopnikov ponudnikov storitev.

33.

Vsebina okvirnih konvencij v členu 342 ASVG določa naslednje:

„[…]

1.   Določitev števila in geografske porazdelitve zdravnikov in ordinacij zdravnikov s konvencijo na lokalnih ravni, da bi se v smislu člena 338(2), prvi stavek, zavarovancem in njihovim družinskim članom zagotovil zadosten dostop do zdravstvenih storitev ob upoštevanju lokalnih pogojev in pogojev prevoza ter gostote in strukture prebivalstva; na splošno mora bolnik imeti izbiro med vsaj dvema zdravnikoma s koncesijo oziroma med zdravnikom s koncesijo in ordinacijo skupine zdravnikov, ki so dostopni v razumnem času.

2.   Izbira zdravnikov in ordinacij skupine zdravnikov s koncesijo, sklepanje in odpoved pogodb, ki jih je treba skleniti z zadnjenavedenimi (individualne pogodbe).

3.   Pravice in obveznosti zdravnikov in ordinacij skupine zdravnikov s konvencijo, zlasti v zvezi z njihovimi pravicami do povračila zdravstvenih storitev.

[…]“

34.

Te določbe na podlagi člena 338(3) ASVG mutatis mutandis veljajo za ureditev razmerij med zavodi za socialno zavarovanje in zdravstvenimi zavodi. Nosilci zdravstvenega zavarovanja namreč z zavodi za zdravljenje in zasebnimi zdravniki sklenejo pogodbe, v katerih je vnaprej določena vsebina in kakovost storitev ter finančno posredovanje nosilca zdravstvenega zavarovanja, ki je podpisal pogodbo.

35.

V skladu z avstrijsko ureditvijo se zavarovancu, če se ne obrne na pogodbene partnerje zdravstvenega zavarovanja s koncesijo, ampak na zdravnike po izbiri, nastali stroški zdravljenja povrnejo do višine 80% zneska, ki bi ga pristojni nosilec zavarovanja moral kriti, če bi se obrnil na ponudnika storitev s koncesijo ( 21 ).

36.

Wiener Landesregierung je s prvo izpodbijano odločbo podjetju Hartlauer zavrnila izdajo dovoljenja za ustanovitev zdravstvenega zavoda v obliki samostojne zobozdravstvene ordinacije v 21. okrožju Dunaja. Ta odločba je temeljila na členu 4 Wr. KAG.

37.

Wiener Landesregierung se je oprla na strokovno poročilo uprave. Ta je ugotovila, da so ponudbo zobozdravstvene oskrbe na Dunaju zadostno zagotavljali javni zdravstveni zavodi, zasebni neprofitni zdravstveni zavodi in drugi zdravstveni zavodi s koncesijo, zasebni zdravniki s koncesijo, lastni zavodi nosilcev zdravstvenega zavarovanja in zavodi s koncesijo ter „Dentisten“ s koncesijo, ki ponujajo primerljive storitve. Ta ocena je bila opravljena glede na razmerje med številom prebivalstva in številom zobozdravnikov (1 zobozdravnik na 2.207 prebivalcev na Dunaju leta 1999). Wiener Landesregierung je na podlagi ugotovitev strokovnjaka ugotovila, da naj ustanovitev zdravstvene ustanove ne bi olajšala, pospešila, povečala ali na drug način bistveno izboljšala zdravstvene oskrbe prebivalcev Dunaja in naj torej ne bi obstajala potreba po načrtovani zobozdravstveni polikliniki.

38.

Oberösterreichische Landesregierung je iz enakih razlogov z drugo izpodbijano odločbo podjetju Hartlauer zavrnila izdajo dovoljenja za ustanovitev samostojne zobozdravstvene ordinacije v mestu Wels. Ta odločba je temeljila na členih 4 in 5 Oö KAG.

39.

Oberösterreichische Landesregierung se je pri presoji oprla na stališča sveta avstrijske zbornice zobozdravnikov. Ta presoja je bila opravljena na podlagi merila v zvezi s čakalno dobo za posvetovanje pri ponudnikih storitev iz člena 5(2) Oö KAG, vključno s tistimi, ki delajo v navedenih zdravstvenih zavodih za ambulantno zdravljenje. Oberösterreichische Landesregierung je ugotovila, da ni obstajala nobena potreba po zadevni polikliniki, ker čakalna doba po njenem mnenju ni bila nesprejemljiva in ker je bila zdravstvena oskrba bolnikov na območju zdravstvenega varstva te poliklinike zadostna.

40.

Podjetje Hartlauer je torej vložilo tožbo zoper obe odločbi pri Verwaltungsgerichtshof, ki je združilo obravnavanje obeh zadev.

41.

Verwaltungsgerichtshof potrjuje dvom v zvezi s skladnostjo zadevne ureditve s svobodo ustanavljanja, ki jo zagotavlja člen 43 ES. Čeprav naj ta ureditev ne bi bila diskriminatorna glede na podjetja, ustanovljena v drugih državah članicah, se predložitveno sodišče sprašuje, ali bi lahko motila ali zmanjševala privlačnost izvrševanja temeljnih svoboščin.

42.

Verfassungsgerichtshof (Nemčija) je v sodbi z dne 7. marca 1992 že navedlo, da zadevna ureditev pomeni nesorazmerno kršitev pravice do svobodnega opravljanja poklicnih dejavnosti, ki jo zagotavlja člen 6(1) temeljnega zakona o splošnih pravicah državljanov (Staatsgrundgesetz über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger), ker je njena posledica varstvo zasebnih profitnih zdravstvenih zavodov pred konkurenco.

43.

Nasprotno pa je to sodišče v sodbi z dne 10. marca 1999 odločilo, da ima prednost zdravstvena oskrba prebivalstva, ki jo zagotavljajo zasebni neprofitni zdravstveni zavodi. Ti zavodi, ki svoje dejavnosti opravljajo v okviru javne službe, naj bi bili osnovni element sistema zdravstvene oskrbe, ki tako zagotavlja varstvo javnega zdravja. Torej bi bilo treba zagotoviti njihov ekonomski obstoj. Ob upoštevanju teh pogojev bi bila ureditev, katere namen je varstvo navedenih ustanov pred konkurenco, skladna s členom 6 StGG, vendar ne bi smela biti nesorazmerna. Verfassungsgerichtshof je upoštevalo, da je zadevna ureditev prispevala k ravnovesju avstrijskega sistema zdravstvenega zavarovanja, za katerega se po njegovi logiki želi, da storitve prednostno zagotavljajo zasebni zdravniki s koncesijo.

44.

Verwaltungsgerichtshof je ob upoštevanju teh ugotovitev prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ti vprašanji:

45.

Kot sem navedel, ima Skupnost le omejeno pristojnost na področju javnega zdravja. Deluje lahko torej le kot dopolnilo delovanja držav članic in pri delovanju mora v celoti spoštovati odgovornosti teh držav članic na področju organizacije, načrtovanja in zagotavljanja zdravstvenih storitev.

46.

Vendar je Sodišče priznalo, da ta zakonodajna omejitev pristojnosti Skupnosti ne postavlja pod vprašaj obveznosti držav članic, da spoštujejo pravo Skupnosti, in predvsem določb o prostem pretoku pri izvajanju pridržanih pristojnosti ( 22 ). Uresničevanje temeljih svoboščin, ki jih zagotavlja Pogodba, torej neizogibno zavezuje države članice, da spremenijo organizacijo svojega zdravstvenega sistema.

47.

Uporaba načela prostega pretoka blaga in storitev lahko na primer vpliva na postopek podelitve homologacije za medicinske instrumente ali na pogoje za oskrbo bolnišnic z zdravili ( 23 ). Izvajanje tega načela je zakonodajalca Skupnosti privedlo tudi do poenotenja postopkov za izdajo dovoljenja za promet z zdravili in ureditve obdelave odpadkov.

48.

Sodišče je opredelilo tudi določeno število temeljnih načel, povezanih z mobilnostjo bolnikov v okviru Skupnosti in s financiranjem čezmejnega opravljanja zdravstvenih storitev. Mislim zlasti na sodbo v zadevi Kohll ( 24 ), zgoraj navedeno sodbo Smits in Peerbooms, sodbe v zadevah Müller-Fauré, van Riet ( 25 ) in Watts ( 26 ) ter zgoraj navedeno sodbo Stamatelaki. Vse te zadeve so bile obravnavane glede na posamezne okoliščine, ko so različni nacionalni zdravstveni sistemi v okviru notranjega trga, skupnega 27 državam članicam, obstajali hkrati. Sodišču so dale možnost, da podrobneje določi pogoje, v katerih so na podlagi člena 49 ES bolniki upravičeni do zdravljenja v drugi državi članici in se jim stroški za to zdravljenje povrnejo iz nacionalnega sistema zdravstvenega zavarovanja, po katerem so zavarovani.

49.

Sodišče je glede mobilnosti zdravstvenih strokovnjakov v Skupnosti večkrat odločalo o pogojih začetka in opravljanja poklica zdravnika ali zobozdravnika z vidika medsebojnega priznavanja diplom ( 27 ).

50.

Nasprotno pa se mi zdi, da Sodišče nikoli ni bilo pozvano, naj odloči o združljivosti nacionalnih ureditev, ki, kot ta v postopku v glavni stvari, ustanovitev zdravstvenih strokovnjakov v državi članici gostiteljici pogojuje z gospodarskimi in socialnimi pogoji na trgu opravljanja zdravstvenih storitev.

51.

V zvezi s tem je treba biti pozoren, da če zdravje ostaja po svoji naravi „javna“ storitev, je strošek, ki ga želijo države članice, kolikor je le mogoče, opredeliti in obvladati.

52.

Opravljanje zdravstvenih storitev se v vseh državah članicah v glavnem povrne iz javnih skladov, kar vodi do posebnih ravnanj in otežuje mehanizme financiranja.

53.

Za finančna razmerja med bolnikom in ponudnikom storitev je potreben poseg različnih udeležencev, ki bodo zagotovili pobiranje, združevanje in dodelitev sredstev. Te faze morajo finančnemu sistemu dopuščati, da vsem zavarovancem zagotovi enak dostop do kakovostne oskrbe. Dopuščati mora tudi, da se omejena javna sredstva učinkovito uporabijo.

54.

Države članice poskušajo v ta namen najti nove vire financiranja tako, da se obračajo na zasebni sektor. Uvedba tržnih mehanizmov v zdravstvenem sektorju je spremenila razdelitev na javni zdravstveni sektor in zasebni zdravstveni sektor, z novimi mehanizmi financiranja pa so se pojavile nove vrste zdravstvenih zavodov. Javni zdravstveni zavodi tako niso več edini, ki sodelujejo pri javni zdravstveni službi, ker lahko pri njej sodelujejo tudi zasebni zdravstveni zavodi ( 28 ). Zasebni zdravstveni zavodi, kot so klinike, lahko svojo dejavnost opravljajo pridobitno, zavodi, ki so v lasti ustanov, verskih ali vzajemnih družb, pa nepridobitno. Pripadnost enemu ali drugemu sektorju vpliva na pravni sistem, ki velja za te ustanove, in na sistem financiranja, do katerega so upravičene.

55.

Zdravje tako postaja storitev, ki se opravlja vse bolj raznoliko, in odprtje tega trga za ponudnike, ustanovljene v drugih državah članicah, povečuje ta razvoj.

56.

Predložitveno sodišče s prvim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali je treba člena 43 ES in 48 ES razlagati tako, da nasprotujeta zakonodaji države članice, ki za ustanovitev in upravljanje zdravstvenega zavoda v obliki samostojne zobozdravstvene ordinacije določa pridobitev predhodnega upravnega dovoljenja, ki temelji na oceni zdravstvenih potreb prebivalstva.

57.

Kot sem navedel v okviru uvodnih ugotovitev, v pravu Skupnosti zagotavljanje zdravstvenih služb ni usklajeno. Države članice imajo torej pravico organizirati svoj zdravstveni sistem in urediti zagotavljanje zdravstvenega varstva na svojem ozemlju v skladu z zdravjem povezanimi prednostnimi nalogami, ki jih določijo. Kadar predpisi niso skupni ali usklajeni, države članice poleg tega prosto izbirajo, kakšno raven varstva javnega zdravja nameravajo zagotavljati, in prosto izbirajo način, kako je treba doseči to raven ob upoštevanju načela sorazmernosti ( 29 ).

58.

Vendar iz ustaljene sodne prakse izhaja, da morajo države članice pri izvajanju svojih pridržanih pristojnosti spoštovati pravo Skupnosti in zlasti določbe o prostem pretoku, ki jih zagotavlja Pogodba ( 30 ).

59.

Bolnišnična in medicinska dejavnost ali dejavnost zdravstvenih sodelavcev, kot je opravljanje zobozdravstvenih storitev, pomeni gospodarsko dejavnost, za katero kot tako veljajo pravila notranjega trga. Ta analiza je glede svobode ustanavljanja podkrepljena z besedilom člena 47(3) ES.

60.

Ukrepi, ki jih sprejme država članica za ureditev ponudbe bolnišnične ali zdravstvene oskrbe, tako ne smejo kršiti pravil Pogodbe o prostem pretoku, med njimi pravil o svobodi ustanavljanja ( 31 ).

61.

Skladnost avstrijske zakonodaje je treba namreč preučiti ob upoštevanju te svobode, ker v situaciji, kot je ta, ki je privedla do spora o glavni stvari, ko se podjetje, ki je zakonito ustanovljeno v Nemčiji, želi umestiti na avstrijskem ozemlju, da bi ponudilo zobozdravstveno oskrbo.

62.

Svoboda ustanavljanja, uvedena s členoma 43 ES in 48 ES, podeljuje družbam, ustanovljenim v skladu z zakonodajo posamezne države članice, pravico do začetka samostojne dejavnosti v drugi državi članici in pravico do stalnega opravljanja te dejavnosti v tej državi pod istimi pogoji kot družbam, ki imajo sedež v tej državi. Člen 43 ES tako določa odpravo diskriminatornih ukrepov. Ta temeljna svoboščina obsega začetek in upravljanje podjetij ter ustanovitev agencij, podružnic in hčerinskih družb. Člen 43 ES določa odpravo diskriminatornih ukrepov.

63.

Iz ustaljene sodne prakse izhaja tudi, da so vsi ukrepi, ki – četudi se uporabljajo brez razlikovanja – prepovedujejo, ovirajo ali zmanjšujejo privlačnost izvrševanja svobode ustanavljanja s strani državljanov Skupnosti, omejitve, ki so v nasprotju s Pogodbo ( 32 ).

64.

V skladu z avstrijsko zakonodajo sta ustanovitev in upravljanje zdravstvenega zavoda v obliki samostojne zobozdravstvene ordinacije dovoljena le, če obstaja potreba po storitvah, ki jih ta zavod namerava ponuditi. Ta zakonodaja velja brez razlikovanja za vse subjekte, ki želijo ustanoviti in upravljati zdravstveni zavod, ne glede na državo članico izvora.

65.

V skladu s členom 3(2)(a) KAG, določbo, ki je veljala med sprejetjem prve izpodbijane odločbe, se potreba presodi zlasti ob upoštevanju že obstoječe oskrbovalne ponudbe javnih zdravstvenih zavodov, zasebnih neprofitnih zdravstvenih zavodov in drugih zdravstvenih zavodov s koncesijo, zasebnih zdravnikov s koncesijo, lastnih zavodov nosilcev zdravstvenega zavarovanja in zavodov s koncesijo ter zasebnih zobozdravnikov „Dentisten“.

66.

V skladu s členom 3(2)(a) KAKuG, določbo, ki je veljala med sprejetjem druge izpodbijane odločbe, se potreba presodi tudi ob upoštevanju storitev, ki jih ponujajo službe navedenih zdravstvenih zavodov za ambulantno zdravljenje.

67.

Pristojni organi torej v okviru te ocene potreb upoštevajo le oskrbo, ki jo ponujajo pogodbeni partnerji zdravstvenega zavarovanja s koncesijo.

68.

Predložitveno sodišče meni, da bi potreba obstajala, kadar bi ustanovitev ordinacije olajšala, pospešila, povečala ali na drug način bistveno izboljšala zdravstveno oskrbo prebivalcev.

69.

Potreba torej ne obstaja, kadar že obstoječa oskrbovalna ponudba lahko zadosti povpraševanju, ki obstaja na območju zdravstvenega varstva načrtovanega zavoda.

70.

Zadevna dežela oceni zdravstvene potrebe prebivalstva na lokalni ravni v skladu z različnimi metodami. Tako dežela Dunaj to oceno opravi glede na razmerje med številom prebivalstva in številom zobozdravnikov na območju zdravstvenega varstva načrtovane ordinacije. V skladu z dokazi iz spisa to število naj ne bi bilo določeno vnaprej. V zadevnem strokovnem poročilu naj bi bilo potrjeno, da naj bi potrebe „že zadovoljevali že obstoječi zavodi enake vrste“ in da naj bi bila situacija „na splošno dobra“ ( 33 ). Nasprotno pa je bil v deželi Zgornja Avstrija obstoj potrebe opredeljen na podlagi čakalne dobe za posvetovanje. Ocena je bila opravljena ob upoštevanju odgovorov zobozdravnikov, ki opravljajo poklic na območju zdravstvenega varstva načrtovane poliklinike.

71.

V okviru teh sporov se zdi očitno, da je zadevna ureditev ovira za pravico, ki jo zagotavlja člen 43 ES ( 34 ), in to ne glede na to, da naj ne bi šlo za diskriminacijo pripadnikov tega poklica glede na državljanstvo ( 35 ).

72.

Ta ureditev s tem, da uvaja postopek izdaje predhodnega dovoljenja za odprtje in upravljanje zdravstvenega zavoda, s samim namenom omejuje svobodo ustanavljanja.

73.

Navedena ureditev, čeprav podjetjem, ki imajo sedež v drugi državi članici, ne odvzema pravice, da se umestijo v Avstriji, zahteva pridobitev upravnega dovoljenja, ki se izda le, če obstaja zdravstvena potreba prebivalstva. Ta potreba se oceni glede na gospodarske in socialne pogoje na trgu storitev zdravstvenega varstva.

74.

Kot je priznala Republika Avstrija, je namen zadevne ureditve omejitev števila ponudnikov storitev zdravstvenega varstva na njenem ozemlju, in to zaradi varstva ponudnikov s koncesijo, ki že delujejo na trgu, pred konkurenco ( 36 ). Če je tako ponudba, predlagana v okviru zdravstvenega zavarovanja, zadostna, se ustanovitev zdravstvenega zavoda, kot je poliklinika, zavrne. Tak je bil primer v postopku v glavni stvari. Taka zakonodaja torej otežuje oziroma v vsakem primeru zmanjšuje privlačnost ustanavljanja in upravljanja zdravstvenega zavoda na avstrijskem ozemlju ( 37 ).

75.

Ob upoštevanju zgoraj navedenega menim, da je torej nacionalna zakonodaja, ki za ustanovitev in upravljanje zdravstvenega zavoda določa pridobitev predhodnega upravnega dovoljenja, ki temelji na oceni zdravstvenih potreb prebivalstva, ovira za svobodo ustanavljanja, zagotovljeno v členu 43 ES.

76.

Omejitev, kot je ta v avstrijski zakonodaji, pa je lahko v skladu s pravom Skupnosti, če izpolnjuje naslednje štiri pogoje. Najprej mora biti določena nediskriminatorno. Nato mora biti utemeljena na podlagi upravičenih razlogov ali nujnega razloga v splošnem interesu. Nazadnje mora biti primerna za dosego cilja, ki ga želi doseči, in ne sme preseči tistega, kar je za doseganje tega cilja potrebno. ( 38 )

77.

Kot sem navedel, zadevna zakonodaja se uporablja za vsa podjetja, ki želijo ustanoviti in upravljati zdravstveni zavod, ne glede na državo članico izvora.

78.

V skladu z ustaljeno sodno prakso zdravje in življenje ljudi zaseda prvo mesto med interesi, varovanimi z določbami Pogodbe, ki tako državam članicam omogočajo omejevanje pravic do prostega pretoka ( 39 ).

79.

Sodišče je že imelo priložnost, da natančneje določi razloge, na katere bi se države članice lahko sklicevale pri utemeljevanju ovir za prosto opravljanje storitev na področju zagotavljanja zdravstvene in bolnišnične oskrbe ( 40 ).

80.

Sodišče je tako že večkrat potrdilo, da lahko nevarnost resne ogrozitve finančnega ravnovesja sistema socialne varnosti države članice pomeni nujni razlog v splošnem interesu, ki lahko upraviči oviranje načela svobode opravljanja storitev.

81.

Sodišče je prav tako potrdilo, da je od cilja po ohranitvi uravnoteženih in vsem dostopnih zdravstvenih in bolnišničnih storitev mogoče odstopiti na podlagi izjem v zvezi z javnim zdravjem, določenih v členu 46(1) ES, če ta cilj prispeva k povečanju stopnje varstva zdravja.

82.

Sodišče je nazadnje ponovno odločilo, da člen 46 ES državam članicam omogoča, da omejijo svobodo opravljanja zdravstvenih in bolnišničnih storitev, če je ohranitev zdravstvene zmogljivosti ali zdravstvene pristojnosti na nacionalnem ozemlju pomembna za javno zdravje ali za preživetje prebivalstva.

83.

Sodišče je v zvezi s storitvami, ki se zagotavljajo v bolnišnični ustanovi, priznalo, da morajo biti število bolnišničnih zavodov, njihova geografska porazdelitev, njihova organizacija, oprema, ki jo imajo na voljo, in narava zdravstvenih storitev, ki jih lahko ponujajo, predmet načrtovanja države članice ( 41 ).

84.

Sodišče meni, da se s tem načrtovanjem odgovori na več dvomov.

85.

Na eni strani omogoča, da se na ozemlju zadevne države članice zagotovi zadosten in stalen dostop do uravnoteženega visokokakovostnega bolnišničnega zdravljenja.

86.

Na drugi strani se nanaša na zagotavljanje nadzorovanja stroškov in preprečevanje razsipavanja finančnih, tehničnih in človeških virov ob stalnem naraščanju zahtev po zdravstveni oskrbi in ob s proračunskimi zahtevami nujno omejeni ponudbi.

87.

Republika Avstrija v zvezi s tem trdi, da je zadevna ureditev orodje za načrtovanje in nadzor ponudbe zdravstvene oskrbe.

88.

Namen zahteve po predhodnem dovoljenju na podlagi ocene zdravstvenih potreb prebivalstva naj bi bila ohranitev zdravstvene in bolnišnične oskrbe, ponujene v okviru pogodb o koncesiji, in tako prispevati k ohranitvi finančnega ravnovesja v avstrijskem sistemu socialne varnosti.

89.

Republika Avstrija meni, da bi lahko preveliko povečanje števila ponudnikov na trgu namreč povzročilo izpodrivanje ponudnikov storitev, ki so sklenili pogodbo o koncesiji z nosilci zdravstvenega zavarovanja. Zasebni zdravstveni zavodi bi se bolj osredotočili na ponudbo dobičkonosnejših storitev, medtem ko bi pogodbeni partnerji s koncesijo morali ponujati zelo celovit seznam storitev, med katerimi določene ne bi bile ekonomsko zanimive. Zadnjenavedeni bi lahko torej izginili s trga ali bi morali zapustiti določene regije, zlasti podeželske, in ustanoviti sedež v mestnih območjih, kar bi omejevalo zdravstveno oskrbo bolnikov, ki živijo na podeželju. Namen zadevne ureditve s tem, da nadzoruje število ponudnikov zdravstvenih storitev na ozemlju, naj bi bil varstvo zdravstvenih zavodov s koncesijo pred preveliko konkurenco in omogočiti izogibanje preveliki in neuravnovešeni ponudbi zdravstvenih storitev.

90.

Menim, da trditve Republike Avstrije v zvezi z določitvijo mej ustanovitve in upravljanja zdravstvenih zavodov na svojem ozemlju ob upoštevanju sodne prakse, ki sem jo navedel, pomenijo ustrezne razloge za omejitev svobode ustanavljanja.

91.

Na eni strani menim, da je mogoče to sodno prakso, ki je nastala v okviru uporabe člena 49 ES, v celoti prenesti v sistem svobode ustanavljanja. Člen 46(1) ES, ki ga navaja Sodišče in v katerem so navedene omejitve glede varstva javnega zdravja, je določba, ki je skupna svobodi ustanavljanja in svobodi opravljanja storitev ( 42 ).

92.

Na drugi strani menim, da je mogoče utemeljitev Sodišča v zvezi s ponudbo bolnišnične oskrbe razširiti na storitve zobozdravstvene oskrbe, če ta ni zgolj osnovna, kot je rentgensko slikanje ali preventivna oskrba (odstranitev zobnega kamna, brušenje zob), ampak lahko ima obliko pravih kirurških posegov, za katere je potrebno sodelovanje kvalificiranega osebja, kot so puljenje, odstranjevanje estetskih sprememb ali celo določena ortodontska oskrba ( 43 ). Določene storitve zobozdravstvene oskrbe lahko tako opravi zobozdravnik v svoji ordinaciji ali zdravstvenem centru, medtem ko je za drugo kirurško zobozdravstveno oskrbo potrebna hospitalizacija za krajši čas, na primer v okviru storitve ambulantne oskrbe, pri kateri so na voljo pomembni tehnični instrumenti. Tako je težko ugotoviti razliko med bolnišničnim storitvami in nebolnišničnimi storitvami, ki so ponujene na tem področju ( 44 ).

93.

Nato je treba poudariti, da je ocena zdravstvenih potreb prebivalstva, določena v zadevni ureditvi, sredstvo za izvajanje „načrta za zdravstvene zavode“. Ta načrt je instrument za sanitarno načrtovanje, izdelan na ravni vsake dežele, ob upoštevanju smernic, ki jih opredeli Republika Avstrija.

94.

Navedeni načrt omogoča količinsko in kakovostno opredelitev ponudbe bolnišnične in zdravstvene oskrbe, ki je nastala, ter njeno geografsko razdelitev. Tako mora omogočiti razvoj ponudbe oskrbe, ki je prilagojena zdravstvenemu stanja prebivalstva in učinkovitosti obstoječe oskrbe. Načrt mora tudi zagotoviti dostop do kakovostne oskrbe in sanitarno organizacijo, ki omogoča ohranitev in razvoj povezanih dejavnosti. Nazadnje mora tudi predvideti ustrezno ravnovesje glede velikosti, zmogljivosti in opremljenosti zdravstvenega zavoda.

95.

Izvajanje tega načrta in ciljev, ki jih zasleduje, je odvisno od finančne sposobnosti sistema socialne varnosti. V okviru nacionalnega zdravstvenega sistema, kot je ta v postopku v glavni stvari, ki se namreč v veliki meri financira iz javnih sredstev in katerega finančna sredstva so po opredelitvi omejena, se financiranje storitev zdravstvenega varstva obravnava glede na ravnovesje med ponudbo in povpraševanjem. Načrtovanje ponudbe storitev zdravstvenega varstva in sklepanje pogodb med nosilci zdravstvenega zavarovanja in ponudniki zdravstvenih storitev tako omogočata boljše obvladovanje stroškov s tem, ko jih ob upoštevanju prioritet, ki jih določijo nacionalni organi, prilagodijo potrebam prebivalstva.

96.

Ob upoštevanju zgoraj navedenega sem torej utemeljil, da bi država članica lahko določila meje ustanovitve in upravljanja zdravstvenih zavodov na svojem ozemlju tako, da bi uvedla predhoden nadzor potreb na trgu zaradi varstva javnega zdravja in ohranila finančno ravnovesje svojega sistema socialne varnosti.

97.

Sedaj je treba preučiti, ali avstrijska zakonodaja lahko zagotovi učinkovito varstvo javnega zdravja in finančnega ravnovesja sistema socialne varnosti pred tveganji nenadzorovanega širjenja ponudb zobozdravstvene oskrbe.

98.

Vendar je treba preveriti, ali so pogoji, ki se zahtevajo za pridobitev zadevnega predhodnega upravnega dovoljenja ob upoštevanju zgoraj navedenih nujnih razlogov utemeljeni, in ali torej izpolnjujejo zahtevo sorazmernosti.

99.

Prvič, menim, da sistem predhodnega upravnega dovoljenja, uveden z avstrijsko zakonodajo, v skladu s pravom določa meje diskrecijske pravice pristojnih nacionalnih organov.

100.

Kot je Sodišče odločilo v okviru zadev v zvezi s sistemom povračila stroškov za čezmejno zdravstveno varstvo, menim, da sistema predhodnega upravnega dovoljenja za opravljanje zdravstvenega poklica ne more biti utemeljen na diskrecijski pravici nacionalnih organov. Zaradi tega določbe Skupnosti, predvsem tiste v zvezi s temeljnimi svoboščinami, namreč ne bi imele polnega učinka ( 45 ).

101.

Sodišče meni, da mora tak sistem temeljiti na objektivnih, nediskriminatornih in vnaprej poznanih merilih, ki določajo meje diskrecijske pravice nacionalnih organov. Poleg tega mora temeljiti na postopku, ki je preprosto dostopen in ki zadevnim osebam zagotavlja, da bo njihova zahteva objektivno in nepristransko obravnavana v razumnem roku. Nazadnje mora v primeru zavrnitve predloga za izdajo dovoljenja obstajati možnost izpodbijanja s pravnim sredstvom ( 46 ). V ta namen morajo take zavrnitve dovoljenja ali mnenja, na katerih morda te zavrnitve temeljijo, navajati posebne določbe, na katerih temeljijo, in morajo biti pravilno obrazložene glede na te določbe. Sodišče prav tako meni, da morajo imeti sodišča, ki odločajo o tožbah zoper take odločbe o zavrnitvi, možnost pridobiti mnenja objektivnih in nepristranskih neodvisnih izvedencev ( 47 ).

102.

V zvezi s sporoma v postopku v glavni stvari je treba opozoriti, da člena 3 KAG in KAKuG ter izvedbeni ukrepi, ki sta jih sprejeli deželi Dunaj in Zgornja Avstrija ( 48 ), podrobno določata pogoje, v katerih je mogoče izdati dovoljenje za ustanovitev zdravstvene ustanove. Ta zakonodaja je bila objavljena v Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich ( 49 ), tako da so bili ti pogoji vnaprej poznani. Glede ocene zdravstvenih potreb prebivalstva te določbe podrobno določajo merila, ki jih je treba upoštevati, in sicer cilj ustanovitve, storitve, ki jih nameravajo ponuditi, načrt za zdravstvene zavode v zadevni deželi in nazadnje obstoječo ponudbo. Poleg tega iz predložitvene odločbe ( 50 ) izhaja, da sta se prva in druga izpodbijana odločba nanašali na določbe, na katerih temeljita, ( 51 ) in da sta podrobno opredelili razloge, zaradi katerih so organi šteli, da ni obstajala nobena potreba po ponudbi oskrbe, ki jo je nameravala ponuditi družba Hartlauer. Nazadnje, kot je dokazano v zadevi v glavni stvari, je bilo mogoče zoper ti odločbi vložiti pritožbo pri Verwaltungsgerichtshof na podlagi člena 131(1), točka 1, B-VG.

103.

Drugič, menim, da je ocena potreb, ki jo morajo opraviti pristojni nacionalni organi pred odobritvijo ustanovitve in upravljanja zdravstvenega zavoda, z več vidikov ustrezno sredstvo za doseganje ciljev Republike Avstrije.

104.

Na eni strani se mi zdi, da je posledica te ocene potreb prav organizacija ponudbe storitev zdravstvenega varstva na ozemlju. Ker se oceni na lokalni ravni in ob upoštevanju že obstoječe ponudbe storitev zdravstvenega varstva, omogoča izogibanje temu, da na določenih geografskih ozemljih, kot je podeželje, storitve ne bi bile zagotovljene, nasprotno kot na drugih ozemljih, kjer že obstaja veliko zobozdravnikov, kot so mestna območja. Navedena ocena je torej potrebna, da bi ponudba zdravstvenih in bolnišničnih storitev ob upoštevanju pogojev kakovosti in razumnih rokov lahko odgovorila na povpraševanje po storitvah zdravstvenega varstva.

105.

Na drugi strani ocena potreb dejansko omogoča preprečevanje negativnih posledic, ki bi lahko nastale zaradi nenadzorovanega širjenja ponudb storitev zdravstvenega varstva in zlasti zaradi gospodarskega položaja ponudnikov storitev s koncesijo. Kot je poudarilo Verfassungsgerichtshof v zgoraj navedeni sodbi z dne 10. marca 1999, se s to oceno poskuša varovati obstoj oseb in zavodov, ki opravljajo svoje dejavnosti v okviru javne službe zdravstvenega varstva.

106.

V sistemu, kot je ta v postopku v glavni stvari, ki zavarovancem zagotavlja storitve, nosilci zdravstvenega zavarovanja upravljajo svoj proračun, s temv da sklepajo pogodbe z zdravniki in bolnišničnimi ustanovami. Stranke v teh pogodbah opredelijo krite storitve in podrobno določijo dostopnost storitev ter ekonomski prispevek, ki se ga zdravstveno zavarovanje zaveže plačati. Ta sistem omogoča zagotovitev vnaprejšnjega financiranja vse zdravstvene oskrbe, ki jo zavarovanci potrebujejo glede posvetovanj zunaj bolnišnice in glede bolnišničnih storitev, tako da nosilec zdravstvenega zavarovanja načeloma nima dodatnih izdatkov.

107.

Ob upoštevanju tega se mi zdi upravičeno, da želijo nacionalni organi v sistemu socialne varnosti, ki vnaprej določa ne le sredstva za zagotovitev oskrbe, ampak tudi zdravnike in zdravstvene zavode, ki jo izvajajo, ponudnike storitev s koncesijo varovati pred preveliko konkurenco.

108.

Poleg tega je Sodišče ugotovilo, da bi bili ogroženi vsi poskusi načrtovanja s sistemom konvencij, namenjenega zagotovitvi racionalne, stabilne, uravnotežene in dostopne ponudbe bolnišničnih storitev, če bi se zavarovanci prosto in v vseh okoliščinah lahko zdravili v bolnišničnih zavodih, s katerimi njihov nosilec zdravstvenega zavarovanja ni sklenil nobene konvencije, pa naj gre pri tem za zavode s sedežem v eni ali v drugi državi članici ( 52 ). Menim, da je to utemeljitev mogoče prenesti na ponudbo storitev zdravstvenega varstva, ki jo predlagajo poliklinike.

109.

Ta ocena zdravstvenih potreb prebivalstva tako, s tem da pri preizkusu obstoječe oskrbe ne upošteva, da storitve, ki jih ponujajo pogodbeni partnerji zdravstvenega zavarovanja s koncesijo, omogoča ohranitev sistema koncesij in sistema opravljanja storitev. Poudarjam, da ta sistem zavarovancu omogoča, da ne plača oskrbe, ki jo bo deležen, vnaprej. Te stroške namreč neposredno plača nosilec zdravstvenega zavarovanja. Navedeni nosilec tako manj premožnim bolnikom omogoča dostop do kakovostne zdravstvene in bolnišnične oskrbe.

110.

Zato menim, da je nacionalna ureditev, ki za ustanovitev in upravljanje zdravstvenega zavoda določa predhodno oceno zdravstvenih potreb prebivalstva, primerna za to, da se vsem zagotoviti kakovostno, uravnovešeno in dostopno zdravstveno oskrbo ter da se zagotovi finančno ravnovesje nacionalnega sistema socialne varnosti. Menim, da je s takim ukrepom torej mogoče varovati javno zdravje.

111.

Vendar poudarjam, da ureditev iz postopka v glavni stvari ne velja za ordinacije skupine zobozdravnikov, čeprav bi lahko ta vrsta subjekta prav tako vplivala na konkurenčnost zavodov s koncesijo, ki že delujejo na trgu.

112.

Sprašujem se, ali torej sistem, kot je ta, ki izhaja iz zakonodaje iz postopka v glavni stvari, lahko izpolni te cilje, če bi bila ustanovitev ordinacije skupine zobozdravnikov na trgu dovoljena, ne da bi bilo treba oceniti zdravstvene potrebe prebivalstva. Menim torej, da ta sistem ni koherenten. Vendar na podlagi informacij, ki so bile podane v pisnem postopku in na obravnavi, ni mogoče razumeti razlogov za tako razlikovanje med tema vrstama subjektov.

113.

Menim torej, da mora nacionalno sodišče presoditi sorazmernost, in sicer ali je ureditev, kot je avstrijska zakonodaja, taka, da služi ciljem, ki jih namerava doseči.

114.

Vem, da ordinacija skupine zobozdravnikov v skladu z avstrijsko zakonodajo ni zdravstveni zavod. Ustanoviti jo je mogoče le v pravni obliki pridobitne družbe z neomejeno odgovornostjo ( 53 ). Ta družba lahko poleg tega zajema le osebno odgovorne družbenike, ki jim je dovoljeno opravljati poklic zobozdravnika kot samozaposlena oseba, nasprotno pa gre v poliklinikah v večini primerov za zaposlovanje.

115.

Stališča v zvezi z organizacijo in opremo teh subjektov, ki jih imam na voljo, so protislovna. Republika Avstrija se je na obravnavi branila pred vsako „prekrito diskriminacijo“ med subjekti, pri čemer je poudarjala, da so določena stroga merila za razširjanje ordinacije skupine zdravnikov, in to glede organizacije, osebja, opreme in kraja ( 54 ). Na podlagi teh značilnosti naj bi se ordinacije skupine zdravnikov zelo razlikovale od poliklinik. Nasprotno pa predložitveno sodišče poudarja, da je mogoče kraj in materialno opremo ordinacij skupine zdravnikov vsekakor primerjati s krajem in materialno opremo poliklinik. Zaradi tega naj bolnik, ki želi biti deležen določenih zdravstvenih storitev, v veliko primerih ne bi opazil zunanje razlike med polikliniko, ki se pravno šteje za zdravstveni zavod, in ordinacijo skupine zdravnikov.

116.

Poleg različne pravne oblike in statusa osebja menim, da je treba opredeliti sorazmernost zadevne ureditve in dejansko upoštevati značilnosti dejavnosti, ki jih ta subjekta opravljata.

117.

V zvezi s tem menim, da lahko zobozdravstvena poliklinika in ordinacija skupine zobozdravnikov opravljata svoje storitve na istem trgu.

118.

Zobozdravstvena poliklinika ima v skladu s členom 2(1)(7) KAG in KAKuG za cilj preiskavo ali zdravljenje oseb, katerih stanje ne zahteva hospitalizacije, in ima lahko center za ambulantno zdravljenje. Ta zavod lahko torej ponuja široko vrsto oskrbe, ki ne zajema le osnovne zobozdravstvene nege, ampak tudi ambulantne ukrepe, med njimi tudi dejavnost ambulantne kirurgije, kot je vsaditev zobnega implantata, oskrbovanje zloma, cepitev ali izpulitev modrostnih zob.

119.

Ordinacija skupine zobozdravnikov, v kateri opravljajo poklic zobozdravstveni kirurgi, ima lahko na voljo tudi pomembne tehnične instrumente, zaradi katerih lahko ponuja določene zobozdravstvene kirurške posege. Čeprav bi bile lahko te operacije manj zahtevne kot operacije, ki bi jih lahko ponudila zobozdravstvena poliklinika, je še vedno res, da lahko ta subjekta ponudita določeno število enakih storitev. V zvezi s tem člen 153(3) ASVG podrobno določa, da zobozdravstveno oskrbo (kirurška zobozdravstvena oskrba, oskrba za ohranjanje in čeljustna ortodontija) in oskrbo z zobno protezo ponujajo kot storitev zobozdravniki, zobozdravniki „Dentisten“, ordinacije skupine zobozdravnikov oziroma ordinacije, opremljene posebej v ta namen, kot so poliklinike.

120.

Ordinacija skupine zobozdravnikov lahko torej ponudnikom s koncesijo konkurira enako kot zobozdravstvena poliklinika. Poleg tega ni izključeno, da bi ustanovitev ene ali več ordinacij skupine zobozdravnikov, v katerih bi bilo veliko partnerjev, lahko motila ravnovesje, določeno v organizaciji in načrtovanju storitev zdravstvenega varstva v določenem kraju.

121.

Zato se mi zdi, da lahko možnost, da sistem, kot je ta, ki izhaja iz avstrijske zakonodaje, zagotovi izvedbo cilja varstva javnega zdravja, sproži razpravo, če je dokazano, da imajo ordinacije skupine zobozdravnikov in zobozdravstvene poliklinike enak cilj in ponujajo v bistvu enake storitve.

122.

Ker ni na voljo zadostnih dokazov v zvezi z vrsto zdravstvenih dejavnosti, ki se opravljajo v ordinaciji skupine zobozdravnikov, Sodišču predlagam, naj to analizo vrne predložitvenemu sodišču.

123.

Zadnjenavedeno bi moralo najprej preveriti, ali ta subjekta dejansko opravljata svojo dejavnost na istem trgu. Če je tako, mora nacionalno sodišče preveriti, ali je avstrijska zakonodaja taka, da služi zgoraj navedenim ciljem, če bi bila ustanovitev ordinacije skupine zobozdravnikov dovoljena, ne da bi bilo treba oceniti zdravstvene potrebe prebivalstva.

124.

Ob upoštevanju zgoraj navedenega menim, da je treba člena 43 ES in 48 ES razlagati tako, da ne nasprotujeta zakonodaji države članice, ki za ustanovitev in upravljanje zdravstvenega zavoda v obliki samostojne zobozdravstvene ordinacije določa pridobitev predhodnega upravnega dovoljenja, ki temelji na oceni zdravstvenih potreb prebivalstva.

125.

Vendar menim, da mora nacionalno sodišče v okviru zakonodaje, kot je ta v postopku v glavni stvari, presoditi, ali lahko ta zakonodaja izpolni cilje, ki jih zasleduje, če bi bila ustanovitev ordinacije skupine zobozdravnikov na ozemlju Republike Avstrije dovoljena, ne da bi bilo treba oceniti zdravstvene potrebe prebivalstva.

126.

Verwaltungsgerichtshof z drugim vprašanjem sprašuje Sodišče, ali dejstvo, da pristojni nacionalni organi v okviru ocene zdravstvenih potreb prebivalstva preučijo storitve, ki jih ponujajo službe javnih zdravstvenih zavodov za ambulantno zdravljenje, neprofitnih zasebnih zdravstvenih zavodov in drugih zdravstvenih zavodov s koncesijo, vpliva na odgovor, ki ga predlagam na prvo vprašanje za predhodno odločanje.

127.

Iz predložitvene odločbe v bistvu izhaja, da se upoštevna zakonodaja pri preizkusu druge izpodbijane odločbe razlikuje, ker je treba, potem ko je začel veljat KAKuG, upoštevati tudi storitve, ki jih ponujajo službe teh zdravstvenih zavodov za ambulantno zdravljenje.

128.

Menim, da sprememba te zakonodaje ne vpliva na odgovor, ki ga predlagam na prvo vprašanje za predhodno odločanje.

129.

Tako kot poliklinike imajo lahko namreč javni zdravstveni zavodi in zasebni neprofitni zdravstveni zavodi, med katerimi so zlasti bolnišnice, službo za ambulantno zdravljenje. V ta namen imajo na voljo zelo drage pomembne tehnične instrumente, ki jih je treba amortizirati. Kot sem navedel, obstaja vedno več alternativ možnosti hospitalizacije. Ob upoštevanju naraščanja njihovega števila se bolnike, za katere hospitalizacija ni potrebna oziroma se zdravstveno ne zahteva, oskrbi v službah bolnišnic za ambulantno zdravljenje in cilj tega je, da se oskrba določenega števila bolnikov prenese iz sektorja „med zidovi“ v sektor „zunaj zidov“ ( 55 ), ne da bi se bilo treba odreči zdravstvenim storitvam, ki jih ponujajo specializirane službe navedenih ustanov.

130.

Kot je poudarila Republika Avstrija, so te službe za ambulantno zdravljenje danes sestavni del organizacije sistema nacionalnega zdravja. Pristojni nacionalni organi jih torej v okviru že obstoječe ponudbe oskrbe upravičeno upoštevajo, če želijo dejansko organizirati in načrtovati tako zagotavljanje zdravstvenih storitev, da se ohrani finančno ravnovesje sistema socialne varnosti in da bo zdravstvena oskrba prebivalstva kakovostna, uravnovešena in dostopna vsem zavarovancem.

131.

Poleg tega se v zvezi z možnostjo, da zadevna ureditev doseže cilje, ki jih zasleduje, težava, na katero sem opozoril v okviru preizkusa prvega vprašanja za predhodno odločanje, ponavlja, ker bi lahko ordinacija skupine zobozdravnikov opravljala ambulantno zdravljenje.

132.

Zato menim, da dejstvo, da pristojni nacionalni organi v okviru ocene zdravstvenih potreb prebivalstva preučijo storitve, ki jih ponujajo službe javnih zdravstvenih zavodov za ambulantno zdravljenje, neprofitnih zasebnih zdravstvenih zavodov in drugih zdravstvenih zavodov s koncesijo, ne vpliva na odgovor, ki ga predlagam na prvo vprašanje za predhodno odločanje.

133.

Na podlagi zgoraj navedenih preudarkov Sodišču predlagam, naj na vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je postavilo Verwaltungsgerichtshof, odgovori:

Člena 43 ES in 48 ES je treba razlagati tako, da ne nasprotujeta zakonodaji države članice, ki za ustanovitev in upravljanje zdravstvenega zavoda v obliki samostojne zobozdravstvene ordinacije določa pridobitev predhodnega upravnega dovoljenja, ki temelji na oceni zdravstvenih potreb prebivalstva.

Vendar mora nacionalno sodišče v okviru zakonodaje, kot je ta v postopku v glavni stvari, presoditi, ali lahko ta zakonodaja izpolni cilje, ki jih zasleduje, če bi bila ustanovitev ordinacije skupine zobozdravnikov na ozemlju Republike Avstrije dovoljena, ne da bi bilo treba oceniti zdravstvene potrebe prebivalstva.