1. 

Predloženi predlog za sprejetje predhodne odločbe Cour d’arbitrage (arbitražno sodišče), ( 2 ) zdaj Cour constitutionnelle (ustavno sodišče), Belgije ( 3 ) zadeva skladnost sistema dajatev iz zavarovanja, kot je tisto, ki ga je določila flamska skupnost, z različnimi določili Uredbe Sveta (EGS) št. 1408/71 ( 4 ) ter s členi 18, 39 in 43 ES.

2. 

Širše vprašanje je, ali pravo Skupnosti preprečuje avtonomnemu območju v državi članici, da pogojuje zagotovitev dajatev socialne varnosti s stalnim prebivališčem na ozemlju avtonomnega območja ali na ozemlju druge države članice, ter tako izključi osebe, ki delajo na zadevnem avtonomnem območju, prebivajo pa na drugem delu nacionalnega ozemlja.

3. 

Še splošneje, kakšen vpliv ima pravo Skupnosti na zvezno ali decentralizirano strukturo države članice in kaj šteje kot „samo notranji položaj“ zunaj dosega prava Skupnosti?

4.

Belgijski federalni sistem kot bratranec sistema prenosa pristojnosti v Skupnosti ( 5 ) ni nastal kot rezultat enotnega načrta. ( 6 ) Je rezultat posamičnih sprememb, ki sta jih prvotno spodbujali flamska želja za dosego kulturne avtonomije, kar se je izrazilo v skupnostih, in valonijska želja po gospodarski avtonomiji, ki je bila dosežena z regijami. ( 7 )

5.

Belgijo sestavljajo tri skupnosti (flamska skupnost, francoska skupnost in nemško govoreča skupnost) ( 8 ), tri regije (regija Valonija, regija Flandrija in regija Bruselj-Capital) ( 9 ) ter štiri jezikovne regije (nizozemsko govoreča regija, francosko govoreča regija, dvojezična regija Bruselj-Capital in nemško govoreča regija) ( 10 ).

6.

Skupnosti in regije so pristojne za vzajemno izključujoča si področja o določenih zadevah. ( 11 ) V skladu s svojimi pristojnostmi tako skupnosti in regije ravnajo kot avtonomni zakonodajalec.

7.

Tri skupnosti ter regija Flandrija in regija Valonija izvršujejo svoje zakonodajne pristojnosti z uredbami, ki imajo enako zakonsko moč, kot jo ima zvezni zakon. ( 12 )

8.

Člen 17 ES določa:

„1.   S to pogodbo se uvede državljanstvo Unije. Državljani Unije so vse osebe z državljanstvom ene od držav članic. Državljanstvo Unije dopolnjuje in ne nadomešča nacionalnega državljanstva.

2.   Za državljane Unije veljajo pravice in dolžnosti po tej pogodbi.“

9.

Člen 18 ES določa:

„1.   Vsak državljan Unije ima pravico prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic ob upoštevanju omejitev in pogojev, določenih s to pogodbo in ukrepi, ki so bili sprejeti za njeno uveljavitev.

[…]“

10.

Člen 39 ES določa:

„1.   V Skupnosti se zagotovi prosto gibanje delavcev.

2.   Prosto gibanje vključuje odpravo vsakršne diskriminacije na podlagi državljanstva delavcev držav članic v zvezi z zaposlitvijo, plačilom in drugimi delovnimi in zaposlitvenimi pogoji.

[…]“

11.

Člen 43 ES določa:

„V okviru določb, navedenih v nadaljevanju, se omejitve glede pravice do ustanavljanja za državljane ene države članice na ozemlju druge države članice prepovejo […]

Pravica do ustanavljanja zajema pravico začeti in opravljati dejavnost kot samozaposlena oseba ter pravico do ustanovitve in vodenja podjetij…pod pogoji, ki jih ob upoštevanju določb poglavja o kapitalu za svoje državljane določa zakonodaja države, v kateri se taka ustanovitev izvede […]“

12.

Pomembne so te uvodne izjave Uredbe št. 1408/71 ( 13 ):

„[…]

[…]“

13.

Člen 2 Uredbe št. 1408/71 navaja osebe, za katere ta velja:

„1.   Ta uredba se uporablja za zaposlene ali samozaposlene osebe in študente, za katere velja ali je veljala zakonodaja ene ali več držav članic in ki so državljani ene od držav članic, ali osebe brez državljanstva, ali begunce, ki stalno prebivajo na ozemlju ene od držav članic, pa tudi za njihove družinske člane in njihove preživele osebe […]“

14.

Člen 3 Uredbe št. 1408/71 vsebuje načelo enake obravnave:

„1.   V skladu s posebnimi določbami te uredbe imajo osebe za katere se uporablja ta uredba, enake pravice in obveznosti po zakonodaji vsake države članice, kot državljani te države članice.

[…]“

15.

Člen 4 določa področje uporabe Uredbe št. 1408/71:

„1.   Ta uredba se uporablja za vso zakonodajo v zvezi z naslednjimi področji socialne varnosti:

2.   Ta uredba se uporablja za vse splošne in posebne sisteme socialne varnosti, na podlagi plačevanja prispevkov ali brez njih, in za sisteme, ki se nanašajo na odgovornost delodajalca ali lastnika ladje za dajatve iz odstavka 1.

2a.   Ta člen se uporablja za posebne denarne dajatve, za katere se ne plačujejo prispevki, ki se dodelijo po pravnih predpisih, ki imajo zaradi svojega področja osebne veljavnosti, ciljev in/ali pogojev upravičenosti tako značilnosti zakonodaje socialne varnosti iz odstavka 1 kot tudi socialne pomoči.

,Posebne denarne dajatve, za katere se ne plačujejo prispevki‘ so dajatve:

in

in

2b.   Ta uredba se ne uporablja za določbe zakonodaje države članice v zvezi s posebnimi dajatvami, za katere se ne plačujejo prispevki iz Priloge II, oddelek III, katerih veljavnost je omejena na del njenega ozemlja […] ( 16 )

[…]“

16.

Razen v določenih primerih, ki niso bistveni za ta primer, člen 13 določa zakonodajo, ki se uporablja za delavce migrante:

„1.   […] za osebe, za katere velja ta uredba, se uporablja zakonodaja samo ene države članice. Zakonodaja, ki se uporabi, se določi v skladu z določbami tega naslova.

2.   […]

17.

Člen 19 vsebuje splošne določbe v smislu dajatev za bolezni in porodniški dopust pri stalnem prebivališču v državi članici, ki ni pristojna država:

„1.   Zaposlena ali samozaposlena oseba, ki stalno prebiva na ozemlju druge države članice, kot je pristojna država, in izpolnjuje pogoje zakonodaje pristojne države za upravičenost do dajatev, po potrebi ob upoštevanju določb člena 18 [ ( 17 )], v državi, v kateri stalno prebiva, prejema:

18.

Člen 21 vsebuje splošne določbe za dajatve za bolezni in porodniški dopust, ki se uporabljajo pri stalnem prebivališču ali preselitvi stalnega prebivališča v pristojno državo:

„1.   Zaposlena ali samozaposlena oseba iz člena 19(1), ki začasno biva na ozemlju pristojne države, prejema dajatve v skladu z določbami zakonodaje te države, kot če bi imela tam stalno prebivališče, tudi če je že pred tem začasnim bivanjem prejemala dajatve za isti primer bolezni ali materinstva.

[…]

4.   Zaposlene ali samozaposlene osebe ter njihovi družinski člani, iz člena 19, ki prenesejo svoje stalno prebivališče na ozemlje pristojne države, prejemajo dajatve v skladu z določbami zakonodaje te države, tudi če so že prejemali dajatve za isti primer bolezni ali materinstva pred prenosom svojega stalnega prebivališča.“

19.

Z uredbo z dne 30. marca 1999 ( 18 ) (v nadaljevanju: uredba 1999) je flamska skupnost uvedla „zavarovanje“ (zorgverzekering), ki pokriva, do mesečnega maksimuma, nemedicinsko pomoč in storitve za osebe, ki dnevno niso zmožne opravljati osnovnih življenjskih opravil ali drugih nalog, povezanih s tem. ( 19 )

20.

Flamsko zavarovanje je bilo uvedeno zaradi soočanja s potrebami starajočega se prebivalstva Flandrije. ( 20 ) Njegov cilj je zlasti zagotoviti finančno pomoč za nudenje pomoči rastoči populaciji starejših pri dnevnih opravilih in splošneje tistim, ki potrebujejo pomoč ne glede na starost. ( 21 )

21.

Francosko govoreča skupnost in nemško govoreča skupnost nista uvedli podobnih sistemov zavarovanja.

22.

Člen 2(1) uredbe 1999 določa nemedicinsko pomoč in storitve kot „pomoč in storitev, ki jo tretja oseba zagotavlja osebi z zmanjšano zmožnostjo samopomoči v stanovanjskem, polstanovanjskem ali ambulantnem okviru“.

23.

Uredba 1999 je bila večkrat spremenjena. ( 22 ) Najpomembneje za to zadevo je, da je uredba z dne 30. aprila 2004 ( 23 ) (v nadaljevanju: uredba 2004) spremenila uredbo 1999 na podlagi pisnega opomina Komisije z dne 17. decembra 2002, v katerem je ta zahtevala, da flamska skupnost ravna v skladu z Uredbo št. 1408/71. Komisija je zlasti menila, da je uredba 1999 v svoji prvotni vsebini kršila med drugim člene 2, 13, 18, 19, 20, 25 in 28 Uredbe št. 1408/71 ( 24 ) ter člena 39 in 43 ES, tako da je sistem zavarovanja in plačilo dajatev pogojevala, brez izjem, s stalnim prebivališčem v nizozemsko govoreči regiji ali v dvojezični regiji Bruselj-Capital.

24.

Uredba 2004 je spremenila sistem zavarovanja tako, da je izključila s področja svoje uporabe osebe, za katere veljajo sistemi socialnega zavarovanja druge države članice Evropske unije ali države pogodbenice Evropskega gospodarskega prostora na podlagi Uredbe št. 1408/71, in z razširitvijo veljavnosti na osebe s stalnim prebivališčem v drugi državi članici, ki pa delajo v nizozemsko govoreči regiji ali v dvojezični regiji Bruselj-Capital.

25.

Člen 4 uredbe 1999, spremenjen z uredbo 2004, se zdaj glasi:

„§ 1.   Oseba s stalnim prebivališčem v nizozemsko govoreči regiji se mora priključiti sistemu zavarovanja, odobrenemu s to uredbo […]

§ 2.   Oseba s stalnim prebivališčem v dvojezični regiji Bruselj-Capital se lahko prostovoljno priključi sistemu zavarovanja, odobrenemu s to uredbo.

§ 2bis.   Oseba, ki je omenjena v odstavkih 1 in 2 ter za katero se na podlagi pravil v skladu z Uredbo (EGS) št. 1408/71 upravičeno uporablja sistem socialnega zavarovanja druge države članice Evropske unije ali druge države pogodbenice Evropskega gospodarskega prostora, ne sodi v obseg te uredbe.

§ 2ter.   Oseba, ki nima stalnega prebivališča v Belgiji, za katero se na podlagi pravil v skladu z Uredbo (EGS) št. 1408/71 upravičeno uporablja belgijski sistem socialnega zavarovanja, zato ker je zaposlena v nizozemsko govoreči regiji, se mora priključiti sistemu zavarovanja, odobrenemu s to uredbo. Po analogiji veljajo določbe te uredbe za osebe, navedene v odstavku 1.

Oseba, ki nima stalnega prebivališča v Belgiji, za katero se na podlagi pravil v skladu z Uredbo (EGS) št. 1408/71 upravičeno uporablja belgijski sistem socialnega zavarovanja, zato ker je zaposlena dvojezični regiji Bruselj-Capital, se lahko priključi sistemu zavarovanja, odobrenemu s to uredbo. Po analogiji veljajo določbe te uredbe za osebe, navedene v odstavku 1.“

26.

Člen 5 uredbe 1999, nazadnje spremenjen z uredbo z dne 25. novembra 2005 ( 25 ), določa pogoje za povračilo v skladu s sistemom zavarovanja:

„Uporabnik mora izpolniti naslednje pogoje, da bi lahko zahteval povračilo stroškov nemedicinske pomoči in storitev v skladu s sistemom zavarovanja: […]

27.

Postopek v glavni stvari je tretja tožba za razveljavitev uredbe 1999, vložena pri arbitražnem sodišču. Vlada francoske skupnosti je vložila tožbo za razveljavitev izvirne različice uredbe 1999 (v nadaljevanju: prva tožba). Kolegij komisije francoske skupnosti ( 26 ) je vložil tožbo za razveljavitev vmesne različice uredbe 1999, natančneje različice z dne 18. maja 2001 ( 27 ) (v nadaljevanju: druga tožba).

28.

V veliki meri je arbitražno sodišče prvo tožbo zavrnilo. ( 28 ) Odločilo je, da je treba po belgijskem federalnem sistemu zavarovanje razumeti kot „pomoč osebam“, ki zadeva flamsko, francosko in nemško govorečo skupnost v okviru njihovih področij pristojnosti. Tako se flamsko zavarovanje ni prekrivalo s pristojnostmi federalne države v zvezi s socialnim zavarovanjem.

29.

Arbitražno sodišče je drugo tožbo v celoti zavrnilo. ( 29 )

30.

Postopek v glavni stvari v tej tretji tožbi zadeva dve ločeni tožbi za razveljavitev, obe vloženi 9. decembra 2004, ki sta bili združeni pred arbitražnim sodiščem. V prvi vlada francoske skupnosti zahteva razveljavitev člena 4, odstavka 2ter uredbe 1999, kot je bila spremenjena z uredbo 2004. Med drugim zatrjuje, da ta določba krši načeli enakosti in prepovedi diskriminacije ter da predstavlja oviro za prosto gibanje oseb in delavcev. V drugi vlada Valonije naproša za razveljavitev uredbe 2004 v celoti. Zatrjuje, da uredba 2004 krši pravila, ki urejajo nacionalne pristojnosti ter načeli enakosti in prepovedi diskriminacije.

31.

Arbitražno sodišče je zavrnilo očitke, da flamska skupnost ni pristojna za uvedbo zavarovanja. Vendar pa je menilo, da na navedbe, ki temeljijo na pravu Skupnosti, ni mogoče ustrezno odgovoriti niti s sklicevanjem na besedilo Pogodbe ali Uredbe št. 1408/71 niti s sklicevanjem na obstoječo sodno prakso Sodišča Evropskih skupnosti. Zato je arbitražno sodišče prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:

32.

Pisne izjave so vložile vlada francoske skupnosti in vlada Valonije, flamska vlada, nizozemska vlada in Komisija.

33.

Vse stranke, razen nizozemske vlade, so sodelovale pri naroku 27. marca 2007 in predstavile ustno utemeljitev.

34.

S prvim vprašanjem želi predložitveno sodišče izvedeti, ali sistem zavarovanja, kot je ta, ki ga je uvedla flamska skupnost, sodi v okvir ratione materiae Uredbe (EGS) št. 1408/71, kot je določeno v členu 4 Uredbe.

35.

Vse stranke se strinjajo, da mora biti odgovor na to vprašanje pritrdilen. Menijo, da je dajatve, ki jih zagotavlja flamsko zavarovanje, pravilneje opredeliti kot dajatve socialne varnosti v smislu Uredbe št. 1408/71.

36.

Kot je Sodišče navedlo ob številnih priložnostih, dajatev lahko velja kot dajatev socialne varnosti, če je zagotovljena prejemniku, brez posamične ali diskrecijske presoje o osebnih potrebah, na podlagi pravno določenega položaja in če se nanaša na eno od tveganj, navedenih v členu 4(1) Uredbe št. 1408/71. ( 30 )

37.

Dajatve, ki so dodeljene po objektivnem merilu na podlagi zakonsko opredeljenega položaja ter katerih namen je izboljšati zdravje in življenje oseb, odvisnih od nege, imajo za glavni cilj dopolniti dajatve zavarovanja za bolezen in jih je treba šteti za „dajatve za bolezen“ v smislu člena 4(1)(a) Uredbe št. 1408/71. ( 31 ) Kaže, da flamsko zavarovanje sodi neposredno v to definicijo. Tako mora biti označeno kot „dajatev za bolezen“ v smislu člena 4(1)(a) Uredbe št. 1408/71.

38.

Vlada Valonije pravilno opozarja, da flamsko zavarovanje ne more biti izključeno iz okvira Uredbe št. 1408/71 s členom 4(2b). ( 32 ) Prvič, ni navedeno v Prilogi II, Oddelek III, k Uredbi. Drugič, kaže, da gre za dajatve, za katere se plačujejo prispevki ( 33 ), če so vsaj delno ( 34 ) financirani s plačili prispevkov zavarovancev. ( 35 )

39.

Flamsko zavarovanje izključuje iz svojega obsega osebe, ki delajo v nizozemsko govoreči regiji ali v dvojezični regiji Bruselj-Capital, vendar živijo v eni od drugih belgijskih jezikovnih regij. Ali Uredba št. 1408/71 in/ali določbe Pogodbe o prostem gibanju oseb in o državljanstvu Unije preprečujejo tako ureditev?

40.

Glavni argument flamske vlade je, da drugo in tretje vprašanje nista dopustni, ker odgovor ne bi bil niti koristen niti potreben za opredelitev v glavni stvari. Pred nacionalnim sodiščem so vlagatelji nasprotovali ustanovitvi sistema zavarovanja, z utemeljitvijo, da flamski skupnosti manjkajo ustrezne pristojnosti. Razlaga prava Skupnosti, predlagana s strani vlagateljev, bi, napačno, privedla do razširitve sistema na osebe, ki živijo v francosko govoreči regiji.

41.

Flamska vlada prav tako trdi, da je predložitveno sodišče že samo odgovorilo na tretje vprašanje z ugotovitvijo, da flamski sistem zavarovanja ne ogroža načela gospodarske unije v Belgiji, zaradi vpletenih omejenih denarnih vsot in omejenih učinkov zadevnih dajatev. ( 36 ) Enako bi lahko dejali o vsakem učinku na prosto gibanje v Skupnosti.

42.

Ti argumenti me niso prepričali.

43.

Sodišče je ob številnih priložnostih poudarilo, da je postopek, določen s členom 234 ES, sredstvo za sodelovanje med Sodiščem in nacionalnimi sodišči v zvezi z razlago prava Skupnosti, ki jo potrebujejo, da bi odločila v sporu, ki ga obravnavajo. ( 37 )

44.

V okviru tega sodelovanja je izključno nacionalno sodišče, pred katerim je bil sprožen spor in ki mora prevzeti odgovornost za ustrezno sodno odločbo, pristojno, da odloči, ob upoštevanju posebnih okoliščin primera, o potrebi za predhodno odločanje, da bi lahko izdalo sodbo, in o relevantnosti vprašanj, ki jih vloži na Sodišču. Zato je Sodišče, kjer vložena vprašanja nacionalnega sodišča zadevajo razlago prava Skupnosti, načeloma zavezano odločiti o tem vprašanju. ( 38 )

45.

Res je, da bo v izjemnih primerih Sodišče preučilo pogoje, pod katerimi je nacionalno sodišče predložilo primer, da bi presodilo, ali je pristojno. Vendar lahko Sodišče zavrne razsojanje o vprašanju za predhodno odločanje nacionalnega sodišča samo, če je zelo jasno, da razlaga prava Skupnosti, ki se zahteva, ni v povezavi z dejanskim stanjem glavne tožbe ali njenim namenom, kjer je problem hipotetičen ali kjer Sodišče nima pred seboj dejanskih ali pravnih podlag, da bi lahko podalo koristen odgovor na predložena vprašanja. ( 39 )

46.

V tem primeru, tudi če (kot zatrjuje flamska vlada) odgovor Sodišča na vprašanji 2 in 3 lahko vodi v razširitev obsega flamskega zavarovanja ter ne k njegovi ukinitvi, ne moremo reči, da odgovor na ti vprašanji ne bi pripomogel k temu, da bi nacionalno sodišče presodilo, ali je flamsko zavarovanje – takšno, kot je – v skladu s pravom Skupnosti.

47.

Še več, dejstvo, da je lahko predložitveno sodišče po nacionalnem pravu odgovorilo na vprašanje, ki je podobno vloženemu tretjemu vprašanju, ne pomeni, da se lahko odgovor avtomatično prenese v položaj po pravu Skupnosti.

48.

Iz tega sledi, da sta drugo in tretje vprašanje dopustni.

49.

V pisnih stališčih Komisija razlikuje med dvema kategorijama oseb: (i) državljani drugih držav članic in belgijski državljani, ki so izkoristili pravice do prostega gibanja; (ii) belgijski državljani, ki niso izkoristili pravic do prostega gibanja. Razlikovanje se mi zdi koristno in ga sprejemam.

50.

Državljani drugih držav članic, ki delajo v nizozemsko govoreči regiji ali v dvojezični regiji Bruselj-Capital, vendar živijo v drugi jezikovni regiji, sodijo v okvir členov 39 ali 43 ES (odvisno od tega, ali so zaposleni ali samozaposleni). Prav tako sodijo v okvir Uredbe št. 1408/71 na podlagi člena 2 te uredbe. Belgijski državljani, ki so izkoristili pravice prostega gibanja, so v podobnem položaju.

51.

Splošneje, vsak državljan Skupnosti, ne glede na stalno prebivališče in nacionalnost, ki je izvrševal pravico do prostega gibanja delavcev in je bil zaposlen v drugi državi članici od tiste, v kateri ima stalno prebivališče, sodi v okvir po členu 39 ES. ( 40 )

52.

Še več, tudi če so pravila o prostem gibanju delavcev glede na njihovo besedilo namenjena predvsem zagotovitvi ugodnosti nacionalne obravnave v državi gostiteljici, pa preprečujejo državi izvora oviranje svobode enega svojih državljanov, da sprejme zaposlitev in se zaposli v drugi državi članici. ( 41 )

53.

Pravo Skupnosti seveda ne posega v pravico države članice, da organizira svoje sisteme socialne varnosti – ob neobstoju usklajenosti na ravni Skupnosti se z zakonodajo vsake države članice določi pogoje, pod katerimi so odobrene dajatve socialnega varstva. ( 42 ) Kljub temu morajo države članice pri izvrševanju te pravice upoštevati pravo Skupnosti. ( 43 )

54.

Dobro je znano, da so določbe Pogodbe ES, ki se nanašajo na prosto gibanje delavcev, namenjene olajšanju opravljanja vseh vrst zaposlitvenih aktivnosti državljanom Skupnosti po vsej Skupnosti in da preprečujejo ukrepe, ki bi državljane Skupnosti lahko postavili v prikrajšan položaj, ko želijo opravljati gospodarsko dejavnost na ozemlju druge države članice. ( 44 )

55.

Določbe, ki preprečujejo ali odvračajo državljana države članice, da zapusti državo izvora, da bi uveljavil pravico do prostega gibanja, lahko potencialno predstavljajo oviro do te svobode, tudi če se uporabljajo ne glede na državljanstvo zadevnega delavca. ( 45 ) Z drugimi besedami, nacionalni ukrep lahko potencialno predstavlja prepovedano oviro, tudi če ta ni diskriminacijska.

56.

Vendar morajo take določbe, da bi predstavljale oviro, vplivati na dostop delavcev do trga dela, njihov vpliv na prosto gibanje pa ne sme biti preveč posreden in negotov. ( 46 )

57.

V tej fazi bom preučila praktičen učinek pravil flamskega zavarovanja. Predstavljajmo si francoskega državljana, ki je pripravljen sprejeti zaposlitev v Hoegaardnu (nahaja se v nizozemsko govoreči regiji v Belgiji) in trenutno živi v Givetu, v regiji Champagne-Ardenne v Franciji (približno 95 kilometrov južno od Hoegaardna). Ni nepričakovano, da bi raje živel v regiji, kjer je njegov materni jezik uradni jezik in kjer bi otroci brez težav obiskovali šolo v istem jeziku. Zato bi se lahko odločil, da se preseli v Jodoigne (nahaja se v francosko govoreči regiji), približno 7 kilometrov južno od Hoegaardna. Če to stori, se ne bo mogel vključiti v flamsko zavarovanje. Če bi se želel vključiti v ta sistem in še vedno živeti v regiji, kjer je francoščina uradni jezik, bi moral izbirati med naselitvijo v dvojezični regiji Bruselj-Capital (na primer v Woluwe-Saint-Lambert/Sint-Lambrechts-Woluwe, približno 44 kilometrov zahodno od Hoegaardna) ali obdržati stalno prebivališče v Franciji. ( 47 )

58.

Pričakovanje dnevnih migracij na prenapolnjenih avtocestah in resne okoljevarstvene posledice takih migracij ga lahko odvrnejo od tega, da bi sprejel zadevno zaposlitev in posledično od uveljavljanja pravice do prostega gibanja. Ker francoska skupnost in nemško govoreča skupnost nista uvedli podobnega sistema zavarovanja, ne bi mogel rešiti problema z vstopom v sistem zavarovanja v kraju stalnega prebivališča v Belgiji zunaj nizozemsko govoreče regije ali dvojezične regije Bruselj-Capital.

59.

Tako je jasno, da je lahko zahteva po stalnem prebivališču v določenih okoliščinah ovira za prosto gibanje oseb.

60.

Komisija predlaga, da bi morali to oceno prepustiti nacionalnemu sodniku.

61.

Sama se s tem ne strinjam.

62.

Težko predvidim natančno, katera merila bi predložitveno sodišče, brez usmeritve tega Sodišča, uporabilo, da bi ocenilo oddaljenost in negotovost. Še več, Komisija je na naroku potrdila, da ni predlagala, da se vsako de minimis pravilo uporablja pri prostem gibanju delavcev. Zdi se mi, da ima Sodišče dovolj gradiva za razrešitev predloga kot načelnega vprašanja.

63.

Flamska vlada ocenjuje, da bo prizadeto relativno majhno število ljudi in da bo možnost vstopa v zavarovanje imela verjetno majhen vpliv na posameznikovo odločitev, ali naj uveljavlja pravice do prostega gibanja. Zato se sklicuje na sodbo Graf, kjer je Sodišče odločilo, da morajo nacionalne določbe, da bi predstavljale oviro, vplivati na dostop delavcev do trga dela, njihov učinek na prosto gibanje pa ne sme biti preveč posreden in negotov. ( 48 )

64.

V sodbi Graf se je Sodišče ukvarjalo s prihodnostjo in z le hipotetičnim dogodkom. Nasprotno je v tem primeru jasno, da bo na vsakega delavca migranta, ki razmišlja, da bi se zaposlil v nizozemsko govoreči regiji, morda vplivala zahteva za stalno prebivališče, ki ureja vstop v flamsko zavarovanje. To ni hipotetičen položaj.

65.

Menim, da Sodišču ni treba oceniti natančnega obsega, do katerega tak ukrep vpliva na odločitev posamičnega delavca. Drugače se lahko dejstvo, da nekateri delavci ne bi bili odvrnjeni zaradi določenega ukrepa, vedno uporabi kot razlog za razumevanje, da je bil učinek tega ukrepa na dostop do trga dela potencialno preveč negotov in posreden. Še več, težko je predvideti, kako bi Sodišče izvedlo tako oceno. Zdi se mi, da za ukrep, ki predstavlja oviro, zadostuje, da mora biti razumno verjetno, da ima tak učinek na delavce migrante.

66.

Sprejemam, da je težko oceniti, na koliko ljudi bi dejansko učinkovala zahteva po stalnem prebivališču v flamskem zavarovanju. Vendar je jasno, da lahko vpliva na veliko ljudi, posebno v državi, kot je Belgija, kjer dela veliko nebelgijskih državljanov EU.

67.

Učinki zahteve po stalnem prebivališču zato niso preveč posredni in negotovi.

68.

Flamska vlada prav tako zatrjuje, da je vstop v zavarovanje negotova „prednost“, upoštevajoč obveznost plačila prispevkov.

69.

Tega argumenta ne sprejemam.

70.

Predpostavljati je treba, da je flamska vlada z uvedbo sistema zavarovanja menila, da svojim državljanom zagotavlja korist in ne, da jim nalaga breme. Glede na argumente flamske vlade izplačilo dajatev za brezposelnost prav tako ne bi bilo razumljeno kot ugodno. Vsak posameznik lahko plačuje prispevke med vsem svojim delovnim življenjem, ne da bi prejel dajatev za brezposelnost – resnično lahko upa, da mu tega nikoli ne bo treba. Smisel takih sistemov socialnega zavarovanja torej ni, da ima vsak neposredne koristi, temveč da ima vsak potencialne koristi, v prednost družbe kot celote.

71.

Kot sem že navedla ( 49 ), nacionalni ukrep, ki predstavlja oviro za prosto gibanje oseb, ne more veljati, tudi če ni diskriminacijski. Ker pa so vse stranke v pisnih stališčih in tudi na naroku v večji ali manjši meri omenjale vprašanje diskriminacije, ga bom na tem mestu obravnavala.

72.

Uveljavljeno je, da načelo enakega obravnavanja, kot ga določa člen 39(2) ES in kot ga glede socialne varnosti za delavce migrante uresničuje člen 3(1) Uredbe št. 1408/71, prepoveduje ne samo očitno diskriminacijo, ki temelji na nacionalnosti upravičencev sistemov socialnega varstva, temveč tudi prikrite oblike diskriminacije, ki z uporabo drugih razlikovalnih kriterijev dejansko pripeljejo do istega rezultata. ( 50 )

73.

Skladno s tem moramo pogoje, ki jih predpisuje nacionalna zakonodaja, razumeti kot posredno diskriminacijske, kadar ti, čeprav veljajo ne glede na nacionalnost, bistveno prizadenejo delavce migrante ali pa delavci migranti predstavljajo veliko večino prizadetih, kadar veljajo brez razlikovanja, vendar se z njimi lažje zadovoljijo domači delavci kot delavci migranti, ali kadar obstaja nevarnost, da lahko delujejo v posebno škodo slednjih. ( 51 )

74.

Določba nacionalnega prava tako velja za posredno diskriminacijsko, če lahko dejansko prizadene državljane drugih držav članic bolj kot državljane države, za katere zakonodajo gre, in če obstaja posledično tveganje, ki bo prve postavilo v še posebej prikrajšan položaj. Taka odločba je tako dovoljena le, če je objektivno upravičena in proporcionalna. ( 52 )

75.

Flamska vlada zatrjuje, da so delavci migranti obravnavani popolnoma enako kot belgijski delavci v podobnem položaju.

76.

Vendar je težavno določiti primerjavo, tj. kdo so državljani Belgije, ki so v „podobnem položaju“.

77.

Druga in četrta uvodna izjava v preambuli Uredbe št. 1408/71 kažeta, da je njen cilj zagotoviti prosto gibanje zaposlenih in samozaposlenih oseb znotraj Skupnosti, ob upoštevanju posebnih značilnosti nacionalnih zakonodaj na področju socialne varnosti. Zato želi ta, kot izhaja iz 5., 6. in 10. uvodne izjave Uredbe št. 1408/71, najučinkoviteje zagotoviti enako obravnavo vseh delavcev, zaposlenih na ozemlju države članice, ter se izogniti kaznovanju delavcev, ki uveljavljajo pravico do prostega gibanja. ( 53 ) Člen 13(2)(a) omogoča, da je veljavna zakonodaja kot splošno pravilo lex loci laboris.

78.

Država članica, na ozemlju katere je treba doseči enakost, je zato običajno država, v kateri se nahaja delovno mesto.

79.

Kot je Komisija predlagala na naroku, je zato pravilno izhodišče za primerjavo kraj delovnega mesta in ne kraj stalnega prebivališča. Kaj se zgodi, ko primerjamo dve skupini, katerih člani vsi delajo v nizozemsko govoreči regiji ali v dvojezični regiji Bruselj-Capital, vendar živijo eni v nizozemsko govoreči regiji ali v dvojezični regiji Bruselj-Capital, drugi pa v francosko govoreči ali nemško govoreči regiji Belgije?

80.

Predpostavimo lahko, da sta dva zaposlena v isti družbi, ki se nahaja v Hoegaardnu. Oba želita živeti čim bližje kraja zaposlitve. Delavec A je nizozemsko govoreč Belgijec. Delavec B je Francoz. Iz prej navedenih razlogov se je odločil, da bo živel v Jodoignu. Delata v isti državi članici, v isti regiji, v istem mestu in za isto družbo. Njuni hiši sta oddaljeni druga od druge 7 kilometrov. Delavec A lahko – dejansko mora – vstopiti v flamsko zavarovanje in bo zato imel dostop do dajatev. Delavec B tega ne more. V tem primeru je očitno, da ni enake obravnave.

81.

Ni treba ugotoviti, da zadevna določba v praksi prizadene bistveno višji delež delavcev migrantov. Zadostuje, da ima lahko tak učinek. ( 54 )

82.

Prav tako ni bistveno, ali sporni ukrep v nekaterih okoliščinah prizadene državljane zadevne države, ki imajo stalno prebivališče v drugih delih nacionalnega ozemlja, in tudi državljane drugih držav članic. Za diskriminatornost ukrepa ni treba, da ta postavi v prednostni položaj vse državljane zadevne države ali da prikrajša samo državljane drugih držav članic, ne pa državljanov zadevne države. ( 55 )

83.

Sistem, kot je ta v postopku v glavni stvari, zato povzroča različno obravnavanje na škodo delavcev migrantov.

84.

Na naroku je Komisija predlagala, naj se pri uporabi člena 13 Uredbe št. 1408/71 lex loci laboris uporabi kot edini povezovalni faktor za določitev obeh, države članice in dela te države članice, katere zakonodaja se uporablja. Drugače lahko v skladu z nacionalno zakonodajo delavec migrant izgubi koristi, ki so mu zagotovljene v skladu s pravom Skupnosti. To bi ogrozilo režim usklajevanja, vzpostavljen z Uredbo št. 1408/71.

85.

Glede tega se strinjam s Komisijo.

86.

Če nadaljujem svojo prejšnjo ponazoritev: predpostavimo, da se isti francoski državljan, ki se je zaposlil v Hoegaardnu, prvotno odloči, da bo dnevno migriral med krajem zaposlitve in domom v Givetu. To dela več let. Potem se odloči, da bi bilo življenje za vso družino lažje, če se preselijo bližje kraja njegove zaposlitve in se naselijo v Jodoignu. S spremembo stalnega prebivališča iz Francije v francosko govorečo regijo Belgije, medtem ko nadaljuje delo v nizozemsko govoreči regiji, bi izgubil koristi flamskega zavarovanja. Jasno je, da ga to lahko odvrne od uveljavljanja pravice do prostega gibanja in stalnega prebivališča.

87.

Na prvi pogled se zdi, da je opisani položaj tisti, ki je predviden v členu 21(4) Uredbe št. 1408/71: delavec, ki prej ni imel stalnega prebivališča v zadevni državi, prenese stalno prebivališče v zadevno državo, v tem primeru v Belgijo.

88.

Člen 21(4) Uredbe št. 1408/71 določa, da delavec migrant prejema ali nadaljuje s prejemanjem dajatev v skladu z zakonodajo zadevne države. Prima facie izgleda, da je položaj po flamskem zavarovanju v skladu s to zahtevo, če je francoski migrant obravnavan v skladu z zakonodajo zadevne članice, v tem primeru s flamsko zakonodajo.

89.

Vendar sta v tej utemeljitvi dve nepopolnosti.

90.

Prvič, zaključek prima facie, po katerem ni neenakosti obravnave, je odvisen od primerjave francoskega državljana, ki se preseli v francosko govoreči del Belgije, z belgijskim državljanom, ki živi v francosko govorečem delu Belgije.

91.

Kot sem nakazala prej, ta primerjava ni pravilna.

92.

Drugič, kot je Komisija pravilno opozorila na naroku, sistem usklajevanja po Uredbi št. 1408/71 temelji na ideji, da so režimi socialne varnosti organizirani na ravni držav članic.

93.

Ko člen 13 omogoči veljavnost lex loci laboris, predpostavlja oboje, da je ozemeljska celota, kjer je kraj delovnega mesta, pristojna za dodelitev ustreznih dajatev in da je to pristojna storiti na podlagi enakosti za vsakogar, ki dela znotraj ozemlja.

94.

Podobno, ko člen 21(4) Uredbe št. 1408/71 določa, da delavec migrant s preselitvijo v zadevno državo prejema ali nadaljuje s prejemanjem dajatve v skladu z zakonodajo zadevne države, predvideva, da je zadevna država resnično pristojna dodeljevati delavcu migrantu katero koli dajatev, ki jo zagotavlja svojim državljanom. Vendar je v tem primeru pristojna oblast zadevne države dejansko pristojna le za del ozemlja te države.

95.

V mojem primeru mora francoski delavec, da bi bil upravičen do dajatev, še naprej živeti v Franciji ali pa se preseliti ne le v zadevno državo (Belgijo), temveč tudi v del zadevne države, kjer ima pristojna oblast pooblastila (nizozemsko govoreča regija ali dvojezična regija Bruselj-Capital).

96.

Rešitev je uporaba lex loci laboris za določitev veljavnega režima socialnega varstva glede na državo članico (Belgija) in tudi glede na del te države članice, katere zakonodaja se uporablja (flamska skupnost). Položaj, opisan v mojem primeru, bi bil potem dosledno izenačen s tistim, ki je predviden v členu 19(1) Uredbe št. 1408/71 in zagotavlja osebi uživanje dajatev tudi, če ima stalno prebivališče „v drugi državi članici od pristojne države“, tj. v tem primeru kjer koli zunaj nizozemsko govoreče regije ali dvojezične regije Bruselj-Capital.

97.

Taka rešitev zagotavlja tudi doslednost pri uporabi pojma „država“ po Uredbi št. 1408/71. Če kraj delovnega mesta določi pristojno državo, potem je treba sklicevanje na pristojno državo v Uredbi št. 1408/71 razumeti (kjer je treba) kot sklicevanje na pristojen del znotraj pristojne države članice.

98.

Ali tu ovira ali različno obravnavanje temeljita na objektivnem premisleku, ki ni odvisen od nacionalnosti zadevne osebe in je sorazmeren glede na cilj, ki ga upravičeno zasleduje nacionalna zakonodaja? ( 56 )

99.

Flamska vlada zatrjuje, da je zahteva po stalnem prebivališču vgrajena v razdelitev pristojnosti znotraj belgijske federalne države. Različno obravnavanje ni rezultat diskriminacije, temveč izvira iz dejstva, da flamska skupnost nima pristojnosti nad osebami s stalnim prebivališčem v eni od drugih jezikovnih regij Belgije. Po belgijskem ustavnem pravu sta za te osebe pristojni francoska ali nemško govoreča skupnost. Ti skupnosti sta se odločili, da ne bosta uvedli sistema zavarovanja, podobnega tistemu v Flandriji. Primerjati ta različna obravnavanja z diskriminacijo je zanikanje pravice države članice do izbire federalne strukture, sestavljene iz avtonomnih federalnih delov, ki sprejemajo pravila, veljavna le v delu nacionalnega ozemlja, za katerega so pristojna.

100.

Tega argumenta ne sprejemam.

101.

Uveljavljeno je, da država članica ne more uveljavljati določb, praks ali položajev notranjega pravnega reda, vključujoč tiste, ki izvirajo iz federalne organiziranosti, da bi upravičila nespoštovanje obveznosti in časovnih rokov, določenih z direktivo. ( 57 ) Država članica lahko razporedi notranje zakonodajne pristojnosti svobodno, kot ji ustreza. Vendar ostaja odgovorna po členu 226 ES za izpolnjevanje obveznosti po pravu Skupnosti. ( 58 ) Sodišče je prav tako pojasnilo, da na veljavnost ukrepov Skupnosti ali na njihov učinek znotraj države članice ne morejo vplivati obtožbe, da so ti v nasprotju z načeli nacionalne ustavne strukture. ( 59 )

102.

Enako velja a fortiori za kršitve določil Pogodbe ( 60 ) ter za zakonodajo, ki se uporablja neposredno in izhaja iz uredb.

103.

Medtem ko je argument, da flamska skupnost nima zahtevanih zakonodajnih pristojnosti glede oseb, ki ne živijo v nizozemsko govoreči regiji ali v dvojezični regiji Bruselj-Capital, razumljiv z domačega vidika, pa to ne vpliva na vprašanje, ali je oziroma ni zahteva po stalnem prebivališču v skladu s pravom Skupnosti.

104.

Flamska vlada trdi, da bi taka analiza de facto onemogočila državi članici uveljavitev federalne strukture. Te trditve ne sprejemam.

105.

Belgija ni edina država članica, ki se je odločila za federalno strukturo. Pravo Skupnosti ni onemogočilo drugim federalnim državam članicam in/ali njihovim federalnim delom izvajati svoje pristojnosti, kot so določene z nacionalno zakonodajo. Vendar federalna država članica ne more uporabljati federalne strukture kot krinko, da bi upravičila nespoštovanje obveznosti po pravu Skupnosti.

106.

Če je tako, lahko rečemo, da federalni deli držav članic potrebujejo mehanizme, prek katerih bodo lahko sodelovali pri izdelavi prava EU, še posebej kadar federalna država sama ni pristojna (naj omenim, da se pojavljajo analogni argumenti v zvezi z locus standi pri neposrednih tožbah pred Sodiščem po členu 230 EC ( 61 )).

107.

To je dopustno stališče. Za zagotovitev takega sodelovanja v zakonodajnem procesu Skupnosti se lahko oblikujejo ustrezni institucionalni dogovori. Opažam, da je to dejansko primer znotraj belgijske ustavne strukture. ( 62 )

108.

Zato ni objektivno utemeljeno sklicevanje na domnevno pomanjkanje zakonodajnih pristojnosti flamske skupnosti glede oseb, ki ne živijo v nizozemsko govoreči regiji ali v dvojezični regiji Bruselj-Capital.

109.

Flamska vlada v nadaljevanju trdi, da lahko osebe, ki delajo v nizozemsko govoreči regiji, vendar živijo v francosko govoreči regiji, vedno zaprosijo za sistem zavarovanja francoske skupnosti. ( 63 ) Vendar očitno niti francoska skupnost niti nemško govoreča skupnost nista uvedli enakovrednega zavarovanja. Ta argument zato odpade.

110.

Glede državljanov drugih držav članic, ki delajo v Belgiji, in belgijskih državljanov, ki so uveljavili pravico do prostega gibanja, je treba na drugo in tretje vloženo vprašanje odgovoriti, da člena 39 in 43 ES ter člen 3 Uredbe št. 1408/71 preprečujejo avtonomni skupnosti federalne države članice, da pri izvrševanju svojih pristojnosti sprejema določbe, ki dovoljujejo samo osebam s stalnim prebivališčem na ozemlju, za katero je avtonomna skupnost pristojna, ali v drugi državi članici, da so zavarovane po sistemu socialne varnosti in krite z njim po Uredbi, proti izključenim osebam, ne glede na njihovo državljanstvo, s stalnim prebivališčem na delu ozemlja iste federalne države, za katerega je pristojna druga avtonomna skupnost.

111.

Po sprejetju te ugotovitve ni treba preučiti, ali lahko te osebe uveljavljajo pravice po členu 18 ES, ki prenaša splošno upravičenje na vsakega državljana Unije, da se prosto giba in prebiva na ozemlju držav članic, ob upoštevanju omejitev. V povezavi s prostim gibanjem delavcev je ta določba posebno izražena v členu 39 ES. Za osebe, ki so uveljavile klasično gospodarsko pravico do prostega gibanja, zato o razlagi člena 18 ES ni treba presojati ločeno. ( 64 )

112.

Ali gledamo na to skupino, kot da je v „samo notranjem položaju“, ki ne sodi v obseg prava Skupnosti?

113.

Sodišče je ob številnih priložnostih poudarilo, da se pravila Pogodbe o prostem gibanju oseb in ukrepih za njihovo uresničitev ne morejo uporabljati za aktivnosti, ki niso povezane z nobenim položajem, ki ga ureja pravo Skupnosti, in so z vseh pomembnih vidikov omejene na eno državo članico. ( 65 )

114.

Natančneje, v sodbi Petit je Sodišče menilo, da Uredba št. 1408/71 ne velja v položajih, ki so z vseh vidikov omejeni na eno državo članico. ( 66 ) Vlagatelj v tem postopku je bil belgijski državljan, ki je imel vedno stalno prebivališče v Belgiji in je delal samo na ozemlju Belgije.

115.

Glede na klasične ekonomske svoboščine se zdi med analiziranjem položaj Belgijcev, ki niso nikoli uveljavili pravice do prostega gibanja, samo notranji. Ali to pomeni, da nanj nič ne vpliva uporaba prava ES?

116.

Priznavam, da odkrivam globok paradoks v predlogu, da čeprav se je zadnjih 50 let porabilo za odpravljanje ovir za prosto gibanje med državami članicami, lahko ne glede na to federalne enote držav članic ponovno uvedejo ovire skozi stranska vrata, tako da jih uvedejo znotraj države članice. Lahko se retorično vprašamo, kakšna Evropska unija je to, če je prosto gibanje zagotovljeno med Dunkirkom in De Pannom, ni pa med Jodoignom in Hoegaardnom?

117.

Iz tega, kar sem prej povedala v zvezi z uporabo konceptov lex loci laboris in pristojne države, lahko izhaja, da enote, med katerimi je dejansko treba odpraviti ovire, niso nujno vedno države članice, temveč enote, ki imajo ustrezno upravno oblast (naj bodo države članice ali federalne enote znotraj ene države članice) ( 67 ).

118.

Koristni učinki odstranjevanja ovir za prosto gibanje med državami članicami so lahko enostavno spodkopani, če imajo federalne enote držav članic ustrezne pristojnosti in uvedejo take ovire med seboj. To je resno vprašanje ob upoštevanju trendov v več državah članicah po prenosu pristojnosti navzdol. Kakor koli, prenos pristojnosti navzdol je lahko koristen z vidika subsidiarnosti ( 68 ) in demokratične odgovornosti, ne pa na račun (de facto) ogrožanja območja prostega pretoka ali načela effet utile prava Skupnosti.

119.

Poleg tega je položaj, ki se kaže v tem primeru, presenetljivejša različica „samo notranjega položaja“.

120.

Ker belgijske skupnosti in regije ravnajo kot avtonomni zakonodajalec znotraj svojih pristojnosti, je v tem pogledu njihov položaj enakovreden položaju države članice. Če bi bila Flandrija neodvisna država članica Unije, bi nezmožnost vstopa v sistem flamskega zavarovanja tistih, živečih v Valoniji, ki delajo v Flandriji, jasno predstavljala kršitev Pogodbe.

121.

Zato je ta primer priložnost za Sodišče, da se opredeli o naravi in utemeljitvi svoje doktrine o samo notranjih položajih.

122.

Vlada francoske skupnosti in vlada Valonije trdita, da moramo prosto gibanje oseb uskladiti do največje mogoče mere s prostim pretokom blaga. V tem kontekstu se sklicujeta na sodbe Sodišča Legros ( 69 ), Lancry ( 70 ) in Simitzi ( 71 ), ki so razširile prepoved tarifnih ovir na podobno prepoved mej med regijami znotraj države članice. Po analogiji bi moralo biti flamsko zavarovanje enakovredno notranji tarifni oviri glede prostega gibanja oseb.

123.

Da bi presodili ta argument, je treba preučiti, zakaj bi razširitev prepovedi na tarifne ovire vplivala na prosti pretok blaga v notranjih položajih. O tem sodna praksa sledi praktičnim in vsebinskim premislekom.

124.

V sodbi Lancry je Sodišče poudarilo, da so bile v tistem primeru uvedene dajatve, ki so, kot so zadevne, dajatve na vse podobno blago. V praksi praktično ne bi bilo mogoče razlikovati med domačimi izdelki in tistimi iz drugih držav članic. Preverjanje vsakega primera, ali določen proizvod dejansko prihaja iz druge države članice, bi okrepilo administrativne postopke in povzročilo dodatne zamude, ki bi predstavljale oviro prostega pretoka blaga ( 72 ).

125.

Ta pragmatična utemeljitev prepovedi notranjih tarifnih ovir, ki ovirajo prosti pretok blaga se ne more preslikati na prosto gibanje oseb. Določbe o prostem gibanju oseb ne vsebujejo prepovedi, ki bi bile enakovredne tisti o tarifnih ovirah v členu 25 ES.

126.

Sodišče je prav tako pripravilo vsebinsko razlago sodne prakse na področju notranjih tarifnih ovir.

127.

V sodbi Carbonati je Sodišče spomnilo, da je utemeljitev za prepovedane carine in dajatve z enakim učinkom, da vsaka denarna dajatev, uvedena na blago, zato ker to prečka mejo, predstavlja oviro za prosti pretok. ( 73 ) V nadaljevanju je splošneje izpostavilo, da ključno načelo carinske unije, kot ga določa člen 23 ES, zahteva zagotovitev prostega pretoka blaga na celotnem ozemlju carinske unije. Če se člena 23 in 25 ES sklicujeta izključno na trgovino med državami članicami, je to zato, ker so avtorji Pogodbe šteli za gotovo, da v posamični državi članici ne bodo obstajale dajatve v smislu carin.

128.

Sodišče je utemeljitev zaključilo s splošnejšo izjavo. Poudarilo je, da člen 14(2) ES, ko opredeljuje notranji trg kot „območje brez notranjih meja, na katerem je zagotovljen prosti pretok blaga, oseb, storitev in kapitala“, ne razlikuje med mejami med državami članicami in mejami znotraj ene države. Člen 23 ES je treba razlagati skupaj s členom 14(2) ES. Iz tega izhaja, da je neobstoj dajatev med državami članicami in znotraj njih bistven za uresničitev carinske unije in prostega pretoka blaga ( 74 ).

129.

Vsaj verjetno se mi zdi, da lahko isto utemeljitev po analogiji uporabimo za prosto gibanje oseb. Zakaj ne bi tudi določb o prostem pretoku oseb razlagali skupaj s členom 14(2) ES? Dejansko se člen 39 ES v nasprotju s členom 25 ES izrecno ne nanaša le na čezmejne položaje. Natančneje, določa, da prosto gibanje vsebuje pravico do svobode gibanja na ozemlju držav članic za sprejemanje danih ponudb za zaposlitev. Generalni pravobranilec Warner je to omenil v sodbi Saunders ( 75 ), kjer je trdil, da je pravica iz člena 39 ES „prima facie dostop do vsakega dela, vsakega ozemlja. To je v skladu s pričakovanji, saj je cilj prostega gibanja oseb prispevati k vzpostavitvi skupnega trga, na katerem lahko državljani vseh držav članic sodelujejo pri gospodarskih aktivnostih povsod na ozemlju Skupnosti […]“

130.

Prav s členoma 23 in 25 ES so avtorji Pogodbe verjetno šteli za gotovo, ko so predvideli prosto gibanje oseb znotraj Skupnosti, da bodo izginile notranje ovire v državi članici, kot je ta v tem primeru. ( 76 )

131.

V sodbi Lancry je generalni pravobranilec Tesauro v mnenju omenil „paradoks notranjega trga, na katerem so trgovinske ovire med Portugalsko in Dansko prepovedane, medtem ko trgovinske ovire med Neapljem in Caprijem niso pomembne“. ( 77 ) Zaključil je, da rešitev tega paradoksa ( 78 ) ni naloga Sodišča in opozoril, da bi, če bi Sodišče to storilo v zvezi z notranjimi tarifnimi ovirami, postavili pod vprašaj ustaljeno sodno prakso v le notranjih položajih, ne le glede blaga, temveč tudi na splošno, glede storitev in oseb.

132.

Sodišče v tem pogledu sicer ni sledilo generalnemu pravobranilcu Tesauru, vendar se še ni povsem spoprijelo s posledicami konceptualne utemeljitve na prosto gibanje oseb, ki je napredovala do ukinitve notranjih tarifnih ovir, ki vplivajo na prosti pretok blaga.

133.

Dodaten vzgib za tako ravnanje je mogoče najti v členih Pogodbe o državljanstvu Unije.

134.

Res je Sodišče ugotovilo, da državljanstvo Unije, kot ga določa člen 17 ES, ni namenjeno širitvi področja uporabe Pogodbe na notranje položaje, ki ni povezana s pravom Skupnosti. ( 79 )

135.

Vendar ta izjava zahteva rešitev predhodnega, logičnega vprašanja, za katere položaje, notranje ali ne, se šteje, da niso povezani s pravom Skupnosti.

136.

Odgovor se ne more glasiti, da vsi tako imenovani „notranji položaji“ avtomatično niso povezani s pravom Skupnosti. ( 80 ) Člen 141 ES o enakem plačilu za moške in ženske je jasen primer določbe, ki se uporablja v položajih, ki so praviloma povsem notranji v državi članici. Zato je treba vprašanje, ali je položaj notranji, vsebinsko ločiti od vprašanja, ali obstaja povezava s pravom Skupnosti. Na obe vprašanji moramo odgovoriti ob upoštevanju ciljev ustreznih določb Pogodbe.

137.

Res je v sodbah Uecker in Jacquet Sodišče pojasnilo svoj zaključek, da člen 17 ES ne vpliva na notranje položaje, ki niso povezani s pravom Skupnosti, sklicujoč se na člen 42 EU, ki „določa, da ta Pogodba v ničemer ne vpliva na Pogodbo o ustanovitvi Evropskih skupnosti, ob upoštevanju določb, ki izrecno spreminjajo te pogodbe“. ( 81 ) Sodišče je odločilo, da „vsaka diskriminacija, ki jo utrpi državljan države članice po pravu države, sodi v obseg tega prava in se mora zato obravnavati v okviru notranjega pravnega sistema te države“. ( 82 )

138.

Z vsem spoštovanjem, vendar nisem prepričana, da člen 47 EU zagotavlja prepričljiv odgovor na to točko. Drugačno in verjetno branje te določbe je, da je njen glavni namen zavarovati acquis communautaire pred vplivi določb Naslova V in Naslova VI Pogodbe EU ter odločitev, sprejetih na tej podlagi. ( 83 ) Težko sprejmem, da je bil člen 47 EU namenjen za zavarovanje določenih delov obstoječe Pogodbe ES pred drugimi deli, kot so členi o državljanstvu, ki so bili z dopolnili vključeni v to Pogodbo z Maastrichtsko pogodbo. Če bi bilo to res, bi logika narekovala, da je treba vse določbe, vključene v Pogodbo ES z Maastrichtsko pogodbo, obravnavati kot posebno vrsto prava Skupnosti, ki ni povezana s preostalim pravom Skupnosti in nanj ne vpliva. To bi bilo popolnoma napačno.

139.

Kot je Sodišče najprej ugotovilo v sodbi Grzelczyk ( 84 ) in nedavno potrdilo v sodbi Komisija proti Nizozemski ( 85 ), je državljanstvo temeljni status državljanov držav članic, ki omogoča tistim, ki se nahajajo v enakem položaju, enako pravno obravnavo, ne glede na njihovo nacionalnost. ( 86 )

140.

Sodišče je nedavno pokazalo pripravljenost, da oblikuje ustrezne posledice v sodbah, kot so Tas-Hagen ( 87 ) in Turpeine ( 88 ) ter Komisija proti Nizozemski ( 89 ). Zdi se mi, da določbe o državljanstvu vsaj potencialno izpodbijajo tudi vzdržnost, v sedanji obliki doktrine o samo notranjih položajih. ( 90 )

141.

Ta zadeva je tako blizu klasičnemu čezmejnemu položaju, kot je lahko domnevno notranji položaj. ( 91 )

142.

Skupina zadevnih oseb (belgijski državljani, ki niso uveljavili klasičnih ekonomskih pravic do prostega gibanja) ima poleg belgijskega državljanstva (in prav zaradi tega) tudi državljanstvo Unije (člen 17 ES). ( 92 ) Ne gre za vrsto njihovega državljanstva ali za njihovo upravičenje do državljanstva Unije (v nasprotju s položaji v sodbi Kaur). ( 93 ) Neposredno spadajo v obseg pogodbene ratione personae.

143.

Državljanstvo jim po pravu ES daje pravico ne le do prostega gibanja, temveč tudi do prebivanja na ozemlju Unije (člen 18). Sodna praksa se je po prejšnjem členu 18 osredotočila na gibanje. Toda ta člen govori tudi o pravici do prebivanja.

144.

Če sledimo tej analitični liniji, bi Sodišče moralo odločiti, ali ustrezna razlaga „pravice prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic“ ( 94 ) v členu 18 ES pomeni „prosto gibanje in nato prebivanje“ (tj. pravica do stalnega prebivališča izvira iz/je nadaljevanje predhodno uveljavljenega prostega gibanja) ali pomeni „prostost obeh, gibanja in prebivanja“ (tako da je mogoče uveljaviti prosto gibanje/se naseliti, ne da bi najprej uveljavili prosto gibanje med državami članicami).

145.

Dajatev, do katere bi zadevne osebe želele imeti dostop, sodi, kot sem navedla, enako neposredno v obseg Uredbe št. 1408/71. Zato očitno sodi v obseg pogodbene ratione materiae. Tudi če ne bi, ponavljam, da je bilo Sodišče pripravljeno vztrajati v sodbi Tas-Hagen, da bi člen 18 ES lahko omogočal dostop do dajatve prek obveznosti države članice izvrševati oblast v okviru pristojnosti na način, ki je v skladu s pravom Skupnosti. ( 95 )

146.

Konceptualno se mi zdi žalostno, da dajatev, ki je po mojem mnenju jasno del „redne“ socialne varnosti in je dostopna tistim, ki delajo v nizozemsko govoreči regiji ali dvojezični regiji Bruselj-Capital in živijo na določenem delu nacionalnega ozemlja, ter tistim, ki delajo v nizozemsko govoreči regiji ali v dvojezični regiji Bruselj-Capital in so uveljavili „klasično“ ekonomsko pravico do prostega gibanja, po definiciji ne bi bila dostopna za tiste, ki delajo v nizozemsko govoreči regiji ali dvojezični regiji Bruselj-Capital, vendar živijo v francosko ali nemško govorečih regijah.

147.

Člen 12 ES vsebuje široko zasnovano prepoved diskriminacije v smislu tega, kar zajema Pogodba. Nadalje to lahko najdemo v členu 3(1) Uredbe št. 1408/71. Nediskriminacija je seveda tudi eno temeljnih načel prava ES. Zahteva, da se primerljivih okoliščin ne sme obravnavati različno in da se različnih okoliščin ne sme obravnavati enako, razen če ni tako obravnavanje objektivno utemeljeno. ( 96 ) Pomembnost nedikriminacije je podprta z Listino o temeljnih pravicah Evropske unije ( 97 ) (člen 21) ter z zakonodajno pobudo Sveta pri sprejemanju dveh direktiv, ki temeljita na členu 13 ES in prepovedujeta različne posebne oblike diskriminacije. ( 98 ) Nediskriminacijo prav tako vsebuje (seveda) Pogodba o ustavi za Evropo (člen I-4, člen II-81 in člen III-123). Na splošno je diskriminacija zaznana kot nasprotujoča in nekaj, kar je prepovedano.

148.

V sodbi Kenny ( 99 ) se zdi, da je Sodišče že nakazalo, da lahko na področju prava socialne varnosti načelo nediskriminacije prepreči povratno diskriminacijo. ( 100 )

149.

Splošneje je Sodišče v sodbi Eman pojasnilo, da diskriminacija države članice do njenih državljanov spada v določenih okoliščinah pod pravo Skupnosti. V tem primeru je imel državljan Nizozemske s stalnim prebivališčem v državi nečlanici pravico voliti in biti izvoljen na volitvah v Evropski parlament, ki so potekale na Nizozemskem, medtem ko državljan Nizozemske, ki je imel stalno prebivališče na nizozemskih Antilih ali Arubi, ni imel te pravice. Sodišče je menilo, da lahko glede na trenutno stanje prava Skupnosti države članice določijo pogoje za izvrševanje aktivne in pasivne volilne pravice na volitvah za Evropski parlament glede na stalno prebivališče na ozemlju, na katerem potekajo volitve, medtem ko načelo enake obravnave preprečuje, da bi izbrani kriteriji vodili v različno obravnavo državljanov, ki so v primerljivih položajih, razen če je različno obravnavanje objektivno utemeljeno. Sodišče je menilo, da to ni bilo tako. ( 101 )

150.

Če je prej predstavljena analiza pravilna, bo uporaba prava ES omogočila, da bo flamsko zavarovanje, ki je zdaj na voljo vsem živečim v nizozemsko govoreči regiji ali dvojezični regiji Bruselj-Capital, dostopno tudi (a) „klasičnim“ delavcem migrantom v ES (državljanom drugih držav članic, ki delajo v nizozemsko govoreči regiji ali v dvojezični regiji Bruselj-Capital v Belgiji, vendar prebivajo v francosko ali nemško govoreči regiji ali v svoji domači državi članici), (b) Belgijcem, ki so že uveljavili pravico do prostega gibanja, da bi se izognili učinku „zamrznitve“ pri uveljavljanju teh pravic. ( 102 )

151.

Kombinacija uporabe nacionalnega prava in prava ES privede torej v položaj, v katerem so edina kategorija oseb, ki bivajo v francosko ali nemško govoreči regiji brez dostopa do flamskih zavarovalnih dajatev, Belgijci, ki niso uveljavili tradicionalne pravice do prostega gibanja, vendar so uveljavili (in še uveljavljajo) pravico do bivanja v določenem delu Belgije. Še več, različno obravnavanje teh oseb na eni strani ter državljanov drugih držav članic in Belgijci, ki niso uveljavili klasične ekonomske pravice do prostega gibanja, na drugi strani, nastane prav zato, ker pravo ES posreduje, da bi se preprečila neugodna obravnava slednje skupine ( 103 ). Ta bi prav tako imela dostop do dajatev, če uporabimo test, poznan iz sodne prakse o diskriminaciji, saj se izkaže, da gre „le za“ njihovo odločitev za bivanje v francosko govoreči regiji, čeprav delajo v nizozemsko govoreči regiji.

152.

Vlada francoske skupnosti je sprožila zanimiv pogodbeni argument, ki temelji na Sporazumu med Evropsko skupnostjo in njenimi državami članicami ter Švico o prostem gibanju oseb (v nadaljevanju: Sporazum med ES in Švico) ( 104 ). Člen 7(b) tega sporazuma zahteva od pogodbenih strank oblikovanje določbe za „pravico do poklicne in geografske mobilnosti, ki omogoča državljanom pogodbenih strank prosto gibanje po ozemlju države gostiteljice in opravljanje poklica po lastni izbiri“. Ta določba dejansko zagotavlja švicarskim državljanom pravico do prostega gibanja ne le med Švico in državami članicami, temveč tudi med različnimi deli ozemelj posamezne države članice.

153.

Če je tako, bi bil paradoksalen rezultat, da bi bil švicarski državljan (kot državljan druge države članice) upravičen do prostega gibanja po vsej Belgiji, medtem ko bi belgijski državljan na podlagi nacionalnega prava užival pravice do prostega gibanja v Belgiji le v omejenem obsegu. V tem pogledu Sporazum med ES in Švico še močneje izpostavi dejstvo, da so, če je sprejet tradicionalni argument „samo notranjega položaja“, belgijski državljani, ki niso uveljavili klasičnih ekonomskih pravic prostega gibanja, po delovanju prava ES, edini razred oseb, ki bivajo ali se gibljejo po Uniji, za katere lahko veljajo nekaznivi diskriminacijski pogoji za pridobitev flamskega zavarovanja.

154.

V takih okoliščinah se mi zdi, da lahko govorimo o verjetno izkazanem primeru, da skupina belgijskih državljanov, ki ni uveljavila klasičnih ekonomskih pravic do prostega gibanja, kljub temu načeloma sodi v obseg prava ES in/ali nanjo uporabnost tega zadostno vpliva, da bi se lahko sklicevali na pravo ES. ( 105 )

155.

Vsaka diskriminacija te skupine bi bila seveda prej posredna kot neposredna. Zato lahko države članice pridobijo argumente za objektivno utemeljitev. Ni težko predvideti okoliščin, v katerih bi bila podana taka objektivna utemeljitev. Lahko si predstavljamo (na primer), da lahko zaradi spodbujanja manj razvite regije na ozemlju države članice ali zaradi ukvarjanja s težavo, značilno za regijo, ki ne zadeva preostalega ozemlja, država članica želi ponuditi določene prednosti samo tistim, ki živijo v določeni regiji. Dobro osnovana objektivna utemeljitev bi državi članici omogočila ozek obseg uporabe diferenciranih pravil v položajih, ki objektivno upravičujejo tako obravnavo, medtem ko ščitijo državljane Unije pred arbitrarno diskriminacijo, ki ne more biti utemeljena.

156.

Samoumevno je, da se lahko vložijo protiargumenti zgoraj opisane analize o vplivu državljanstva Unije na samo notranje položaje, ki temeljijo na trajajočih pristojnostih držav članic. ( 106 ) Upoštevajoč, da se je za samo notranje položaje tradicionalno menilo, da ne sodijo v obseg prava ES, je verjetno, da bi države članice dejansko želele predstaviti te argumente Sodišču; in njihove argumente bi bilo treba podrobno preučiti. Zavedam se dejstva, da je v danem primeru posredovala le ena država članica, tj. Nizozemska. Z vidika ustrezne preučitve elementov, ki sem jih temeljito predstavila zgoraj, bi bilo zaželeno številčnejše sodelovanje držav članic in (posledično) bolj razdelana predstavitev Komisije. Po temeljitejši preučitvi se lahko zgodi, da bo prima facie primer, ki sem ga opisala zgoraj, zavrnjen.

157.

Menim, da Sodišče v dani zadevi ne bo želelo odločati o tako temeljnem vprašanju (razen če se odloči za vnovično odprtje ustnega postopka in povabi države članice, naj podajo mnenja o tej zadevi); in sama za tako ravnanje ne najdem pretirane potrebe. Ne glede na to se mi zdi kot mogoč argument – in tak, ki je prima facie atraktiven, ker bi pomagal izkoreniniti arbitrarno diskriminacijo – da državljani Unije lahko računajo na državljanstvo v kombinaciji z načelom nediskriminacije do federalne enote, ki nedvoumno izvršuje auctoritas države, da bi bili upravičeni do dajatev, za katere pravo Skupnosti jasno določa, da morajo biti na voljo vsem delavcem in da lahko skupine sodelavcev vanj vstopijo s posredovanjem prava Skupnosti.

158.

Na naroku se je postavilo vprašanje, ali se Uredba št. 1612/68 uporablja v teh postopkih.

159.

Ta uredba splošno velja za prosto gibanje delavcev. Tako lahko velja za socialne ugodnosti, ki sočasno sodijo na področje uporabe Uredbe št. 1408/71. ( 108 ) Uredbi nimata istega obsega ratione personae. ( 109 ) Pojem socialnih ugodnosti v členu 7(2) Uredbe št. 1612/68 je lahko širši od pojma dajatve socialnega varstva po Uredbi št. 1408/71. ( 110 )

160.

Kjer potencialno prihaja do prekrivanja med Uredbo št. 1408/71 in Uredbo št. 1612/68, Sodišče pogosto najprej preuči, ali se uporablja Uredba št. 1408/71. Dalje preuči zadevo na podlagi Uredbe št. 1612/68, kadar se ne uporablja Uredba št. 1408/71 ali kadar niso izpolnjene očitane kršitve te uredbe. ( 111 ) Glede na to, da je obseg Uredbe št. 1408/71 specifičnejši, se mi zdi ta pristop smiseln.

161.

V danem primeru menim, da se uporablja Uredba št. 1408/71 in da njen člen 3(1) preprečuje, da bi bil državljanom drugih držav članic in belgijskim državljanom, ki so uveljavili svojo pravico do prostega gibanja, onemogočen vstop v flamsko zavarovanje. Osebe v tem položaju tako zadostno ščiti Uredba št. 1408/71 in ni potrebe za preučitev položaja po Uredbi št. 1612/68.

162.

Če Sodišče meni, da bi kljub temu obravnavalo belgijske državljane, ki niso uveljavili klasične ekonomske pravice do prostega gibanja, kot upravičene do zaščite po pravu Skupnosti, prav tako ne bi bilo treba preučiti njihovega položaja po Uredbi št. 1612/68. Če Sodišče ugotovi, da so take osebe v samo notranjem položaju, ki ni povezan s pravom Skupnosti, se ne uporablja ne Uredba št. 1408/71 ne Uredba št. 1612/68.

163.

S četrtim vprašanjem želi predložitveno sodišče izvedeti, kaj bi se zgodilo, če veljavna (2004) različica uredbe 1999 ne bi bila v skladu s pravom Skupnosti. Natančneje, pojavlja se vprašanje, ali pravo Skupnosti preprečuje vrnitev na sistem, ki je veljal pred sprejetjem uredbe 2004, tj. na sistem, v katerem je bil dostop do dajatev po flamskem zavarovanju nedvoumno odvisen od stalnega prebivališča v nizozemsko govoreči regiji ali dvojezični regiji Bruselj-Capital, ne glede na kategorijo vlagatelja („različica uredbe 2001“).

164.

Flamska vlada je predložila, da je odgovor na četrto vprašanje potreben le, če veljavna različica uredbe ni v skladu s pravom Skupnosti, za kar pa meni, da ni tako.

165.

Če se Sodišče strinja z mojimi predlogi odgovorov na prva tri vprašanja, je dejansko treba odgovoriti na četrto vprašanje.

166.

Na podlagi pisnega opomina z dne 17. decembra 2002 je Komisija obvestila belgijsko vlado, da po njenem mnenju različica uredbe 2001 krši člena 39 in 43 ES ter tudi Uredbo št. 1408/71. Komisija je posebej nasprotovala zahtevi po stalnem prebivališču, po kateri so bile upravičene do flamskega zavarovanja le osebe, ki živijo v flamski regiji ali dvojezični regiji Bruselj-Capital.

167.

Flamski parlament je upošteval pritožbe Komisije in spremenil uredbo, da bi jo uskladil s pravom Skupnosti. ( 112 )

168.

Flamska vlada trdi, da tožeče stranke v postopku v glavni stvari ne zanima spodbujanje prostega gibanja za delavce migrante, temveč samo zaščita prebivalcev francosko govoreče regije. Položaj je zato samo notranji. Prav tako ponavlja prejšnje argumente, da ne gre za kršitev prava Skupnosti, saj belgijska ustavna struktura preprečuje veljavnost uredbe (v kateri koli različici) za prebivalce francosko ali nemško govoreče regije.

169.

Noben od argumentov me ni prepričal.

170.

Glede prvega je samoumevno, da so tožeče stranke upravičene braniti interese ozemlja, ki ga predstavljajo. Torej, ni povsem jasno, zakaj to dejstvo naredi predstavljeni položaj samo za notranji.

171.

Glede drugega sem že spomnila, da glede na ustaljeno sodno prakso Sodišča notranja ustavna struktura države članice ne more biti izgovor za kršitev prava Skupnosti.

172.

Če iz razlogov, navedenih zgoraj, veljavna (2004) različica uredbe ni v skladu s pravom Skupnosti, mora enako veljati a fortiori za različico uredbe 2001.

173.

Iz zgoraj navedenih razlogov menim, da bi morali na vložena vprašanja Cour d’Arbitrage de Belgique/Arbitragehof van België (belgijsko arbitražno sodišče) odgovoriti tako: