61988J0003

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1. Derecho comunitario - Principios - Igualdad de trato - Discriminación por razón de la nacionalidad - Prohibición - Discriminaciones encubiertas - Inclusión

(Tratado CEE, arts. 52 y 59)

2. Libre circulación de personas - Libertad de establecimiento - Libre prestación de servicios - Excepciones - Actividades relacionadas con el ejercicio del poder público - Actividades de carácter técnico en el sector de la informática ejercidas por cuenta de la Administración pública - Exclusión

(Tratado CEE, arts. 52, 55, párrafo 1, 59 y 66)

3. Libre circulación de personas - Libertad de establecimiento - Libre prestación de servicios - Procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro - Legislación nacional por la que se concede la exclusiva de los suministros en el sector de la informática a las sociedades controladas por el sector público nacional - Improcedencia

(Tratado CEE, arts. 52 y 59; Directiva 77/62 del Consejo)

1. El principio de igualdad de trato, del que los artículos 52 y 59 del Tratado constituyen una expresión particular, prohíbe no sólo las discriminaciones ostensibles, en razón de la nacionalidad, sino también cualquier forma encubierta de discriminación que, mediante la aplicación de otros criterios de distinción, conduzca de hecho al mismo resultado.

2. Las excepciones a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios previstas en el párrafo 1 del artículo 55 y en el artículo 66 del Tratado CEE deben restringirse a las de las actividades contempladas en los artículos 52 y 59, las cuales, en sí mismas, implican una relación directa y específica con el ejercicio del poder público. No obstante, éste no es el caso de las actividades relativas a la concepción, el programa informático y la gestión de sistemas informáticos por cuenta de la Administración pública, habida cuenta que son de carácter técnico y, por consiguiente, ajenas al ejercicio del poder público.

3. El hecho de que un Estado miembro reserve únicamente a las sociedades en que el Estado o el sector público tengan, de forma directa o indirecta, una participación mayoritaria o total, la posibilidad de celebrar convenios en materia de realización de sistemas informáticos por cuenta de la Administración pública constituye un incumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 52 y 59 del Tratado CEE y de la Directiva 77/62, de coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro.

En el asunto C-3/88,

Comisión de las Comunidades Europeas, representada por el Sr. Guido Berardis, miembro de su Servicio Jurídico, en calidad de Agente, que designa como domicilio en Luxemburgo el despacho del Sr. Georgios Kremlis, miembro de su Servicio Jurídico, Centro Wagner, Kirchberg,

parte demandante,

contra

República Italiana, representada por el catedrático Sr. Luigi Ferrari Bravo, Jefe del Servicio de lo contencioso diplomático del Ministerio de Asuntos Exteriores, en calidad de Agente, asistido por el Sr. Ivo Braguglia, Avvocato dello Stato, que designa como domicilio en Luxemburgo la sede de la embajada de Italia, 5, rue Marie-Adélaïde,

parte demandada,

que tiene por objeto que se declare que la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 52 y 59 del Tratado CEE y de la Directiva 77/62/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1976, de coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro (DO 1977, L 13, p. 1; EE 17/01, p. 29),

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA,

integrado por los Sres. O. Due, Presidente; Sir Gordon Slynn y Sres. F.A. Schockweiler, Presidentes de Sala; G.F. Mancini, R. Joliet, J.C. Moitinho de Almeida y G.C. Rodríguez Iglesias, Jueces,

Abogado General: Sr. J. Mischo

Secretaria: Sra. D. Louterman, administradora principal

habiendo considerado el informe para la vista y celebrada ésta el 21 de junio de 1989,

oídas las conclusiones del Abogado General, presentadas en audiencia pública el 4 de octubre de 1989,

dicta la siguiente

Sentencia

1 Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 6 de enero de 1988, la Comisión de las Comunidades Europeas interpuso un recurso, con arreglo al artículo 169 del Tratado CEE, con el fin de que se declare que, al adoptar las disposiciones destinadas a reservar la posibilidad de celebrar con el Estado italiano convenios para la elaboración de sistemas informáticos por cuenta de la Administración pública únicamente a las sociedades en que el Estado o el sector público tengan una participación mayoritaria o total, de forma directa o indirecta, la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 52 y 59 del Tratado CEE y de la Directiva 77/62/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1976, de coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro (DO 1977, L 13, p. 1; EE 17/01, p. 29; en lo sucesivo, "la Directiva").

2 Al comprobar que la normativa vigente en Italia sólo autorizaba al Estado a celebrar convenios, en diversos sectores de la actividad pública (fiscal, sanitario, agrícola, construcción urbana), con sociedades en las que el Estado o el sector público tengan una participación mayoritaria o total, de forma directa o indirecta, y al estimar que esta normativa era contraria a las citadas disposiciones comunitarias, el 3 de diciembre de 1985 la Comisión dirigió un escrito de requerimiento al Gobierno italiano, iniciando así el procedimiento del artículo 169 del Tratado.

3 Al no haber recibido ninguna comunicación del Gobierno italiano, la Comisión emitió, el 1 de julio de 1986, el dictamen motivado previsto en el apartado 1 del artículo 169 del Tratado CEE.

4 A instancias del Gobierno italiano se celebraron dos entrevistas con funcionarios de la Comisión, en Roma los días 25-27 de enero de 1987 y en Bruselas el 10 de marzo de 1987, respectivamente, a fin de clarificar la situación. El 5 de mayo siguiente, el Gobierno italiano definió su postura sobre el contenido del dictamen motivado. Al considerar que esta definición de postura no era satisfactoria, la Comisión decidió interponer el presente recurso.

5 Para una más amplia exposición de la normativa italiana discutida, del desarrollo del procedimiento así como de los motivos y alegaciones de las partes, este Tribunal se remite al informe para la vista. En lo sucesivo sólo se hará referencia a estos elementos en la medida exigida por el razonamiento del Tribunal.

Sobre el motivo de infracción de los artículos 52 y 59 del Tratado

6 A juicio de la Comisión, al reservar exclusivamente a las sociedades en que el Estado o el sector público tengan, de forma directa o indirecta, una participación mayoritaria o total, la posibilidad de celebrar convenios para la realización de sistemas informáticos por cuenta de la Administración pública, las Leyes y los Decretos-leyes controvertidos, aunque indistintamente aplicables a las empresas italianas y a las empresas de otros Estados miembros, son discriminatorios y constituyen un obstáculo a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios establecidas por los artículos 52 y 59 del Tratado.

7 El Gobierno italiano alega, en primer término, que las Leyes y Decretos-leyes objeto de discusión no hacen distinción alguna en razón de la nacionalidad de las sociedades que pueden celebrar los convenios de que se trata. De ello se sigue que, en la medida en que el Estado italiano participa de forma mayoritaria o total, no sólo en el capital de las sociedades italianas, sino también en el de sociedades de otros Estados miembros, tanto unas como otras pueden, sin discriminación alguna, concurrir para la instalación de los sistemas informáticos de que se trata.

8 A este respecto, conviene destacar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el principio de igualdad de trato, del que los artículos 52 y 59 del Tratado constituyen una expresión particular, prohíbe no sólo las discriminaciones ostensibles, en razón de la nacionalidad, sino también cualquier forma encubierta de discriminación que, mediante la aplicación de otros criterios de distinción, conduzca de hecho al mismo resultado (véase, fundamentalmente, la sentencia de 29 de octubre de 1980, Boussac Saint-Frères, 22/80, Rec. 1980, p. 3427).

9 Ahora bien, procede destacar a este respecto que las Leyes y Decretos-leyes controvertidos, aunque indistintamente aplicables a cualquier sociedad italiana o extranjera, favorecen principalmente a sociedades italianas. En efecto, como ya ha indicado la Comisión, sin que se haya opuesto el Gobierno demandado, en el momento actual no existen en el sector de la informática sociedades de otros Estados miembros cuyo capital esté total o mayoritariamente en manos del sector público italiano.

10 Para justificar la exigencia de la participación pública, el Gobierno italiano alega la necesidad de que los poderes públicos controlen el cumplimiento de los contratos de forma que puedan adaptarlo a la evolución de factores que eran imprevisibles en el momento de la firma de los contratos. Alega asimismo que, para determinados tipos de actividades que la sociedad está llamada a realizar, principalmente en los sectores estratégicos, y que encierran, como los previstos en el presente caso, datos de naturaleza confidencial, el Estado debe tener la posibilidad de dirigirse a una empresa de toda su confianza.

11 En este sentido, conviene precisar, por una parte, que el Gobierno italiano disponía de los medios jurídicos necesarios para adaptar el cumplimiento de los contratos a las circunstancias futuras e imprevisibles así como para asegurar que éste sería conforme con el interés general y, por otra parte, que este mismo Gobierno podía, a fin de proteger el carácter confidencial de los datos de que se trata, adoptar medidas menos restrictivas para la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios que las previstas en el presente caso, fundamentalmente imponiendo al personal de las sociedades afectadas la obligación de secreto, cuyo incumplimiento podía dar lugar a sanciones penales. Ningún elemento de los autos permite considerar que esta misma obligación no pudiera ser cumplida con la misma eficacia por el personal de sociedades sin participación pública italiana.

12 El Gobierno italiano sostiene además que las actividades inherentes al funcionamiento de los sistemas discutidos participan, por su carácter confidencial, del ejercicio del poder público en el sentido del artículo 55.

13 A este respecto, conviene recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (véase la sentencia de 21 de junio de 1974, Reyners, 2/74, Rec. 1974, p. 631), las excepciones a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios previstas en el párrafo 1 del artículo 55 y en el artículo 66 del Tratado CEE deben restringirse a las de las actividades contempladas en los artículos 52 y 59, las cuales, en sí mismas, implican una relación directa y específica con el ejercicio del poder público. No obstante, éste no es el caso en el presente asunto habida cuenta que las actividades discutidas relativas a la concepción, al programa informático y a la gestión de sistemas informáticos son de carácter técnico y, por consiguiente, ajenas al ejercicio del poder público.

14 Por último, el Gobierno italiano alega que las actividades inherentes al funcionamiento de los sistemas informáticos de que se trata, en atención a su finalidad y al carácter confidencial de los datos tratados por dichos sistemas, entran dentro del ámbito del orden público italiano con arreglo al apartado 1 del artículo 56 del Tratado.

15 Este argumento tampoco puede admitirse. Basta en efecto destacar, por una parte, que la naturaleza de los objetivos perseguidos por los sistemas informáticos controvertidos no es suficiente para demostrar que el orden público se vería amenazado si se encargara la puesta en marcha y el funcionamiento de estos sistemas a sociedades de otros Estados miembros. Conviene recordar, por otra parte, que la confidencialidad de los datos tratados por los sistemas informáticos puede garantizarse, como se ha indicado anteriormente, mediante la obligación de secreto, sin que sea preciso restringir la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios.

16 De las consideraciones anteriores se desprende que procede estimar la imputación de una infracción de los artículos 52 y 59 del Tratado.

Sobre el motivo de infracción de la Directiva 77/62/CEE

17 La Comisión estima que las Leyes y Decretos-leyes objeto de discusión fueron adoptados en infracción del texto de la Directiva en lo que se refiere a la adquisición por parte de la Administración de los equipos necesarios para la realización de los sistemas informáticos de que se trata. Si tenemos en cuenta que, por una parte, estos equipos deben ser considerados como productos con arreglo a la letra a) del apartado 1 del artículo 1 de la Directiva y, por otra parte, que el valor de los contratos públicos de suministro supera el importe que establece el artículo 5 de la Directiva, las autoridades competentes habrían debido respetar los procedimientos de adjudicación previstos en su artículo 9, el cual impone la publicación de los oportunos anuncios de licitación de los contratos públicos en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

18 El Gobierno italiano objeta en primer lugar que un sistema informático implica, además de la adquisición del material, la creación de programas informáticos de planificación, la instalación, el mantenimiento, la aplicación del sistema en el plano técnico y en ocasiones su gestión. La interdependencia de estas actividades exige, a su juicio, que toda la responsabilidad de la realización de los sistemas informáticos previstos por las Leyes y Decretos-leyes controvertidos se atribuya a una única sociedad. Por consiguiente, y en atención al hecho de que el material es un elemento accesorio en la realización de un sistema informático, la Directiva resulta inaplicable. El Gobierno italiano añade a este respecto que, con arreglo a la letra a) del artículo 1 de la Directiva, el concepto de contratos públicos de suministro se refiere únicamente a los contratos que consisten con carácter principal en la entrega de productos.

19 No puede estimarse este argumento. La adquisición del equipo necesario para la realización de un sistema informático es disociable de las actividades relativas a la concepción y a la gestión de éste. En efecto, el Gobierno italiano podría haberse dirigido a sociedades especializadas en la instalación de programas informáticos para la concesión de los sistemas informáticos discutidos y, respetando la Directiva, adquirir el equipo material según las indicaciones técnicas dictadas por estas sociedades.

20 El Gobierno italiano alega seguidamente que la Decisión 70/783/CEE, de 11 de septiembre de 1979, relativa a un programa plurianual (1979-1983) en el sector de la informática (DO L 231, p. 23), modificada por la Decisión 84/559/CEE, de 22 de noviembre de 1984 (DO L 308, p. 49), debe interpretarse en el sentido de que, en tanto no se realice dicho programa, la exención provisional mencionada en la letra h) del apartado 1 del artículo 6 de la Directiva debe subsistir.

21 Según esta disposición, los poderes adjudicadores podrán dejar de aplicar los procedimientos establecidos en los apartados 1 y 2 del artículo 4 "en relación con los contratos de suministro de equipos en el sector de la informática, supeditado a las decisiones del Consejo, adoptadas a propuesta de la Comisión y que definan las clases de material a las que no se aplique la presente excepción. No podrá recurrirse a esta excepción a partir del 1 de enero de 1981, salvo decisión del Consejo que modifique esta fecha, a propuesta de la Comisión".

22 A este respecto, conviene destacar que las Decisiones mencionadas por el Gobierno italiano fueron adoptadas con base en el artículo 235 del Tratado y no con arreglo a la letra h) del apartado 1 del artículo 6 de la Directiva. Aquéllas prevén la realización de un programa en el sector de la informática que no afecta ni directa ni indirectamente al régimen aplicable a los contratos de suministro de equipos informáticos.

23 Según el Gobierno italiano, los contratos de suministro de que se trata entran igualmente en el ámbito de aplicación de las excepciones establecidas en la letra g) del apartado 1 del artículo 6 de la Directiva, que permite a los poderes adjudicadores abstenerse de aplicar los procedimientos establecidos en los apartados 1 y 2 del artículo 4 "cuando se trate de suministros declarados secretos o cuando su ejecución deba acompañarse de medidas especiales de seguridad según las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas en vigor en el Estado miembro interesado o en el caso de que lo exija la protección de intereses esenciales de la seguridad de ese Estado". Alega, a este respecto, el carácter secreto de los datos objeto de discusión, que es esencial en la lucha contra la criminalidad, principalmente en los campos de la fiscalidad, de la salud pública y de la represión del fraude en materia agrícola.

24 Esta objeción se refiere al carácter confidencial de los datos que constituyen el objeto de los sistemas informáticos de que se trata. Ahora bien, como se ha dicho anteriormente, el respeto de este carácter confidencial por parte del personal afectado no está vinculado a la participación pública en la sociedad contratante.

25 El Gobierno italiano alega asimismo que las actividades confiadas a las sociedades especializadas seleccionadas para la realización de los sistemas informáticos de que se trata constituyen el ejercicio de una actividad de servicio público. Por consiguiente, los convenios celebrados entre el Estado y las sociedades a las que se han confiado dichas actividades quedarían fuera del ámbito de aplicación de la Directiva, cuyo artículo 2, en su apartado, 3 dispone:

" Cuando un Estado, un ente público territorial o una de las personas jurídicas de Derecho público o entidades equivalentes enumeradas en el anexo I otorgue derechos especiales o exclusivos para el ejercicio de una actividad de servicio público a cualquier entidad diferente de los poderes adjudicadores, cualquiera que fuere su estatuto jurídico, el acto por el que dicho derecho se otorgue estipulará que la entidad interesada deberá respetar el principio de no discriminación en razón de la nacionalidad en los contratos públicos de suministro que celebre con terceros en el marco de esa actividad."

26 No puede estimarse este argumento. Los suministros de equipos necesarios para la realización de un sistema informático así como la concepción y la gestión de éste permiten a la Administración realizar la tarea que se le asigna sin que en sí mismos constituyan un servicio público.

27 El Gobierno italiano aduce por último que, en cuanto al sistema informático del Ministerio de Finanzas, procede aplicar la excepción prevista en la letra e) del apartado 1 del artículo 6, según la cual los poderes adjudicadores podrán abstenerse de aplicar los procedimientos establecidos en los apartados 1 y 2 del artículo 4 "cuando se trate de entregas complementarias realizadas por el proveedor original y destinadas a renovar parcialmente los suministros o las instalaciones de utilización corriente o a la ampliación de los ya existentes, en el caso de que el cambio de proveedor obligase al poder adjudicador a la adquisición de un material de características técnicas diferentes y que estos cambios entrañasen incompatibilidades o dificultades técnicas desproporcionadas en las condiciones de utilización y mantenimiento".

28 A este respecto, basta con decir que dichos supuestos de entregas complementarias no pueden justificar una norma general que reserva el contrato de suministro a sociedades con participación pública italiana.

29 De lo anterior resulta que procede estimar también la imputación de una infracción de las disposiciones de la Directiva 77/62/CEE.

30 Procede pues reconocer que, al reservar únicamente a las sociedades en que el Estado o el sector público tengan, de forma directa o indirecta, una participación mayoritaria o total, la posibilidad de celebrar convenios en materia de realización de sistemas informáticos por cuenta de la Administración pública, la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 52 y 59 del Tratado y de la Directiva 77/62/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1976.

Costas

31 A tenor del apartado 2 del artículo 69 del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas. Por haber sido desestimados los motivos formulados por la parte demandada, procede condenarla en costas.

En virtud de todo lo expuesto,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA

decide:

1) Declarar que, al reservar únicamente a las sociedades en que el Estado o el sector público tengan, de forma directa o indirecta, una participación mayoritaria o total la posibilidad de celebrar convenios en materia de realización de sistemas informáticos por cuenta de la Administración pública, la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 52 y 59 del Tratado CEE y de la Directiva 77/62/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1976.

2) Condenar en costas a la República Italiana.