OBVESTILO KOMISIJE

Navodilo za oddajo naročil na področjih obrambe in varnosti med vladami (člen 13(f) Direktive 2009/81/ES Evropskega parlamenta in Sveta)

(2016/C 450/01)

1.   Uvod

Prodaja med vladami (v nadaljnjem besedilu: „G2G“) je način prodaje, ki vladam omogoča nabavo obrambne opreme, storitev in gradenj od drugih vlad. Vlada kot naročnik ne posluje neposredno s ponudnikom na področju obrambe; namesto njega prodajo izvede druga vlada, in sicer s ponudbo iz svoje zaloge ali tako, da opremo sama nabavi v ta namen. G2G pogosto vključuje podporo proizvodom, njihovo vzdrževanje, usposabljanje in izgradnjo infrastrukture, vendar ni omejena zgolj na navedeno.

Transakcije G2G predstavljajo nezanemarljiv delež obrambnega trga v EU. Med letoma 2005 in 2012 je bila vrednost nabave na področju obrambe, ki so jih države članice opravile pri drugih vladah, približno 22,8 milijard eurov (9 %) od skupne porabe EU za obrambno opremo.

Vlade se iz različnih razlogov odločijo za nakup vojaške opreme ali storitev od druge vlade. G2G v veliko primerih „državam članicam, ki prodajajo“, omogoča, da odvečno opremo prodajo, „državam članicam, ki nabavljajo“, pa nabavo obrambnih zmogljivosti po dostopnih cenah. Zato je lahko uporabno orodje za spopad z izzivi proračunskih omejitev in prestrukturiranja oboroženih sil. V nekaterih primerih je G2G lahko tudi najbolj primerna ali celo edina možnost javnega naročanja, s katero se lahko zadovoljijo posebne zahteve vojaške zmogljivosti, ki so potrebne za zagotovitev interoperabilnosti „operativnih prednosti“ oboroženih sil držav članic. G2G je lahko tudi hiter način zagotovitve nujnih operativnih zahtev.

G2G se lahko uporabi tudi kot orodje za sodelovanje med državami članicami. Tako je lahko v primeru, da ena država članica v skladu z direktivo nabavi opremo ali storitve za račun vseh sodelujočih držav članic in naknadno prenese delež opreme ali storitev na druge vlade. Oddelki od 3 do 7 tega sporočila ne zajemajo naročil, oddanih za take prenose v navedenih okoliščinah.

Transakcije G2G se lahko izvedejo v različnih oblikah in zadevajo različne vrste opreme in storitev. Njihova vloga v zadevni dejavnosti in njihove koristi zanjo so zelo različne, glede na velikost in vsebino naročila pa imajo G2G lahko velik vpliv na trg. Nezadostna preučitev vseh možnosti javnega naročanja in utemeljitev izbire strategije za javna naročila pred oddajo naročil med vladami lahko privede do diskriminacije enega ali več gospodarskih subjektov v EU, pri čemer je v nekaterih primerih to rezultat izogibanja veljavnim pravilom, in ima negativen učinek za dobro delovanje notranjega trga.

V Sporočilu z naslovom „Za konkurenčnejši in učinkovitejši obrambni in varnostni sektor“ (1) iz julija 2013 je Komisija ugotovila, da se posebne izključitve iz Direktive 2009/81/ES Evropskega parlamenta in Sveta (2)„lahko razlagajo na način, s katerim se oslabi pravilna uporaba Direktive 2009/81/ES. S tem bi se lahko ogrozili enaki pogoji delovanja na notranjem trgu. Zato bo Komisija zagotovila, da se te izključitve razlagajo strogo in da se ne zlorabljajo za izogibanje Direktivi 2009/81/ES.“ V ta namen je Komisija napovedala, da bo v posvetovanju z državami članicami zagotovila navodila glede navedenih izključitev, in sicer najprej v zvezi z naročili, ki jih ena vlada odda drugi vladi (3).

Namen tega obvestila je zagotoviti navodila za uporabo te izključitve, in sicer z določitvijo dobrih praks javnega naročanja, zlasti z namenom zmanjšanja tveganja za izogibanje evropski zakonodaji. To obvestilo ne določa dodatnih obveznosti ali predpogojev za uporabo te izključitve poleg obveznosti ali predpogojev, ki so že določeni z veljavno zakonodajo EU. Obvestilo ni pravno zavezujoče. Le Sodišče Evropske unije (v nadaljnjem besedilu: Sodišče) je pristojno za pravno zavezujočo razlago zakonodaje EU.

2.   Pravni okvir

Člen 2 Direktive 2009/81/ES (v nadaljnjem besedilu: direktiva) določa, da se morajo naročila na področju obrambe in varnosti oddati v skladu z določbami navedene direktive.

Člen 13(f) določa izključitve glede naročil, oddanih s strani ene vlade drugi vladi v zvezi z (i) dobavo vojaške opreme ali občutljive opreme, (ii) gradnjami in storitvami, ki so neposredno vezane na to opremo, ali (iii) gradnjami in storitvami za specifično vojaške namene ali občutljivimi gradnjami in občutljivimi storitvami.

Uvodna izjava 1, v kateri je navedeno, da je „nacionalna varnost v izključni pristojnosti vsake države članice, tako na področju obrambe kot tudi na področju varnosti,“ je povezana s to izključitvijo, saj je nacionalna varnost lahko razlog, zakaj države članice izberejo javno naročanje G2G.

V uvodni izjavi 30 direktive je navedeno, da bi „glede na specifičnost obrambnega in varnostnega sektorja, morala biti naročila opreme, pa tudi gradenj in storitev ene vlade od druge izključena iz področja uporabe te direktive“. Posebna značilnost tega sektorja je obseg vpliva, ki ga ima nacionalna varnost, ki je lahko posledica potrebe po interoperabilnosti z zavezniki, na javno naročanje na področju obrambe in varnosti.

V skladu s členom 1(9) direktive „uprava pomeni državno, regionalno ali lokalno upravo države članice ali tretje države“. To pomeni, da naročila, ki jih oddajo drugi naročniki, kot so organizacije javnega prava ali javna podjetja, oziroma, ki se oddajo za njihov račun, ne morejo biti izključena na podlagi člena 13(f).

Le naročila, ki se oddajo izključno med dvema vladama, lahko pomenijo „naročila, oddana s strani ene vlade drugi vladi“ v smislu člena 13(f) direktive. Javna naročila blaga G2G načeloma vključujejo tudi prenos lastninske pravice z vlade, ki prodaja, na vlado, ki nabavlja (4). Po drugi strani pa dejstvo, da vlada gospodarskemu subjektu, ki se poteguje za naročilo, zagotavlja jamstvo za dobro izvršitev ali druge oblike podpore, ne pomeni, da se izključitev uporablja za navedeno naročilo. Izključitev zajema zgolj naročanje med dvema vladama in ne zajema povezanih naročil med vlado, ki prodaja, in gospodarskim subjektom.

Člen 11 direktive se nanaša na uporabo izključitev in določa da, „pravil, postopkov, programov, sporazumov, ureditev ali pogodb iz tega oddelka ni mogoče uporabiti za izogibanje določbam te direktive“. Poleg tega je treba po ustaljeni sodni praksi Sodišča Evropske unije (v nadaljnjem besedilu: Sodišče) določbe, ki dovoljujejo izjeme od pravil EU o javnem naročanju, razlagati restriktivno (5). Sodišče je hkrati ugotovilo, da „je treba izjemo razlagati v skladu s cilji, ki jih uresničuje“. To pravilo ozke razlage tako ne pomeni, da je treba izraze, uporabljene za opredelitev izjeme, „razlagati tako, da bi se tej izjemi odvzeli učinki“ (6).

V skladu s sodno prakso Sodišča je treba pri razlagi določbe prava Evropske unije upoštevati ne le njeno besedilo, ampak tudi njen okvir in cilje, ki jih uresničuje ureditev, katere del je (7). To zlasti pomeni, da je treba pri razlagi in uporabi člena 13(f) upoštevati cilje direktive. Ti cilji so med drugim opredeljeni v uvodnih izjavah 2 in 3, v katerih je navedeno: „Postopno oblikovanje evropskega trga za obrambno opremo je bistvenega pomena za okrepitev baze evropske obrambne tehnologije in industrije […]“ in da „države članice soglašajo, da je treba krepiti, razvijati in vzdrževati bazo evropske obrambne tehnologije in industrije, ki temelji na sposobnosti, znanju in konkurenčnosti. Države članice lahko, da dosežejo ta cilj, uporabijo različna sredstva v skladu s pravom [Unije], ter si prizadevajo za pravi evropski trg za obrambno opremo in enake pogoje tako na evropski kot tudi na svetovni ravni.“

Za naročila, ki ne spadajo na področje uporabe direktive, še vedno veljajo pravila in načela Pogodbe o delovanju Evropske unije (PDEU). Vendar pa ne obstaja sodna praksa o tem, v kakšni meri se pravila in načela PDEU uporabljajo za naročila, ki so izključena na podlagi člena 13(f) direktive.

3.   Analiza trga

Iz zgoraj navedenega izhaja, da se lahko naročniki v utemeljenih primerih odločijo, da naročilo oddajo drugi vladi, pri čemer uporabijo člen 13(f) direktive.

Pred sprejetjem odločitev o oddaji naročil drugi vladi bi zato morala biti opravljena ustrezna analiza, ki jasno ugotavlja, da je oddaja posameznega naročila drugi vladi edina ali najboljša možnost za izpolnitev zahtev javnega naročila, ki jih opredeli vlada, ki nabavlja.

Takšna analiza bi zlasti morala ugotoviti, ali konkurence ni oziroma je ni mogoče zagotavljati (oddelek 4), oziroma nasprotno, ali se konkurenca pri naročilih zdi mogoča (oddelek 5). Pri ugotavljanju, ali konkurence ni oziroma je ni mogoče zagotavljati, oziroma nasprotno, ali se konkurenca zdi mogoča, lahko naročniki svojo analizo omejijo na notranji trg.

Ta analiza zajema ustrezen pregled trga, ki je prilagojen tržnim pogojem in posebnim zahtevam in se lahko opravi tudi pred dokončno opredelitvijo zahteve. Naročnik bi na primer lahko na svoji spletni strani objavil obvestilo o zahtevi po podatkih, da bi s tem začel tehnični dialog, kot je navedeno v uvodni izjavi 49 direktive, s čimer bi potencialnim gospodarskim subjektom dal možnost, da podajo pripombe na predlagane zahteve, ki bi lahko privedle do opredelitve alternativnih rešitev.

Naročniki bi morali svojo analizo dokumentirati, da bi tako lahko na podlagi spremne dokumentacije po potrebi dokazali, da je bila njihova odločitev utemeljena.

Ta način je v skladu z učinkovitimi metodami javnega naročanja, zlasti v primeru splošnih proračunskih omejitev, ter upošteva pravila in standarde dobrega finančnega poslovodenja. Poleg tega tudi znatno omejuje tveganje, povezano s pravnimi izzivi zakonodaje EU in nacionalne zakonodaje. V okviru zakonodaje EU zmanjšuje tveganje, da bi naročnik sprejel odločitev o oddaji naročila drugi vladi z uporabo izključitve iz člena 13(f), zoper katero bi se uspešno pritožili, zlasti na podlagi izogibanja pravilom direktive (člen 11) in/ali kršitve pravil in načel iz Pogodbe.

4.   Če konkurence ni ali je ni mogoče zagotavljati

Nekatera naročila je zaradi njihove narave mogoče oddati le drugim vladam. Tako je v primeru, da ena država članica zagotovi vojaško usposabljanje drugi državi članici. Takšna naročila so načeloma oddana v okviru vojaškega sodelovanja med državami. Glede na to, da zanje ne obstaja nobena komercialna različica, nimajo nobenega vpliva na delovanje notranjega trga.

Poleg tega v nekaterih primerih analiza iz oddelka 3 jasno kaže, da komercialne konkurence ni ali pa je ni mogoče zagotavljati.

Nekatere okoliščine, v katerih konkurence ni ali je v komercialnem okolju ni mogoče zagotavljati, so lahko pomembne za javno naročanje G2G (npr. zaradi tehničnih težav ali izključnih pravic obstaja samo en gospodarski subjekt, nujnost, potreba po dodatnem blagu, ponavljajoče se gradnje in storitve).

V takšnih okoliščinah se lahko zgodi, da naročniki nimajo nobene druge možnosti, kot da naročilo oddajo neposredno drugi vladi. To npr. vključuje: i) zahteve, ki jih opredeli naročnik, lahko zaradi tehničnih razlogov ali razlogov, povezanih z varstvom izključnih pravic, izpolni le ena določena vlada; ii) naročnik se sooča z nujno operativno zahtevo, kot je nujnost, ki izhaja iz krize ali skrajna nujnost, ki jo povzročijo nepredvidljivi dogodki; iii) potrebno je dodatno blago, ki ga je prvotno zagotovila vlada, ki prodaja, in sicer kot delna zamenjava ali povečanje že obstoječih zalog, zamenjava dobavitelja pa ni mogoča zaradi razlogov, povezanih z interoperabilnostjo. Predvidene so lahko tudi druge okoliščine, če je že od začetka jasno, da javni razpis ne bi povečal konkurence ali zagotovil boljšega izida javnega naročanja, kot je javno naročanje G2G.

V primerih, ko naročniki menijo, da konkurence ni ali je ni mogoče zagotoviti, bi morali svojo analizo dokumentirati (glej oddelek 3), da bi tako lahko na podlagi spremne dokumentacije po potrebi dokazali, da je bila njihova odločitev utemeljena.

Naročnikom, ki se sklicujejo na člen 13(f) direktive zaradi neobstoja konkurence ali nezmožnosti njenega zagotavljanja, se svetuje, da svojo odločitev bodisi objavijo v UL EU kot prosto besedilo (glej oddelek 5) ali kot obvestilo o prostovoljni predhodni preglednosti. S takšno objavo javnega naročila, ki ne temelji na direktivi, naročnik napove svojo odločitev, da bo v okoliščinah, ko konkurence ni ali je ni mogoče zagotavljati, naročilo oddal drugi vladi na podlagi člena 13(f). Objavljeno besedilo obvestila o prostovoljni predhodni preglednosti bo vsebovalo opis nameravane transakcije G2G, ki bo gospodarske subjekte opozorilo ter jim ponudilo možnost, da naročniku predložijo alternativne rešitve, ki jih je morda spregledal.

„Priloga D3 – Obramba in varnost“ obvestila o prostovoljni predhodni preglednosti od naročnika zahteva, da zagotovi utemeljitev glede oddaje naročila brez predhodne objave obvestila o javnem naročilu. Naročnik, ki objavi obvestilo o prostovoljni predhodni preglednosti v okoliščinah, opisanih v tem odstavku, bo v odstavku 2 izbral možnost „naročilo ne spada na področje uporabe direktive“ in podal kratko utemeljitev za svojo odločitev.

Da bi zagotovili preglednost, se naročnikom svetuje, da naknadno objavijo obvestilo o oddaji naročila G2G, npr. na svoji spletni strani ali prek izjave za medije. Nekaterih informacij ni treba objaviti, če bi njihova objava ovirala izvajanje zakona ali bi bila sicer v nasprotju z javnim interesom, zlasti z obrambnimi in/ali varnostnimi interesi, ali bi škodila zakonitim poslovnim interesom.

5.   Če se konkurenca zdi mogoča: oglaševanje pred objavo javnega razpisa in dokončno oblikovanje strategije za javna naročila

V nekaterih primerih naročniki, ki razmišljajo, da bi na podlagi analize iz oddelka 3 nabavili pri drugi vladi, niso prepričani, ali za doseganje njihovih posebnih zahtev javnega naročila ni konkurence oziroma je ni mogoče zagotavljati.

V navedenih primerih bi morali naročniki v interesu učinkovitega naročanja ter da bi upoštevali standarde dobrega finančnega poslovodenja in se izognili pravnim tveganjem, nadaljnje preučiti trg s tem, da o svojih zahtevah obvestijo prek oglaševanja pred objavo javnega razpisa. Cilj takšne nadaljnje preučitve trga je ugotoviti, ali bi vsaj en gospodarski subjekt lahko konkurenčno zadovoljil zahteve naročnika (tj. lahko zagotovil podobno ali boljšo rešitev, kot je rešitev G2G). To bo naročnikom omogočilo, da dokončno oblikujejo strategijo za javna naročila (G2G ali komercialno javno naročilo) s popolnim poznavanjem trga.

V tem okviru možni načini oglaševanja pred objavo javnega razpisa vključujejo:

V primerih, ko iz analize trga jasno izhaja, da so vsi potencialni dobavitelji znani, se pošiljanje zahteve po podatkih tem potencialnim dobaviteljem lahko šteje za alternativo objavi.

V primerih, ko iz analize trga ne izhaja jasno, da so vsi potencialni dobavitelji znani, se naročnikom svetuje, naj kot obvestilo o podatkih pred objavo javnega razpisa objavijo prosto besedilo v UL EU. V tem posebnem primeru imajo naročniki možnost zahtevati objavo prostega besedila v UL EU (ojs@publications.europa.eu), če standardni obrazci niso primerni. Naročniki lahko prav tako uporabijo obvestilo o prostovoljni predhodni preglednosti (glej oddelek 4).

Podatki, ki so vključeni v to obvestilo o podatkih pred objavo javnega razpisa ali v zahtevo po podatkih, so lahko omejeni na splošen opis zahtev in navedbo razpoložljivega proračuna. Naročniki bi morali izrecno omeniti, da zaključujejo oblikovanje svoje strategije za javna naročila, ki bi lahko privedla do oddaje naročila drugi vladi ali do začetka formalnega postopka javnega naročanja na podlagi direktive. Naročniki bi morali tudi omeniti, da dajejo potencialnim gospodarskim subjektom možnost, da dokažejo ekonomsko in tehnično zmožnost za izpolnitev zahtev.

Naročniki lahko potencialne gospodarske subjekte tudi pozovejo, da podajo pripombe na predlagane zahteve in ponudijo rešitve, ki bi olajšale konkurenco in zagotovile večjo stroškovno učinkovitost. Če se naročniki za to odločijo, morajo zagotoviti spoštovanje načela enakega obravnavanja in neizkrivljanja konkurence.

Hkrati lahko naročniki stopijo v stik z drugimi vladami, da bi preučili, če se njihove zahteve lahko izpolnijo z G2G.

Naročniki bodo informacije, zbrane z oglaševanjem in razpravo z drugimi vladami, uporabili za dokončno oblikovanje strategije za javna naročila s popolnim poznavanjem trga.

6.   Pogajanja z vladami

Če na podlagi nepristranske ocene informacij, zbranih z oglaševanjem pred objavo javnega razpisa, naročniki ugotovijo, da je oddaja posameznega naročila drugi vladi edina ali najboljša možnost za izpolnitev njenih zahtev, bodo nadaljevali s pogajanji z zadevnimi vladami in nazadnje oddali naročilo G2G na podlagi izključitve iz člena 13(f) direktive.

Da bi naročniki v najboljši možni meri zagotovili izpolnitev svojih zahtev v skladu z učinkovitimi metodami javnega naročanja in se izognili pravnim tveganjem, bi morali opraviti nepristranska pogajanja z vladami. To je še zlasti pomembno, če ponudbo poda več vlad in kadar je učinek na notranji trg velik.

Končna izbira bi morala temeljiti na objektivnih merilih, kot so kakovost, cena, tehnične prednosti, funkcionalne lastnosti, tekoči stroški, stroški v življenjskem ciklu, poprodajne storitve in tehnična pomoč, dobavni rok, varnost dobave, interoperabilnost in operativne značilnosti.

V vsakem primeru bi morali naročniki svoje ocene dokumentirati, da bi tako lahko na podlagi spremne dokumentacije po potrebi dokazali, da je bila njihova odločitev utemeljena.

7.   Javna naročila na podlagi direktive

Če nasprotno nepristranska ocena informacij, zbranih z oglaševanjem pred objavo javnega razpisa, kaže, da eden ali več gospodarskih subjektov v EU lahko zagotovi bolj stroškovno učinkovito rešitev, kot je ponudba v okviru G2G, in če ni objektivne utemeljitve za javno naročanje pri vladi, ki prodaja, bodo naročniki začeli postopek javnega naročanja na podlagi direktive. V tem primeru bo treba upoštevati zadevne določbe direktive.

(1)  Sporočilo Evropske komisije Evropskemu parlamentu, Svetu, Evropskemu ekonomsko-socialnemu odboru in odboru regij, COM(2013) 542 final, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/SL/TXT/HTML/?uri=CELEX:52013DC0542&rid=1.

(2)  UL L 216, 20.8.2009, str. 76.

(3)  Poročilo Evropske komisije Evropskemu parlamentu, Svetu, Evropskemu ekonomsko-socialnemu odboru in odboru regij, COM(2014) 387 final, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/SL/TXT/HTML/?uri=CELEX:52014DC0387&rid=1.

(4)  To ne posega v člen 1(4) direktive, ki določa, da „naročila blaga“ pomenijo „naročila, razen naročil gradnje, katerih predmet je nakup, zakup, najem ali nakup na obroke, z možnostjo odkupa proizvodov ali brez te možnosti“.

(5)  Glej med drugim zadevo C-337/06, Bayerischer Rundfunk, točka 64.

(6)  Glej zadevo C-19/13 Fastweb, točka 40.

(7)  Glej med drugim zadevo C-292/82 Merck, točka 12; zadevo C-34/05, Schouten, točka 25; zadevo C-433/08, Yaesu Europe, točka 24 in zadevo C-112/11, Ebookers.com, točka 12.