Zadeva T‑299/11

(objava odlomkov)

European Dynamics Luxembourg SA in drugi

proti

Uradu za usklajevanje na notranjem trgu (znamke in modeli) (UUNT)

„Javna naročila storitev — Postopek javnega razpisa — Izvajanje zunanjih storitev programskega in projektnega vodenja in tehničnega svetovanja na področju informacijskih tehnologij — Uvrstitev ponudnika v kaskadnem postopku — Merila za oddajo — Enake možnosti — Preglednost — Očitna napaka pri presoji — Obveznost obrazložitve — Nepogodbena odgovornost — Izguba možnosti“

Povzetek – Sodba Splošnega sodišča (četrti senat) z dne 7. oktobra 2015

1. Javna naročila Evropske unije – Postopek javnega razpisa – Obveznost spoštovanja načela enakega obravnavanja ponudnikov – Nujnost zagotovitve enakih možnosti in upoštevanja načela preglednosti – Obseg – Ponderiranje podmeril, navedenih v merilu za oddajo, ki ni bilo določeno v razpisnih pogojih in o katerem ponudniki niso bili predhodno obveščeni – Nedopustnost

   (Uredba Sveta št. 1605/2002, člen 89(1))

2. Javna naročila Evropske unije – Sklenitev pogodbe o naročilu na podlagi javnega razpisa – Diskrecijska pravica institucij – Sodni nadzor – Meje

3. Javna naročila Evropske unije – Postopek javnega razpisa – Oddaja javnih naročil – Merila za oddajo – Obveznost spoštovanja načel enakega obravnavanja ponudnikov in preglednosti – Obseg – Nejasnost in nenatančnost – Kršitev obveznosti obrazložitve

   (člen 296, drugi odstavek, PDEU; Uredba Sveta št. 1605/2002, člen 100(2))

4. Akti institucij – Obrazložitev – Napačna ugotovitev dejstev ali računska pomota v sicer za odločitev zadostni obrazložitvi – Nevplivanje na zakonitost odločbe

   (člen 296 PDEU)

5. Akt institucij – Obrazložitev – Obveznost – Obseg – Odločitev o neizbiri ponudbe v postopku oddaje javnega naročila storitev – Obveznost, da se na pisno zahtevo obvesti o značilnostih in relativnih prednostih izbrane ponudbe in o imenu izbranega ponudnika – Obveznost naročnika, da poda natančno primerjalno analizo izbrane ponudbe in ponudbe neuspešnega ponudnika – Neobstoj – Štetje odgovorov institucije na zahteve neizbranega ponudnika za obrazložitev – Meje

   (člen 296 PDEU; Uredba Sveta št. 1605/2002, člen 100(2); Uredba Komisije št. 2342/2002, člen 149(3))

6. Nepogodbena odgovornost – Pogoji – Vzročna zveza – Škoda, ki je ponudniku nastala zaradi izgube naročila v postopku oddaje javnega razpisa – Sklep institucije o oddaji javnega naročila, v katerem sta kršeni načeli enakih možnosti, preglednosti in v katerem so bile storjene očitne napake pri presoji – Obstoj vzročne zveze

   (člen 340, drugi odstavek, PDEU)

7. Nepogodbena odgovornost – Pogoji – Dejanska in gotova škoda, povzročena z nezakonitim aktom – Pojem – Izguba možnosti oddaje javnega naročila – Vključitev – Ocenjevanje – Merila

   (člen 340, drugi odstavek, PDEU; Listina Evropske unije o temeljnih pravicah, člen 47)

8. Nepogodbena odgovornost – Škoda – Ocenjevanje – Neobstoj elementov, na podlagi katerih sodišče Unije lahko odloči v postopku izdaje sodbe o ugotovitvi nezakonitosti, ki jih je storila Unija – Odločitev, da se odškodnina določi v poznejši fazi postopka

   (člen 340 PDEU)

9. Nepogodbena odgovornost – Pogoji – Dejanska in gotova škoda, ki je nastala zaradi nezakonitega akta – Škoda iz naslova posega v ugled ali verodostojnost neizbranega ponudnika v postopku oddaje javnega naročila, ki ga je sodišče Unije razglasilo za ničnega – Razglasitev ničnosti izpodbijanega akta, s katero se zagotovi primerna odškodnina za nastalo škodo

   (člen 340 PDEU)

1.  Naročnik mora na podlagi načela enakega obravnavanja v vsaki fazi postopka javnega razpisa skrbeti za spoštovanje enakega obravnavanja in posledično za enake možnosti vseh ponudnikov. Prav tako načelo enakega obravnavanja pomeni, da je treba ponudnike obravnavati enako tako takrat, ko pripravljajo svoje ponudbe, kot tudi takrat, ko naročnik te ponudbe ocenjuje. Natančneje to pomeni, da je treba merila za oddajo v razpisni dokumentaciji ali v javnem razpisu določiti tako, da se vsem razumno obveščenim in običajno skrbnim ponudnikom omogoči, da si jih razlagajo enako in da je treba pri ocenjevanju ponudb ta merila za vse ponudnike uporabiti objektivno in enotno. Poleg tega morajo biti v skladu z načelom preglednosti, katerega bistveni cilj je preprečiti tveganje favoriziranja in arbitrarnosti pri ravnanju naročnika, vse določbe in pogoji postopka oddaje javnega naročila v obvestilu ali v razpisni dokumentaciji jasno, natančno in nedvoumno določeni, da prvič, vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki natančno razumejo njihov pomen in jih lahko enako razlagajo ter drugič, da lahko naročnik dejansko preveri, ali ponudbe izpolnjujejo merila, ki veljajo za zadevno naročilo.

   V teh okoliščinah naročnik ne more uporabiti pravil o ponderiranju podmeril, če o tem ni poprej seznanil ponudnikov. Naročnik je torej s tem, da je v okviru navedenega merila za oddajo uporabil ponderiranje različnih podmeril, ki ni bilo določeno niti v razpisnih pogojih niti o njem ponudniki niso bili obveščeni, v škodo ponudnikov kršil načeli enakih možnosti in preglednosti.

   (Glej točke 44, 48 in 53.)

2.  Glej besedilo odločbe.

   (Glej točko 58.)

3.  Treba je ugotoviti, da je neobstoj obrazložitve v smislu člena 296, drugi odstavek, PDEU, v povezavi s členom 100(2) uredbe, ki se uporablja za splošni proračun Evropskih skupnosti, podan, če je zaradi nenatančnosti v razpisnih pogojih in kratke in splošne sodbe ponudb ponudnikov, ki jo opravi ocenjevalni odbor, za tožeče stranke in za Splošno sodišče nemogoče preveriti verodostojnost kritike, ki je bila podana glede vključitve glavnega vodje projekta in vodje projekta in s tem odločiti o vprašanju, ali je pri njej prišlo do očitne napake pri presoji.

   (Glej točki 85 in 86.)

4.  Preproste napake v dejstvih ali računske pomote, ki ne morejo vplivati na rezultat postopka, ne morejo upravičiti razglasitve ničnosti izpodbijanega akta

   (Glej točko 107.)

5.  Na podlagi člena 100(2), prvi pododstavek, Uredbe št. 1605/2002, ki se uporablja za splošni proračun Evropskih skupnosti, se od naročnika ne more zahtevati, da ponudniku, katerega ponudba je bila zavržena, po eni strani, poleg razlogov za zavrženje te ponudbe natančno povzame, kako je pri ocenjevanju njegove ponudbe upošteval vse podrobnosti te ponudbe, in po drugi, da pri posredovanju značilnosti in primerjalnih prednosti izbrane ponudbe poda natančno primerjalno analizo te ponudbe in ponudbe neuspešnega ponudnika. Prav tako ni potrebno, da naročnik neuspešnemu ponudniku na njegovo pisno zahtevo predloži popolno kopijo ocenjevalnega poročila. Vendar sodišče Unije preveri, ali je metoda, ki jo je naročnik uporabil za tehnično presojo ponudb, jasno navedena v razpisnih pogojih, skupaj z različnimi merili za oddajo, njihovo težo pri ocenjevanju, torej pri izračunu celotnega rezultata, in najmanjšim ter največjim številom točk za vsako merilo.

   Poleg tega se lahko tudi dopis, če ga naročnik na podlagi zahteve za dodatna pojasnila glede odločbe o oddaji pošlje pred vložitvijo tožbe, vendar po datumu, ki je določen v členu 149(3) Uredbe št. 2342/2002 o določitvi podrobnih pravil za izvajanje Uredbe št. 1605/2002, upošteva pri preučitvi, ali je bila obrazložitev v obravnavanem primeru zadostna. Obveznost obrazložitve je treba namreč presojati glede na informacije, ki jih je imela tožeča stranka na voljo ob vložitvi tožbe, vendar pa institucija prvotne obrazložitve ne sme nadomestiti s povsem novo.

   (Glej točki 129 in 130.)

6.  Nepogodbena odgovornost Unije za nezakonito ravnanje njenih organov v smislu člena 340, drugi odstavek, PDEU je podana ob izpolnitvi vseh kumulativno določenih pogojev, in sicer nezakonitosti ravnanja, ki se očita instituciji, resničnosti škode ter vzročne zveze med očitanim ravnanjem in zatrjevano škodo.

   Glede odločbe o oddaji javnega naročila, ki ima več pomanjkljivosti obrazložitve, ni mogoče ugotoviti obstoja vzročne zveze med temi pomanjkljivosti obrazložitve ter škodo, ki je domnevno nastala neizbranemu ponudniku, saj neobstoj obrazložitve ne povzroča odgovornosti Unije, ker tudi če obrazložitev obstaja, ni mogoče izkazati, da bi naročilo lahko bilo ali celo moralo biti oddano tožeči stranki.

   Nasprotno, glede vzročne zveze med ugotovljenimi materialnimi nezakonitostmi, in sicer kršitvijo načel enakih možnosti in preglednosti ter očitnih napak pri presoji po eni strani ter izgubo možnosti na drugi se naročnik ne bi smel sklicevati le na to, da glede na svojo široko diskrecijsko pravico kot naročnik ni bil zavezan javnega naročila oddati tožeči stranki. Treba pa je ugotoviti, da so materialne nezakonitosti, ki jih je storil naročnik v okviru posamičnih in primerjalnih presoj ponudb ponudnikov, lahko vplivale na možnost tožeče stranke, da se uvrsti na prvo ali drugo mesto v kaskadnem mehanizmu. To zlasti velja za primerjalno presojo teh ponudb na podlagi merila za oddajo, v okviru katerega je naročnik sledil očitno napačnemu razumevanju razpisnih pogojev.

   (Glej točke od 140 do 144.)

7.  Glede tožbe neizbranega ponudnika za nadomestilo škode, ki je domnevno nastala zaradi izgube možnosti, da se mu odda javno naročilo, kljub upoštevanju široke diskrecijske pravice naročnika glede oddaje zadevnega naročila, izguba možnosti, ki je nastala tožeči stranki, pomeni resnično in gotovo škodo.

   V zvezi s tem bi bilo v položaju, ko po končanem postopku pred Splošnim sodiščem obstaja velika verjetnost, da je zadevno naročilo že v celoti izvršeno, dejstvo, da sodišče Unije ne prizna niti izgube te možnosti niti potrebe po dodelitvi nadomestila v zvezi s tem, v nasprotju z načelom učinkovitega sodnega varstva, ki ga določa člen 47 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah. V takem položaju namreč razglasitev ničnosti odločbe o oddaji naročila z retroaktivnim učinkom neizbranemu ponudniku ne pomeni več nobenega izboljšanja, zato je izguba možnosti nepopravljiva. V preostalem je treba upoštevati dejstvo, da zaradi pogojev, ki urejajo postopke o izdaji začasne odredbe pred predsednikom Splošnega sodišča, ponudnik, katerega ponudba je bila ocenjena in zavrnjena, le redko doseže odlog izvršitve take odločbe.

   Glede obsega odškodnine zaradi izgube možnosti je treba upoštevati ocenjeno vrednost zadevnega naročila, kot je bila navedena v objavi razpisa, stopnjo verjetnosti uspešnosti ponudbe tožeče stranke, trajanje pogodbe o oddaji naročila, čisti dobiček, ki bi ga lahko uresničila tožeča stranka med izvajanjem te pogodbe in dobičke, ki jih je tožeča stranka ustvarila na drug način, ker ni sklenila zadevne pogodbe, da se prepreči prekomerno nadomestilo. Poleg tega je treba za določitev celotnega zneska odškodnine na podlagi izgube možnosti čisti dobiček pomnožiti s stopnjo verjetnosti uspešnosti.

   (Glej točke 144, 145 in od 149 do 154.)

8.  Če sodišče Unije glede na elemente v spisu ne more dokončno odločiti o znesku odškodnine, ki jo mora Unija plačati tožeči stranki zaradi izgube možnosti, je zaradi ekonomičnosti postopka primerno v prvi fazi z vmesno sodbo odločiti o odgovornosti Unije. Določitev zneskov odškodnine zaradi nezakonitosti, ki jih je storila Unija, se pridrži za poznejšo fazo, bodisi za sporazum med strankami bodisi pred Splošnim sodiščem, če tak sporazum ne bo dosežen.

   (Glej točko 147.)

9.  V zvezi s tožbo neizbranega ponudnika za odškodnino zaradi izgubljene možnosti ter posega v njihov ugled in verodostojnost morebitna razglasitev ničnosti odločbe o oddaji naročila, ki jo izreče Splošno sodišče, načeloma zadostuje za odpravo škode, nastale zaradi tega posega, ne da bi bilo treba presojati, ali uvrstitev, celo neupravičena, ponudbe tožeče stranke na tretje mesto v kaskadnem mehanizmu namesto na prvo ali na drugo mesto pomeni tak poseg.

   (Glej točko 155.)