7.11.2006   

SL

Uradni list Evropske unije

L 307/134

(1)

Predmet postopka je prenos Wohnungsbaukreditanstalt dežele Schleswig-Holstein („WKA“), Wirtschaftsaufbaukasse Schleswig-Holstein AG („WAK“) in nepremičnin kot rezerve za posebne namene s strani dežele Schleswig-Holstein na Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale („LSH“). Ta postopek je povezan z nadaljnjimi šestimi postopki proti Nemčiji v zvezi s prenosi sredstev na deželne banke, zlasti na Westdeutsche Landesbank Girozentrale („WestLB“).

(2)

Komisija je v pismu z dne 12. januarja 1993 Nemčijo zaprosila za informacije o povečanju kapitala pri WestLB v višini 4 milijard DEM kot posledici vključitve stanovanjske organizacije Wohnungsbauförderanstalt („WfA“) ter o podobnih povečanjih lastnih virov sredstev deželnih bank drugih zveznih dežel. Zaprosila je za informacije o tem, v katerih deželnih bankah je prišlo do prenosa javnopravnih podjetij, ter o utemeljenih razlogih za te prenose.

(3)

Nemčija je odgovorila v pismih z dne 16. marca 1993 in 17. septembra 1993. Komisija je zaprosila za nadaljnje informacije v pismih z dne 10. novembra 1993 in 13. decembra 1993, na katera je Nemčija odgovorila s pismom z dne 8. marca 1994.

(4)

Bundesverband deutscher Banken e.V. („BdB“), združenje, ki predstavlja zasebne banke s sedežem v Nemčiji, je v pismih z dne 31. maja in 21. decembra 1994 Komisijo med drugim obvestilo o tem, da sta bili z dnem 1. januarja 1991 WKA in WAK skupaj s celotnimi sredstvi preneseni na LSH. Istočasno so bile naloge WKA in WAK prenesene na pred tem ustanovljeno Investitionsbank Schleswig-Holstein („IB“). IB je delovala kot posebni oddelek LSH. To je povečalo lastna sredstva LSH, kar je po mnenju BdB izkrivilo konkurenco v njen prid, saj se stranke niso dogovorile o nadomestilu, skladnim z načelom vlagatelja v tržnem gospodarstvu. V drugem navedenem pismu je BdB zato vložilo uradno pritožbo in od Komisije zahtevalo, da proti Nemčiji sproži postopek v skladu s členom 93(2) Pogodbe ES (zdaj člen 88(2) Pogodbe).

(5)

Pritožba se nadalje sklicuje na podobne prenose sredstev v korist Landesbank Berlin, Westdeutsche Landesbank, Norddeutsche Landesbank, Hamburger Landesbank in Bayerische Landesbank. Februarja in marca 1995 ter decembra 1996 se je pritožbi združenja pridružilo več njegovih posameznih bank.

(6)

BdB je v pismih z dne 6. avgusta 1997 in 30. julija 1998 Komisijo obvestilo o še dveh prenosih sredstev, v deželi Schleswig-Holstein na LSH in deželi Hessen na Landesbank Hessen-Thüringen. Po navedbah BdB je dežela Schleswig-Holstein nameravala prenesti svoje nepremičnine na IB in ta nepremičninska sredstva kot rezervo za posebne namene vknjižiti v lastni kapital LSH. BdB se je v tej zvezi sklicevalo na poglavje 20 zakonskega osnutka o spremembi Zakona o investicijski banki dežele Schleswig-Holstein (različica z dne 26. junija 1997), po katerem je treba nepremičninska sredstva po odbitju obveznosti kot rezervo za posebne namene vknjižiti v lastni kapital LSH. BdB se je sklicevalo na obrazložitveni memorandum k poglavju 20 zakonskega osnutka, po katerem so nepremičnine kot rezerva za posebne namene del rizičnega lastnega kapitala deželne banke po načelih Zakona o bančništvu. V obrazložitvenem memorandumu naveden cilj „Aktiviranje deželnih sredstev za zagotovitev likvidnosti brez izgube pristojnosti dežele za odsvojitev in odločanje“ ne bo dosežen, če bo LSH za prenesene nepremičnine dejansko plačala tržno ceno.

(7)

Komisija je najprej preiskala prenos sredstev na WestLB in napovedala preiskavo prenosov na druge banke glede na ugotovitve v primeru WestLB (2). Leta 1999 je z Odločbo 2000/392/ES (3) na koncu ugotovila, da pomoč (razlika med izplačanim nadomestilom in običajnim tržnim nadomestilom) ni združljiva s skupnim trgom in jo je treba vrniti. Evropsko sodišče prve stopnje je to odločbo razveljavilo 6. marca 2003 (4) zaradi nezadostnih razlogov za dva izmed dejavnikov, uporabljenih pri izračunu višine nadomestila, v vseh drugih pogledih pa jo je potrdilo.

(8)

Komisija je v pismu z dne 1. septembra 1999 Nemčijo zaprosila za informacije o prenosih sredstev na druge deželne banke. Nemčija je nato v pismu z dne 8. decembra 1999 predložila informacije o prenosu WKA in WAK na LSH, ki jih je dopolnila v pismu z dne 22. januarja 2001. Na nadaljnje poizvedbe z dne 22. februarja 2001 je Nemčija odgovorila s pismom z dne 3. maja 2001.

(9)

Komisija je v pismu z dne 13. novembra 2002 Nemčijo obvestila o svojem Sklepu, da bo v zvezi s prenosom WKA, WAK in nepremičnin kot rezerve za posebne namene s strani dežele Schleswig-Holstein na LSH sprožila uradni postopek v skladu s členom 88(2) Pogodbe ES. Istočasno je začela preiskovalni postopek v zvezi s podobnimi prenosi sredstev na Norddeutsche Landesbank Girozentrale, Bayerische Landesbank Girozentrale, Hamburgische Landesbank Girozentrale in Landesbank Hessen-Thüringen. Komisija je pred tem že julija 2002 začela postopek v zvezi s prenosom stanovanjske organizacije Wohnungsbaukreditanstalt na Landesbank Berlin.

(10)

Sklepi o sprožitvi postopka so bili objavljeni v Uradnem listu Evropske unije  (5). Komisija je od zainteresiranih strank zahtevala, naj izrazijo svoje stališče.

(11)

LSH je v pismu z dne 11. aprila 2003 izrazila svoje stališče glede sprožitve postopka v primeru LSH.

(12)

Nemčija je v pismu z dne 14. aprila 2003 izrazila svoje stališče glede sprožitve postopka.

(13)

BdB je v pismu z dne 29. julija 2003 izrazilo skupno stališče glede vseh sklepov o sprožitvi postopka z dne 13. novembra 2002.

(14)

Nemčija je na podlagi nadaljnje poizvedbe Komisije z dne 11. septembra 2003 v pismih z dne 29. oktobra in 6. novembra 2003 predložila dodatne informacije in odgovorila na stališče BdB glede primera LSH. Nemčija je poleg tega v pismu z dne 30. oktobra 2003 posredovala ugotovitve dežele Severno Porenje-Vestfalija in WestLB na stališče BdB glede petih postopkov v zvezi z deželnimi bankami, sproženih novembra 2002.

(15)

Nemčija je na nadaljnje poizvedbe Komisije z dne 7. aprila 2004, 30. aprila 2004, 19. maja 2004 in 12. avgusta 2004 odgovorila v pismih z dne 1. in 28. junija 2004, 27. maja 2004, 23. junija 2004, 27. avgusta 2004 in 30. septembra 2004.

(16)

19. julija 2004 so pritožnik BdB, dežela Severno Porenje-Vestfalija in WestLB AG predložili začasni dogovor o primernem nadomestilu za prenesena sredstva. To nadomestilo naj bi bilo po njihovem mnenju podlaga za Odločbo Komisije. Končno različico tega dogovora je Komisija prejela 13. oktobra 2004. Prav tako so BdB, dežela Schleswig-Holstein in HSH Nordbank, nastala z združenjem LSH in Hamburgische Landesbank leta 2003, 29. septembra 2004 predložili začasni dogovor o primernem nadomestilu za prenesena posebna namenska sredstva. Komisija je nato prejela številna pisma teh strank in Nemčije. Končno različico dogovora o prenosu posebnih namenskih sredstev na LSH je Komisija prejela 14. oktobra 2004. Poleg tega je Komisija prejela ustrezne dogovore – z izjemo primera Landesbank Hessen-Thüringen – tudi glede ostalih primerov prenosa sredstev na deželne banke.

(17)

Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale (LB Kiel) s sedežem v Kielu je bila z bilančno vsoto koncerna v višini 145,5 milijarde EUR (podatki z dne 31. decembra 2002) ena izmed 15 največjih nemških bank. Ustanovljena je bila leta 1917 kot deželna banka province Schleswig-Holstein. Banka je bila kreditna institucija v javni lasti in je delovala kot pravni subjekt javnega prava.

(18)

Lastniki LSH so bili od leta 1994 koncern WestLB (39,9 %), dežela Schleswig-Holstein (25,05 %), Sparkassen- und Giroverband für Schleswig-Holstein (25,05 %) in Landesbank Baden-Württemberg (10 %). Ta lastniška struktura je bila posledica prenosa osnovnega deleža dne 1. januarja 1994 s strani dežele Schleswig-Holstein in Sparkassen- und Giroverbands für Schleswig-Holstein na WestLB in Landesbank Baden-Württemberg. Pred prenosom sta imela dežela Schleswig-Holestein in Sparkassen- und Giroverband vsak po 50-odstotni delež.

(19)

2. junija 2003 je z združitvijo LSH in Hamburgische Landesbank nastala HSH Nordbank AG v pravni obliki delniške družbe. Zaradi davkov in bilance stanja je združitev veljala za nazaj z dnem 1. januarja 2003.

(20)

Iz poslovnega poročila LSH za leto 2002 je razvidno, da je delež temeljnega kapitala koncerna znašal 6,5 %, stopnja solventnosti pa 10,3 %. Donosnost lastnega kapitala je bila leta 2002 10,4 %.

(21)

V skladu s poglavjem 42 Zakona o hranilnicah za deželo Schleswig-Holstein je morala LSH opravljati naloge državne banke, centralne hranilnice in poslovne banke. Skrbeti je morala za bančne dejavnosti dežele, podpirati hranilnice pri opravljanju njihovih nalog in izdajati občinska posojila. Kot državna banka je dodeljevala posojila organom oblasti in sodelovala – včasih v konzorciju z zasebnimi bankami – pri izdajanju deželnih posojil in posojil z zadolžnico. Poleg tega je delovala kot splošna poslovna banka.

(22)

LSH je bila z več kot 2 500 zaposlenimi regionalno uveljavljena in mednarodno usmerjena in je imela kot severna banka za glavno regijo Severno Nemčijo in območje Baltskega morja. Imela je lastne podružnice, predstavništva in holdinge in je bila mednarodni strokovnjak za proizvode in sektorje na področju financiranja transporta, ladij in nepremičnin, bančnega financiranja in vse bolj financiranja preko sindikata bank ter akter na mednarodnih trgih kapitala.

(23)

Po Zakonu o investicijski banki dežele Schleswig-Holstein (Investitionsbankgesetz, „IBG“) z dne 11. decembra 1990 je bila IB z dnem 1. januarja 1991 ustanovljena kot organizacijsko in gospodarsko neodvisna institucija LSH v javni lasti brez pravne sposobnosti. IB je torej refinancirana v imenu in s pomočjo LSH.

(24)

IB je osrednja razvojna institucija, ki podpira gospodarsko in strukturno politiko v Schleswig-Holsteinu. Njena proizvodna paleta zajema pospeševanje gospodarstva in gradnje stanovanj, pospeševanje okoljskih in energetskih projektov, pospeševanje razvoja občin in kmetijstva in projektno upravljanje za deželo Schleswig-Holstein in občinske organe (6). Poleg tega ima nalogo pospeševanja infrastrukture na območju Baltskega morja.

(25)

IB je bila Zakonom z dne 7. maja 2003, ki je stopil v veljavo 1. junija 2003, odcepljena od sredstev LSH s pravnim učinkom dne 1. junija 2003 in z veljavnostjo za nazaj zaradi bilance stanja dne 1. januarja 2003 in ustanovljena kot institucija v javni lasti s pravno sposobnostjo pod imenom Investitionsbank Schleswig-Holstein s sedežem v Kielu. Sredstva, pripisana odcepljeni Investitionsbank Schleswig-Holstein, vključno z vsemi aktivnimi in pasivnimi postavkami, so bila prenesena na Investitionsbank Schleswig-Holstein v obliki univerzalnega nasledstva. LSH je lahko kljub veljavnosti za nazaj zaradi bilance stanja z dnem 1. januarja 2003 do 1. junija 2003 tako kot pred tem uporabljala kapital IB za kritje konkurenčnih dejavnosti.

(26)

Tudi upravljalni organ za nepremičnine Liegenschaftsverwaltung Schleswig-Holstein (LVSH) je bil ustanovljen kot neodvisna institucija v javni lasti s sedežem v Kielu s pravnim učinkom dne 1. junija 2003 in veljavnostjo za nazaj zaradi bilance stanja dne 1. januarja 2003. Nepremičnine kot rezerva za posebne namene so bile torej odcepljene na Liegenschaftsverwaltung Schleswig-Holstein z dnem 1. junija 2003. Ob tem so bila vsa sredstva z vsemi aktivnimi in pasivnimi postavkami prenesena na Liegenschaftsverwaltung Schleswig-Holstein v obliki univerzalnega nasledstva. LSH je lahko kljub veljavnosti za nazaj zaradi bilance stanja z dnem 1. januarja 2003 do 1. junija 2003 tako kot pred tem uporabljala nepremičnine kot rezervo za posebne namene za kritje konkurenčnih dejavnosti.

(27)

WKA je bila ustanovljena z Zakonom z dne 31. marca 1950 kot družba v javni lasti pod imenom Landestreuhandstelle für Wohnungs- und Kleinsiedlungswesen in Schleswig-Holstein. Njena naloga je bila podpora dežele Schleswig-Holstein, zlasti s pospeševanjem javne gradnje stanovanj z davčnimi ugodnostmi in zagotavljanjem primernih stanovanj prebivalstvu. Njena sredstva so sestavljala tako imenovana posebna in lastna sredstva. Posebna sredstva so bila po zakonu namensko vezana in jih je bilo treba uporabljati za pospeševanje ukrepov v korist socialne gradnje stanovanj. Lastna sredstva WAK tej zahtevi niso bila podvržena. WKA je lastna sredstva uporabljala zlasti za dodeljevanje stanovanjskih posojil z zelo ugodnimi obrestnimi merami (7).

(28)

V skladu s poglavjem 2(1) IBG je bila WKA s svojimi celotnimi sredstvi z odbitkom stroškov likvidacije prenesena na LSH z dnem 1. januarja 1991. Poglavje 2(1) IBG je torej odredilo združitev WKA z LSH. V skladu s poglavjem 14(1) IBG so bile vse naloge in pristojnosti WKA, navedene v Prilogi 1 k IBG, z dnem 1. januarja prenesene na IB.

(29)

WAK je bila posebna kreditna institucija, ustanovljena s strani dežele Schleswig-Holstein kot delniška družba, ki je imela nalogo, s financiranjem pospeševati projekte industrijskih podjetij ter druge ukrepe za krepitev gospodarske in komunikacijske strukture.

(30)

Poglavje 3 IBG pooblašča finančnega ministra ali ministrico za prevzem vseh sredstev WAK, vključno z vsemi njenimi pravicami in obveznostmi. To pooblastilo je bilo potrebno, saj se WAK kot delniška družba ni mogla združiti z LSH na podoben način kot WKA. Sredstva WAK so bila zato najprej prenesena na deželo Schleswig-Holstein v obliki univerzalnega nasledstva v skladu s poglavjem 359 Zakona o delniških družbah (Aktiengesetz), da bi jih nato lahko prenesli na LSH. V gospodarskem smislu je to skladno s prenosom WAK na LSH.

(31)

Finančni minister je to pooblastilo uporabil in sprejel ponudbo izvršilnega odbora WAK z dne 19. novembra 1990 za prenos sredstev dne 2. januarja 1991. Z „dogovorom o prenosu“ med deželo Schleswig-Holstein in LSH z dne 2. januarja 1991 je bil urejen prenos sredstev WAK, vključno z vsemi pravicami in obveznostmi, z dnem 1. januarja 1991 (8).

(32)

V skladu s poglavjem 14(1) IBG je IB nadaljevala z opravljanjem vseh nalog WAK, navedenih v Prilogi 2 k IBG.

(33)

V skladu s poglavjem 17(2) IBG je bilo Ministrstvo za finance in energijo pooblaščeno za prenos nepremičnin na IB. S prodajo je IB postala pravna in gospodarska lastnica prenesenih nepremičnin. Po navedbah Nemčije pa IB ni mogla poljubno razpolagati z zadevnimi nepremičninami. Celotna nepremičninska sredstva vključno z morebitnimi presežki so bila namensko vezana.

(34)

V skladu s poglavjem 20(1) IBG so bila prenesena nepremičninska sredstva zato določena kot rezerva za posebne namene. V skladu s poglavjem 20(2) je bilo zneske teh nepremičninskih sredstev treba uporabljati za vzdrževanje, nakup in gradnjo nepremičnin. Lahko pa se jih je tudi uporabljalo – tako je odločila deželna vlada – za naloge Investitionsbank ali pa vrnilo deželi Schleswig-Holstein.

(35)

Dežela Schleswig-Holstein je v več tranšah skupno prodala [...] (9) svojih nepremičnin IB. Nakupna cena za posamezne objekte je temeljila na tržnih vrednostih, ki so bile predhodno določene v posameznih izvedenskih mnenjih.

(36)

Dežela Schleswig-Holstein je na LSH prenesla dele od dobljenih nakupnih cen v obliki tako imenovanih nepremičnin kot rezerve za posebne namene. Učinek prenosov deželnih nepremičnin na lastna sredstva LSH se je v bilanci stanja kazal na naslednji način: Nakup prve tranše s strani IB je povečal lastni kapital LSH, kakor je prikazano v bilanci stanja z dne 31. decembra 1999, za [...] milijonov DEM. Z nakupom druge tranše so v bilanci stanja z dne 31. decembra 2000 nepremičnine kot rezerva za posebne namene narasle na skupaj [...] milijonov DEM. Po nakupu tretje tranše so v bilanci stanja z dne 31. decembra 2001 dosegle skupaj [...] milijonov DEM, vrednost pa je 31. decembra 2002 ostala nespremenjena (10).

(37)

Po navedbah Nemčije nepremičnine kot rezerva za posebne namene za LSH niso opravljale niti funkcije financiranja niti funkcije širjenja dejavnosti. Ni se jih moglo uporabljati za poslovne dejavnosti, saj niso bile priznane s strani nemškega bančnega nadzornega organa (11) (Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen – „BAKred“) kot temeljni kapital za potrebe nadzora.

(38)

V skladu z Direktivo Sveta 89/647/EGS z dne 18. decembra 1989 o stopnji solventnosti kreditnih institucij (12) (v nadaljevanju „Direktiva o solventnosti“) in Direktivo Sveta 89/299/EGS z dne 17. aprila 1989 o lastnih virih sredstev kreditnih institucij (13) (v nadaljevanju „Direktiva o lastnih virih sredstev“), po katerih je bil spremenjen Zakon o bančništvu („KWG“), banke razpolagajo z rizičnim kapitalom v višini 8 % svoje tveganju prilagojene tehtane aktive. Od tega morajo vsaj štiri odstotne točke predstavljati tako imenovani temeljni kapital (kapital „razred 1“), ki zajema postavke kapitala, s katerimi kreditna institucija razpolaga neomejeno in neposredno z namenom kritja tveganj in izgub, takoj ko se te pojavijo. Temeljni kapital je pri ugotavljanju celotnih lastnih sredstev banke v smislu nadzorstva odločilnega pomena, saj je dodatni kapital (kapital „razred 2“) za kritje tveganega poslovanja banke priznan le v višini razpoložljivega temeljnega kapitala.

(39)

Nemške banke so morale do 30. junija 1993 (14) svoj rizični kapital uskladiti z novimi zahtevami Direktive o solventnosti in Direktive o lastnih virih sredstev (15). Številne deželne banke so že pred prenosom Direktive o solventnosti v nemško zakonodajo razpolagale z razmeroma majhnim rizičnim kapitalom. Zadevne kreditne institucije so morale zato nujno okrepiti osnovo lastnega kapitala, da bi preprečile omejitev širjenja dejavnosti ali vsaj zadržale svojo obstoječo raven dejavnosti. Zaradi tesnega proračunskega stanja pa javni delničarji niso mogli zagotavljati svežega kapitala in po drugi strani niso hoteli privatizirati ter zbirati dodatnega kapitala na trgih kapitala. Zato je prišlo do odločitve za prenose sredstev oziroma kapitala, na primer v primeru WestLB sredstev stanovanjske organizacije Wohnungsbauförderungsanstalt dežele Severno Porenje-Vestfalija („WfA“), ter v primeru LSH navedenih sredstev WKA in WAK ter kasneje nepremičnin.

(40)

Po navedbah Nemčije so bila lastna sredstva WKA in sredstva WAK vložena v IB rezervo za posebne namene. Kapital IB je tako skupaj znašal 1 306,05 milijona DEM (IB rezerva za posebne namene v višini [...] milijonov DEM iz kapitala WKA [...] milijonov DEM in kapitala WAK [...] milijonov DEM plus posebna rezerva za gradnjo stanovanj v višini [...] milijonov DEM (16). Začasna začetna bilanca stanja z dne 1. januarja 1991 je pokazala celotni lastni kapital v višini 1 558 milijonov DEM. Končna revizija z dne 1. januarja 1991 je ta znesek popravila na 1 306,05 milijona DEM (17).

(41)

BAKred je v pismu z dne 15. avgusta 1991 potrdil, da je bil rizični lastni kapital LSH povečan za 1 559,44 milijona DEM kot posledica kapitalske rezerve IB. Nemčija je poudarila, da je končna revizija pokazala, da je priznani lastni kapital dejansko znašal le 1 306,05 milijona DEM in da je imela LSH od 15. avgusta 1991 na razpolago le ta znesek dodatnega rizičnega kapitala (18).

(42)

Prenesena sredstva pa LSH niso bila na razpolago neomejeno, saj je bila rezerva za posebne namene vezana na naloge pospeševanja, čeprav je predstavljala lastni kapital. Od IB rezerve za posebne namene v višini 1 306 milijona DEM je bilo v letu 1991 porabljenih 288 milijonov DEM za naloge pospeševanja IB. Po navedbah Nemčije so bili v obdobju med 1991 in 2003 LSH na razpolago naslednji zneski za konkurenčne dejavnosti ali pa jih je LSH dejansko uporabila kot obveznostno osnovo:

Preglednica 1:

Vložen kapital IB in kapitalski zneski, uporabni in dejansko uporabljeni za konkurenčne dejavnosti (povprečne letne vrednosti)

(43)

LSH je imela po navedbah Nemčije 31. decembra 1991 temeljni kapital v višini 581 milijonov DEM in dodatni kapital v višini 100 milijonov DEM. Sredstva za pospeševanje v višini 1 306 milijonov DEM so torej povečala obseg lastnega kapitala, ki je takrat znašal skupaj 681 milijonov DEM, za približno 190 %.

(44)

Ob predpostavki, da je imela LSH leta 1992 za konkurenčne dejavnosti na razpolago 1 013 milijonov DEM, je bila njena 100 % tveganju prilagojena tehtana kreditna sposobnost, ki je temeljila na takrat veljavni stopnji solventnosti 5,6 %, določeni v Zakonu o bančništvu, povečana za najmanj 18 000 milijonov DEM.

(45)

Ob predpostavki, da je imela LSH po začetku veljavnosti stopnje solventnosti Skupnosti 8 % za konkurenčne dejavnosti na razpolago med 1 024 milijonov DEM (1994) in [...] milijonov DEM (2002), je bila njena 100 % tveganju prilagojena tehtana kreditna sposobnost povečana za 12 800 milijonov DEM (1994) in za več kot [...] milijonov DEM (2002). Leta 1999 je imela na razpolago celo [...] milijonov DEM, tako da je bila njena sposobnost povečana za najmanj [...] milijonov DEM.

(46)

Dejansko pa bi bil lahko dovoljen obseg kreditiranja razširjen v večji meri, saj aktiva banke običajno ni 100 % tveganju prilagojena tehtana aktiva (19). To velja tudi za LSH, saj med drugim opravlja refinanciranje v sodelovanju s hranilnicami in kreditno poslovanje z občinami. Na podlagi realnega tehtanega tveganja, ki je v primeru LSH verjetno pod 50 %, obstaja možnost podvojitve zgoraj navedenega širjenja dejavnosti na več kot 30 milijard DEM.

(47)

Po navedbah Nemčije je BAKred za potrebe nadzora v pismu z dne 25. maja 1999 zavrnil priznanje nepremičnin kot rezerve za posebne namene kot temeljni kapital. V tem pismu je nepremičnine kot rezervo za posebne namene sicer ovrednotil kot kapitalsko rezervo, ne pa kot lastni kapital. Po njegovem mnenju je vložene nepremičnine in s tem rezervo za posebne namene, oblikovano neposredno po njihovi pridobitvi s strani LSH, mogoče kadar koli „dvigniti“ (20).

(48)

LSH se po tej zavrnitvi ni več obrnila na BAKred zaradi priznanja te rezerve za posebne namene kot temeljni kapital, niti ob upoštevanju obstoječih postopkov glede obsega nadomestila. Posledica tega je po mnenju Nemčije dejstvo, da nepremičnin kot rezerve za posebne namene ni mogoče uporabljati s strani LSH za konkurenčne dejavnosti ter s strani IB za lastne dejavnosti (21).

(49)

LSH je izplačevala povračilo za prenesen kapital IB, a le za dejansko uporabljen rizični kapital. Glede na razpoložljive informacije je bilo za leto 1993 dogovorjeno pavšalno povračilo v višini 900 000 DEM. Za leta med 1994 in 1996 je bil za dele rezerve za posebne namene, uporabljene za konkurenčne dejavnosti, izplačan „dobiček vnaprej“ (Gewinnvorab) 0,5 % poleg pavšalnega nadomestila v višini 750 000 DEM (1994) in 200 000 DEM (1995). Za leta med 1997 in 2002 je dobiček vnaprej znašal [...] % za dele kapitala IB, uporabljene za konkurenčne dejavnosti (22). Za leti 1991 in 1992 nadomestilo ni bilo izplačano.

(50)

LSH je izplačala naslednja nadomestila (23):

Preglednica 2:

Nadomestilo, izplačano za vložen kapital IB (po obdavčitvi)

(51)

Po obrazložitvah Nemčije pa nova Direktiva o solventnosti za LSH ni bila edini razlog za prenos sredstev WKA in WAK. Namen vloge namensko vezanih sredstev za gradnjo stanovanj, ki se niso mogla uporabljati kot likvidni kapital, je bil omogočiti, da se sredstva uporabljajo na najučinkovitejši način, po eni strani, razširiti kapitalsko osnovo za nove dejavnosti za pospeševanje, po drugi strani pa ta sredstva uporabiti gospodarsko. Deželi Schleswig-Holstein se je zdela združitev WKA in WAK z LSH primerna finančna rešitev, celo v primerjavi z ustanovitvijo pravno neodvisne razvojne institucije (24). Poleg tega je vložek sredstev WKA in WAK omogočal okrepitev finančne moči LSH v primeru morebitne prodaje delnic pri LSH. Hkrati je bil z združitvijo dolgoročno zagotovljen obseg lastnega kapitala LSH ob strožjih zahtevah Skupnosti (25). Povečanje rizičnega lastnega kapitala je imelo torej tudi po navedbah Nemčije odločilno vlogo pri odločitvi za vlogo sredstev WKA in WAK pri LSH.

(52)

Po navedbah Nemčije LSH deželi Schleswig-Holstein ni izplačevala nadomestila za sredstva, prenesena v obliki nepremičnin kot rezerve za posebne namene (26).

(53)

Komisija je v svojem Sklepu o sprožitvi postopka z dne 13. novembra 2002 ugotovila, da prenos sredstev WKA in WAK ter vložek [...] milijonov EUR v nepremičnine kot rezervo za posebne namene dežele Schleswig-Holstein verjetno predstavljata državno pomoč v korist LSH v smislu člena 87(1) Pogodbe ES.

(54)

Izhodišče za njeno preiskavo je bilo načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu. Po tem načelu okoliščina, da se podjetja nahajajo v javni lasti in od organov oblasti prejemajo finančna sredstva, ne predstavlja oblike državne pomoči. Po tem načelu gre pri vložku državnih sredstev za pomoč, če dobi podjetje na razpolago državna sredstva, ki jih pod običajnimi tržnimi pogoji ne bi prejelo.

(55)

V tem primeru je Komisija obravnavala gospodarske prednosti, ki jih je bila LSH deležna z vložkom lastnih sredstev, zlasti s povečanjem kreditne sposobnosti za komercialno in tržno usmerjeno kreditno poslovanje (širjenje dejavnosti kot funkcija lastnega kapitala). Pod običajnimi tržnimi pogoji bi bil vložek kapitala nadomeščen v skladu z njegovo vrednostjo, ob upoštevanju njegove funkcije in nastalega tveganja. En način določitve običajnega tržnega nadomestila za vložen kapital je, da se vzame dolgoročna netvegana obrestna mera (10-letne nemške obveznice) in doda premija tveganja, ki ustreza povečanemu tveganju lastnih sredstev. Ker je Nemčija že navedla, da je stopnja nadomestila za dolgoročno netvegano naložbo v času prenosa sredstev konec leta 1990 znašala približno 9 % (27), je Komisija izrazila resne dvome o tem, da bi izplačano pavšalno povračilo in/ali nadomestilo 0,5 % ali [...] % letno za dejansko uporabljena lastna sredstva, brez upoštevanja potrebnih premij tveganj, lahko šteli kot običajno za trg.

(56)

Nadalje je Komisija podvomila, da bi vlagatelj v tržnem gospodarstvu sprejel omejitev nadomestila na delež dejansko uporabljenih sredstev.

(57)

Vendar je Komisija že v svojem Sklepu o sprožitvi postopka priznala, da je treba pri določanju običajnega tržnega nadomestila upoštevati nezadostno likvidnost obravnavanega vloženega kapitala. Čeprav so nelikvidna lastna sredstva banke dovoljevala razširitev njenega obsega kreditiranja, je treba upoštevati, da je LSH v primeru vloge nelikvidnega kapitala lahko dosegla poln obseg možnega povečanja svojega poslovanja samo, če je refinancirala dodatno kreditno sposobnost v celoti na kapitalskem trgu. Zato dežela Schleswig-Holstein ne more pričakovati enakega donosa kot vlagatelj likvidnega kapitala in je torej ustrezen odbitek upravičen.

(58)

Komisija ni mogla ugotoviti, da si je dežela Schleswig-Holstein pri vlogi sredstev WKA in WAK zagotovila primerno udeležbo pri razdelitvi dobička banke in povečanju vrednosti banke. Zlasti dežela Schleswig-Holstein ni vztrajala pri spremembi lastniške strukture v lastno korist, kar bi sicer bilo potrebno za zagotovitev skladnosti plačil dividend in povečanja vrednosti z višino zneska vloženega kapitala. Poleg tega dežela po 1. januarju 1994 ni povečala svojega deleža pri tem povečanju vrednosti, temveč celo zmanjšala.

(59)

Komisija je zato v svojem Sklepu o sprožitvi postopka zaključila, da gre pri navedenih ukrepih v korist LSH, ki je dejavna predvsem na regionalni, a tudi na državni in mednarodni ravni, verjetno za državno pomoč v smislu člena 87(1) Pogodbe ES. Ker ni bila v obravnavanem primeru uporabljena nobena posebna določba iz člena 87(2) in (3) ali člena 86(2) Pogodbe ES, se je državna pomoč izkazala kot nezdružljiva s skupnim trgom.

(60)

Navedeno je bilo, da je bil kapital IB na razpolago LSH le omejeno, saj v nasprotju z običajnim temeljnim kapitalom ni opravljal – ali pa le v omejenem obsegu – treh bistvenih funkcij: (a) funkcije financiranja, ki bi jo imela LSH na razpolago le, če bi bili WAK in WKA preneseni v celoti; (b) funkcije jamstva, ki je bila močno omejena, saj je bil kapital IB podrejen ostalemu lastnemu kapitalu LSH. Poleg tega je bilo z obveznostjo napolnitve zagotovljeno, da kapital IB ne bi bil uporabljen niti v primeru plačilne nesposobnosti LSH; (c) kapital IB se je omejeno uporabljal tudi za ustvarjanje posla, saj je bilo od njega treba odbiti del za kritje deželnih nepremičnih, prenesenih na IB, kot drugo pa je bil del kapitala IB, s katerim je razpolagala LSH, v zadnjih letih zmanjšan zaradi širjenja dejavnosti IB.

(61)

Zaključilo se je, da prenosa kapitala IB ne smemo obravnavati kot običajen vložek osnovnega kapitala in da posebne okoliščine zmanjšujejo nadomestilo, ki ga dežela Schleswig-Holstein lahko pričakuje kot primernega za kapital IB.

(62)

Navedeno je bilo tudi, da v zadevnem primeru ne gre za državno pomoč v smislu člena 87(1) Pogodbe ES. Kot prvo je bil v času prenosa kapitala IB odnos med deželno banko in njenimi garanti še vedno določen predvsem s posebnimi ureditvami jamstva v korist javnih bank v Nemčiji (Anstaltlast und Gewährträgerhaftung). Anstaltslast pomeni obveznost garantov, da institucijo opremljajo s finančnimi sredstvi, potrebnimi za opravljanje njenih nalog, in ji s tem omogočajo delovanje v času njenega obstoja. Ravno to je bil namen vloge kapitala IB. Omejitev Anstaltslast-a na zgolj obveznost garanta, da institucijo ščiti pred stečajem, se ne bi ujemala z zgodovinskim razumevanjem te ureditve jamstva. Kot drugo LSH trdi, da nudi storitve skupnega gospodarskega interesa. Kot tretje pa je zahteva glede povprečnega donosa v nasprotju s členom 87(1) Pogodbe ES v povezavi s členom 295 Pogodbe ES, saj bi taka posebna zahteva za javnega vlagatelja kršila načelo enakega obravnavanja zasebnih in javnih podjetij, ki izhaja iz člena 295 Pogodbe ES.

(63)

Obravnavani so bili trije različni gospodarski pristopi, s pomočjo katerih bi bilo mogoče izračunati običajno tržno nadomestilo za kapitalski vložek: pristop zavarovalne premije, obravnava profila tveganja in obravnava osnovnega kapitala.

(64)

Izhodišče pri pristopu zavarovalne premije je dejstvo, da so bila sredstva WAK in WKA pri LSH vložena omejeno in da je likvidnost zaradi njihove namenske vezanosti v celoti ostala pri deželi Schleswig-Holstein. Nadomestiti je treba tako samo tveganje dežele, da je kapital IB mogoče uporabiti v primeru insolventnosti deželne banke.

(65)

Obravnava profila tveganja pri določanju primernega tržnega nadomestila izhaja iz tveganja, ki mu je kapital izpostavljen pri naložbi v rizični lastni kapital banke. Pri tem se vloga kapitala, kakršen je kapital IB, primerja z instrumenti na trgu kapitala, ki so podobni naložbi dežele, kar zadeva njihov gospodarski profil. Iz tega se nato izpelje običajno tržno nadomestilo.

(66)

Obravnava osnovnega kapitala je veliko bolj zapletena in izpostavljena napakam, a ob pravilni uporabi privede do istega rezultata kot druga pristopa. Glede izhodiščne obrestne mere ter posameznih pribitkov in odbitkov so bila podana naslednja stališča:

(67)

Najmanjši donos po obdavčitvi: Stopnja 12 % naj bi bila glede na finančne rezultate v bančnem sektorju, zlasti na področju javnih bank, prevelika. Izhodiščna stopnja je lahko največ 11 %. Tu se sklicuje na različna izvedenska mnenja, predložena v postopku zoper WestLB.

(68)

Premija tveganja: Premija tveganja 1,5 % v Odločbi 2000/392/ES naj ne bi bila upravičena in bi jo bilo treba v celoti opustiti. V primeru LSH ne gre za skupni kapitalski vložek 5,9 milijarde DEM (obsežna finančna naložba), kakor v primeru WestLB, temveč za skupni vložek 1,6 milijarde DEM. Poleg tega s stališča vlagatelja ne šteje velikost naložbe temveč struktura tveganja. Tudi nezmožnost povečanja glasovalnih pravic v primeru LSH ne velja, saj dodatne pravice ne bi zagotovile večjega vpliva. Tudi tretji navedeni razlog, nezadostna tržnost kapitala IB, naj ne bi bil ustrezen, saj je bil kapital IB sicer prenesen na LSH za neomejeno obdobje, a ne nepreklicno.

(69)

Odbitek zaradi manjkajoče likvidnosti: Strošek zaradi likvidnosti temelji na dejstvu, da je LSH zaradi omejenosti vloge prejela kapital IB le kot drugoten kapital, a si je morala pridobiti ustrezno likvidnost na trgu kapitala, saj je likvidnost kapitala IB ostala pri deželi Schleswig-Holstein. Dodatne obresti na tuj kapital v višini netvegane obrestne mere se morajo torej v celoti odbiti od donosa, ki ga zahteva dežela kot vlagatelj. Približno pol manjši odbitek, ki ga je Komisija v postopku zoper WestLB utemeljila z zmanjšanjem obdavčljivega dohodka banke in s tem manjšo obremenitvijo z davkom od dobička pravnih oseb, naj bi bil napačen. Davek od dobička pravnih oseb pri običajni naložbi je v materialnem smislu predplačilo na davek od dohodka ali dobička vlagatelja. Zato se ga v skladu z nemškimi predpisi o davku od dobička ne odmerja podjetju.

(70)

Imputacijski sistem v zvezi z davkom od dobička pravnih oseb: LSH trdi, da mora Komisija, če želi vztrajati pri obravnavi osnovnega kapitala, odšteti davčni dobropis od donosa primerljivega zasebnega vlagatelja ali pa prišteti ustrezen fiktiven davčni dobropis k donosu dežele Schleswig-Holstein.

(71)

Lastniški učinek, učinek kupona, odbitek zaradi fiksno obrestovanega nadomestila LSH omenja druge gospodarske učinke, ki vodijo k zmanjšanju nadomestila za kapital IB, ki se obravnava kot „primerno“.

(72)

Nadalje naj za pravila o državni pomoči ne bi imelo pomena, na kakšen način si dežela Schleswig-Holstein ureja nadomestilo s strani LSH za vlogo kapitala IB. Pri oceni nadomestila, izplačanega deželi, je potrebno upoštevati tudi sinergijske prednosti, dosežene z vlogo. Prenos kapitala IB na LSH naj bi deželi Schleswig-Holstein omogočil doseči za udeležbo WestLB in Landesbank Baden-Württemberg pri LSH višjo nakupno ceno od tiste, ki bi bila mogoča brez tega prenosa.

(73)

Navedeno je bilo tudi, da LSH z nepremičninami kot rezervo za posebne namene ni opravljala funkcij financiranja in ustvarjanja posla, saj jih BAKred ni priznal kot temeljni kapital za potrebe nadzora. Za nepremičninska sredstva, prenesena na LSH kot rezerva za posebne namene, torej ni potrebno izplačevati nadomestila, saj prenos LSH ni prinesel gospodarske prednosti, za katero bi vlagatelj v tržnem gospodarstvu zahteval nadomestilo.

(74)

Vložek sredstev za pospeševanje gradnje stanovanj pri LSH s strani dežele Schleswig-Holstein naj torej ne bi predstavljal državne pomoči. Domnevni zasebni vlagatelj bi opravil podoben prenos. Dežela je za ta vložek od LSH prejemala primerno, običajno tržno povračilo.

(75)

BdB meni, da LSH ni izplačevala primernega nadomestila za prenesen temeljni kapital in je torej prejemala državno pomoč.

(76)

BdB v svojem stališču z dne 29. julija 2003 glede postopkov, začetih dne 13. novembra 2002 v zvezi z deželnimi bankami, navaja, da je treba na vprašanje glede primernosti nadomestila odgovoriti s pomočjo metodologije, ki jo je Komisija uporabila v Odločbi 2000/392/ES.

(77)

Prvi korak je torej primerjava razpoložljivega kapitala z drugimi instrumenti lastnega kapitala. Drugi korak je določitev najmanjšega nadomestila, ki bi ga vlagatelj pričakoval za dejansko naložbo v lastni kapital deželne banke. Nazadnje je treba izračunati morebitne pribitke in odbitke zaradi posebnosti prenosa.

(78)

BdB je v svojem stališču prišel do zaključka, da je prenos sredstev za gradnjo stanovanj in pospeševanje v vseh petih navedenih postopkih deželnih bank in s tem tudi v primeru LSH primerljiv z vlogo v osnovni kapital.

(79)

Skoraj vse deželne banke so z letom 1992 potrebovale nov temeljni kapital, da bi izpolnile strožje zahteve Direktive o solventnosti. Deželne banke bi morale brez teh povečanj kapitala zmanjšati svoj obseg dejavnosti. Na podlagi tega se po besedah BdB lahko zaključi, da se vložen kapital lahko primerja le s takimi instrumenti lastnega kapitala, ki so bili v Nemčiji v letu prenosa priznani in na razpolago kot temeljni kapital (kapital „razred 1“). Pri primerjavi se torej takoj izključijo neglasovalne prednostne delnice, pravice za udeležbo pri dobičku in tako imenovane trajne prednostne delnice. Ti trije instrumenti lastnega kapitala v Nemčiji niso priznani kot temeljni kapital temveč kot dodatni kapital (kapital „razred 2“). Poleg tega trajne prednostne delnice v začetku devetdesetih let prejšnjega stoletja v Nemčiji sploh še niso obstajale.

(80)

V času zadevnih prenosov so bili v Nemčiji kot temeljni kapital priznani le osnovni kapital in vložki tihe družbe. Primerjava z vložki tihe družbe je v vseh primerih izključena. Prvič, za razliko od razpoložljivega osnovnega kapitala so vložki tihe družbe časovno omejeni oz. se lahko odpovedo in jih treba po preteku roka povrniti vlagatelju. Vlagatelj zato ne more pričakovati enakega nadomestila za vložek tihe družbe kot za instrumente lastnega kapitala, ki so s strani bančnega nadzorstva priznani kot neomejeni.

(81)

Drugič, čeprav je bilo v nekaterih primerih uveljavljeno, da je prenesen kapital na podlagi dogovorov med lastniki deželnih bank v obveznosti do virov sredstev podrejen osnovnemu kapitalu, iz tega ne sme biti izpeljano zmanjšano tveganje za vlagatelja. V vseh primerih prenosa predstavlja prenesen kapital pomemben del celotnega temeljnega kapitala, deloma celo več kot 50 %. Zaradi tega je obstajala zelo velika verjetnost, da bi bi bil vložen kapital uporabljen vsaj deloma v primeru izgub (28).

(82)

Tretjič, različno kakovost vložkov tihe družbe v primerjavi z osnovnim kapitalom je potrdil tudi Baselski odbor za bančni nadzor glede opredelitve temeljnega kapitala za potrebe nadzora. Po tej opredelitvi so vložki tihe družbe s strani bančnega nadzorstva priznane zgolj kot tako imenovani nižji kapital razreda 1. Ta kapital lahko predstavlja le še 15 % potrebnega deleža temeljnega kapitala, torej kadar je delež temeljnega kapitala 4 %, morajo 3,4 % predstavljati osnovni kapital in javne rezerve (na primer rezerve za posebne namene, prenesene na deželne banke). Poleg tega banke vedno opravljajo z drugotnimi instrumenti lastnega kapitala, kot so prednostne delnice ali pravice za udeležbo pri dobičku, le v majhnem obsegu. Pod pritiskom rating agencij ti instrumenti skoraj nikoli niso dosegli več kot 10 % celotnega temeljnega kapitala – čisto drugače kot v tukaj obravnavanih primerih. Na podlagi tega vložkov tihe družbe ni mogoče uporabiti za velike količine kapitala, ki ga vloži en sam vlagatelj.

(83)

BdB trdi, da vse metode za določitev primernega nadomestila (donosa) za razpoložljiv osnovni kapital izhajajo iz netveganega donosa in vključujejo premijo tveganja.

Te metode je mogoče pojasniti na naslednjem temeljnem načelu:

pričakovan donos na tvegano naložbo

= netvegan donos + premija tveganja za tvegano naložbo

(84)

BdB za določitev netveganega donosa uporablja donose na dolgoročne državne obveznice, saj gre pri vrednostnih papirjih s fiksnimi obrestmi, ki jih izdajajo državni organi, za obliko vloge z najmanjšim tveganjem ali brez tveganja (29).

(85)

BdB za izpeljavo premije tveganja najprej določi tako imenovano premijo tržnega tveganja, torej razliko med povprečnim dolgoročnim donosom na delnice in na državne obveznice. V svojem stališču z dne 29. julija 2003 je sprva izhajalo iz enotne dolgoročne premije tržnega tveganja v višini 4,6 %.

(86)

BdB v drugem koraku določa beta vrednost za deželne banke, t.j. posamezno premijo tveganja bank, kateri je treba prilagoditi splošno premijo tržnega tveganja. Po navedbah BdB so bile beta vrednosti določene statistično, kar pomeni, da so bile ocenjene na podlagi vzorca preteklih podatkov. BdB je pri tem najprej ugotovilo, da so bile vse beta vrednosti za vse deželne banke in obravnavana obdobja večje kot ena (30).

(87)

Na podlagi netvegane temeljne obrestne mere 9,74 % ter beta faktorja za LSH 1,1105 je BdB izračunalo pričakovano najmanjše nadomestilo za naložbo v osnovni kapital LSH v času prenosa kapitala IB dne 31. decembra 199014,85 % letno.

(88)

BdB tudi ugotavlja, da je odbitek od najmanjšega nadomestila zaradi manjkajoče likvidnosti sredstev Wfa, ki ga je Komisija določila v Odločbi 2000392/ES, potrdilo Sodišče prve stopnje. Zato ne vidi nobenega razloga za odstopanje od te metode v zadevnih primerih in tudi tu se opravi odbitek zaradi manjkajoče likvidnosti. Višina odbitka zaradi manjkajoče likvidnosti se izračuna s pomočjo metodologije WestLB na podlagi neto stroškov refinanciranja (bruto stroški refinanciranja minus ustrezen davek od dobička).

(89)

Po mnenju BdB so trije vidiki prenosa vplivali na povečanje tveganja glede na „običajno naložbo v osnovni kapital“. v določeni meri izredno velik obseg prenesenih sredstev, neizdaja novih delnic v družbi in s tem povezana odpoved dodatnim glasovalnim pravicam ter nezadostna tržnost vloge, t.j. nemožnost, da bi se vložen kapital kadar koli dvignil iz podjetja.

(90)

Nazadnje BdB poudarja, da mora biti pri izračunu primernega nadomestila v primeru LSH osnova skupni znesek, priznan kot temeljni kapital, in ne zgolj dejansko uporabljen del. To utemeljuje z dejstvom, da se vlagatelj v tržnem gospodarstvu zagotovo ne bi strinjal z omejitvijo svojega nadomestila le na dejansko uporabljen del. Za zasebnega vlagatelja, ki tvega izgubo svoje vloge, ni pomembno, ali kreditna institucija dejansko uporablja vložen kapital za širjenje svojih dejavnosti. Zanj je pomembno, da on sam z vloženim zneskom ne more več gospodariti in s tem doseči ustreznega donosa.

(91)

Tudi za nepremičnine kot rezervo za posebne namene, ki jih Bakred še ni priznal kot lastni kapital za potrebe nadzora, je treba po mnenju BdB izplačevati nadomestilo 0,3 %. Čeprav ta znesek ni bil priznan kot temeljni kapital, je bil tudi na razpolago upnikom deželne banke za kritje izgub in tako vlagatelji kot rating agencije so se sklicevali ne samo na temeljni kapital banke temveč tudi na gospodarski lastni kapital, vknjižen v bilanci stanja. Provizija za jamstvo 0,3 % letno, ki jo je Komisija uporabila v svoji Odločbi glede WestLB, izračunala pa jo je s primerjavo zneska kapitala z jamstvom, je v tem primeru tudi primerna.

(92)

Nemčija je v svojem odgovoru z dne 29. oktobra 2003 na pripombe Nemčije zavrnila ugovor, da je treba nadomestilo izplačevati tudi za kapital IB, priznan s strani nadzorstva, a neuporabljen. LSH s tem delom kapitala IB ni bila deležna gospodarske prednosti, zato ga ni bilo potrebno nadomeščati. Ni nujno, da ves dodatni rizični kapital, priznan s strani nadzorstva, za banko predstavlja gospodarsko korist ali prednost. Poleg tega pri LSH ni bil vložen likvidni osnovni kapital temveč nelikvidna sredstva, ki opravljajo kvečjemu omejeno funkcijo jamstva in jih LSH torej ne more uporabljati za namene vlaganja ali kreditiranja.

(93)

Nemčija je zavrnila tudi ugovor, da je treba nadomestilo izplačevati za del vloženega kapitala, ki ni priznan s strani nadzorstva (v primeru LSH nepremičnine kot rezerva za posebne namene). Ta je zaradi svoje trajne namenske vezanosti del finančnega kroga in LSH ne zagotavlja prednosti s povečanjem njene solventnosti. Poleg tega se rating agencije osredotočajo izključno na kapital, priznan s strani nadzorstva kot rizični temeljni kapital. Nemčija zato ne vidi razloga, zakaj bi morale nepremičnine kor rezerva za posebne namene z vidika bančnega nadzorstva in upnikov predstavljati trajno vrednostno rezervo.

(94)

Nemčija je poudarila, da je kapital IB najbolj podoben trajnim prednostnim delnicam, pravicam za udeležbo pri dobičku in vložkom tihe družbe.

(95)

Navedla je, da so se leta 1994 garanti LSH dogovorili za sorazmerno obveznost napolnitve in s tem zagotovili, da kapital IB ne bi bil uporabljen niti v primeru sicer malo verjetne plačilne nesposobnosti LSH. Torej je vlagatelj pri deželni banki izpostavljen tveganju, ki bi ga bilo treba nadomeščati, kvečjemu zaradi dejstva, da se prenesen kapital lahko izgubi zaradi tekočih izgub. Vendar ga pred tem tveganjem ščiti obstoječ dogovor o podrejenosti.

(96)

Izračuni najmanjšega nadomestila s strani BdB naj bi bili iz več razlogov napačni. Gre za uporabo netočno opredeljenih dejavnikov pri izračunu z metodo CAPM, nerealno domnevo o zagotovljenem fiksno obrestovanem nadomestilu in nerazumljive pribitke in odbitke.

(97)

Nadalje je Nemčija kritična do metode CAPM, uporabljene s strani BdB za določitev najmanjšega donosa na naložbe v osnovni kapital deželnih bank. Poleg primernosti metode CAPM za določitev pričakovanega donosa na naložbo, ki naj bi prinesla fiksno obrestovano nadomestilo, kritizira tudi uporabljene dejavnike (netvegana obrestna mera, premija tržnega tveganja in beta vrednost).

(98)

Metoda BdB za določitev netvegane obrestne mere, t.j. uporaba dejanske obrestne mere, ki se nanaša na referenčni datum, naj bi bila sporna. Namesto tega bi bilo treba uporabiti povprečno vrednost za čim daljše obdobje. Nemčija je uporabila aritmetično povprečje letnih skupnih donosov indeksa uspešnosti REX10 Performance Index nemške borze Deutsche Börse AG med februarjem 1970 in decembrom 1990 in prišla do rezultata 6,91 %.

(99)

Kar zadeva premijo tržnega tveganja, je Nemčija zavrnila vrednost 4,6 %, uporabljeno s strani BdB, in menila, da je potrebno izhajati iz vrednosti 3,0 %.

(100)

Banke, navedene v CDAX in uporabljene s strani BdB za določitev beta vrednosti za LSH, so razlog za popačenje, saj kot prvo pet največjih kreditnih bank skupaj predstavlja zelo velik delež bank CDAX (76 %), kot drugo pa gre za razlike v poslovnem profilu. Za določitev pravilne beta vrednosti za LSH bi bilo namesto tega treba uporabiti primerljivo skupino, namreč IKB, BHF-Bank in Vereins- und Westbank, kar bi privedlo do beta vrednosti 0,7894.

(101)

Nemčija je tako izhajala iz najmanjšega nadomestila 9,28 % za naložbo v LSH z dne 31. decembra 1990, ki je podobna osnovnemu kapitalu (ob upoštevanju beta faktorja 0,7894, premije tržnega tveganja 3 % in navedene temeljne obrestne mere 6,91 %).

(102)

Nemčija je 30. oktobra 2003 posredovala odgovor na Sklep o sprožitvi preiskovalnega postopka, v katerem dežela Severno Porenje-Vestfalija in WestLB izpodbijata trditev, da so sredstva, prenesena na deželne banke, tudi v primeru LSH, primerljiva z osnovnim kapitalom. Vloži tihe družbe in tako imenovani perpetuali se namreč v Nemčiji priznavajo kot temeljni kapital že od leta 1991. Poleg tega nadomestilo ne temelji na tem, kako organi za bančni nadzor klasificirajo naložbo, temveč na njenem profilu tveganja. Ker so sredstva v podrejenem položaju, je struktura tveganja primerljivejša z vložki tihe družbe ali tako imenovanimi perpetuali kot z naložbami v osnovni kapital.

(103)

Kar zadeva izračun najmanjšega nadomestila za naložbo v osnovni kapital, se WestLb strinja z metodo CAPM. Vendar beta vrednosti, določene s strani BdB, ki so znatno večje od 1, niso primerne. Beta faktor, ki je večji od 1, namreč pomeni, da delnice podjetja predstavljajo večje tveganje kot celotni trg. Vendar je tveganje pri naložbi v deželno banko zaradi takratnega nespornega obstoja pomoči Anstaltslast in Gewährträgerhaft znatno manjše od tveganja na celotnem trgu.

(104)

Poleg tega je v posebnem primeru deželnih bank napačno kot merilo uporabiti donos, pričakovan ob prenosu sredstev na deželne banke. Ta pristop je sicer načeloma v zvezi z merili za zasebne naložbe smiseln. V tem primeru pa to pomeni, da je podlaga donos, pričakovan leta 1991. Dejstvo, da vlagatelj leta 2003 prejme donos, kakršen je bil pričakovan leta 1991 in je veliko večji od dejansko doseženih donosov, je v nasprotju z vsakim gospodarskim stanjem. Zaradi trajne in sistematične uporabe stopnje donosa v višini približno 12 % so deželne banke neupravičeno v slabšem položaju v primerjavi z zasebno konkurenco.

(105)

Kar zadeva odbitek zaradi manjkajoče likvidnosti prenesenih sredstev, sta WestLB in dežela Severno Porenje-Vestfalija mnenja, da je treba stopnjo za netvegane državne obveznice v celoti odbiti od osnovne stopnje donosa. Deželne banke s prenosi sredstev niso pridobile likvidnosti. V gospodarskem smislu znižanje te stopnje zaradi prihranka pri davku ni opravičljivo, saj vrednotenje instrumentov na trgu kapitala ni odvisno od davčnega položaja. Sicer bi se morala vrednost instrumenta na trgu kapitala razlikovati glede na davčni položaj.

(106)

Nazadnje pa je treba dejstvo, da manjkajoča likvidnost sredstev ne ogroža stanja likvidnosti, obravnavati kot znižanje tveganja – in s tem nadomestila. To je treba upoštevati z ustreznim odbitkom. Prav tako je treba opraviti odbitek zaradi tako imenovanega lastniškega učinka, saj vlagatelj, ki že ima svoj delež v podjetju, dodatno naložbo vrednoti drugače kot nov vlagatelj.

(107)

Komisija je bila 8. oktobra 2004 obveščena o rezultatih dogovora med pritožnikom BdB, deželo Schleswig-Holstein in HSH Nordbank, nastalo z združenjem LSH in Hamburgische Landesbank leta 2003. Ne glede na še naprej obstoječe razlike v temeljnem pojmovanju prava med strankami dogovora, so se stranke dogovorile o tem, kar one razumejo kot ustrezne parametre za določitev primernega nadomestila. Stranke Komisijo prosijo, da rezultate dogovora upošteva pri svoji odločitvi.

(108)

Stranke so najprej na podlagi metode CAPM določile najmanjše nadomestilo za domnevno naložbo v osnovni kapital LSH. Primerno nadomestilo za posebna namenska sredstva naj bi bilo tako 9,29 % letno. Stranke so za izračun tega uporabile dolgoročno netvegano obrestno mero, ki so jo deželne banke določile z uporabo indeksa uspešnosti REX10 Performance Index nemške borze Deutsche Börse AG, in predviden beta faktor iz izvedenskega mnenja KPMG z dne 26. maja 2004, ki je bilo izdelano na pobudo deželnih bank. Za LSH je to konkretno v času prenosa dne 31. decembra 1990 pomenilo netvegano temeljno obrestno mero 6,61 %. Kot beta faktor je bila na podlagi študije KPMG določena vrednost 0,670. Premija tržnega je bila določena na 4 % (za vse deželne banke).

(109)

Nato je bil zaradi manjkajoče likvidnosti kapitala določen odbitek. Pri tem je bila spet uporabljena netvegana obrestna mera 6,61 % kot podlaga za bruto stroške refinanciranja. Za določitev neto stroškov refinanciranja je bila dejanska davčna obremenitev LSH v času prenosa obravnavana pavšalno s 50 %, kar je privedlo do odbitka zaradi manjkajoče likvidnosti v višini 3,31 %.

(110)

Nazadnje je bil dodan pribitek v višini 0,3 % zaradi neizdaje glasovalnih pravic.

(111)

Skupno iz tega izhaja primerno nadomestilo za posebna namenska sredstva v višini 6,28 % letno po obdavčitvi za tisti del sredstev za pospeševanje, ki se ga je lahko uporabljalo za konkurenčne dejavnosti LSH. To nadomestilo naj bi bilo izplačljivo od konca meseca, v katerem so bila sredstva priznana kot temeljni kapital (31.8.1991).

(112)

V skladu z dogovorom element pomoči tako sestoji iz razlike med povračilom, dejansko izplačanim s strani LSH, in ustrezno določenim primernim nadomestilom 6,28 %, ki ga mora HSH Nordbank vrniti.

(113)

Stranke so se dogovorile tudi za provizijo za jamstvo v višini 0,3 %, ki jo je treba izplačevati tako na rizični kapital, uporabljen s strani IB same, kot tudi na nepremičnine kot rezervo za posebne namene. Nadalje HSH Nordbank ni nasprotovala predlogu, da je treba za obdobje med prenosom in koncem meseca, v katerem je BAKred sredstva priznal kot temeljni kapital (1. januar 1991 – 30. avgust 1991), provizija za jamstvo 0,3 % izplačati tudi na znesek 1 306,05 milijona DEM, vknjižen v bilanci stanja.

(114)

Med pogajanji o dogovoru je bilo prvič navedeno, da se je poleg že navedenega nadomestila za kapital IB deželi Schleswig-Holstein kot nadaljnji element nadomestila izplačeval letni presežek IB. Pravna podlaga za to izplačilo je poglavje 17(2) IBG (različica 1990) ali poglavje 19(2) IBG (različica 1998). V skladu s to zakonsko ureditvijo se je letni presežek rezerve IB za posebne namene (vsakokrat na podlagi ustreznega sklepa o izplačilu organov deželne banke) izplačeval deželi Schleswig-Holstein. V skladu z ureditvijo iz posameznih zakonov o proračunu dežele Schleswig-Holstein so bila ta izplačila predvidena za namene IB, torej za naloge pospeševanja dežele, in so bila temu ustrezno prenesena nazaj na IB. S tem postopkom se je upoštevala proračunska suverenost deželnega zbora, saj mora o teh sredstvih odločati parlament in ne izvršna oblast. V gospodarskem smislu je šlo za postopek „izplačaj in pridobi nazaj“ (Schütt-Aus-Hol-Zurück), ki ni preprečeval, da bi zneske šteli kot izplačila.

(115)

Poleg tega je bil ta krog pretrgan z odpravo namenske vezanosti v številnih posameznih zakonih, ki spremljajo proračun, vsakokrat za letni presežek. V teh primerih izplačana sredstva niso bila ponovno vložena pri IB. Zaradi odprave namenske vezanosti je bil v tistih letih izplačan presežek v celoti na razpolago deželi Schleswig-Holstein za financiranje izdatkov iz deželnega proračuna. Pri tem je treba upoštevati, da zneski izplačil, ki iz tega razloga niso bili preneseni nazaj na IB, temveč so v celoti ostali deželi Schleswig-Holstein, predstavljajo daleč največji del tu obravnavanih zneskov izplačil.

(116)

Spodnja preglednica prikazuje izplačila dividend IB deželi Schleswig-Holstein:

Preglednica 3:

Izplačila IB deželi Schleswig-Holstein (v milijonih DEM)

(117)

Ta izplačila letnega presežka je treba torej upoštevati pri izračunu elementa pomoči in so jih stranke dogovora dejansko upoštevale pri svojih izračunih.

(118)

Po členu 87(1) Pogodbe ES, če v tej pogodbi ni določeno drugače, državne ali iz državnih sredstev dodeljene pomoči, ki koristijo določenim podjetjem in proizvodnji določenega blaga in s tem izkrivljajo konkurenco ali predstavljajo grožnjo, niso združljive s skupnim trgom, če izkrivljajo trgovino med državami članicami.

(119)

Z zgoraj opisanim prenosom sredstev se je dežela Schleswig-Holstein odločila za obliko povečanja kapitala, ki temelji na konceptu prenosa sredstev WKA in WAK ter nepremičnin na LSH, da bi se okrepil njen obseg lastnega kapitala. Ne glede na dejstvo, da prenesena sredstva LSH niso bila na razpolago neomejeno, saj je bila rezerva za posebne namene namenjena za naloge pospeševanja, so bila sredstva priznana s strani nadzorstva ter so se tako lahko uporabljala za namene jamstva LSH, ki je tekmovala z drugimi kreditnimi institucijami. Torej ni dvoma, da so bila na LSH prenesena državna sredstva.

(120)

Komisija pri preverjanju ali prenos državnih sredstev na podjetje v javni lasti temu podjetju koristi in je s tem lahko v skladu z državno pomočjo v smislu člena 87(1) Pogodbe ES, uporablja „načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu“. To načelo sta Sodišče Evropskih skupnosti in Sodišče prve stopnje sprejeli in razvijali v številnih primerih, zlasti v sodbi Sodišča prve stopnje z dne 6. marca 2003 v primeru WestLB, ki je pomembna za zadevni primer (31).

(121)

Glede na načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu ne gre za pomoč podjetju, kadar so sredstva na razpolago pod „pogoji, pod katerimi bi bil zasebni vlagatelj, ki deluje v običajnih pogojih v tržnem gospodarstvu, pripravljen zagotoviti sredstva zasebnemu podjetju“ (32). Nasprotno pa gre za pomoč v smislu člena 87(1) Pogodbe ES, kadar sta predvideno nadomestilo in/ali finančni položaj podjetja taka, da običajnega donosa na naložbo ni mogoče pričakovati v primernem roku.

(122)

Načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu je tu uporabljeno ne glede na dejstvo, da je bila LSH v času prenosa sredstev za pospeševanje donosno podjetje. Dejstvo, da je bilo načelo doslej uporabljeno predvsem za podjetja v težavah, ne omejuje njegove uporabe na to kategorijo podjetij.

(123)

Ni nobenega pravila, po katerem okoliščina, da podjetje ustvarja dobiček, vnaprej izključuje možnost, da kapitalski vložek vsebuje elemente državne pomoči. Tudi če podjetje posluje z dobičkom, bi se vlagatelj v tržnem gospodarstvu lahko vzdržal (nadaljnjega) kapitalskega vložka, če ne more pričakovati primernega donosa (v obliki dividend ali povečanju vrednosti) na vložen kapital. V kolikor podjetje v času naložbe ne prinaša pričakovanega donosa, bi vlagatelj v tržnem gospodarstvu zahteval uvedbo ukrepov za povečanje donosa. Zato se načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu na enak način uporablja za vsa javna podjetja in sicer ne glede na to, ali so dobičkonosna ali pa poslujejo z izgubo. To stališče Komisije je potrdilo Evropsko sodišče prve stopnje v sodbi v primeru WestLB (33).

(124)

Temeljno vprašanje v zadevni preiskavi se torej glasi, ali bi vlagatelj v tržnem gospodarstvu kapital, ki ima enake značilnosti kot sredstva za pospeševanje in nepremičnine dežele Schleswig-Holstein, prenesel pod enakimi pogoji, zlasti glede na predviden donos na naložbo.

(125)

Po navedbah Nemčije je bilo osrednjega pomena povezati vse dejavnosti pospeševanja dežele Schleswig-Holstein in jih nadaljevati na bolj gospodarski in učinkovitejši način, da bi zagotovili kar najboljše posvetovanje o nalogah pospeševanja in njihovo izpolnitev ter ustvarili pogoje za fleksibilno uporabo sredstev. S to reorganizacijo je bilo povezano povečanje obsega lastnega kapitala LSH, ki je z ozirom na predvidene spremembe zahtev glede solventnosti pomagal pri dolgoročni zagotovitvi sposobnosti širjenja. Poleg tega je dežela Schleswig-Holstein načrtovala temeljno spremembo usmeritve pri upravljanju svojih nepremičnin ter nepremičnin, ki jih uporabljajo različne deželne službe in institucije, da bi zmanjšala neučinkovitost.

(126)

Tudi v primeru, da vlagatelj v tržnem gospodarstvu že ima delež v nekem podjetju, bo preveril druge naložbene možnosti izven tega podjetja. Praviloma se bo odločal za naložbo novih sredstev v javno podjetje, le če lahko za dodatna sredstva pričakuje primeren donos. Dolgoročne obete donosnosti delničarja ali vidike učinkovitosti in sinergije torej pri vprašanju, ali kapitalski vložek predstavlja državno pomoč, načeloma ni treba upoštevati. Namesto tega je treba kapitalski vložek s strani delničarja ne glede na spremljajoče motive oceniti glede na to, ali vlagatelj lahko na dodatna sredstva pričakuje običajen donos v primernem roku.

(127)

Sodišče prve stopnje ni nasprotovalo takšni razlagi načela vlagatelja v tržnem gospodarstvu, ki ji je Komisija sledila že v svoji Odločbi 2000/392/ES (34). Kot vodilno načelo je sprejelo tudi umovanje, da se tudi zasebni vlagatelj, ki je že udeležen pri osnovnem kapitalu nekega podjetja, običajno ne zadovolji z dejstvom, da mu vloga ne povzroča izgub ali mu prinaša le omejen dobiček. Namesto tega bo vedno stremel k primernemu donosu na svojo vlogo glede na zadevne okoliščine in svoje kratko-, srednje- ali dolgoročne interese (35).

(128)

Ob upoštevanju „načela vlagatelja v tržnem gospodarstvu“ se torej temeljno vprašanje v zadevni preiskavi glasi, ali bi vlagatelj v tržnem gospodarstvu kapital, ki ima enake značilnosti kot sredstva dežele Schleswig-Holstein za pospeševanje, prenesel pod enakimi pogoji, zlasti glede na predviden donos na naložbo.

(129)

V skladu s členom 295 Pogodbe ES ostajajo lastniška razmerja v različnih državah članicah nespremenjena. To pa ne opravičuje nobene kršitve pravil o konkurenci iz Pogodbe.

(130)

Nemčija glede primerov deželnih bank trdi, da prenesena sredstva ne bi mogla biti uporabljena na kakršen koli drug dobičkonosen način kot s prenosom na podobno javno institucijo. Prenos zato predstavlja trgovsko najbolj smiselno uporabo teh sredstev. Tako bi bilo vsako povračilo za prenos, t.j. vsak dodaten donos iz prenesenih sredstev, zadostno za utemeljitev prenosa z ozirom na „načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu“.

(131)

Ta utemeljitev ni sprejemljiva. Morda je res tako, da je bil prenos sredstev za pospeševanje na LSH, ki je slednji omogočil, da kapital uporabi za namene solventnosti, gospodarsko najbolj smiselna uporaba. Vendar je treba, takoj ko gre za uporabo javnih sredstev ali drugih aktiv za trgovske in konkurenčno usmerjene dejavnosti, uporabiti običajna pravila tržnega gospodarstva. To pomeni, da mora država, takoj ko se odloči javna sredstva uporabiti (tudi) v gospodarske namene, za to zahtevati povračilo, ki ustreza običajnemu tržnemu nadomestilu.

(132)

En način, da si vlagatelj v tržnem gospodarstvu pri banki zagotovi običajno tržno nadomestilo, je ustrezna udeležba pri dobičkih in povečanjih vrednosti banke. To je mogoče doseči s spremembo lastniške strukture, skladno s kapitalskim vložkom. To vlagatelju omogoča primerno udeležbo pri dividendah in morebitnem povečanju vrednosti kot rezultat večjih možnosti donosa. En način zagotovitve primernega donosa iz zagotovljenega kapitala bi bilo torej ustrezno povečanje udeležbe dežele pri LSH, v kolikor splošna donosnost banke ustreza običajnemu donosu, ki ga vlagatelj v tržnem gospodarstvu pričakuje za svojo naložbo. S tem bi se izognili razpravi o vprašanju, ali je dogovorjeno povračilo za tisti del sredstev, ki so bila dejansko uporabljena za kritje konkurenčnih dejavnosti, primerno. Vendar se dežela Schleswig-Holstein ni odločila za takšno postopanje.

(133)

Nemčija v tem smislu ugovarja, da za pravila o državni pomoči nima pomena, na kakšen način si je dežela Schleswig-Holstein uredila nadomestilo s strani LSH za vlogo kapitala IB, saj kapitalski vložek ni nujno povezan s pridobitvijo udeležbe pri dobičku in glasovalnih pravicah. Nadalje je treba upoštevati, da je prenos kapitala IB na LSH deželi Schleswig-Holstein omogočil doseči za udeležbo WestLB in Landesbank Baden-Württemberg pri LSH višjo nakupno ceno od tiste, ki bi bila mogoča brez tega prenosa.

(134)

V kolikor prerazdelitev deležev ni možna, bi se po mnenju Komisije vlagatelj v tržnem gospodarstvu odločil za naložbo le v primeru, da se je sporazumel vsaj o primernem neposrednem nadomestilu. Vlagatelj v tržnem gospodarstvu se ponavadi ne zadovolji s tem, da se izogne izgubam ali da za svojo naložbo doseže omejen donos, temveč skuša donos iz svojih sredstev sorazmerno z obstoječimi okoliščinami in svojimi interesi čimbolj povečati (36). Zato bo ponavadi tudi zasebni vlagatelj, ki že ima delnice upravičene družbe, zahteval bodisi spremembo lastniške strukture bodisi primerno fiksno obrestovano nadomestilo. Sicer bi se odrekel delu dodatnih donosov, doseženih kot posledice vložka kapitala, saj imajo tudi ostali delničarji koristi od višjih dividend ter povečanja vrednosti družbe, brez da bi sami prispevali ustrezen kapital.

(135)

Torej ni razvidno, da bi se vlagatelj v tržnem gospodarstvu v situaciji, primerljivi s prenosom sredstev za pospeševanje na LSH, v kateri ni bilo mogoče doseči premika v delniški strukturi in lastnik druge polovice delnic ni prispeval ustreznega kapitala, neposredno povezanega s kapitalskim vložkom, odrekel primernemu neposrednemu nadomestilu.

(136)

Kot v primeru WestLB Komisija določa primerno nadomestilo za prenesena sredstva za pospeševanje in nepremičnine kot rezervo za posebne namene glede na njihovo poslovno uporabnost za LSH. Komisija tudi v obravnavanem razlikuje med tako imenovano funkcijo širjenja dejavnosti in (samo) funkcijo jamstva sredstev za pospeševanje, ki so na razpolago kot lastni kapital za poslovne dejavnosti kreditne institucije.

(137)

Funkcija širjenja dejavnosti kapitala se nanaša na širjenje poslovnega potenciala s tveganimi sredstvi po priznanju dodatnega lastnega kapitala banke s strani nadzorstva. V tej zvezi je izhodišče za določitev običajnega tržnega nadomestila nadomestilo, ki bi ga zahteval zasebni vlagatelj, ki banki zagotavlja temeljni kapital. Če je razpoložljiv kapital v bilanci stanja sicer vknjižen kot lastni kapital, a ni priznan s strani nadzorstva kot temeljni kapital ali se uporablja za kritje dejavnosti pospeševanja, ni na razpolago za širjenje dejavnosti. Kapital pa ni pomemben zgolj zaradi bančnega nadzorstva. Ker je upnikom kreditne institucije na razpolago vsaj za namene jamstva (t.i. funkcija jamstva), se lahko njegova gospodarska funkcija vseeno primerja s funkcijo jamstva ali garancije. Obseg lastnega kapitala, vknjiženega v bilanci stanja, bančnim posojilodajalcem potrjuje kreditno sposobnost banke in s tem vpliva na pogoje, pod katerimi banka lahko prejema tuj kapital. Običajno tržno nadomestilo za tako imenovano funkcijo jamstva kapitala se izračuna na podlagi nadomestila, ki bi ga zasebni garant zahteval od kreditne institucije, primerljive z LSH, kar zadeva njegovo velikost in strategijo tveganja.

(138)

Dežela Schleswig-Holstein je 1. januarja 1991 na LSH prenesla kapital IB, ki se je glede na končno revizijo popravil na 1 306 milijonov DEM. Vložen kapital IB se je povečeval iz leta v leto in leta 2003 dosegel vrednost 1 967,6 milijona DEM.

(139)

Na datum bilance stanja 31. decembra 1999 je dežela na LSH prenesla tudi nepremičnine kot rezervo za posebne namene, kar je privedlo do povečanja lastnega kapitala za [...] milijonov DEM, kakor je prikazano v bilanci stanja. Po dveh nadaljnjih prenosih je ta rezerva za posebne namene 31. decembra 2002 skupaj znašala [...] milijonov DEM.

(140)

Prenesen kapital IB je BAKred vsako leto v celoti priznal kot dodatni temeljni kapital (37). Vendar LSH ni bil na razpolago v celoti za kritje njenih konkurenčnih dejavnosti. Kot v primeru WestLB se je rezerva za posebne namene delno uporabljala tudi za naloge pospeševanja IB same. Ta del rezerve za posebne namene tako LSH sicer ni bil na razpolago za širjenje konkurenčnih dejavnosti, opravljal pa je funkcijo jamstva. Enako velja za nepremičnine kot rezervo za posebne namene, ki jih BAKred ni priznal kot temeljni kapital, a so za banko opravljale funkcijo jamstva.

(141)

Komisija je mnenja, da pri določanju primernega nadomestila ni mogoče upoštevati obsega, v katerem je bil razpoložljiv kapital dejansko uporabljen. Pomembna je le možnost uporabe kapitala za širjenje dejavnosti. Tudi zasebni vlagatelj ne bi bil zadovoljen z nadomestilom, odvisnim od uporabe kapitala. Komisija se v tej točki strinja s trditvijo BdB, da vlagatelju v tržnem gospodarstvu, ki tvega izgubo svoje vloge, ni pomembno, ali kreditna institucija dejansko uporablja vložen kapital za širjenje svojih dejavnosti. BdB pravilno ugotavlja, da je vlagatelju v tržnem gospodarstvu pomembno le, da on sam z vloženim zneskom ne more več gospodariti in s tem doseči ustreznega donosa. Zato je dejstvo, da je LSH razpoložljiv kapital uporabila v celoti le v obdobju med 1999 in 2003, nepomembno tudi za tukaj obravnavano odločilno kapitalsko osnovo.

(142)

Nadalje je treba opozoriti na to, da je bil odločilen trenutek za določitev nadomestila za širjenje dejavnosti kot funkcijo kapitala priznanje rezerve za posebne namene kot temeljni kapital s strani BAKred za potrebe nadzora. Po navedbah Nemčije je bilo kapital šele po tem mogoče uporabljati za kritje tveganih sredstev.

(143)

V kolikor je bil kapital že pred tem v bilanci stanja vknjižen kot lastna sredstva, je opravljal vsaj funkcijo jamstva, kot je bolj podrobno pojasnjeno zgoraj. Enako velja za znesek, uporabljen s strani IB same, in za nepremičnine kot rezervo za posebne namene. To je treba upoštevati pri določanju primernega nadomestila.

(144)

Kot je navedeno zgoraj, je izhodišče za določitev običajnega tržnega nadomestila v tem primeru nadomestilo, ki bi ga zahteval vlagatelj v tržnem gospodarstvu, ki banki zagotavlja lastni kapital.

(145)

Nesporno drži, da sredstev za pospeševanje, ki so bila prenesena na LSH, ni mogoče neposredno primerjati z drugimi transakcijami. Čeprav je lahko transakcija v nekaterih pogledih podobna določenim instrumentom, pa obstaja glede na vsak instrument toliko razlik, da ima vsaka primerjava le omejeno veljavo. Posledično je mogoče, kot v primeru WestLB (38), primerno nadomestilo tudi tukaj določiti samo tako, da se prenos sredstev primerja z različnimi instrumenti lastnega kapitala, ki se običajno pojavljajo na trgu, da se smiselno določi instrument, ki mu je najbolj podoben in ki zato služi kot merilo za določitev nadomestila.

(146)

Pritožnik trdi, da je sredstva za pospeševanje, ki so zbrana v rezervi za posebne namene, mogoče primerjati le z osnovnim kapitalom. Rezervo za posebne namene je nemški bančni nadzorni organ (Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen – „BAKred“) priznal kot temeljni kapital (kapital „razred 1“) in jo je torej mogoče primerjati le s takimi instrumenti lastnega kapitala, ki so bili v Nemčiji priznani kot temeljni kapital v letu prenosa. Nemčija pa meni, da je edini namen primerjave z različnimi instrumenti lastnega kapitala določiti, kakšnemu profilu tveganja (in s tem razponu nadomestila) je naložba z vidika vlagatelja najbližja. IB-kapital je tako najbolj podoben trajnim prednostnim delnicam, pravicam za udeležbo pri dobičku in vložkom tihe družbe.

(147)

Treba je upoštevati, da instrumenti, ki jih je Nemčija uporabila za primerjavo, banki praviloma zagotavljajo le zelo omejen del njenih lastnih sredstev. Gre za dodatne instrumente, ki dopolnjujejo „temeljni lastni kapital“, ki je sestavljen predvsem iz osnovnega kapitala in odprtih rezerv. S prenosom sredstev za pospeševanje pa so bila lastna sredstva za potrebe solventnosti skoraj potrojena. Tudi če upoštevamo zgolj povečanje zneska, ki ga je LSH lahko uporabila za kritje svojih poslovnih dejavnosti, pomeni to še vedno povečanje lastnih sredstev za več kot 50 %. Kakor poudarja BdB, so se drugi navedeni instrumenti ponavadi uporabljali le za bistveno manjši delež. Z nobenim izmed primerljivih instrumentov ne bi bilo mogoče kapitala LSH povečati na enak način in na trajni osnovi.

(148)

V povezavi s tem je treba tudi poudariti, da relativno široka paleta inovativnih instrumentov lastnega kapitala, ki so sedaj kreditnim institucijam na razpolago v več državah kot temeljna lastna sredstva in dodatna lastna sredstva, v Nemčiji še ni obstajala, ko se je leta 1991 zgodil prenos kapitala IB na LSH in ko je morala LSH leta 1993 izpolniti strožje kapitalske zahteve, ki so začele veljati v tistem času. Nekateri izmed teh instrumentov so bili razviti šele kasneje, drugi pa so že obstajali, a v Nemčiji niso bili priznani. Instrumenti, ki so v praksi bili na razpolago in so se v glavnem tudi uporabljali, so bila potrdila o udeležbi pri dobičku in podrejena posojila (obakrat gre za dodatna lastna sredstva, drugi instrument pa je bil priznan šele leta 1993). Primerjava kapitala IB s takšnimi inovativnimi instrumenti, ki so bili večinoma razviti šele kasneje in so bili deloma na razpolago le v drugih državah, tako ni primerna.

(149)

Glede instrumentov lastnega kapitala, ki imata kot najbližji referenčni vrednosti v primerjavi Nemčije osrednjo vlogo, namreč trajne prednostne delnice in potrdila o udeležbi pri dobičku, je treba poudariti nekatere posebnosti. Trajne prednostne delnice se v nekaterih državah štejejo kot temeljna lastna sredstva (temeljni kapital), vendar v Nemčiji kot take še naprej niso priznane. Potrdila o udeležbi pri dobičku štejejo zgolj k dodatnim lastnim sredstvom, medtem ko ima kapital IB kakovost temeljnih lastnih sredstev. LSH ima zato od kapitala IB veliko večjo korist, saj si lahko z njim zagotovi dodatna lastna sredstva (kot na primer potrdila o udeležbi pri dobičku) do enakega obsega z namenom povečanja lastnega kapitala. Prav tako bi se v primeru, da po letih poslovanja z izgubo nastopijo dobičkonosna leta, najprej do nominalne vrednosti napolnila potrdila o udeležbi pri dobičku in šele nato kapital IB. Poleg tega je kapital IB LSH na razpolago brez vsakršne časovne omejitve, medtem ko so potrdila o udeležbi pri dobičku ponavadi izdana za deset let. Nadalje je treba znova opozoriti na to, da je ogromen obseg kapitalskega vložka atipičen in da je treba v zvezi s tem upoštevati vrstni red obremenitev v primeru izgub. Ker je delež kapitala IB relativno velik, bo ob pojavu večjih izgub uporabljen relativno hitro.

(150)

Iz vseh teh razlogov je Komisija mnenja, da primerjava z inovativnimi instrumenti lastnega kapitala, ki jo je opravila Nemčija, zaradi posebnosti kapitala IB ni primerna, da bi služila kot osnova za določitev primernega nadomestila za kapital IB. Poleg tega so v zadevnem primeru stranke v dogovoru z dne 8. oktobra 2004 izhajale iz podobnosti zadevne transakcije vložku osnovnega kapitala.

(151)

Nadalje se Komisija strinja z BdB, da dogovor o podrejenosti v okvirnem sporazumu med delničarji LSH, po katerem je kapital IB uporabljen šele za ostalim lastnim kapitalom LSH, za vlagatelja ne predstavlja manjšega tveganja. Vložen kapital predstavlja pomemben del celotnega temeljnega kapitala, zato obstaja zelo velika verjetnost, da bo v primeru izgub uporabljen vsaj delno.

(152)

Argument LSH glede stroškov zaradi likvidnosti je načeloma sprejemljiv. „Običajen“ vložek kapitala pri banki slednji zagotovi tako likvidnost kot obseg lastnega kapitala, ki ju banka potrebuje zaradi nadzorstva za širjenje svojih dejavnosti. Da bi kapital uporabila v celoti, t.j. razširila svojo 100 % tveganju prilagojeno tehtano aktivo s faktorjem 12,5 (t.j. 100 deljeno s stopnjo solventnosti 8 %), se mora banka 11,5-kratno refinancirati na finančnih trgih. Če poenostavimo, pomeni razlika med 12,5-kratnimi prejetimi obrestmi in 11,5-kratnimi plačanimi obrestmi minus drugi stroški banke (na primer za upravljanje) dobiček na lastni kapital (39). Ker sredstva za pospeševanje LSH sprva niso zagotovila likvidnosti, ker so bila prenesena sredstva in celoten donos na sredstva za pospeševanje po zakonu namenjena pospeševanju gospodarstva in gradnje stanovanj, je imela LSH dodatne stroške financiranja v višini kapitala, če je želela zbrati sredstva na finančnih trgih, potrebna za popolno izrabo poslovnih možnosti, ki so se ji odprle z dodatnim lastnim kapitalom, t.j. razširiti svojo tveganju prilagojeno tehtano aktivo z 12,5-kratnim zneskom kapitala (ali ohraniti obstoječa sredstva v tem obsegu) (40). Zaradi teh dodatnih stroškov, ki pri likvidnem lastnem kapitalu ne nastajajo, se mora primerno povračilo ustrezno znižati. Vlagatelj v tržnem gospodarstvu ne more pričakovati enakega povračila kot pri denarnem vložku.

(153)

Vendar Komisija meni, da ni potrebno upoštevati celotne obrestne mere refinanciranja. Stroški refinanciranja so stroški poslovanja in zato zmanjšujejo obdavčljiv dobiček. Neto rezultat banke torej ni zmanjšan za znesek dodatno plačanih obresti. Del teh stroškov je namreč poravnan z znižanim davkom od dobička pravnih oseb. Samo neto stroške je treba upoštevati kot dodatne obremenitve LSH, zaradi posebnega značaja prenesenega kapitala. Skupno Komisija torej priznava, da ima LSH dodatne „stroške zaradi likvidnosti“ v višini „stroškov refinanciranja minus davek od dobička“ (41).

(154)

Primerno nadomestilo za znesek, uporaben za konkurenčne dejavnosti, je nedvomno mogoče izračunati na več načinov. Vse metode izračun nadomestila za razpoložljiv osnovni kapital pa sledijo enakim temeljnim načelom. Komisija na podlagi teh temeljnih načel opravi zadevni izračun v dveh korakih: naprej določi najmanjše nadomestilo, ki bi ga vlagatelj pričakoval za (domnevno) naložbo v osnovni kapital LSH. Nato preveri, ali bi na trgu zaradi posebnosti zadevne transakcije prišlo do dogovora glede pribitka ali odbitka, in če bi se to zgodilo, ali bi lahko izvedla dovolj robustno količinsko opredelitev tega zneska.

(155)

Pričakovan donos na naložbo in tveganje pri naložbi sta ključna dejavnika pri odločanju vlagatelja v tržnem gospodarstvu za naložbo. Vlagatelj za določitev višine teh dveh dejavnikov v izračun vključi vse razpoložljive informacije, povezane s podjetji in trgom. Pri tem se opira na pretekle povprečne donose, ki na splošno služijo kot izhodišče tudi za prihodnje poslovne izide podjetja, ter med drugim na analizo poslovnega modela podjetja v času investicijskega obdobja, strategijo in kakovost vodenja podjetja ali relativna pričakovanja v zadevni gospodarski panogi.

(156)

Vlagatelj v tržnem gospodarstvu bo izvedel naložbo le v primeru, če le-ta prinaša večji donos ali manjše tveganje kot druga najboljša uporaba njegovega kapitala. Skladno s tem vlagatelj ne bo vložil v podjetje, katerega pričakovani donosi so manjši od povprečnih pričakovanih donosov drugih podjetij s primerljivim profilom tveganja. V zadevnem primeru se lahko domneva, da obstaja dovolj drugih možnosti za domnevni naložbeni projekt, ki obetajo večji pričakovan donos pri enakem tveganju.

(157)

Obstajajo različne metode za določitev primernega najmanjšega nadomestila. Segajo od različnih oblik pristopa financiranja do metode CAPM. Pri predstavitvi različnih pristopov je smiselno razlikovati med dvema komponentama, med netveganim donosom in premijo tveganja za določen projekt:

primeren najmanjši donos na tvegano naložbo

=

netvegana temeljna obrestna mera + premija tveganja za tvegano naložbo

Primeren najmanjši donos na tvegano naložbo se lahko torej opiše kot vsota netvegane stopnje donosa in dodatne premije tveganja za prevzem tveganja za določeno naložbo.

(158)

Podlaga za vsako določitev donosa je tako obstoj za povračilo netvegane oblike vloge z domnevnim netveganim donosom. Ponavadi se za določitev netvegane temeljne obrestne mere uporabi pričakovan donos fiksno obrestovanih vrednostnih papirjev, ki jih izdajajo državni organi (oziroma indeks, ki temelji na takšnih vrednostnih papirjih), ker predstavljajo oblike vloge s primerljivo nizkim tveganjem. Razlike med posameznimi metodami pa vendarle obstajajo pri določanju premije tveganja:

Premija tveganja za naložbo v lastni kapital se izračuna s pomnožitvijo premije tveganja na trgu z beta faktorjem (premija tržnega tveganja × beta). Z beta faktorjem se količinsko opredeli stopnja tveganja podjetja glede na skupno tveganje vseh podjetij.

CAPM je prevladujoča metoda za izračun donosov na naložbe v velika podjetja, ki kotirajo na borzi. Ker pa LSH ni podjetje, ki bi kotiralo na borzi, njene beta vrednosti ni mogoče izpeljati neposredno. CAPM se torej lahko uporabi le na podlagi ocene beta faktorja.

(159)

BdB je v svojem stališču z dne 29. julija 2003 z uporabo metode CAPM izračunalo, da je pričakovano najmanjše nadomestilo za naložbo v osnovni kapital LSH v času prenosa dne 31. decembra 199114,85 % letno. Nemčija je izrazila temeljne pomisleke glede uporabe CAPM. Poleg tega naj bi BdB izhajalo iz prevelikega beta faktorja in je napačno izračunalo netvegano temeljno obrestno mero. Tudi premija tržnega tveganja 4,6 % naj bi bila prevelika. Praviloma bi moralo BdB na podlagi metode CAPM priti do občutno manjšega najmanjšega nadomestila za domnevno naložbo v osnovni kapital LSH. V okviru dogovora o običajnem tržnem nadomestilu so dežela Schleswig-Holstein, HSH Nordbank in BdB ugotovili, da je najmanjše nadomestilo v višini 9,29 % primerno.

(160)

Stranke so za svoje izračune uporabile metodo CAPM. Pri tem so kot netvegano temeljno obrestno mero uporabile 6,61 %. Določitev te obrestne mere se je izvršila ob domnevi, da so bila posebna namenska sredstva LSH dana na razpolago na trajni osnovi. Stranke torej za fiksno investicijsko obdobje niso uporabile netveganega donosa, razvidnega na trgu v času prenosa (na primer 10-letni donosi na državne obveznice), ker takšno opazovanje ne bi upoštevalo tveganja ponovne naložbe, t.j. tveganje po koncu investicijskega obdobja, da kapitala ni mogoče ponovno vložiti na ravni netvegane obrestne mere. Stranke so mnenja, da se tveganju pri naložbi najbolje sledi na podlagi indeksa skupnega donosa („Total Return Index“). Zato so uporabile indeks uspešnosti REX10 Performance Index nemške borze Deutsche Börse AG, ki izraža uspešnost naložbe v obveznicah Zvezne republike Nemčije za obdobje natanko 10 let. V tem primeru uporabljena indeksna vrsta vsebuje vsakokratne letne končne vrednosti indeksa uspešnosti REX10 od leta 1970. Stranke so nato določile letni donos, ki odraža trend, prikazan v uporabljenem indeksu REX10 v obdobju med 1970 in 1990, ter tako prišle do netvegane temeljne obrestne mere 6,61 %.

(161)

Ker je bila vloga LSH dejansko dana na razpolago na trajni osnovi, se zdi v tem posebnem primeru takšno postopanje za določitev netvegane temeljne obrestne mere primerno. Hkrati pa uporabljen indeks uspešnosti REX10 predstavlja vsesplošno priznan vir podatkov. Izračunana netvegana temeljna obrestna mera je torej tu očitno primerna.

(162)

Ocena beta faktorja 0,670 temelji na izvedenskem mnenju KPMG o tako imenovanih prilagojenih („adjusted“) beta faktorjih vseh kreditnih institucij, ki v Nemčiji kotirajo na borzi, predloženem Komisiji. Na podlagi tega izvedenskega mnenja in glede na poslovno usmerjenost LSH se ta beta faktor lahko šteje za primernega.

(163)

Po mnenju Komisije je sprejemljiva tudi premija tržnega tveganja 4,0 %. Tako imenovana splošna dolgoročna premija tržnega tveganja, torej razlika med dolgoročnim povprečnim donosom na običajni portfelj delnic in na državne obveznice, je bila večkrat obravnavana že v postopku zoper WestLB, ki je privedel k Odločbi 2000/392/ES. V ustreznem izvedenskem mnenju o postopku je bil določen razpon približno 3 % do 5 %, odvisno od uporabljene metodologije, obdobja obravnave in osnovnih podatkov. Tako sta v izvedenskem mnenju, sestavljenem za BdB, izračunani možni stopnji 3,16 % in 5 %, v drugem izvedenskem mnenju, sestavljenem za WestLB v istem postopku, sta izračunani možni stopnji 4,5 % in 5 %, medtem ko je Lehman Brothers, tudi za WestLB, izračunal stopnjo 4 %. Komisija ob upoštevanju navedenega v zadevnem primeru ne vidi razloga, da bi odstopila od premije tržnega tveganja, uporabljene v dogovoru. Na podlagi metode CAPM tu ne dvomi v primernost najmanjšega nadomestila, ki so ga določile stranke.

(164)

Komisija nima nobenih dokazov, da najmanjše nadomestilo za domnevno naložbo v osnovni kapital, ki so ga v obravnavanem primeru določile stranke, ne bi bilo združljivo s trgom. Komisija zato kot primerno najmanjše nadomestilo za posebna namenska sredstva določa vrednost 9,29 % letno (po obdavčitvi dobička in pred obdavčitvijo naložbe).

(165)

Dolgoročna netvegana obrestna mera (10-letne nemške obveznice) je ob koncu leta 1990 znašala 8,98 %. LSH je navedla, da so njeni stroški refinanciranja v času prenosa sredstev na podlagi njene finančne strukture znašali 9,2 %. V dogovoru so stranke uporabile dolgoročno netvegano obrestno mero 6,61 % (42). Poleg tega so se dogovorile o pavšalni davčni stopnji 50 %. V skladu s tem so stranke prišle do neto obrestne mere refinanciranja 3,31 % in s tem do ustreznega odbitka zaradi manjkajoče likvidnosti.

(166)

Na podlagi tega dogovora in dejstva, da znesek sovpada z okvirom, ki ga je Nemčija že navedla poprej, Komisija nima razloga, da tega zneska ne bi upoštevala kot primernega in ga tako uporabila pri določitvi elementa pomoči.

(167)

V praksi se pri določitvi nadomestila atipične okoliščine, ki predstavljajo odstopanje od običajne naložbe v osnovni kapital v zadevno podjetje, na splošno upoštevajo z ustreznimi pribitki in odbitki. Zato je treba preveriti, ali skladno s posebnostmi, zlasti konkretnim profilom tveganja prenosa kapitala IB, obstajajo razlogi za prilagoditev določenega najmanjšega nadomestila 9,29 %, ki bi ga zasebni vlagatelj pričakoval za (domnevno) naložbo v osnovni kapital LSH, in ali bi Komisija lahko izvedla metodično dovolj robustno količinsko opredelitev. V tej zvezi je treba preveriti tri vidike: kot prvo neizdajo novih delnic v družbi in s tem povezanih glasovalnih pravic, kot drugo izredno velik obseg prenesenih sredstev in kot tretje nezadostno tržnost vloge.

(168)

Dežela s prenosom ni pridobila dodatnih glasovalnih pravic. Z odpovedjo glasovalnim pravicam se vlagatelj odpove možnosti vplivanja na odločitve vodstva banke. Če bi se povečale glasovalne pravice dežele, bi slednja posedovala več kot 50 % glasovalnih pravic, t.j. dežela bi postala večinski lastnik. Vlagatelj v tržnem gospodarstvu bi za izravnavo za sprejetje večjega tveganja izgube brez ustreznega povečanja vpliva na podjetje zahteval večje nadomestilo (tudi če bi bilo tveganje zmanjšano z notranjimi dogovori z drugimi delničarji). Na osnovi večjega nadomestila za prednostne delnice v primerjavi z navadnimi delnicami in v soglasju s pritožnikom BdB, deželo Schleswig-Holstein in LSH, ki so kot rezultat svojih pogovorov avgusta/septembra 2004 v ta namen kot primerno določili stopnjo 0,3 % letno (po obdavčitvi), Komisija meni, da je pribitek najmanj 0,3 % letno (po obdavčitvi dobička) upravičen. Tudi stranke dogovora menijo, da je pribitek 0,3 % zaradi neizdaje novih glasovalnih pravic upravičen.

(169)

Obseg prenesenih sredstev in njegov vpliv na LSH z vidika Direktive o solventnosti, je že bil omenjen. S prenosom kapitala IB je bil občutno povečan temeljni kapital LSH in sicer brez stroškov pridobivanja in upravljanja. Vlagatelj v tržnem gospodarstvu bi za kapitalski vložek, ki je po velikosti v relativnem in absolutnem smislu enak sredstvom IB, verjetno zahteval pribitek. Po drugi strani pa vložki v osnovni kapital ene izmed največjih nemških splošnih bank v višini 1,3 milijarde DEM glede na izjemne kapitalske zahteve evropskih kreditnih institucij na osnovi Direktive o solventnosti ne smemo obravnavati kot popolnoma izven običajnih poslovnih dimenzij. Poleg tega velik obseg sredstev lahko uporabimo kot pokazatelj podobnosti vloženih sredstev osnovnemu kapitalu, saj veliki vložki tihe družbe v času prenosa ob koncu leta 1990 na trgu niso bile tipični. Če bi se torej obseg prenesenih sredstev uporabil za upravičenje dodatnega pribitka v primeru naložbe, ki je podobna osnovnemu kapitalu, bi to pomenilo nedopustno dvakratno upoštevanje obsega. Komisija zato meni, da ni mogoče z zadostno gotovostjo dokazati, da bi vlagatelj v tržnem gospodarstvu za dano absolutno in relativno velikost vloženega kapitala, kakor v tem primeru, zahteval poseben pribitek. Komisija se tako z vidika obsega prenosa sredstev v korist LSH vzdržuje zahteve po pribitku. Tudi dogovor izhaja iz dejstva, da zaradi velikega obsega prenesenih sredstev pribitek ni potreben.

(170)

Nazadnje je treba opozoriti tudi na nezadostno tržnost sredstev, t.j. nemožnost, da bi se vložen kapital kadar koli dvignil iz podjetja. Ponavadi lahko vlagatelj instrument lastnega kapitala proda na trgu tretji stranki, s čimer zaključi svojo naložbo. Običajen prenos osnovnega kapitala poteka na naslednji način: vlagateljeva sredstva (v denarju ali kot stvarni vložek) se vknjižijo na aktivno stran bilance stanja. Praviloma tem sredstvom na pasivni strani ustreza tržni delež vlagatelja, na primer pri delniški družbi so to delnice. Vlagatelj lahko potem te delnice proda tretji stranki. Pri tem sicer ne more dvigniti svojih prvotno vloženih sredstev. Ta so zdaj del rizičnega lastnega kapitala družbe in mu niso več na razpolago. Lahko pa s prodajo delnice realizira njeno gospodarsko protivrednost. Njegov kapitalski vložek s tem postane tržen. Zaradi posebnih okoliščin prenosa kapitala IB dežela te možnosti ni imela. Vendar Komisija ne vidi razloga za dodaten pribitek. Sicer dežela ni imela možnosti realizirati gospodarske protivrednosti s prosto tržnostjo naložbe, vendar je obstajala načeloma možnost, da se posebna namenska sredstva z zakonom izvzamejo iz LSH in po potrebi z vnovičnim vnosom v druge institucije dosežejo večji donosi. Tudi tukaj dogovor med BdB, deželo Schleswig-Holstein in HSH Nordbank izhaja iz dejstva, da zaradi nezadostne tržnosti sredstev pribitek ni potreben.

(171)

Na splošno Komisija zato meni, da je pribitek na donos 0,3 % letno (po obdavčitvi dobička in pred obdavčitvijo naložbe) primeren za odpoved dodatnim glasovalnim pravicam primeren.

(172)

Na podlagi vseh teh preudarkov in soglasno s pritožnikom BdB, deželo Schleswig-Holstein in LSH Komisija prihaja do zaključka, da bi primerno nadomestilo znašalo 6,28 % letno (po obdavčitvi dobička), namreč običajni donos za zadevno naložbo 9,29 % plus 0,3 % zaradi posebnosti transakcije z odbitkom 3,31 % zaradi stroškov financiranja, ki jih ima LSH zaradi manjkajoče likvidnosti prenesenih sredstev.

(173)

Kot je že navedeno, je imel kapital IB za LSH materialno vrednost, še preden ga je BAKred priznal kot temeljni kapital v smislu KWG, saj je bil že za časa prenosa v bilanci stanja vknjižen kot lastni kapital. Enako velja za znesek, uporabljen s strani IB, in nepremičnine kot rezervo za posebne namene. Njegovo gospodarsko funkcijo lahko v tem pogledu primerjamo s poroštvom ali jamstvom. Vlagatelj v tržnem gospodarstvu bi za izpostavitev tovrstnemu tveganju zahteval primerno nadomestilo. Nemčija je sprva menila, da izhodiščna stopnja 0,3 % letno, ki jo je Komisija priznala v Odločbi 2000/392/ES (43), za funkcijo jamstva v korist LSH ni primerna. V Odločbi 2000/392/ES je bil na navedeno stopnjo 0,3 % letno opravljen pribitek dodatnih 0,3 % letno, saj so bančna jamstva običajno povezana z določenimi transakcijami in časovno omejena (v primeru WestLB ni bilo tako), poleg tega pa je bil znesek 3,4 milijarde DEM, ki je bil dan na razpolago WestLB, večji od tistega, ki ga taka bančna jamstva ponavadi krijejo.

(174)

Zaradi splošne primerljivosti WestLB in LSH in odsotnosti drugih meril je Komisija mnenja, da ta stopnja ustreza nadomestilu, ki bi ga LSH tudi morala na trgu izplačati za prevzem bančnega jamstva v svojo korist.

(175)

Tudi tukaj dogovor med BdB, deželo Schleswig-Holstein in LSH izhaja iz dejstva, da se zdi pribitek 0,3 % letno upravičen. Komisija tako spoznava pribitek v primeru LSH za upravičenega in zato sprejema stopnjo 0,3 % letno kot primerno nadomestilo za funkcijo jamstva kapitala od trenutka vnosa v bilanco stanja dne 1. januarja 1991 do priznanja s strani BAKred. Stopnjo 0,3 % letno po obdavčitvi so stranke uporabile pri izračunu elementa pomoči v preglednici, priloženi dogovoru.

(176)

Nemčija je navedla, da je treba dividende IB v višini 99,9 milijona DEM, izplačane deželi Schleswig-Holstein v obdobju med 1993 in 2002, odbiti od nadomestila, ki ga je treba izplačati. Po naložbi opravljena izplačila ali realizirana povečanja vrednosti pa se po načelu vlagatelja v tržnem gospodarstvu, ki na podlagi informacij, razpoložljivih v času naložbe, lahko pričakuje primeren donos ali se dogovori za neposredno nadomestilo, ne morejo upoštevati. Izplačila ali povečanja vrednosti, ki jih ni mogoče izračunati vnaprej, torej ne morejo biti odločilna.

(177)

Komisija je tako mnenja, da se v zadevnem primeru izplačila dividend IB ne smejo odbiti od nadomestila, ki ga je treba izplačati.

(178)

LSH je mnenja, da je treba pri oceni nadomestila, izplačanega deželi, upoštevati tudi sinergijske prednosti, dosežene z vlogo. Vendar je jasno razvidno, da je bil pravi namen prenosa zagotoviti LSH obseg lastnega kapitala, potreben za izpolnitev novih predpisov o solventnosti. Sinergije so veljale za pozitiven (stranski) učinek, vendar v tem času zagotovo niso bile glavni razlog za transakcijo.

(179)

Nadalje, če za IB nastanejo takšne sinergije in prihranki stroškov, to koristi WKA in WAK z zmanjšanjem stroškov (in tako deželi), ampak se ne more šteti kot vračilo LSH za zagotovitev temeljnih lastnih sredstev. Ker se s temi sinergijami ne zmanjša niti uporabnost prenesenega kapitala za LSH niti povečajo stroški, ki so za LSH nastali s prenosom, sinergije tudi ne smejo vplivati na višino povračila, ki bi ga lahko vlagatelj v tržnem gospodarstvu od banke zahteval za zagotovljeni lastni kapital. Tudi v primeru dejanske prednosti za deželo kot posledice sinergij, bi bil vsak tekmec zaradi konkurence prisiljen deželi za finančni instrument (kapital IB) poleg primernega povračila za zagotovljeni lastni kapital „izplačati“ še „nadomestilo“ v obliki takšnih prednosti.

(180)

Poleg tega se sinergije po združitvi običajno oblikujejo v obeh podjetjih, udeleženih pri združitvi. Težko je razumeti, zakaj LSH sploh ni mogla pridobiti s temi prednostmi.

(181)

Nemčija je navedla, da je bila s pravnim učinkom dne 1. junija 2003 IB odcepljena od sredstev LSH. Nepremičnine kot rezerva za posebne namene so bile od sredstev LSH odcepljene s pravnim učinkom dne 1. junija 2003.

(182)

LSH zato po 1. juniju 2003 ne more več kriti tveganih sredstev iz konkurenčnih dejavnosti LSH s posebnimi namenskimi sredstvi ali slednja uporabljati za funkcijo jamstva.

(183)

Za Komisijo torej šteje kot dokaz, da je bila z odsvojitvijo posebnih namenskih sredstev tukaj preiskovana pomoč končana 2. junija 2003.

(184)

Po zgornjih izračunih Komisija prihaja do zaključka, da znaša nadomestilo, ki ga mora izplačati LSH, za posebna namenska sredstva, ki jih je BAKred priznal kot temeljni kapital, 6,28 % letno po obdavčitvi in 0,3 % po obdavčitvi za razliko med tem delom in zneskom, vknjiženem v bilanci stanja LSH kot lastni kapital, ter za nepremičnine kot rezervo za posebne namene.

(185)

To povračilo bi se moralo izplačevati od 1. januarja 1991 do konca pomoči dne 31. maja.

(186)

LSH je izplačevala povračilo samo za znesek, ki ga je lahko uporabljala za kritje svojih poslovnih dejavnosti.

(187)

Element pomoči je mogoče izračunati kot razliko med dejanskimi izplačili in izplačili, ki bi ustrezali tržnim pogojem.

(188)

Spodnja preglednica prikazuje izračun elementa pomoči:

Preglednica 4:

Izračun elementa pomoči (v milijonih DEM)

(189)

Element pomoči za obdobje med dodelitvijo pomoči in vključno 31. majem 2003 torej znaša v nemških markah 845,6 milijona DEM. Ta znesek se preračuna v eure in znaša 432,3 milijona EUR.

(190)

Z liberalizacijo finančnih storitev in združevanjem finančnih trgov je bančništvo v Skupnosti vse bolj občutljivo na izkrivljanje konkurenčnosti. Ta razvoj se trenutno še stopnjuje zaradi ekonomske in monetarne unije, ki odpravlja preostale ovire za konkurenčnost na trgih finančnih storitev.

(191)

Upravičenka LSH je bila regionalno uveljavljena in v bančništvu dejavna tudi mednarodno. Šlo je za splošno poslovno banko, centralno hranilnico ter banko dežele Schleswig-Holstein in njenih občin. Kljub svojemu imenu, tradiciji in zakonsko urejenim nalogam LSH nikakor ni bila zgolj lokalna ali regionalna banka.

(192)

Na podlagi tega je jasno, da je LSH nudila bančne storitve v konkurenci z drugimi evropskimi bankami izven Nemčije in, ker so banke iz drugih evropskih držav dejavne v Nemčiji, v Nemčiji.

(193)

Opozoriti je treba tudi, da je med lastnim kapitalom kreditne institucije in njenimi bančnimi dejavnostmi zelo tesna povezava. Banka lahko posluje in širi svoje trgovske dejavnosti le z zadostnim priznanim lastnim kapitalom. Ker je državni ukrep LSH zagotovil takšen lastni kapital za namene solventnosti, je to neposredno vplivalo na poslovne možnosti banke.

(194)

Torej drži, da pomoči za LSH izkrivljajo konkurenco in ovirajo trgovino med državami članicami.

(195)

Na podlagi vseh teh preudarkov lahko ugotovimo, da so izpolnjena vsa merila iz člena 87(1) Pogodbe ES in zato prenos posebnih namenskih sredstev vključuje državne pomoči v smislu navedenega člena.

(196)

Nadalje je treba preveriti, ali se pomoč lahko spozna za združljivo s skupnim trgom. V tej zvezi je treba pripomniti, da je LSH v zvezi z morebitnimi elementi pomoči v okviru prenosa kapitala IB in nepremičnin uveljavljala le posebno določbo iz člena 86(2) Pogodbe ES.

(197)

Posebne določbe iz člena 87(2) Pogodbe ES se ne uporabljajo. Pomoč ni socialnega značaja in se ne dodeljuje posameznim potrošnikom. Prav tako ne povrne škode, nastale zaradi naravnih nesreč ali drugih izjemnih okoliščin, in ni nadomestilo gospodarske škode, ki jo je povzročila delitev Nemčije.

(198)

Ker pomoč nima regionalnega cilja – ni namenjena niti za pospeševanje gospodarskega razvoja območij z izjemno nizko življenjsko ravnijo ali z znatno podzaposlenostjo niti za pospeševanje razvoja določenih gospodarskih območij – se člen 87(3)(a) in regionalni vidiki iz člena 87(3)(c) Pogodbe ES ne uporabljajo. Pomoč tudi ne pospešuje izvedbe pomembnega projekta skupnega evropskega interesa. Prav tako pa cilja pomoči nista pospeševanje kulture in ohranjanja kulturne dediščine.

(199)

Ker gospodarski obstoj LSH v času ukrepa ni bil ogrožen, ni potrebno preučiti, ali bi propad ene same velike kreditne institucije, kot je LSH, lahko v Nemčiji privedel do splošne krize v bančnem sektorju, kar bi morda v skladu s členom 87(3)(b) Pogodbe ES upravičilo pomoč za odpravljanje resne motnje v nemškem gospodarstvu.

(200)

V skladu s členom 87(3)(c) Pogodbe ES se lahko pomoči spoznajo za združljive s skupnim trgom, če pospešujejo razvoj določenih gospodarskih panog. To bi načeloma lahko veljalo tudi za pomoči za prestrukturiranje v bančnem sektorju. Vendar v zadevnem primeru pogoji za uporabo te posebne določbe niso izpolnjeni. LSH ni predstavljena kot podjetje v težavah, čigar vitalnost bi se morala povrniti z državno pomočjo.

(201)

Člen 86(2) Pogodbe ES, ki pod določenimi pogoji dopušča odstopanja od določb o državni pomoči iz Pogodbe, se načeloma uporablja tudi za sektor finančnih storitev. Komisija je to potrdila v svojem poročilu o „storitvah skupnega gospodarskega interesa v bančnem sektorju“ (45). LSH je trdila, da nudi storitve skupnega gospodarskega interesa in da glede na obseg, v katerem se morebitni vložki dežele Schleswig-Holstein uporabljajo za namene njenih javnih nalog ali storitev skupnega interesa, ne gre za nezakonite državne pomoči. Vendar LSH v tem primeru ne izpolnjuje formalnih pogojev: konkretne naloge, ki jih LSH opravlja pri zagotavljanju storitev skupnega gospodarskega interesa, in zlasti s tem povezani konkretni stroški, ki nastajajo ob takih nalogah, niso podrobno opredeljeni. Tako je jasno, da je bil prenos opravljen z namenom izboljšanja položaja LSH, da bi slednja lahko izpolnila nove zahteve po lastnem kapitalu, in brez upoštevanja kakršnih koli storitev skupnega gospodarskega interesa. Tudi ta posebna določba zato v zadevnem primeru ne velja.

(202)

Ker se odstopanja od načela prepovedi državnih pomoči v skladu s členom 87(1) Pogodbe ES ne uporabljajo, se zadevna pomoč ne more šteti za združljivo s Pogodbo.

(203)

V nasprotju s trditvami Nemčije in LSH vloge kapitala ni mogoče obravnavati niti kot del obstoječih programov pomoči Anstaltslast in Gewährträgerhaftung.

(204)

Gewährträgerhaftung je jamstvo za upnike v primeru, da sredstva banke ne zadostujejo več za izpolnjevanje njihovih zahtev, in to v tem primeru ne velja. Vloga kapitala ni namenjena za zadovoljevanje upnikov deželne banke in sredstva banke niso bila izčrpana.

(205)

Tudi Anstaltslast tu ne velja. Anstaltslast zavezuje garanta (dežela Schleswig-Holstein), da LSH zagotavlja sredstva, potrebna za pravilno delovanje, dokler se ne odloči za prenehanje njenega obstoja. Toda LSH v času vloge kapitala še zdaleč ni bila v položaju, v katerem pravilno delovanje zaradi pomanjkanja lastnih sredstev ne bi bilo več mogoče. Vloga kapitala torej ni bila potrebna za ohranjanje pravilnega delovanja deželne banke. Do vloge kapitala je verjetneje prišlo, da bi deželni banki omogočili, da se s povečanjem obsega kapitala ob upoštevanju od 30. junija 1993 veljavne poostritve predpisov za deleže temeljnega kapitala in lastnih sredstev izogne sicer potrebnemu zmanjšanju obsega poslovanja/tveganih sredstev, in da bi ji (poleg tega) omogočili širjenje v prihodnosti.. Ta zavestni ekonomski izračun dežele kot solastnice je LSH omogočil, da tudi v prihodnosti izkorišča tržne priložnosti na področju konkurenčnih dejavnosti. „Zasilni predpis“ programa pomoči Anstaltslast pa ne velja za tako običajno ekonomsko odločitev dežele kot (so)lastnice. Ob odsotnosti drugega obstoječega programa pomoči v skladu s členoma 87(1) in 88(1) Pogodbe ES je treba vložek kapitala označiti kot novo pomoč v smislu členov 87(1) in 88(3) Pogodbe ter ustrezno preučiti.

(206)

Komisija ugotavlja, da je Nemčija odobrila zadevni ukrep pomoči na nezakonit način in ob kršitvi člena 88(3) Pogodbe ES. Ta pomoč je potemtakem nezakonita.

(207)

Pomoč se niti v skladu s členom 87(2) ali (3) niti v skladu s katero koli drugo določbo Pogodbe ES ne more obravnavati kot združljiva s skupnim trgom. V skladu s tem se pomoč spozna za nezdružljivo s skupnim trgom, se mora odpraviti, element pomoči nezakonitega ukrepa pa mora Nemčija zahtevati nazaj –