Zadeva C-274/09

Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler

proti

Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Oberlandesgericht München)

„Javna naročila – Direktiva 2004/18/ES – Koncesija za storitve javnih služb – Reševalne službe – Razlikovanje med ‚javnim naročilom storitev‘ in ‚koncesijo za storitve‘“

Povzetek sodbe

1.        Približevanje zakonodaj – Postopki za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev – Direktiva 2004/18 – Javna naročila storitev – Koncesija za storitve – Razlikovalna merila

(Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2004/18, člen 1(2)(a) in (d) ter (4))

2.        Približevanje zakonodaj – Postopki za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev – Direktiva 2004/18 – Koncesija za storitve – Pojem

(člena 49 PDEU in 56 PDEU; Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2004/18, člen 1(2)(d) in (4))

1.        Iz primerjave opredelitev javnega naročila storitev in koncesije za storitve, ki sta podani v odstavku 2(a) in (d) ter odstavku 4 člena 1 Direktive 2004/18 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev, je razvidno, da je razlika med javnim naročilom storitev in koncesijo za storitve v plačilu za opravljanje storitev. Pri javnem naročilu storitev naročnik plača neposredno ponudniku storitev, medtem ko plačilo pri koncesiji za storitve obsega pravico izkoriščanja storitve oziroma to pravico skupaj s plačilom.

Pri pogodbi o opravljanju storitev to, da naročnik ne plača neposredno ponudniku, temveč ta pridobi pravico, da od tretjih oseb zahteva plačilo, ustreza zahtevi po plačilu, ki je določeno v členu 1(4) Direktive 2004/18. Če je tako način plačila eden od odločilnih dejavnikov za opredelitev kot koncesije za storitve, koncesija za storitve vključuje, da koncesionar prevzame tveganje, povezano z opravljanjem zadevnih storitev, in da če se tveganje, povezano z opravljanjem službe, ne prenese na ponudnika, je zadevna dejavnost javno naročilo storitev, in ne koncesija za storitve. Za sklepanje o obstoju koncesije za storitve je treba preveriti, ali je način plačila vključen v pravici ponudnika storitev, da opravi storitev, in pomeni, da ta prevzame tveganje, povezano z uporabo te storitve. Če je lahko to tveganje že od vsega začetka zelo omejeno, opredelitev koncesije za storitev zahteva, da naročnik prenese na koncesionarja celotno tveganje ali vsaj njegov večji del.

(Glej točke od 24 do 26 in 29.)

2.        Člen 1(2)(d) in (4) Direktive 2004/18 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev je treba razlagati tako, da kadar izplačilo izbranega najboljšega ponudnika v celoti zagotovijo osebe, ki niso naročnik, ki je dodelil pogodbo za storitev reševalne službe, in če je ta ponudnik izpostavljen tveganju, čeprav zelo omejenemu, med drugim zaradi dejstva, da je znesek denarnega nadomestila za zadevno storitev odvisen od izida letnih pogajanj s tretjimi osebami, ter mu ni zagotovljeno polno kritje stroškov, nastalih pri upravljanju njegovih dejavnosti v skladu z načeli nacionalnega prava, se mora navedena pogodba opredeliti kot „koncesija za storitve“ v smislu člena 1(4) te direktive.

Dejstvo, da višine nadomestil za uporabo ne določijo ponudniki storitev reševalne službe enostransko, ampak po dogovoru z nosilci socialnega zavarovanja, ki so sami naročniki, in da teh nadomestil uporabniki teh storitev ne plačajo neposredno izbranemu ponudniku, ampak jih plača centralni urad za obračune, ki je pristojen za zbiranje in izplačilo teh nadomestil v obliki rednih plačil predujma, ne vpliva na to ugotovitev. To namreč ne spremeni tega, da vsa plačila ponudnika storitev prihajajo od oseb, ki niso naročnik, ki je oddal pogodbo.

Čeprav glede na trenutno stanje prava Unije koncesijskih pogodb za storitve ne ureja nobena od direktiv, s katerimi je zakonodajalec Unije uredil področje javnih naročil, pa morajo javni organi, ki sklepajo take pogodbe, vseeno upoštevati temeljna pravila Pogodbe DEU, zlasti člena 49 PDEU in 56 PDEU, ter obveznost preglednosti, ki izhaja iz njiju, če – o tem presoja predložitveno sodišče – je zadevna pogodba nedvoumno čezmejnega pomena.

(Glej točke 28, 48 in 49 ter izrek.)

SODBA SODIŠČA (tretji senat)

z dne 10. marca 2011(*)

„Javna naročila – Direktiva 2004/18/ES – Koncesija za storitve javnih služb – Reševalne službe – Razlikovanje med ‚javnim naročilom storitev‘ in ‚koncesijo za storitve‘“

V zadevi C‑274/09,

katere predmet je predlog za sprejetje predhodne odločbe na podlagi člena 234 ES, ki ga je vložilo Oberlandesgericht München (Nemčija) z odločbo z dne 2. julija 2009, ki je prispela na Sodišče 20. julija 2009, v postopku

Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler

proti

Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau,

ob udeležbi

Malteser Hilfsdienst eV,

Bayerisches Rotes Kreuz,

SODIŠČE (tretji senat),

v sestavi K. Lenaerts, predsednik senata, D. Šváby, E. Juhász (poročevalec), G. Arestis in T. von Danwitz, sodniki,

generalni pravobranilec: J. Mazák,

sodni tajnik: B. Fülöp, administrator,

na podlagi pisnega postopka in obravnave z dne 24. junija 2010,

ob upoštevanju stališč, ki so jih predložili:

–        za Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler B. Stolz in P. Kraus, odvetnika,

–        za Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau M. Kuffer in D. Bens, odvetnika,

–        za Maltaser Hilfsdienst eV W. Schmitz-Rode, odvetnik,

–        za Bayerisches Rotes Kreuz E. Rindtorff, odvetnik,

–        za nemško vlado M. Lumma in J. Möller, zastopnika,

–        za češko vlado M. Smolek, zastopnik,

–        za švedsko vlado S. Johannesson, zastopnica,

–        za Evropsko komisijo C. Zadra in G. Wilms, zastopnika,

po predstavitvi sklepnih predlogov generalnega pravobranilca na obravnavi 9. septembra 2010

izreka naslednjo

Sodbo

1        Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago člena 1(2)(a) in (d) ter (4) Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL L 134, str. 114).

2        Ta predlog je bil vložen v okviru spora med Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler (v nadaljevanju: reševalna služba Stadler) in Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau (občinsko združenje za reševalno službo in požarno obveščanje iz Passaua, v nadaljevanju: občinsko združenje iz Passaua) glede dodelitve pogodb za opravljanje storitev reševalnih služb. Med strankama je zlasti sporna opredelitev pogodb kot „javnega naročila storitev“ ali kot „koncesije za storitve“.

 Pravni okvir

 Ureditev Unije

3        Člen 1 Direktive 2004/18 določa:

„[…]

2.      (a)   ‚Javna naročila‘ so proti plačilu pisno sklenjene pogodbe med enim ali več gospodarskimi subjekti ter enim ali več naročniki, katerih predmet je izvedba gradenj, dobav blaga ali izvajanje storitev v skladu s pomenom iz te direktive.

[…]

(d)      ‚Javna naročila storitev‘ so javna naročila, katerih predmet je opravljanje storitev iz Priloge II, razen javnih naročil gradenj ali naročil blaga.

[…]

4.      ‚Koncesija za storitve‘ je naročilo enake vrste kakor javno naročilo storitev, z izjemo dejstva, da je razlog za opravljanje storitev bodisi samo pravica do koriščenja storitve ali ta pravica skupaj s plačilom.

[…]“

 Nacionalna ureditev

4        Bavarski zakon o reševalni službi (Bayerisches Rettungsdienstgesetz, v nadaljevanju: bavarski zakon) je začel veljati 1. januarja 2009. Njegove določbe, ki so upoštevne v obravnavani zadevi, so naslednje:

„Člen 1      Predmet in namen

Ta zakon ureja reševanje v sili, prevoz pacientov v spremstvu zdravnika, prevoz bolnikov, gorsko reševanje, jamarsko reševanje in reševanje iz vode (reševalna služba). Oskrba s storitvami reševalne službe na celotnem ozemlju je javna naloga, ki jo zagotavlja javna reševalna služba […]

[…]

Člen 4            Nosilci naloge

(1)      Landkreise [upravna okrožja] in neodvisne občine morajo zagotavljati javno reševalno službo v operacijskem sektorju v skladu s tem zakonom […]

(2)      Pristojna centralna uprava reševalne službe po pridobitvi mnenja udeleženih krovnih občinskih združenj z uredbo določi operacijski sektor tako, da se lahko reševalna služba izvaja učinkovito in gospodarno.

(3)      Landkreise in neodvisne občine iz istega operacijskega sektorja opravljajo naloge, za katere so pristojni v skladu s tem zakonom, skupaj z občinskim združenjem za reševalno službo in požarno obveščanje.

[…]

Člen 13 Organi, pristojni za nujno pomoč, prevoze pacientov v spremstvu zdravnika in prevoze bolnikov

(1)      Občinsko združenje za reševalno službo in požarno obveščanje pooblašča za kopensko zagotavljanje nujne pomoči, prevoz pacientov v spremstvu zdravnika in prevoza bolnikov:

1.      Bayerisches Rotes Kreuz [Bavarski rdeči križ]

2.      Arbeiter-Samariter-Bund [zveza delavcev samaritanov]

3.      Malteser Hilfsdienst [malteška služba za pomoč]

4.      Johanniter-Unfall-Hilfe [prostovoljci svetega Janeza] ali

5.      podobne organizacije za pomoč.

[…]

(2)      Če organizacije za pomoč niso pripravljene za prevzem ali ne morejo prevzeti naročila, občinsko združenje za reševalno službo in požarno obveščanje pooblasti tretje osebe za kopensko izvedbo storitev reševalnih služb ali pa jo izvede samo oziroma njegovi člani.

(3)      Občinsko združenje za reševalno službo in požarno obveščanje izbere izvajalca in odloči o obsegu pooblastila po skrbni presoji okoliščin. Odločitev o izbiri je pregledna in mora izpolnjevati objektivna merila. Občinsko združenje za reševalno službo in požarno obveščanje mora predvideno prihodnjo odločitev o razpisnem postopku objaviti na primeren način, da se lahko zainteresirani ponudniki storitev prijavijo.

(4)      Pravno razmerje med občinskim združenjem za reševalno službo in požarno obveščanje in pooblaščencem za izvajanje reševalne službe se uredi s pogodbo javnega prava.

[…]

Člen 21 Obveznost dovoljenja

(1)      Kdor se ukvarja z nudenjem nujne pomoči, s prevozom pacientov v spremstvu zdravnika in prevozom bolnikov, mora imeti za to dovoljenje.

[…]

Člen 24 Pogoji za pridobitev dovoljenja

[…]

(2)      Dovoljenje za zagotavljanje nujne pomoči, prevoz pacientov v spremstvu zdravnika in prevoz bolnikov v okviru javne reševalne službe se podeli, če […] se predloži pogodba javnega prava v skladu s členom 13(4) […]

[…]

(4)      Dovoljenje za prevoz bolnikov izven javne reševalne službe se ne podeli, če je pričakovati, da bo z njegovo uporabo ogrožen javni interes za učinkovito reševalno službo […]

[…]

Člen 32 Denarno nadomestilo in temelj za uporabo

Za storitve reševalne službe, vključno s sodelovanjem zdravnikov, se plača nadomestilo za uporabo. Denarna nadomestila za uporabo se izračunajo na podlagi stroškov po mikroekonomskih načelih, ki ustrezajo pravilnemu opravljanju storitev, gospodarnemu in varčnemu poslovanju in učinkoviti organiziranosti […]

[…]

Člen 34 Denarna nadomestila za uporabo za izvajalce zagotavljanja nujne pomoči, prevoz pacientov v spremstvu zdravnika in prevoz bolnikov

[…]

(2)      Nosilci socialnega zavarovanja se z izvajalci reševalne službe ali z njihovimi deželnimi združenji enotno dogovorijo o nadomestilu za uporabo, ki ga morajo plačati za nujno pomoč, prevoz pacientov v spremstvu zdravnika in prevoz bolnikov […]

(3)      Sporazum o nadomestilu za uporabo se sklene za vsako leto vnaprej.

(4)      Stroški storitev nujne pomoči, prevoza pacientov v spremstvu zdravnika in prevoza bolnikov se po enotnih merilih razdelijo med uporabnike. Izvajalci zaračunajo nadomestila za uporabo, o katerih so se dogovorili z nosilci socialnega zavarovanja, tudi drugim osebam in organizacijam, ki uporabljajo storitve javne reševalne službe.

(5)      Denarna nadomestila za uporabo v vsakem posameznem primeru temeljijo na predvidenih stroških storitev, ki jih je mogoče upoštevati na podlagi člena 32, drugi stavek, pri storitvah nujne pomoči, pri prevozu pacientov v spremstvu zdravnika in pri prevozu bolnikov, in na predvidenem številu posredovanj v zadevnem obdobju. Stroški opravljanja storitve vključujejo zlasti stroške sodelovanja zdravnikov v reševalni službi […] in stroške, povezane z dejavnostjo centralnega urada za reševalno službo na Bavarskem v skladu s členom 8. Nosilci socialnega zavarovanja v vsakem primeru v posamičnih dogovorih z več izvajalci, upravljavci integriranih direkcij in centralnim uradom za reševalno službo na Bavarskem določijo predvidene stroške, ki jih bodo zadnji imeli v upoštevnem obdobju za namene plačila. Stroški se lahko določijo v proračunu.

(6)      Če sporazum o denarnih nadomestilih za uporabo na podlagi odstavka 2 ali sporazum na podlagi odstavka 5 ni sklenjen najpozneje 30. novembra v finančnem letu pred obdobjem izplačila nadomestil za uporabo, se pred arbitražnim organom začne postopek v zvezi z zneskom predvidenih stroškov in nadomestil za uporabo […] Nadomestil za uporabo ni mogoče prilagajati za nazaj.

(7)      Predvideni stroški, dogovorjeni z nosilci socialnega zavarovanja ali pravnomočni določeni, se krijejo z nadomestili iz naslova nudenja nujne pomoči, prevoza pacientov v spremstvu zdravnika in prevoza bolnikov (poravnava prejemkov). Ob izteku obdobja izplačila nadomestil za uporabo vsak izvajalec, upravljavec integrirane direkcije in centralna služba za obračune za reševalno službo na Bavarskem dejansko nastale stroške utemelji v končnem obračunu in jih izplača na podlagi primerjave s stroški iz sporazuma o stroških (računovodski izkaz). Ob razliki med dejanskimi stroški in predvidenimi stroški, ki so jih za sporazum o stroških priznali nosilci socialnega zavarovanja, se končni računovodski izkaz vključi na dnevni red najbližjih pogajanj v zvezi z denarnimi nadomestili za uporabo; poročilo o tem računovodskem izkazu je izključen, če so bili stroški izvajalca […] ali centralne službe za obračune dogovorjeni v obliki proračuna.

(8)      Pri izvajanju odstavkov od 2 do 7 in člena 35 posreduje centralna služba za obračune za reševalno službo na Bavarskem, katere naloge so zlasti:

1.      s svetovanjem sodelovati pri sporazumu o denarnih nadomestilih za uporabo iz odstavka 2 in pri sporazumih iz odstavka 5;

2.      izračunati potrebna nadomestila za uporabo na podlagi predvidenih stroškov zadevnih strank in predvidenega števila posredovanj javne reševalne službe ter jih predlagati zadevnim strankam za sporazum; enako velja za potrebno prilagoditev nadomestil za uporabo v tekočem finančnem letu;

3.      izterjati nadomestila za uporabo storitev javne reševalne službe od zavezancev za plačilo stroškov […];

4.      opraviti izravnavo prejemkov […];

5.      izplačati zneske za stroške storitve izvajalcem reševalne službe […];

6.      nadzirati pripravo računovodskega izkaza izvajalcev […] ter preveriti njegovo verjetnost in pravilnost;

7.      izdelati preverjen skupni končni obračun za javno reševalno službo.

V zvezi s tem centralna služba za obračune za reševalno službo na Bavarskem svoje storitve opravlja nepridobitno. Vse zainteresirane stranke morajo centralno službo za obračune za reševalno službo na Bavarskem podpirati pri izvajanju njenih nalog in ji predložiti vse za to potrebne informacije in pisne dokumente.

[…]

Člen 48 Arbitražni organ

[…]

(3)      Arbitražni organ za denarna nadomestila poleg predsednika sestavljajo:

1.      v sporih v zvezi z nadomestili za uporabo kopenskega reševanja trije člani, ki zastopajo izvajalce storitev kopenskega reševanja, in trije člani, ki zastopajo nosilce socialnega zavarovanja […]

[…]

(5)      Predsednika arbitražnega organa in njegovega namestnika skupaj imenujejo izvajalci javne reševalne službe, bavarsko združenje zdravnikov socialnega zavarovanja, osebe, pristojne za zagotovitev sodelovanja zdravnikov, ki spremljajo bolnike, in nosilci socialnega zavarovanja.

Člen 49 Organi reševalnih služb

(1)      Organi, odgovorni za izvajanje tega zakona […], so:

1.      ministrstvo za notranje zadeve Bavarske kot centralna uprava reševalnih služb […]

[…]

Člen 53 Uredbe in izvršilni predpisi

(1)      Centralni organ za reševalne službe lahko z uredbo določi:

[…]

11.      centralni urad za obračune za reševalno službo na Bavarskem […]

[…]“

 Spor o glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje

5        Reševalna služba Stadler je storitve reševalne službe za občinsko združenje iz Passaua na Bavarskem opravljala do 31. decembra 2008, torej do datuma odpovedi pogodb, ki so ju vezale. Pred Verwaltungsgericht je izpodbijala veljavnost navedenih odpovedi in predlagala izdajo začasne odredbe, da se do odločitve v postopku v glavni stvari pogodba nadaljuje. Obe njeni zahtevi sta bili zavrnjeni.

6        Med trajanjem teh postopkov je občinsko združenje iz Passaua sporočilo, da bo izvajanje storitev reševalne službe naročilo od drugih podjetij brez predhodnega razpisa, najprej na podlagi pogodb za določen čas, nato pa namerava oddati končno naročilo v okviru postopka na podlagi razpisnega postopka iz člena 13(3) bavarskega zakona.

7        Namensko združenje iz Passaua je z Malteser Hilfsdienst eV in Bayerisches Rotes Kreuz sklenilo pogodbe za določen čas.

8        Reševalna služba Stadler je z dopisom z dne 17. decembra 2008 ugovarjala postopku, ki ga je sprožilo občinsko združenje iz Passaua, in pri Vergabekammer (komisija za oddajo javnih naročil) vložila zahtevek za revizijo, ki ga je ta zavrgla kot nedopusten.

9        Reševalna služba Stadler je zoper ta sklep vložila pritožbo pri Oberlandesgericht München.

10      Predložitveno sodišče navaja, da sta predmet postopka vprašanje, ali je treba sporne storitve reševanja na Bavarskem opredeliti kot „koncesijo za storitve“ ali kot „naročilo storitev“, in pravne posledice, ki izhajajo iz take opredelitve. Ta opredelitev je odvisna od razlage člena 1(4) Direktive 2004/18, ki definira pojem „koncesija za storitve“.

11      Na območju Passaua so pogodbe o oskrbi prebivalstva s storitvami reševalnih služb med naročnikom, občinskim združenjem v Passau in ponudnikom storitev sklenjene v obliki tako imenovanega „koncesijskega modela“.

12      O višini nadomestila za uporabo, predvideni za opravljanje storitev reševalnih služb, se dogovorita nosilec socialnega zavarovanja in izbrani ponudnik storitev. V skladu s členom 32, drugi stavek, bavarskega zakona se denarna nadomestila za uporabo izračunajo na podlagi stroškov po mikroekonomskih načelih, ki ustrezajo pravilnemu opravljanju storitev, gospodarnemu in varčnemu poslovanju in učinkoviti organiziranosti storitev. Dogovorjeni predvideni stroški se krijejo z nadomestili iz naslova nujne pomoči, prevoza pacientov v spremstvu zdravnika in prevoza bolnikov. Ob razhajanjih med nosilci socialnega zavarovanja in ponudniki storitev glede zneska nadomestila o njem odloči arbitražni organ, katerega odločitev je mogoče izpodbijati pred upravnimi sodišči.

13      Izbrani ponudnik storitev prejme denarna nadomestila od centralnega urada za obračune, ki ga imenuje bavarsko ministrstvo za notranje zadeve in katerega storitve mora po zakonu uporabiti. Ta urad nakaže plačilo ponudniku storitev v obliki tedenskih ali mesečnih predujmov, ki temeljijo na vnaprej izračunanih skupnih letnih izplačilih ne glede na dejansko število posredovanj. Če se na koncu leta pokaže primanjkljaj, je to predmet naslednjih pogajanj.

14      Zasebno zavarovane in nezavarovane osebe, ki po navedbah predložitvenega sodišča predstavljajo 10 % dolžnikov, morajo plačati enako visoko denarno nadomestilo za uporabo kot osebe, ki so obvezno zavarovane.

15      Predložitveno sodišče poudarja, da v Nemčiji obstaja tudi drugačen način opravljanja storitev reševalnih služb, imenovan „submisija“. V nekaterih deželah, kot je Saška, javni naročnik storitev reševalne službe plača neposredno ponudniku storitev. Javni naročniki storitev reševalnih služb se o tem plačilu dogovorijo v okviru pogajanj z nosilci socialnega zavarovanja in ga nato nakažejo ponudnikom storitev reševalnih služb. Ta model je Bundesgerichtshof že opredelilo kot javno naročilo storitev.

16      Razlika med submisijskim modelom dežel, kot je Saška, in koncesijskim modelom dežel, kot je Bavarska, je v tem, da se v prvem primeru nadomestila za uporabo, ki jih določa zakon, določijo v pogajanjih med javnim naročnikom storitev reševalne službe in drugim javnim naročnikom (nosilcem socialnega zavarovanja) in zavezujejo ponudnika storitev, medtem ko se v drugem primeru ponudnik storitev o višini nadomestila za uporabo dogovori z drugim javnim naročnikom (nosilcem socialnega zavarovanja).

17      Zato se predložitveno sodišče sprašuje, ali lahko že samo izbira drugačnega načina pogajanj povzroči, da se morajo v enem primeru reševalne storitve razpisati kot javno naročilo storitev na podlagi Direktive 2004/18, v drugem primeru pa pravil, ki urejajo oddajo javnih naročil storitev, ni treba upoštevati, ker pogodba predstavlja koncesijo za storitve.

18      Poleg tega po mnenju predložitvenega sodišča sodna praksa Sodišča določa, da je, kadar plačilo zagotovijo tretje osebe, za opredelitev javne storitve kot koncesije potrebno, da ponudnik prevzame ekonomsko tveganje opravljanja zadevnih storitev. Če se šteje, da je odločilno merilo razlikovanja med koncesijo za storitve in javnim naročilom storitev pravzaprav v tem, da ponudnik prevzame ekonomsko tveganje, se tako postavi vprašanje, ali prevzem kakršnegakoli tveganja zadostuje, da je tveganje, ki ga sicer nosi naročnik, v celoti upoštevano.

19      Kot poudarja predložitveno sodišče, je to razlikovanje še toliko težje, ker pri koncesijskem modelu ponudnik storitev nosi omejeno ekonomsko tveganje.

20      Glede na to je Oberlandesgericht München prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ti vprašanji:

„1.      Ali je treba pogodbo o opravljanju storitev (v obravnavanem primeru o storitvah reševalne službe), v kateri je določeno, da javni naročnik ne plača neposredno ponudniku, temveč:

(a)      se nadomestilo za uporabo storitev, ki jih je treba opraviti, določi s pogajanji med ponudnikom in tretjimi osebami, ki so same javni naročniki (v obravnavanem primeru nosilci socialnega zavarovanja),

(b)      je v primeru nesoglasja predvideno, da o njem odloča za to predviden arbitražni organ, katerega odločbe nadzirajo državna sodišča, in

(c)      nadomestila ponudniku ne izplačajo neposredno uporabniki, temveč centralna služba za obračune – katere storitve mora ponudnik uporabiti v skladu z zakonom – v obliki rednih plačil predujma,

samo zato šteti za koncesijo za storitve v smislu člena 1(4) Direktive 2004/18, in ne za javno naročilo storitev v smislu člena 1(2)(a) in (d) Direktive 2004/18?

2.      Če je odgovor na prvo vprašanje nikalen, ali gre za koncesijo za storitve, če je tveganje, povezano z javno storitvijo, omejeno, ker:

(a)      se morajo v skladu z zakonsko ureditvijo nadomestila za uporabo storitve izračunati na podlagi stroškov, ki jih je mogoče oceniti na podlagi mikroekonomskih načel in ki so ustrezni glede na pravilno opravljanje storitev, gospodarno in varčno poslovanje ter učinkovito organiziranost,

(b)      nadomestila za uporabo dolgujejo plačilno sposobni nosilci socialnega zavarovanja,

(c)      je zagotovljena izključna uporaba na pogodbeno določenem območju,

ponudnik pa to omejeno tveganje v celoti prevzame?“

 Vprašanja za predhodno odločanje

21      Ker sta vprašanji, ki ju je postavilo predložitveno sodišče, povezani, ju je treba obravnavati skupaj.

22      Najprej je treba opozoriti, da se pogodbe o oskrbi prebivalstva s storitvami reševalnih služb, ki jih odda občinsko združenje iz Passaua, sklenejo v obliki tako imenovanega „koncesijskega modela“. Ta model se razlikuje od tako imenovanega „submisijskega“ modela, ki je eden od načinov za oddajo javnih naročil storitev (glej v tem smislu sodbo z dne 29. aprila 2010 v zadevi Komisija proti Nemčiji, C‑160/08, ZOdl., str. I-3713, točka 131), v tem, da pri koncesijskem modelu plačila ne zagotavljajo javni naročniki, ampak se krije iz zneskov, ki jih centralni urad za obračune zbere od uporabnikov storitve. O nadomestilih za uporabo storitve se nosilci socialnih zavarovanj dogovorijo s ponudnikom, ki ga je izbralo občinsko združenje iz Passaua.

23      V zvezi s tem je treba najprej opozoriti, da je treba vprašanje, ali je treba neko dejavnost opredeliti kot „koncesijo za storitve“ ali kot „javno naročilo storitev“, presojati izključno na podlagi prava Unije (glej zlasti sodbi z dne 18. julija 2007 v zadevi Komisija proti Italiji, C-382/05, ZOdl., str. I-6657, točka 31, in z dne 15. oktobra 2009 v zadevi Acoset, C-196/08, ZOdl., str. I-9913, točka 38).

24      Iz primerjave opredelitev javnega naročila storitev in koncesije za storitve, ki sta podani v členu 1(2)(a) in (d) oziroma členu 1(4) Direktive 2004/18, je razvidno, da je razlika med javnim naročilom storitev in koncesijo za storitve v plačilu za opravljanje storitev. Pri javnem naročilu storitev naročnik plača neposredno ponudniku storitev – čeprav to ni edino plačilo – (glej v tem smislu sodbo z dne 13. oktobra 2005 v zadevi Parking Brixen, C-458/03, ZOdl., str. I‑8585, točka 39, in zgoraj navedeno sodbo Komisija proti Italiji, točki 33 in 40), medtem ko plačilo pri koncesiji za storitve obsega pravico izkoriščanja storitve samo po sebi oziroma to pravico skupaj s plačilom (glej v tem smislu sodbo z dne 10. septembra 2009 v zadevi Eurawasser, C‑206/08, ZOdl., str. I‑8377, točka 51).

25      Pri pogodbi o opravljanju storitev to, da naročnik ne plača neposredno ponudniku, temveč ta pridobi pravico, da od tretjih oseb zahteva plačilo, ustreza zahtevi po plačilu, ki je določeno v členu 1(4) Direktive 2004/18 (glej zgoraj navedeno sodbo Eurawasser, točka 57).

26      Če je tako način plačila eden od odločilnih dejavnikov za opredelitev kot koncesije za storitve, pa iz sodne prakse izhaja, da koncesija za storitve vključuje, da koncesionar prevzame tveganje, povezano z opravljanjem zadevnih storitev, in da če se tveganje, povezano z opravljanjem službe, ne prenese na ponudnika, je zadevna dejavnost javno naročilo storitev, in ne koncesija za storitve(zgoraj navedena sodba Eurawasser, točki 59 in 68 in navedena sodna praksa).

27      Iz predloga za predhodno odločanje je razvidno, da v zadevi iz postopka v glavni stvari plačilo za opravljanje storitev reševalne službe ne zagotavlja naročnik, ki je oddal zadevno pogodbo, ampak se zagotovi iz nadomestila za uporabo, ki ga lahko na podlagi bavarskega zakona zahteva od nosilcev socialnega zavarovanja, ki so uporabljali storitve reševalne službe, ali od zasebno zavarovanih in nezavarovanih oseb, ki so bile deležne teh storitev.

28      Dejstvo, da višine nadomestil za uporabo ne določijo ponudniki storitev reševalne službe enostransko, ampak po dogovoru z nosilci socialnega zavarovanja, ki so sami naročniki (glej v tem smislu sodbo z dne 11. junija 2009 v zadevi Hans & Christophorus Oymanns, C‑300/07, ZOdl., str. I‑4779, točke od 40 do 59), in da teh nadomestil uporabniki teh storitev ne plačajo neposredno izbranemu ponudniku, ampak jih plača centralni urad za obračune, ki je pristojen za zbiranje in izplačilo teh nadomestil v obliki rednih plačil predujma, ne vpliva na to ugotovitev. To namreč ne spremeni tega, da vsa plačila ponudnika storitev prihajajo od oseb, ki niso naročnik, ki je oddal pogodbo.

29      V primeru, kot je v postopku v glavni stvari, je za sklepanje o obstoju koncesije za storitve v smislu člena 1(4) Direktive 2004/18 treba še preveriti, ali je način plačila vključen v pravici ponudnika storitev, da opravi storitev, in pomeni, da ta prevzame tveganje, povezano z uporabo te storitve. Če je lahko to tveganje že od vsega začetka zelo omejeno, opredelitev koncesije za storitev zahteva, da naročnik prenese na koncesionarja celotno tveganje ali vsaj njegov večji del (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Eurawasser, točki 77 in 80).

30      V postopku v glavni stvari je občinsko združenje iz Passaua na izbrane ponudnike za več let preneslo celotno tehnično, upravno in finančno izvedbo storitve reševalnih služb, za katero je bilo odgovorno v skladu s členom 4(1) bavarskega zakona.

31      Izbrani ponudniki so zato pod pogoji, določenimi s pogodbo in bavarskim zakonom, odgovorni za zagotavljanje storitev reševalne službe v upravnem okrožju občinskega združenja Passau.

32      Reševalna služba Stadler izpodbija trditev, da je s to operacijo občinsko združenje Passau na izbrane ponudnike preneslo tudi tveganje opravljanja zadevnih storitev.

33       V zvezi s tem je treba poudariti, da če storitve plačajo izključno tretje osebe, prenos s strani naročnika „zelo omejenega“ tveganja uporabe zadostuje, da je mogoče sklepati o obstoju koncesije za storitve (glej zgoraj navedeno sodbo Eurawasser, točka 77).

34      Znano je namreč, da nekatere sektorje, zlasti tiste, ki se nanašajo na javni interes, kot je ta iz postopka v glavni stvari, urejajo predpisi, katerih učinek je lahko omejevanje nastajajočih ekonomskih tveganj. Kadar naročniki ravnajo v dobri veri, jim mora biti omogočeno, da na podlagi koncesije zagotavljajo storitve, če menijo, da je to najboljši način zagotavljanja zadevne javne službe, čeprav je tveganje, povezano z opravljanjem, zelo omejeno (zgoraj navedena sodba Eurawasser, točki 72 in 74).

35      Ker v takšnih okoliščinah naročnik nima nikakršnega vpliva na pravila javnega prava, ki veljajo pri ureditvi službe, in s tem na raven tveganja, ki se prenese, bi bilo poleg tega nerazumno od javnega organa koncendenta zahtevati, da ustvari konkurenčne razmere in ekonomsko tveganje, ki presegajo tiste, ki obstajajo zaradi veljavnih predpisov v zadevnem sektorju (glej zgoraj navedeno sodbo Eurawasser, točki 75 in 76).

36      Najprej je treba ugotoviti, da Sodišče ne opredeli podrobneje dejstev v postopku v glavni stvari. Vloga Sodišča je omejena na razlago prava Unije nacionalnemu sodišču, ki je koristna za odločitev v pravnem sporu, ki mu je bil predložen (glej zgoraj navedeno sodbo Parking Brixen, točka 32). Dejanska opredelitev pogodbe je v pristojnosti nacionalnega sodišča, ki mora ugotoviti, ali se ugotovljene okoliščine ujemajo s splošnimi merili Sodišča.

37      V zvezi s tem je treba poudariti, da je tveganje opravljanja ekonomskih storitev treba razumeti kot tveganje za izpostavljenost tržnim tveganjem (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Eurawasser, točki 66 in 67), ki lahko povzroči tveganje za konkurenco s strani drugih ponudnikov, tveganje neusklajenosti med ponudbo in povpraševanjem po storitvah, tveganje plačilne nesposobnosti dolžnikov za opravljene storitve, tveganje nekritja stroškov poslovanja s prihodki ali tveganje za odgovornost za škodo v zvezi z neizpolnitvijo storitev (glej v tem smislu sodbo z dne 27. oktobra 2005 v zadevi Contse in drugi, C‑234/03, ZOdl., str. I‑9315, točka 22, in zgoraj navedeno sodbo Hans & Christophorus Oymanns, točka 74).

38      V nasprotju s tem tveganja, ki so povezana s slabim upravljanjem ali napakami pri presoji gospodarskega subjekta, niso odločilna za opredelitev pogodbe kot javnega naročila ali koncesije za storitve, saj so del vsake pogodbe ne glede na to, ali gre za javno naročilo ali koncesijo za storitve.

39      V postopku v glavni stvari je treba opozoriti, prvič, da denarnih nadomestil ne določi enostransko ponudnik storitev nujne pomoči, ampak se določijo po dogovorih z nosilci socialnega zavarovanja na podlagi vsakoletnih pogajanj. Ta pogajanja, katerih rezultati so le deloma predvidljivi, vključujejo tveganje, da se mora ponudnik storitev soočiti z omejitvami, ki so mu naložene v času veljavnosti pogodbe. Te omejitve lahko izhajajo zlasti iz potrebe po kompromisu na pogajanjih ali v arbitražnem postopku v zvezi z višino nadomestila.

40      Glede na dejstvo, ki ga poudarja predložitveno sodišče samo, namreč da nosilci socialnega zavarovanja, s katerimi se mora izbrani ponudnik tako pogajati, dajejo pomen, glede na svoje zakonske obveznosti, določitvi denarnega nadomestila na čim nižji ravni, navedeni ponudnik storitev prevzame tveganje, da to nadomestilo ne zadostuje za kritje vseh obratovalnih stroškov.

41      Ponudnik storitev se ne more zaščititi pred takimi nepredvidenimi situacijami s prenehanjem izvajanja svoje dejavnosti, ker, prvič, se njegove naložbe ne bi povrnile, in drugič, je verjetno, da bi moral trpeti pravne posledice svoje odločitve, da prekine pogodbo predčasno. Vsekakor je podjetje, specializirano za reševalno službo, le omejeno prožno na trgu prevoznih storitev.

42       Drugič, iz bavarskega zakona izhaja, da ne zagotavlja polnega kritja stroškov ponudniku storitev.

43      Če dejanski stroški izvajalca v danem obdobju presegajo predvidene stroške, ki se uporabljajo kot podlaga za izračun denarnega nadomestila, se navedeni izvajalec lahko znajde v primanjkljaju in mora zagotoviti predfinanciranje z lastnimi sredstvi. Dejstvo je, da lahko povpraševanje po storitvah reševalne službe niha.

44      Poleg tega je ob razliki med dejanskimi in predvidenimi stroški, ki jih priznavajo nosilci socialnega zavarovanja, rezultat računovodskega izkaza zabeležen le na dnevnem redu nadaljnjih pogajanj, kar nosilcev socialnega zavarovanja ne zavezuje k poravnavi morebitnega primanjkljaja v naslednjem letu in tako ne zagotavlja polne garancije za kompenzacijo.

45      Dodati je treba, da če so stroški predvideni kot proračun, ni mogoče izvesti pozitivnega ali negativnega rezultata družbe za naslednje leto.

46      Tretjič, izbrani ponudnik je nekoliko izpostavljen tveganju za zamudo dolžnikov za plačilo nadomestila. Res je, da je velika večina uporabnikov storitev zavarovanih pri nosilcih socialnega zavarovanja, vendar pa pomemben delež uporabnikov ni zavarovan ali je zasebno zavarovan. Čeprav je centralni urad odgovoren za tehnično plat poravnave neporavnanih dolgov, pa ne prevzema niti dolgov nezavarovanih ali zasebno zavarovanih oseb niti ne jamči za dejansko plačilo nadomestila s strani teh oseb. Iz podatkov, predloženih Sodišču, izhaja, da ta urad nima pristojnosti javnega organa.

47      Na koncu je treba omeniti, da glede na informacije predložitvenega sodišča bavarski zakon ne izključuje možnosti, da je lahko izbranih več ponudnikov za opravljanje storitev na istem območju. Tako je v postopku v glavni stvari občinsko združenje Passau sklenilo pogodbi z dvema ponudnikoma storitev.

48      Na postavljena vprašanja je torej treba odgovoriti, da kadar izplačilo izbranega najboljšega ponudnika v celoti zagotovijo osebe, ki niso naročnik, ki je dodelil pogodbo za storitev reševalne službe, in če je ta ponudnik izpostavljen tveganju, čeprav zelo omejenemu, zaradi, med drugim, dejstva, da je znesek denarnega nadomestila za zadevno storitev odvisen od izida letnih pogajanj s tretjimi osebami, ter mu ni zagotovljeno polno kritje stroškov, nastalih pri upravljanju njegovih dejavnosti v skladu z načeli nacionalnega prava, se mora navedena pogodba opredeliti kot „koncesija za storitve“ v smislu člena 1(4) Direktive 2004/18.

49      Dodati je treba, da čeprav glede na trenutno stanje prava Unije koncesijskih pogodb za storitve ne ureja nobena od direktiv, s katerimi je zakonodajalec Unije uredil področje javnih naročil, pa morajo javni organi, ki sklepajo take pogodbe, vseeno upoštevati temeljna pravila Pogodbe DEU, zlasti člena 49 PDEU in 56 PDEU, ter obveznost preglednosti, ki izhaja iz njiju, če – o tem presoja predložitveno sodišče – je zadevna pogodba nedvoumno čezmejnega pomena (glej v tem smislu sodbo z dne 13. aprila 2010 v zadevi Wall, C‑91/08, ZOdl., str. I‑2815, točki 33 in 34 in navedena sodna praksa).

 Stroški

50      Ker je ta postopek za stranke v postopku v glavni stvari ena od stopenj v postopku pred predložitvenim sodiščem, to odloči o stroških. Stroški, priglašeni za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.

Iz teh razlogov je Sodišče (tretji senat) razsodilo:

Člen 1(2)(d) in (4) Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev je treba razlagati tako, da kadar izplačilo izbranega najboljšega ponudnika v celoti zagotovijo osebe, ki niso naročnik, ki je dodelil pogodbo za storitev reševalne službe, in če je ta ponudnik izpostavljen tveganju, čeprav zelo omejenemu, med drugim zaradi dejstva, da je znesek denarnega nadomestila za zadevno storitev odvisen od izida letnih pogajanj s tretjimi osebami, ter mu ni zagotovljeno polno kritje stroškov, nastalih pri upravljanju njegovih dejavnosti v skladu z načeli nacionalnega prava, se mora navedena pogodba opredeliti kot „koncesija za storitve“, kot je opredeljena v členu 1(4) te direktive.

Podpisi

---

* Jezik postopka: nemščina.