—

za Coditel Brabant SA F. Tulkens in V. Ost, odvetnika,

—

za commune d’Uccle P. Coenraets, odvetnik,

—

za Société Intercommunale pour la Diffusion de la Télévision (Brutélé) N. Fortemps in J. Bourtembourg, odvetnika,

—

za belgijsko vlado J. C. Halleux, zastopnik, skupaj z B. Staelensom, odvetnik,

—

za nemško vlado M. Lumma in J. Möller, zastopnika,

—

za nizozemsko vlado C. Wissels in Y. de Vries, zastopnika,

—

za Komisijo Evropskih skupnosti B. Stromsky in D. Kukovec, zastopnika,

1

Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago členov 43 ES in 49 ES, načel enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije glede na državljanstvo ter obveznosti preglednosti, ki iz njiju izhaja.

2

Ta predlog je bil vložen v okviru spora med družbo Coditel Brabant SA (v nadaljevanju: Coditel) na eni strani ter občino Uccle, regijo Bruselj-glavno mesto in zadrugo Société Intercommunale pour la Diffusion de la Télévision (Brutélé) (v nadaljevanju: Brutélé) na drugi strani, ker je občina Uccle dodelila upravljanje občinskega omrežja kabelske televizije medobčinski zadrugi.

3

Člen 1 zakona z dne 22. decembra 1986 o medobčinskem povezovanju (Moniteur belge z dne 26. junija 1987, str. 9909, v nadaljevanju: zakon o medobčinskem povezovanju) določa:

„Več občin se lahko, pod pogoji iz tega zakona, poveže v združenja z določenimi cilji v občinskem interesu. Ta združenja se v nadaljevanju imenujejo medobčinska združenja.“

4

Člen 3 tega zakona določa:

„Medobčinska združenja so pravne osebe javnega prava. Ne glede na njihovo obliko ali cilj nimajo pridobitnega namena.“

5

Člen 10 navedenega zakona določa:

„Vsako medobčinsko združenje ima generalno skupščino, upravni odbor in kolegij komisarjev.“

6

Člen 11 istega zakona določa:

„Ne glede na razmerje vložkov različnih članov v sredstva meodbčinskega združenja imajo občine vedno večino glasov ter predsedujejo v različnih njegovih upravljalnih in nadzornih organih.“

7

Člen 12 zakona o medobčinskem povezovanju določa:

„Predstavnike povezanih občin v generalni skupščini določi občinski svet vsake občine izmed občinskih svetnikov, župana in njegovih pomočnikov.

Glasovi vsake občine v generalni skupščini ustrezajo njenemu deležu v združenju.“

8

Občina Uccle je od leta 1969 do leta 1999 družbi Coditel dovoljevala gradnjo in uporabo omrežja kabelske televizije na svojem ozemlju. Navedena občina se je 28. oktobra 1999 odločila odkupiti to omrežje z učinkom od 1. januarja 2000.

9

V ta namen je občina Uccle z odločbo z dne 28. oktobra 1999 odločila, da bo objavila javni razpis za podelitev koncesije prihodnjemu koncesionarju za uporabo navedenega omrežja. Štiri družbe, med njimi tudi Coditel, so se prijavile na ta razpis.

10

Občina Uccle se je 25. maja 2000 odločila, da ne bo podelila koncesije za uporabo svojega omrežja kabelske televizije, ampak ga bo raje prodala.

11

Poziv kupcem k oddaji ponudb o nakupu je bil objavljen 15. septembra 2000 v biltenu razpisov (Bulletin des adjudications). Pet družb, med njimi tudi družba Coditel, je vložilo ponudbe o nakupu. Družba Brutélé, ki je medobčinska zadruga, pri tem ni vložila ponudbe o nakupu, ampak predlog, naj občina pristopi k zadrugi kot pridruženi član.

12

Ker je občina Uccle menila, da štiri od petih ponudb niso v skladu z razpisom in da je edina dopustna ponudba, namreč ponudba družbe Coditel, prenizka, se je 23. novembra 2000 odpovedala prodaji občinskega omrežja kabelske televizije.

13

Občina Uccle se je s sklepom z dne 23. novembra 2000 hkrati odločila, da pristopi k zadrugi Brutélé in da pri tem slednji podeli koncesijo za upravljanje svojega omrežja kabelske televizije.

14

Obrazložitev tega sklepa med drugim vsebuje te ugotovitve:

„Zadruga Brutélé ponuja občini Uccle, da se bo v primeru njenega pristopa oblikoval samostojen podsektor dejavnosti s samostojnostjo odločanja.

Ta samostojnost se med drugim nanaša na:

V tem okviru bi:

Zadruga Brutélé se zavezuje, da bo pokrivala celotno omrežje občine Uccle in v največ enem letu povečala zmogljivost tega omrežja, če občina to želi, za razvoj vseh naslednjih storitev:

V plačilo ponujeni letni prispevek je sestavljen tako:

15

Iz predložitvene odločbe izhaja, da je občina Uccle morala vpisati 76 deležev zadruge Brutélé, pri čemer vsak znaša 200.000 BEF. Poleg tega je navedena občina zahtevala in od zadruge Brutélé dobila možnost, da lahko kadarkoli enostransko izstopi iz tega medobčinskega združenja.

16

Iz predložitvene odločbe izhaja, da je Brutélé medobčinska zadruga, katere člani so občine in medobčinsko združenje, ki je tudi sestavljeno izključno iz občin. Zasebni subjekti se v zadrugo ne morejo včlaniti. Njen upravni odbor sestavljajo predstavniki občin (največ trije iz vsake občine), ki jih imenuje generalna skupščina, v kateri so predstavniki občin. Upravni odbor ima najobsežnejša pooblastila.

17

Iz predložitvene odločbe izhaja tudi to, da so občine razdeljene v dva sektorja – eden od njih obsega občine bruseljske regije – ki se lahko razdelijo v podsektorje. V vsakem sektorju se oblikuje sektorski odbor, v katerem so člani upravnih odborov, ki jih na predlog občin imenuje generalna skupščina in ki zasedajo v različnih sestavah, ki odražajo razmerja med deleži v vsakem sektorju. Upravni odbor lahko na sektorske odbore prenese pooblastila v zvezi z zadevami, značilnimi za podsektorje – zlasti glede načinov uporabe tarif, načrtov razvoja in vlaganj, financiranja vlaganj in oglaševalskih kampanj – in zadevami, ki so skupne več podsektorjem določenega sektorja dejavnosti. Preostali organi zadruge Brutélé, določeni v statutu, so generalna skupščina, katere sklepi so obvezujoči za vse člane, generalni direktor, kolegij strokovnjakov – ki so občinski uradniki in jih je toliko kot članov upravnih odborov in ki slednjim pomagajo – ter kolegij komisarjev-revizorjev. Generalnega direktorja, strokovnjake in komisarje imenuje, odvisno od primera, upravni odbor oziroma generalna skupščina.

18

Predložitvena odločba poleg tega opredeli, da zadruga Brutélé opravlja glavni del svoje dejavnosti za svoje člane.

19

Družba Coditel je 22. januarja 2001 pri Conseil d’État (Belgija) vložila tožbo, med drugim za razglasitev ničnosti sklepa z dne 23. novembra 2000, s katero je občina Uccle postala članica zadruge Brutélé. Družba Coditel je v tej tožbi očitala tej občini, da se je včlanila v zadrugo Brutélé in ji dodelila upravljanje svojega omrežja kabelske televizije, ne da bi primerjala prednosti te možnosti s prednostmi, ki bi jih lahko imela podelitev koncesije za njeno omrežje kabelske televizije drugemu subjektu. Družba Coditel je navajala, da je občina Uccle s takim ravnanjem kršila zlasti načelo prepovedi diskriminacije in obveznost preglednosti, ki ju določa pravo Skupnosti.

20

Zadruga Brutélé je to trditev izpodbijala z navedbo, da se šteje za obliko „čistega“ medobčinskega povezovanja z dejavnostmi, ki so določene in pridržane za pridružene občine, in da je bilo na podlagi njenega statuta občini Uccle dovoljeno oblikovati samostojen podsektor dejavnosti s samostojnostjo odločanja, kar naj bi ji omogočilo enak neposreden in natančen nadzor nad dejavnostmi zadruge v tem podsektorju kot nad njenimi notranjimi službami.

21

Conseil d’État meni, da pristop občine Uccle k zadrugi Brutélé ne spada na področje javnih naročil storitev, ampak na področje koncesij za javne storitve v smislu prava Skupnosti. Za takšno koncesijo naj se ne bi uporabile direktive Skupnosti o javnih naročilih, ampak naj bi iz prepovedi diskriminacije glede na državljanstvo izhajala zlasti obveznost preglednosti pri podelitvi koncesije v skladu s sodno prakso Sodišča, ki izhaja iz sodbe z dne 7. decembra 2000 v zadevi Telaustria in Telefonadress (C-324/98, Recueil, str. I-10745). Občina Uccle bi morala, da bi izpolnila zahteve prava Skupnosti, načeloma izvesti ponoven razpis, da bi preverila, ali ne bi bilo ugodneje podeliti koncesijo za svoje storitve kabelske televizije drugemu gospodarskemu subjektu namesto zadrugi Brutélé. Conseil d’État se sprašuje, ali se te zahteve prava Skupnosti ne uporabijo na podlagi sodne prakse Sodišča, ki izhaja iz sodbe z dne 18. novembra 1999 v zadevi Teckal (C-107/98, Recueil, str. I-8121), v skladu s katero navedene zahteve ne veljajo, če koncesionarja nadzoruje javni organ, ki podeljuje koncesijo, in če ta koncesionar opravlja glavni del svoje dejavnosti za ta organ.

22

V teh okoliščinah je Conseil d’État prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:

23

Ker sta prvo in drugo vprašanje povezani, ju je treba preučiti skupaj.

24

Iz predložitvene odločbe izhaja, da je občina Uccle ob pristopu k zadrugi Brutélé tej dodelila upravljanje svojega omrežja kabelske televizije. Iz tega tudi izhaja, da v plačilo ponujeni prispevek zadruge Brutélé ne prihaja od občine, ampak iz plačil uporabnikov tega omrežja. Tako plačilo pa je značilno za koncesijo za javne storitve (sodba z dne 13. oktobra 2005 v zadevi Parking Brixen, C-458/03, ZOdl., str. I-8585, točka 40).

25

Koncesijske pogodbe za javne storitve ne spadajo na področje uporabe Direktive Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev (UL L 209, str. 1), ki se je uporabljala v času dejstev iz postopka v glavni stvari. Čeprav so take pogodbe izvzete s področja uporabe te direktive, morajo javni organi, ki jih sklepajo, spoštovati temeljna pravila Pogodbe ES, načelo prepovedi diskriminacije glede na državljanstvo in načelo enakega obravnavanja ter obveznost preglednosti, ki iz njih izhaja (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Telaustria in Telefonadress, točke od 60 do 62, in sodbo z dne 21. julija 2005 v zadevi Coname, C-231/03, ZOdl., str. I-7287, točke od 16 do 19). Čeprav obveznost razpisa ne izhaja nujno iz obveznosti preglednosti, pa mora v skladu s slednjo javni organ, ki podeljuje koncesije, v korist potencialnih ponudnikov zagotoviti ustrezno stopnjo javnosti, ki koncesijo za javne storitve odpre za konkurenco in omogoča nadzor nad tem, ali so bili postopki podelitve izvedeni nepristransko (glej v tem smislu zgoraj navedeni sodbi Telaustria in Telefonadress, točka 62, in Coname, točka 21).

26

Uporaba pravil iz členov 12 ES, 43 ES in 49 ES ter splošnih načel, katerih poseben izraz so, je na področju koncesij za javne storitve izključena, kadar javni organ, ki podeljuje koncesijo, nadzoruje koncesionarja tako kot svoje službe in kadar ta subjekt sočasno opravlja dejavnost predvsem za organ oziroma organe, ki so v njem udeleženi (glej v tem smislu zgoraj navedeni sodbi Teckal, točka 50, in Parking Brixen, točka 62).

27

Nacionalno sodišče je glede drugega od teh pogojev v predložitveni odločbi pojasnilo, da zadruga Brutélé opravlja glavni del svoje dejavnosti za svoje člane. Zato je treba preučiti obseg prvega pogoja, v skladu s katerim morajo javni organi, ki podeljujejo koncesijo, nadzorovati koncesionarja podobno kot nadzirajo svoje službe.

28

Pri presoji, ali javni organ, ki podeljuje koncesijo, nad koncesionarjem izvaja nadzor, podoben tistemu, ki ga izvaja nad svojimi službami, je treba upoštevati vse zakonske predpise in upoštevne okoliščine. Ta preizkus mora pokazati, da je zadevni koncesionar pod nadzorom, ki omogoča javnemu organu, ki podeljuje koncesijo, da vpliva na odločitve navedenega koncesionarja. Pri tem mora biti podana možnost odločilno vplivati na strateške cilje in na pomembne odločitve tega koncesionarja (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Parking Brixen, točka 65, in sodbo z dne 11. maja 2006 v zadevi Carbotermo in Consorzio Alisei, C-340/04, ZOdl., str. I-4137, točka 36).

29

Med okoliščinami, ki izhajajo iz predložitvene odločbe, je treba upoštevati, prvič, kapitalski delež koncesionarja, drugič, sestavo njegovih organov odločanja in, tretjič, obseg pooblastil, ki jih ima njegov upravni odbor.

30

Glede prve od teh okoliščin je treba opozoriti, da je izključena možnost, da bi javni organ, ki podeljuje koncesijo, lahko izvajal nad koncesionarjem nadzor, podoben nadzoru, ki ga izvaja nad svojimi službami, če ima zasebno podjetje kapitalski delež v tem subjektu (glej v tem smislu sodbo z dne 11. januarja 2005 v zadevi Stadt Halle in RPL Lochau, C-26/03, ZOdl., str. I-1, točka 49).

31

Vendar okoliščina, da je javni organ, ki podeljuje koncesijo, sam ali z drugimi javnimi organi lastnik celotnega kapitala koncesionarja, kaže na to – in to ni odločilno – da ta javni organ nad tem koncesionarjem izvaja nadzor, podoben tistemu, ki ga izvaja nad svojimi službami (zgoraj navedena sodba Carbotermo in Consorzio Alisei, točka 37, in sodba z dne 19. aprila 2007 v zadevi Asemfo, C-295/05, ZOdl., str. I-2999, točka 57).

32

Iz predložitvene odločbe izhaja, da je v zadevi v glavni stvari koncesionar medobčinska zadruga, katere člani so občine ter medobčinsko združenje, ki združuje izključno občine, in v katerega se zasebni subjekti ne morejo včlaniti.

33

Drugič, iz spisa izhaja, da so v upravnem odboru zadruge Brutélé predstavniki včlanjenih občin, ki jih imenuje generalna skupščina, ki je sestavljena iz predstavnikov včlanjenih občin. Te v skladu s členom 12 zakona o medobčinskem povezovanju določi občinski svet vsake občine izmed svetnikov, župana in njegovih pomočnikov.

34

Okoliščina, da organe odločanja zadruge Brutélé sestavljajo predstavniki javnopravnih korporacij, ki so včlanjene v to zadrugo, kaže, da slednje obvladujejo organe odločanja zadruge Brutélé in zato lahko odločilno vplivajo tako na strateške cilje kot na njene pomembne odločitve.

35

Tretjič, iz spisa izhaja, da upravni odbor zadruge Brutélé izvaja najobsežnejša pooblastila. Ta med drugim določa tarife. Poleg tega ima možnost, vendar ne obveznosti, da na sektorski oziroma podsektorski odbor prenese reševanje nekaterih zadev, ki so značilne za te sektorje oziroma podsektorje.

36

Zastavlja se vprašanje, ali je zadruga Brutélé s tem dosegla tržno usmerjenost in določeno stopnjo samostojnosti, kar bi otežilo nadzor, ki ga izvajajo javnopravne korporacije, ki so vanjo včlanjene.

37

V zvezi s tem je treba poudariti, da zadruga Brutélé ni ustanovljena kot delniška družba, ki lahko sledi ciljem neodvisno od svojih delničarjev, ampak kot medobčinska zadruga, ki jo ureja zakon o meobčinskem povezovanju. Poleg tega na podlagi člena 3 tega zakona medobčinska združenja niso pridobitna.

38

Iz navedenega zakona, ki ga dopolnjuje statut zadruge Brutélé, naj bi izhajalo, da je njen statutarni cilj uresničevanje naloge v občinskem interesu, za katerega izpolnitev je bila ustanovljena, in da ne sledi nobenemu interesu, ki bi bil drugačen od interesa javnopravnih korporacij, ki so vanjo včlanjene.

39

S pridržkom, da predložitveno sodišče preveri dejstva, iz navedenega izhaja, da zadruga Brutélé, kljub obsegu pooblastil, ki jih ima njen upravni odbor, nima določene stopnje samostojnosti, ki bi izključevala to, da izvajajo občine, ki so vanjo včlanjene, nad njo podoben nadzor kot nad svojimi službami.

40

Te ugotovitve veljajo a fortiori, če odločitve v zvezi z dejavnostmi medobčinske zadruge sprejemajo sektorski oziroma podsektorski odbori v okviru pooblastil, ki jim jih daje upravni odbor. Če se ena ali več včlanjenih občin šteje za sektor oziroma podsektor dejavnosti te zadruge, je nadzor, ki ga te občine lahko izvajajo nad zadevami, ki so prenesene na sektorske in podsektorske odbore, še strožji od nadzora, ki ga te izvajajo skupaj z vsemi člani znotraj plenarnih organov omenjene zadruge.

41

Iz navedenega izhaja, s pridržkom, da predložitveno sodišče preveri stopnjo samostojnosti, ki jo ima zadevna medobčinska zadruga v okoliščinah, kot so te v postopku v glavni stvari, da se lahko nadzor, ki ga javnopravne korporacije, včlanjene v tako medobčinsko zadrugo, izvajajo prek organov, določenih v statutu, nad njenimi odločitvami, šteje za takega, da tem korporacijam omogoča podoben nadzor nad to zadrugo kot nad svojimi službami.

42

Zato je treba na prvo in drugo vprašanje odgovoriti, da:

43

Predložitveno sodišče v tretjem vprašanju v bistvu sprašuje – če se javnopravna korporacija včlani v medobčinsko zadrugo, katere vsi člani so javnopravne korporacije, da bi nanjo prenesla izvajanje javne storitve –, ali mora vsaka od teh javnopravnih korporacij, ki so vključene v to zadrugo, nad njo izvajati nadzor posamezno ali ga lahko izvajajo skupaj, tako da odločajo z večino, če je to predvideno, da bi bilo mogoče ta nadzor opredeliti za podobnega nadzoru, ki ga izvajajo nad svojimi službami.

44

Po eni strani je treba opozoriti, da se v skladu s sodno prakso Sodišča, kadar je v koncesionarju udeleženih več javnih organov, pogoj glede pretežnega dela dejavnosti tega subjekta lahko izpolni z upoštevanjem dejavnosti, ki jo ta subjekt opravlja za vse te organe kot celoto (glej v tem smislu zgoraj navedeni sodbi Carbotermo in Consorzio Alisei, točki 70 in 71, in Asemfo, točka 62).

45

Bilo bi v skladu s sklepanjem, na katerem temelji ta sodna praksa, da se pogoj glede nadzora, ki ga izvajajo javnopravne korporacije, lahko izpolni tudi z upoštevanjem nadzora, ki ga nad koncesionarjem skupaj izvajajo javnopravne korporacije, ki so v njem udeležene.

46

Sodna praksa zahteva, da je nadzor nad koncesionarjem s strani javnega organa, ki podeljuje koncesijo, podoben nadzoru, ki ga ta organ izvaja nad svojimi službami, vendar ne zahteva, da je popolnoma enak (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Parking Brixen, točka 62). Nadzor nad koncesionarjem mora biti učinkovit, vendar ni nujno, da je posamezen.

47

Po drugi strani pa je, če se več javnopravnih korporacij odloči, da bodo javne storitve opravljale prek skupnega koncesionarja, navadno izključeno, da ena od teh korporacij, razen če ni v koncesionarju udeležena z večinskim deležem sama, izvaja odločilni nadzor nad odločitvami zadnjega. Zahteva, da v takem primeru javnopravne korporacije izvajajo nadzor posamezno, bi povzročila, da bi bilo treba razpis opraviti v večini primerov, ko bi se javnopravna korporacija nameravala vključiti v skupino, sestavljeno iz drugih javnopravnih korporacij, kot je medobčinska zadruga.

48

To torej ne bi bilo v skladu s sistemom pravil Skupnosti na področju javnih naročil in koncesij. Javni organ namreč lahko naloge v javnem interesu, ki so jim naložene, izpolni z lastnimi upravnimi, tehničnimi in drugimi sredstvi in se ni dolžan obrniti na zunanje subjekte, ki niso del njegovih služb (zgoraj navedena sodba Stadt Halle in RPL Lochau, točka 48).

49

Javni organi lahko možnost, da s svojimi sredstvi izvajajo javne storitve, uporabijo v sodelovanju z drugimi javnimi organi (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Asemfo, točka 65).

50

Treba je torej priznati, da če je več javnopravnih korporacij udeleženih v koncesionarju, ki mu zaupajo izvajanje ene od javnih storitev, lahko javnopravne korporacije ta nadzor nad tem subjektom izvajajo skupaj.

51

Postopek, uporabljen za sprejetje odločitve, zlasti uporaba večine, glede kolegijskega organa ni pomemben.

52

Tega sklepa zgoraj navedena sodba Coname ne omaja. Sodišče je v tej sodbi sicer menilo, da je 0,97-odstotni delež tako majhen, da občini ne omogoča nadzora nad koncesionarjem, ki opravlja javno storitev (glej zgoraj navedeno sodbo Coname, točka 24). Vendar Sodišče v tem delu sodbe ne obravnava vprašanja, ali bi se tak nadzor lahko izvajal skupaj.

53

Poleg tega je Sodišče v poznejši sodbi, namreč v zgoraj navedeni sodbi Asemfo (točke od 56 do 61), potrdilo, da je v nekaterih okoliščinah lahko pogoj glede nadzora, ki ga izvaja javnopravna korporacija, izpolnjen, če ima taka korporacija le 0,25-odstotni kapitalski delež javnega podjetja.

54

Zato je treba na tretje vprašanje odgovoriti da – če se javnopravna korporacija včlani v medobčinsko zadrugo, katere vsi člani so javnopravne korporacije, da bi nanjo prenesla izvajanje javne storitve – lahko korporacije, ki so vključene v to zadrugo, izvajajo nadzor nad njo skupaj, tako da odločajo z večino, če je to predvideno, da bi bilo ta nadzor mogoče opredeliti za podobnega nadzoru, ki ga izvajajo nad svojimi službami.

55

Ker je ta postopek za stranke v postopku v glavni stvari ena od stopenj v postopku pred predložitvenim sodiščem, to odloči o stroških. Stroški, priglašeni za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.

Iz teh razlogov je Sodišče (tretji senat) razsodilo: