1.

Ali morajo države članice na podlagi prava Unije dopustiti odškodninski zahtevek zaradi izgube možnosti ponudnika, ki je bil nezakonito izključen iz postopka javnega naročanja, če se je tak postopek zaključil in je bila pogodba že sklenjena z izbranim ponudnikom? Za odgovor na to vprašanje mora Sodišče ugotoviti, ali zakonodaja držav članic ureja postopek priznanja nadomestila za škodo, na katerega se nanaša člen 2(1)(c) Direktive Sveta 89/665/EGS z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje ( 2 ). Če je tako, mora Sodišče proučiti posledice zahteve, da mora biti navedena zakonodaja skladna z načelom učinkovitosti.

2.

Preambula k Direktivi 89/665 vsebuje naslednje besedilo:

„ker v nekaterih državah članicah pomanjkanje učinkovitih pravnih sredstev ali neustreznost obstoječih odvrača pravne oziroma fizične osebe v Skupnosti od oddajanja ponudb v državi članici, v kateri je naročnik registriran; ker morajo zato zadevne države članice to stanje popraviti;

[...]

ker je treba zagotoviti, da v vseh državah članicah obstajajo ustrezni postopki, ki omogočajo da se lahko nezakonito sprejete odločitve razveljavijo in da osebe, ki so bile oškodovane zaradi kršitev, dobijo odškodnino“.

3.

Člen 1(1), četrti odstavek, Direktive 89/665 določa:

„Države članice sprejmejo potrebne ukrepe, da se v zvezi z naročili s področja uporabe Direktive 2014/24/EU ali Direktive 2014/23/EU zagotovi učinkovita in zlasti čim hitrejša revizija odločitev, ki so jih sprejeli naročniki [...]“.

4.

Člen 1(3) Direktive 89/665 določa:

„Države članice zagotovijo, da so revizijski postopki v skladu z natančnimi pravili, ki jih lahko določi država članica, na voljo vsaj osebam, ki imajo ali so imele interes za dodelitev določenega javnega naročila in ki jim je z domnevno kršitvijo nastala škoda ali bi jim lahko nastala škoda.“

5.

Člen 2(1) Direktive 89/665 določa:

„Države članice zagotovijo, da sprejeti ukrepi v zvezi z revizijskimi postopki, določenimi v členu 1, vključujejo zagotovitev pooblastil, da:

[...]

6.

Člen 3(1)(a) Zákon č. 514/2003 Z. z. o zodpovednosti za škodu spôsobenú pri výkone verejnej moci (zakon št. 514/2003 o odgovornosti za škodo, povzročeno pri izvajanju javnih pooblastil; v nadaljevanju: zakon št. 514/2003) določa, da je država odgovorna za škodo, ki jo povzročijo javni organi s sprejetjem nezakonite odločbe.

7.

Člen 5(1) zakona št. 514/2003 določa, da ima stranka v postopku, ki je utrpela škodo zaradi izdaje nezakonite odločbe v navedenem postopku, pravico do odškodnine.

8.

Člen 17(1) zakona št. 514/2003 določa, da se odškodnina prizna za dejansko škodo in izgubljeni dobiček, razen če posebne določbe določajo drugače.

9.

Člen 442(1) Zákon č. 40/1964 Zb. Občiansky zakonnik (zakon št. 40/1964 o civilnem zakoniku; v nadaljevanju: civilni zakonik) določa, da se na podlagi odškodninskih tožb prizna odškodnina za dejansko škodo in izgubljeni dobiček.

10.

Zdi se, da Zákon č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní (zakon št. 25/2006 o javnem naročanju) ne vsebuje nobenih posebnih določb, ki bi urejale odškodninske tožbe na podlagi dodelitve javnega naročila.

11.

Leta 2013 je slovaška nogometna zveza objavila javni razpis za oddajo javnega naročila gradnje, rekonstrukcije in posodobitve nogometnih stadionov. INGSTEEL spol s.r.o. (v nadaljevanju: Ingsteel), podjetje, ki opravlja gradbene storitve, je sodelovalo v navedenem postopku javnega naročanja. Slovaška nogometna zveza je podjetje Ingsteel izključila iz navedenega postopka, ker naj ne bi izpolnjevalo ekonomskih in finančnih pogojev iz javnega razpisa. Podjetje Ingsteel je vložilo tožbo, s katero je izpodbijalo zakonitost navedene odločitve in v okviru navedenega postopka je Najvyšší súd Slovenskej republiky (vrhovno sodišče Slovaške republike) pri Sodišču Evropske unije vložilo predlog za sprejetje predhodne odločbe.

12.

Sodišče je v svoji sodbi z dne 13. julija 2017, INGSTEEL in Metrostav (C‑76/16, EU:C:2017:549), ugotovilo, da je treba Direktivo 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev ( 3 ) razlagati tako, da če se v obvestilu o javnem naročilu zahteva predložitev potrdila, ki ga izda bančna ustanova in na podlagi katerega se ta zavezuje ponudniku odobriti kredit, banke, na katere se navedeni ponudnik obrne, pa zavrnejo izdajo takega potrdila, lahko ponudnik dokaže svojo ekonomsko in finančno sposobnost z drugimi ustreznimi sredstvi. Na podlagi sodbe Sodišča je Najvyšší súd Slovenskej republiky (vrhovno sodišče Slovaške republike) ugotovilo, da je bila odločitev o izključitvi podjetja Ingsteel iz postopka nezakonita in jo je razveljavilo. Nato je zadevo vrnilo Úrad pre verejné obstarávanie (regulativni organ s področja javnih naročil, Slovaška Republika), ki naj sprejme ustrezne ukrepe.

13.

Ker je bil postopek oddaje javnega naročila že končan in je javni naročnik že sklenil okvirni sporazum z izbranim ponudnikom, je podjetje Ingsteel vložilo tožbo zoper Úrad pre verejné obstarávanie (regulativni organ s področja javnih naročil), v kateri je med drugim zahtevalo nadomestilo za škodo zaradi izgube možnosti pridobitve javnega naročila. Trdilo je, da sta izguba možnosti in izgubljeni dobiček dva različna tožbena zahtevka. Zdi se, da je v slovaškem pravu dokazni standard, da je škoda dovolj predvidljiva, nižji pri zahtevkih zaradi izgube možnosti kot pri zahtevkih zaradi izgubljenega dobička.

14.

Úrad pre verejné obstarávanie (regulativni organ s področja javnih naročil) meni, da je odškodninski zahtevek podjetja Ingsteel zgolj hipotetičen. Nobenih zagotovil ni, da bi bilo podjetje Ingsteel izbrano ali da, če bi bilo izbrano, bi javni naročnik z njim sklenil pogodbo.

15.

Okresný súd Bratislava II (okrožno sodišče Bratislava II, Slovaška) se sprašuje, ali Direktiva 89/665 zahteva, da mora sodišče dopustiti odškodninski zahtevek ponudnika zaradi izgube možnosti, če je sodišče razveljavilo odločbo o njegovi izključitvi iz postopka oddaje javnega naročila in je javni organ že sklenil pogodbo z drugim ponudnikom. V teh okoliščinah je predložitveno sodišče prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo naslednji vprašanji:

16.

Pisna stališča so predložili Úrad pre verejné obstarávanie (regulativni organ s področja javnih naročil), češka, francoska in slovaška vlada ter Evropska komisija. Na obravnavi dne 20. septembra 2023 so svoja stališča ustno predstavile češka in avstrijska vlada ter Komisija, ki so tudi odgovarjale na vprašanja Sodišča.

17.

Úrad pre verejné obstarávanie (regulativni organ s področja javnih naročil) je navedel dva razloga, zakaj bi moralo Sodišče ta predlog za sprejetje predhodne odločbe razglasiti za nedopusten. Prvič, podjetje Ingsteel je sodelovalo v postopku oddaje javnega naročila s podjetjem Metrostav a.s., ki ni stranka v postopku pred predložitvenim sodiščem, zato podjetje Ingsteel nima pravnega interesa za vložitev odškodninskega zahtevka. Drugič, ker je podjetje Ingsteel prvotno zahtevalo nadomestilo za škodo zaradi izgubljenega dobička in ne zaradi izgube možnosti, tega zahtevka ne more vložiti v tej fazi postopka pred predložitvenim sodiščem.

18.

Tudi slovaška vlada dvomi o dopustnosti vprašanj, saj se zdi, da predložitveno sodišče sprašuje Sodišče, ali naj dopusti odškodninski zahtevek podjetja Ingsteel. Oba – Úrad pre verejné obstarávanie (regulativni organ s področja javnih naročil) in slovaška vlada – poudarjata, da mora o vsebini zahtevka podjetja Ingsteel odločiti predložitveno sodišče.

19.

V skladu z ustaljeno sodno prakso v okviru sodelovanja, določenega v členu 267 PDEU, je le nacionalno sodišče, ki odloča o sporu in ki mora prevzeti odgovornost za sodno odločitev, tisto, ki ob upoštevanju posebnosti zadeve presodi potrebo po pridobitvi predhodne odločbe, da bi lahko izdalo sodbo, in tudi upoštevnost vprašanj, ki jih predloži Sodišču. Zato je Sodišče, kadar se predložena vprašanja nanašajo na razlago prava Unije, načeloma dolžno odločiti. ( 4 ) Sodišče lahko zavrne odločanje o vprašanju nacionalnega sodišča za predhodno odločanje samo, če je očitno, da zahtevana razlaga prava Unije nima nobene zveze z dejanskim stanjem ali predmetom spora o glavni stvari, če je problem hipotetičen ali če Sodišče nima na voljo dejanskih in pravnih elementov, ki so potrebni, da bi lahko na postavljena vprašanja dalo koristne odgovore. ( 5 )

20.

Predložitveno sodišče prosi za razlago člena 2(1)(c) Direktive 89/665. Glede na dejansko stanje zadeve menim, da predloženi vprašanji v zvezi z dopustnostjo odškodninske tožbe zaradi izgube možnosti skleniti pogodbo za izvedbo javnega naročila nista hipotetični. Predložitveno sodišče pa mora ugotoviti, ali ima podjetje Ingsteel na podlagi nacionalnega prava pravni interes za vložitev odškodninske tožbe zaradi izgube možnosti in katere so morebitne posledice načina, kako je podjetje vložilo svoj zahtevek. Na podlagi navedenega Sodišču predlagam, naj zavrne ugovore glede nedopustnosti vprašanj za predhodno odločanje.

21.

Úrad pre verejné obstarávanie (regulativni organ s področja javnih naročil), avstrijska, češka, francoska in slovaška vlada trdijo, da vsaka država članica v svojem notranjem pravnem redu določi merila za oceno škode, ki izhaja iz kršitve prava Unije v postopku oddaje javnega naročila. Navedene stranke tudi potrjujejo, da morajo biti taka nacionalna pravila skladna z načeloma enakovrednosti in učinkovitosti. Ker Direktiva 89/665 zagotavlja le minimalno harmonizacijo, ne vsebuje nobenih smernic glede meril, ki jih morajo nacionalna sodišča pri tem upoštevati. Iz tega sledi, da Direktiva 89/665 državam članicam ne nalaga, da morajo zagotoviti pravno sredstvo za priznanje nadomestila za škodo v primeru izgube možnosti skleniti pogodbo o izvedbi javnega naročila.

22.

Češka vlada trdi, da pojem nadomestila za škodo iz Direktive 89/665 ni avtonomen pojem prava Unije. Francoska vlada se s tem strinja. Trdi, da je tak pristop skladen s sodno prakso glede nepogodbene odgovornosti držav članic zaradi kršitve prava Unije, pri čemer zakonodaja vsake države članice določa obseg nadomestila za škodo in pravila glede ocene škode ali izgube, ki jo taka kršitev povzroči.

23.

Úrad pre verejné obstarávanie (regulativni organ s področja javnih naročil) se strinja s podjetjem Ingsteel, da sta izgubljeni dobiček in izguba možnosti ločena pojma, pri čemer slednji vključuje izgubo možnosti pridobiti javno naročilo. ( 6 ) Trdi, da se na podlagi slovaškega prava lahko ponudniku, ki je bil nezakonito izključen in ki dokaže, da je dejansko imel dovolj dobre možnosti pridobiti javno naročilo, prizna nadomestilo za škodo zaradi izgube navedene možnosti. V nasprotju s tem pa češka in slovaška vlada trdita, da je izgubo možnosti mogoče šteti za vrsto izgubljenega dobička. Glavna razlika med obema pojmoma je v dokaznem standardu, ki je potreben, da se dokaže obstoj škode, in v nadomestilu za škodo, ki ga je mogoče priznati.

24.

Avstrijska, češka in slovaška vlada trdijo, da čeprav lahko sodna praksa glede nepogodbene odgovornosti Unije na področju javnega naročanja zagotavlja nekatere usmeritve, pa je ni mogoče prenesti na uporabo Direktive 89/665. Čeprav so sodišča Unije v nekaterih primerih priznala nadomestilo za škodo zaradi izgube možnosti ponudnikom, ki jih je institucija Unije nezakonito izključila iz postopka oddaje javnega naročila, pa sodišča Unije v večini primerov take zahtevke zavračajo na podlagi trditve, da je mogoče priznati nadomestilo škode le, če je izguba možnosti dejanska in ne zgolj hipotetična.

25.

Komisija ugotavlja, da čeprav člen 2(1)(c) Direktive 89/665 določa, da morajo države članice zagotoviti nadomestilo za škodo osebam, ki so bile oškodovane zaradi kršitve pravil Unije o javnem naročanju, pa ne vsebuje nobenih podrobnih pogojev, kako to zahtevo izpolniti. Ker Direktiva 89/665 zagotavlja le minimalno harmonizacijo, lahko države članice osebam, ki so bile oškodovane zaradi kršitve pravil o javnem naročanju, zagotovijo višjo raven zaščite. Vsaka država članica lahko v skladu z načelom procesne avtonomije določi podrobna pravila glede tožb za varstvo pravic, ki za posameznike izhajajo iz prava Unije, če so navedena pravila skladna z načeloma enakovrednosti in učinkovitosti. Ker je namen Direktive 89/665 zagotoviti učinkovit revizijski postopek, da se zagotovi upoštevanje načel, na katerih temeljijo pravila o javnem naročanju in v končni meri tudi notranji trg, je načelo učinkovitosti osrednje vprašanje tega postopka predhodnega odločanja.

26.

Komisija trdi, da ker je javni naročnik že sklenil okvirno pogodbo z drugim ponudnikom, s postopkom pred predložitvenim sodiščem ni mogoče več popraviti nezakonitosti iz postopka oddaje javnega naročila. V takih okoliščinah je priznanje nadomestila za škodo edini učinkovit ukrep, na voljo ponudniku, ki je zaradi navedene nezakonitosti utrpel škodo. Nacionalna zakonodaja, ki ne omogoča zahtevati nadomestilo za škodo zaradi izgube možnosti pridobiti javno naročilo, ki izhaja iz navedene nezakonitosti, podjetju Ingsteel odreka dostop do učinkovitega pravnega sredstva, kar je v nasprotju z Direktivo 89/665.

27.

Stranke v postopku pred Sodiščem se strinjajo, da bi bilo treba na vprašanji predložitvenega sodišča odgovoriti z enim odgovorom. Ker menim, da je ta predlog utemeljen, predlagam, naj Sodišče preoblikuje vprašanji predložitvenega sodišča tako: ali je v nasprotju s členom 2(1)(c) Direktive 89/665, če nacionalno sodišče v praksi ponudniku, ki je bil nezakonito izključen iz postopka oddaje javnega naročila, ki ga ureja navedena direktiva, ne omogoča zahtevati nadomestila za škodo zaradi izgube možnosti pridobiti javno naročilo. Čeprav predložitveno sodišče prosi Sodišče, naj obravnava člen 2(1)(c) Direktive 89/665 v povezavi s členom 2(6) in (7) navedene direktive, pa iz predložitvene odločbe ni jasno, kakšen vpliv, če sploh, ima slednja določba na odgovor na predloženi vprašanji. Prav tako iz predložitvene odločbe ne izhaja, ali je Slovaška republika uporabila možnost iz člena 2(6) Direktive 89/665, na podlagi katere mora sodišče razveljaviti domnevno nezakonito odločbo, preden je mogoče zahtevati nadomestilo škode. ( 7 ) Zdi se, da člen 2(7) Direktive 89/665, ki določa, da se z nacionalno zakonodajo določijo učinki izvajanja pooblastil iz člena 2(1) navedene direktive na pogodbo, sklenjeno po oddaji naročila, ni upošteven. ( 8 ) Nobena od strank, ki so Sodišču predložile pisna ali ustna stališča, se ni sklicevala na člen 2(6) ali (7) Direktive 89/665 ali navedla trditve, ki bi se nanašala na navedeni člen. Zato menim, da preoblikovano vprašanje ne izgubi svoje relevantnosti z opustitvijo navedenih določb.

28.

V skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča iz zahteve po enotni uporabi prava Unije izhaja, da je treba, če določba prava Unije glede nekega pojma ne napotuje na pravo držav članic, ta pojem praviloma v celotni Evropski uniji razlagati avtonomno in enotno. To razlago je treba poiskati ob upoštevanju besedila zadevne določbe in njenega okvira ter cilja, ki se uresničuje z zadevno ureditvijo. ( 9 )

29.

Pomembno je poudariti, da se ta pristop ne uporablja v vseh primerih. V obravnavani zadevi več držav članic trdi, da pojem nadomestila za škodo iz Direktive 89/665 ni avtonomen pojem prava Unije. S tem se strinjam iz naslednjih razlogov.

30.

Člen 2(1)(c) Direktive 89/665 jasno določa, da morajo države članice zagotoviti, da revizijski postopki vključujejo zagotovitev pooblastil, da se dodeli nadomestilo za škodo osebam, ki so bile oškodovane zaradi kršitve. Ne določa pa, kaj tako nadomestilo vključuje, in ne zagotavlja nobenih smernic, kako naj se oceni. ( 10 ) Prav tako ne vsebuje pogojev, na podlagi katerih je lahko javni naročnik odgovoren za povračilo škode, niti ni navedeno, kako bilo mogoče tako nadomestilo izračunati. ( 11 )

31.

Okvir člena 2(1)(c) Direktive 89/665 vključuje preambulo k direktivi, v kateri je navedeno, da v pravnih sistemih nekaterih držav članic obstaja pomanjkanje učinkovitih pravnih sredstev ali so ta neustrezna, kar morajo zadevne države članice popraviti. Člen 1(1), četrti odstavek, navedene direktive določa, da države članice sprejmejo potrebne ukrepe za učinkovito revizijo odločitev javnih naročnikov. Člen 1(3) Direktive 89/665 določa, da države članice zagotovijo, da so revizijski postopki na voljo v skladu z natančnimi pravili, ki jih lahko določijo navedene države. Iz teh določb izhaja, da se z Direktivo 89/665 vzpostavlja minimalna harmonizacija ter da države članice opredelijo obliko in naravo pravnih sredstev, ki morajo biti na voljo v okviru revizije dodelitve javnega naročila. ( 12 ) Stranke, ki so predložile svoja stališča, se strinjajo, da sodna praksa podpira tak sklep. ( 13 ) Direktiva 89/665 torej od države članice zahteva, da zagotovi učinkovita pravna sredstva, ne določa pa, kakšna naj bodo. ( 14 )

32.

Glede ciljev Direktive 89/665 je torej mogoče trditi, da iz člena 1(1) navedene direktive v povezavi z njeno preambulo izhaja, da je namen direktive zagotoviti razpoložljivost učinkovitih postopkov revizije odločitev v postopkih javnega naročanja. Osebe, oškodovane zaradi kršitev nacionalnih pravil za izvajanje direktiv Unije o javnem naročanju, morajo imeti na voljo učinkovita pravna sredstva na podlagi nacionalnega prava, da se dejansko omogoči izvajanje vseevropskih postopkov dodeljevanja javnih naročil.

33.

Iz tega sledi, da namen priznanja nadomestila za škodo v smislu Direktive 89/665 ni določiti neodvisnega in enotnega pojma prava Unije, ampak pojem, kot ga opredeljuje zakonodaja držav članic. V Direktivi 89/665 je poudarjen rezultat, ki mora biti dosežen s takim postopkom, ne pa vsebina pravil, ki jih je treba v ta namen sprejeti in ki se bodo nujno razlikovala med državami članicami. V okviru tega ugotavljam, da zakonodajalec EU ni spreminjal člena 2(1) Direktive 89/665. ( 15 ) Poleg tega v sodni praksi niso opredeljena nobena podrobna merila za ugotavljanje škode in njeno oceno v okviru kršitev pravil, ki urejajo oddajo javnih naročil.

34.

Če v ta namen ne obstajajo določbe prava Unije, lahko države članice v svojem pravnem redu določijo merila za presojo škode, povzročene s kršitvijo prava Unije na področju oddaje javnih naročil. ( 16 ) Kot je v tem postopku predhodnega odločanja po mojem mnenju pravilno poudarilo več strank, navedena vprašanja za predhodno odločanje spadajo na področje procesne avtonomije držav članic. ( 17 ) Iz ustaljene sodne prakse izhaja, da postopkovna pravila za pravna sredstva, katerih namen je varstvo pravic, ki jih imajo posamezniki na podlagi prava Unije, ne smejo biti manj ugodna od tistih, ki veljajo za podobna nacionalna pravna sredstva (načelo enakovrednosti), in ne smejo praktično onemogočiti oziroma čezmerno otežiti uveljavljanja pravic, ki jih daje pravni red Unije (načelo učinkovitosti). ( 18 )

35.

Dva nadaljnja preudarka podpirata sklep, da ocena nadomestila za škodo na podlagi člena 2(1)(c) Direktive 89/665 spada na področje procesne avtonomije držav članic. Prvič, avtonomija je praktični izraz načela subsidiarnosti iz člena 5 PEU, v skladu s katerim velja, da Evropska unija deluje na področjih, ki niso v njeni izključni pristojnosti, le če in kolikor države članice ciljev predlaganih ukrepov ne morejo zadovoljivo doseči same. Drugi pododstavek člena 19(1) PEU, ki določa, da morajo države članice vzpostaviti pravna sredstva za zagotovitev učinkovitega pravnega varstva na področjih, ki jih ureja pravo Unije, posredno potrjuje upoštevnost tega načela. Drugič, pravne tradicije, postopki in pravna sredstva se lahko med državami članicami precej razlikujejo in tudi dejansko se razlikujejo. Glede na trenutno stopnjo razvoja prava Unije si je težko predstavljati homogeno ureditev pravnih sredstev, ki bi bila na področju prava javnega naročanja enako učinkovita v vseh državah članicah. ( 19 ) Zato me ne preseneča, da zakonodajalec EU do zdaj še ni poskušal oblikovati takega sistema, kot izhaja iz točke 33 teh sklepnih predlogov.

36.

Komisija se je v svojih pisnih in ustnih stališčih sklicevala na sodbi sodišča Efte v zadevi Fosen-Linjen I ( 20 ) in zadevi Fosen-Linjen II ( 21 ), v katerih je to obravnavalo naravo priznanja nadomestila za škodo na podlagi Direktive 89/665, ki je izhajala iz izgube dobička. Sodišče Efte je ugotovilo, da čeprav morajo biti revizijski postopki, ki jih zahteva Direktiva 89/665, kolikor mogoče enotni za vsa podjetja na notranjem trgu, pa se ne zahteva, da so tudi homogeni ali identični, saj Direktiva 89/665 vzpostavlja minimalno harmonizacijo. ( 22 ) Ugotovilo je, da ima priznanje nadomestila za škodo tri cilje: odškodovati za utrpelo škodo; povrniti zaupanje v učinkovitost zadevnega pravnega okvira; in odvrniti javne organe od nezakonitega ravnanja, s čimer se izboljša združljivost. ( 23 ) Ker Direktiva 89/665 ne določa pogojev za priznanje nadomestila za škodo, je načeloma treba v pravnem redu vsake posamezne države EGP opredeliti merila, na podlagi katerih se presoja škoda zaradi kršitve prava o javnih naročilih. ( 24 ) V tem okviru mora vsaka država EGP v svojem pravnem redu določiti pravila, tudi tista, ki urejajo vzročno zvezo in dokazno breme. ( 25 ) Taka nacionalna pravila pa morajo vedno biti skladna z načeloma enakovrednosti in učinkovitosti. ( 26 ) Čeprav je bolje, da se kršitve prava javnega naročanja odpravijo še pred oddajo javnega naročila, pa je v nekaterih primerih priznanje nadomestila za škodo edini ukrep, ki je na voljo. ( 27 ) Zato je sodišče Efte, kljub temu da Direktiva 89/665 ne omenja nobenih specifičnih odškodninskih zahtevkov, navedeno direktivo razlagalo tako, da morajo države EGP osebam, ki so bile v postopku oddaje javnega naročila oškodovane zaradi kršitve prava javnega naročanja, omogočiti pridobitev nadomestila za izgubljeni dobiček. ( 28 ) Iz navedenih sodb izhaja, da lahko načelo učinkovitosti prepreči, da bi se na podlagi zakonodaje države članice in limine izključili določeni odškodninski zahtevki.

37.

Ker je Sodišče ugotovilo, da je člen 2(1)(c) Direktive 89/665 konkretizacija načela odgovornosti države za škodo, povzročeno posameznikom zaradi kršitev prava Unije, za katere odgovarja država, ki je del pravnega reda Unije, ( 29 ) je treba obravnavati tudi sodno prakso Sodišča o splošnih pogojih za nepogodbeno odgovornost držav članic zaradi kršitev prava Unije, kot v svojih pisnih stališčih predlaga francoska vlada.

38.

Od vplivne sodbe v zadevi Francovich je uveljavljeno, da imajo posamezniki, oškodovani zaradi kršitve prava Unije s strani države članice ali ene od njenih pojavnih oblik, pravico do nadomestila, če izpolnjujejo tri pogoje: (i) namen kršenega pravila prava Unije je priznati pravice navedenim osebam; (ii) kršitev navedenega pravila je dovolj huda; in (iii) obstaja neposredna vzročna zveza med kršitvijo in domnevno izgubo ali škodo. ( 30 ) V navedeni sodbi je Sodišče prav tako ugotovilo, da čeprav pravica posameznika do nadomestila izhaja neposredno iz prava Unije, pa država članica zagotovi nadomestilo za morebitno izgubo ali škodo, ki izhaja iz kršitve, na podlagi nacionalnih pravil o odgovornosti. ( 31 ) V zakonodaji držav članic morajo biti določeni materialni in procesni pogoji za priznanje nadomestila za izgubo in škodo, pri čemer je vedno treba upoštevati načelo učinkovitosti. ( 32 )

39.

V sodbi v zadevi Brasserie du pêcheur je Sodišče nadalje proučilo merila glede nadomestila. ( 33 ) Ugotovilo je, da pravo Unije ne določa nobenih posebnih meril glede različnih odškodninskih zahtevkov, ki so jih opredelila predložitvena sodišča, ( 34 ) saj je to vprašanje nacionalnega prava, pri čemer pa je treba upoštevati načeli enakovrednosti in učinkovitosti. ( 35 ) Dodalo je, da pravo Unije ne dopušča popolne izključitve izgube dobička kot odškodninskega zahtevka, saj bi bila taka izključitev v nasprotju z načelom učinkovitosti. ( 36 ) V drugem primeru, ki se je nanašal na nepogodbeno odgovornost držav članic zaradi kršitev prava Unije, je generalni pravobranilec P. Léger predlagal, da je mogoče zahtevati ne samo nadomestilo zaradi izgubljenega dobička, ampak tudi zaradi izgube možnosti, če je slednja dovolj gotova posledica domnevne kršitve. ( 37 ) Na področju delovnega prava je Sodišče ugotovilo, da je lahko pravica zahtevati odškodnino zaradi izgube možnosti tista, ki izniči posledice kršitve prava Unije in izpolnjuje načelo učinkovitosti. ( 38 ) Iz navedenega izhaja, da procesna avtonomija držav članic ni neomejena, saj lahko Sodišče določi specifične obveznosti, da se posameznikom, ki so bili oškodovani zaradi kršitve prava Unije, zagotovi minimalen standard varstva.

40.

Avstrijska, češka in slovaška vlada trdijo, da se sodna praksa sodišč Unije o izgubi možnosti zaradi nezakonitosti pri oddaji javnih naročil s strani institucij Unije ne more samodejno uporabiti v okoliščinah tega predloga za sprejetje predhodne odločbe. S tem se strinjam. Iz katerega koli razloga že, pravila o reviziji oddaje javnih naročil s strani institucij Unije in pravila, ki urejajo oddajo javnih naročil javnih naročnikov, se razlikujejo. ( 39 ) Čeprav je Splošno sodišče ugotovilo, da lahko ponudnik, ki je bil nezakoniti izključen iz postopka oddaje javnega naročila s strani institucije Unije, zahteva nadomestilo za škodo zaradi izgube možnosti, ( 40 ) pa se navedena sodna praksa nanaša na nepogodbeno odgovornost Unije in ne držav članic. ( 41 ) Opozoriti je treba, da je vloga, ki jo imajo sodišča Unije v takih okoliščinah, podobna vlogi, ki jo imajo sodišča držav članic, kadar uporabljajo svoja nacionalna postopkovna pravila. V tem specifičnem okviru mora pravo Unije urejati vse vidike prava, ki ureja oddajo javnih naročil s strani institucije Unije, vključno z vprašanjem morebitne nepogodbene odgovornosti. Iz sodne prakse o nadomestilu za škodo zaradi kršitev prava, ki ureja oddajo javnih naročil, s strani institucij Unije izhaja, da sta izgubljeni dobiček in izguba možnosti različna pojma. Izgubljeni dobiček se presoja s sklicevanjem na odškodnino za izgubo naročila, izguba možnosti pa se nanaša na nadomestilo za izgubo možnosti za pridobitev naročila. ( 42 ) Zdi se, da se pojem izgube možnosti priznava tudi pri odškodninskih tožbah v okviru predpisov o uslužbencih Unije in v zvezi z nepogodbeno odgovornostjo Unije. ( 43 )

41.

Iz ubeseditve določbe člena 2(1)(c) Direktive 89/665 in ciljev navedene direktive ter glede na splošna načela v zvezi z nepogodbeno odgovornostjo držav članic zaradi kršitev prava Unije je mogoče sklepati, da so države članice tiste, ki v svoji zakonodaji opredelijo odškodninske zahtevke, na podlagi katerih lahko ponudnik, ki je bil nezakonito izključen iz postopka oddaje javnega naročila, zahteva nadomestilo za škodo, če so taka nacionalna pravila skladna z načeloma enakovrednosti in učinkovitosti.

42.

Iz gradiva, ki je v obravnavani zadevi na voljo Sodišču, ne izhaja, da bi šlo za kakršno koli kršitev načela enakovrednosti. Ostaja pa vprašanje, ali je sodna razlaga nacionalne zakonodaje, ki ne omogoča priznanja nadomestila zaradi izgube možnosti, skladna z načelom učinkovitosti, kot je opredeljeno v točki 34 teh sklepnih predlogov. Pri tem ne smejo biti kršene niti pravice, ki jih imajo posamezniki na podlagi prava Unije, niti učinkovitost Direktive 89/665. ( 44 ) Sodišče je ugotovilo, da nacionalna pravila, ki zahtevajo, da je treba za povrnitev škode dokazati malomarnost ali naklep javnega naročnika, pomenijo kršitev Direktive 89/665, saj onemogočajo polno učinkovitost politike Evropske unije na področju javnega naročanja. ( 45 )

43.

Zdi se, da je primer, v katerem ponudnik pridobi sodno odločbo, da je bil nezakonito izključen iz postopka javnega naročanja, javni naročnik pa je že sklenil pogodbo z drugim ponudnikom, pri čemer se izključenemu ponudniku odreče vsakršna možnost zahtevati odškodnino zaradi izgube možnosti pridobiti javno naročilo, v nasprotju z načelom učinkovitosti. Navedene okoliščine so skladne s ciljem Direktive 89/665, ki je zagotoviti učinkovita pravna sredstva zoper odločbe javnih naročnikov, ki so v nasprotju s pravom Unije, saj se tako oškodovani osebi odreče pravica do pravnega sredstva iz člena 2(1) Direktive 89/665, to je priznanje nadomestila za škodo. Države članice morajo v svoji zakonodaji določiti pogoje, pod katerimi je mogoče vložiti tak zahtevek, vključno z dokaznim bremenom in dokaznim standardom, vzročno zvezo in izračunom višine morebitnega nadomestila. ( 46 )

44.

Člen 442(1) civilnega zakonika določa, da se na podlagi odškodninskih tožb prizna odškodnina za dejansko škodo in izgubljeni dobiček. Zdi se, da iz predložitvene odločbe izhaja, da v sodni praksi nacionalnih sodišč ni predvideno priznanje nadomestila za izgubo možnosti pridobiti javno naročilo. Slovaška vlada je na obravnavi navedla, da je v skladu z zakonodajo navedene države članice izguba možnosti del pojma izgubljenega dobička, na podlagi katerega je mogoče priznati nadomestilo za škodo, če lahko oškodovana oseba dokaže, da je imela zelo visoke možnosti za pridobitev javnega naročila.

45.

Ker je samo predložitveno sodišče pristojno za razlago in uporabo nacionalne zakonodaje, mora pravila o odškodninskih zahtevkih razlagati tako, da kolikor je mogoče zagotovi skladnost z načelom učinkovitosti. Kadar nacionalno sodišče uporablja nacionalno pravo, ga mora kolikor je mogoče razlagati v skladu s pravom Unije. Taka razlaga pa ima svoje priznane omejitve, predvsem prepoved razlage nacionalnega prava contra legem. Če nacionalno sodišče ne more doseči take razlage, mora v celoti uporabiti pravo Unije, da zaščiti pravice, ki jih pravo Unije podeljuje posameznikom, če je potrebno tudi z zavrnitvijo uporabe katere koli določbe, katere uporaba bi pomenila kršitev prava Unije, pod pogojem da ima zadevna določba prava Unije neposredni učinek. ( 47 ) V tem kontekstu je Sodišče že presodilo, da obveznost skladne razlage nacionalnim sodiščem nalaga, da po potrebi spremenijo ustaljeno sodno prakso, če ta temelji na razlagi nacionalnega prava, ki ni združljiva s pravom Unije. ( 48 )

46.

Sodišču predlagam, naj na vprašanji za predhodno odločanje, ki ju je predložilo Okresný súd Bratislava II (okrajno sodišče Bratislava II, Slovaška), odgovori kot sledi:

člen 2(1)(c) Direktive Sveta 89/665/EGS z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje je treba razlagati tako, da

morajo države članice v svoji zakonodaji opredeliti pogoje, na podlagi katerih lahko nacionalno sodišče odloči o zahtevku za priznanje nadomestila za škodo ponudniku, ki je bil nezakonito izključen iz postopka oddaje javnega naročila, ki ga ureja navedena direktiva. Navedeni pogoji vključujejo dokazno breme in dokazni standard, vzročno zvezo in izračun višine morebitnega nadomestila. Zakonodaja držav članic v ta namen mora biti skladna z načeloma enakovrednosti in učinkovitosti. Načelo učinkovitosti zahteva, da se nacionalno sodišče ne sme sklicevati na sodno prakso, na podlagi katere ponudnik, ki je bil nezakonito izključen iz postopka oddaje javnega naročila, ne more zahtevati nadomestila za izgubo možnosti pridobiti javno naročilo.