1.

Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago členov 18 in 21 PDEU. Predložen je bil v okviru prošnje za izročitev, s katero so bosansko‑hercegovski organi zaprosili Zvezno republiko Nemčijo za izročitev srbskega, bosanskega in hrvaškega državljana S. M. zaradi izvršitve zaporne kazni.

2.

Ta predlog spada v okvir sodne prakse, ki se je začela s sodbo z dne 6. septembra 2016, Petruhhin ( 2 ), glede izročitve državljanov Unije, ki so uresničevali svojo pravico do prostega gibanja v državah članicah, ki niso država njihovega državljanstva, tretjim državam, če v teh državah članicah obstaja predpis, ki prepoveduje izročitev lastnih državljanov zunaj Unije. V zadevah, predloženih Sodišču, je mogoče razlikovati po eni strani med tistimi zadevami, ki so se nanašale na prošnjo za izročitev zaradi kazenskega pregona, v katerih je bila izdana sodba Petruhhin in sodbe z dne 10. aprila 2018, Pisciotti ( 3 ), z dne 2. aprila 2020, Ruska Federacija ( 4 ), z dne 17. decembra 2020, Generalstaatsanwaltschaft Berlin (Izročitev Ukrajini) ( 5 ), ter sklep z dne6. septembra 2017, Peter Schotthöfer & Florian Steiner ( 6 ), in po drugi strani med tisto zadevo, ki se nanaša na prošnjo za izročitev zaradi izvršitve kazni, v kateri je bila izdana sodba z dne 13. novembra 2018, Raugevicius ( 7 ).

3.

S to sodno prakso je Sodišče na področju izročitve uporabilo to, kar je razsodilo v sodbi z dne 20. septembra 2001, Grzelczyk ( 8 ), in sicer, da je „[n]amen statusa državljana Unije […], da postane temeljni status državljanov držav članic, s čimer tistim, ki so v enakem položaju, omogoča, da so pravno enako obravnavani, neodvisno od njihovega državljanstva in brez poseganja v izjeme, ki so izrecno predvidene v zvezi s tem“. ( 9 ) Zato je Sodišče od države članice, ki ne dovoli izročitve svojih državljanov, zahtevalo, da mora preveriti, ali obstajajo alternativni ukrepi izročitvi, kadar tretja država nanjo naslovi prošnjo za izročitev državljana druge države članice, ki je uresničeval svojo pravico do prostega gibanja.

4.

Predložitveno sodišče s predlogom za sprejetje predhodne odločbe prosi Sodišče za pojasnila glede razumevanja sodbe Raugevicius in uskladitve prispevka te sodbe z obveznostmi, ki jih imajo države članice na podlagi Evropske konvencije o izročitvi, podpisane v Parizu 13. decembra 1957. ( 10 )

5.

Sodišče je v zadnjenavedeni sodbi razsodilo, da je treba člena 18 in 21 PDEU razlagati tako, da mora, kadar tretja država vloži prošnjo za izročitev državljana Evropske unije, ki je uresničeval pravico do prostega gibanja, ne za kazenski pregon, ampak za izvršitev kazni zapora, zaprošena država članica, katere nacionalno pravo prepoveduje izročitev lastnih državljanov izven Unije za izvršitev kazni in določa možnost, da se takšna v tujini izrečena kazen prestaja na njenem ozemlju, temu državljanu Unije zagotoviti, če stalno prebiva na njenem ozemlju, da bo glede izročitve enako obravnavan kot njeni lastni državljani. ( 11 )

6.

Poudariti je treba, da je v zadevi, v kateri je bila izdana sodba Raugevicius, zaprošena država članica, to je Finska, podala izjavo na podlagi Evropske konvencije o izročitvi, ki ji je omogočila, da zavrne izročitev ne le svojih državljanov, ampak tudi državljanov drugih držav, ki prebivajo na njenem ozemlju. V nasprotju z Republiko Finsko je Zvezna republika Nemčija podala izjavo, s katero je omejila pojem „državljani“ v smislu te konvencije le na državljane te države članice. Zaradi te razlike v okoliščinah se predložitveno sodišče sprašuje o uporabi rešitve, ki jo je Sodišče sprejelo v zadevi Raugevicius, ker bi bilo glede na omejen obseg izjave Zvezne republike Nemčije v okviru Evropske konvencije o izročitvi to, da ta država članica zavrne izročitev državljana druge države članice, ki stalno prebiva na njenem ozemlju, lahko v nasprotju s to konvencijo.

7.

Da bi odgovoril na to vprašanje, bom v teh sklepnih predlogih pojasnil razloge, iz katerih menim, da se sodba Raugevicius ne bi smela razlagati v smislu, da zahteva, da zaprošena država članica samodejno in absolutno zavrne izročitev zaradi izvršitve kazni državljana druge države članice, ki stalno prebiva na njenem ozemlju, v nasprotju s tem, kar zahteva Evropska konvencija o izročitvi. To, kar je Sodišče razsodilo v tej sodbi, po mojem mnenju namreč pomeni, da mora zaprošena država članica na podlagi členov 18 in 21 PDEU aktivno raziskati, ali obstaja alternativni ukrep izročitvi, ki manj posega v uresničevanje pravice do prostega gibanja in prebivanja, ki jo ima državljan Unije, v zvezi s katerim je vložena prošnja za izročitev. Ker kljub ukrepom, ki jih je sprejela zaprošena država članica v zvezi s tretjo državo prosilko, ni mogoče najti alternativnega ukrepa izročitvi, teh istih členov po mojem mnenju ni mogoče razlagati, kot da zaprošeni državi članici preprečujejo izročitev tega državljana Unije.

8.

Člen 1 Evropske konvencije o izročitvi določa:

„Pogodbenice se obvezujejo, da si bodo v skladu z določbami in pogoji te Konvencije predale vse osebe, proti katerim pristojni organi pogodbenice prosilke vodijo postopek za kaznivo dejanje ali za katerimi so omenjeni organi razpisali tiralico, da bi jih lahko obsodili ali priprli.“

9.

Člen 6 Evropske konvencije o izročitvi, naslovljen „Izročitev državljanov“, določa:

„1.   

[…]“

10.

Zvezna republika Nemčija je ob shranitvi listine o ratifikaciji 2. oktobra 1976 v smislu člena 6 Evropske konvencije o izročitvi podala izjavo, ki se glasi:

„Izročitev nemških državljanov iz Zvezne republike Nemčije v tujo državo je prepovedana s členom 16(2), prvi stavek, [Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (ustava Zvezne republike Nemčije) ( 12 ) z dne 23. maja 1949] in jo je zato treba v vseh primerih zavrniti.

Izraz ‚državljani‘ v smislu člena 6(1)(b) Evropske konvencije o izročitvi zajema vse Nemce v smislu člena 116(1) ustave Zvezne republike Nemčije.“

11.

Člen 16(2) ustave Zvezne republike Nemčije določa:

„Nemških državljanov ni dovoljeno izročati tujim državam. Za izročitev državi članici Evropske unije ali mednarodnemu sodišču se lahko z zakonom sprejmejo predpisi o odstopanju, če so zagotovljena načela pravne države.“

12.

Člen 116(1) ustave Zvezne republike Nemčije določa:

„Nemški državljan v smislu te ustave je, če ni v zakonu določeno drugače, kdor ima nemško državljanstvo ali kdor je bil sprejet na ozemlje Nemškega cesarstva, kakršno je bilo 31. decembra 1937, kot begunec ali razseljena oseba nemške narodnosti ali kot zakonec ali sorodnik v ravni vrsti take osebe.“

13.

Gesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (zakon o mednarodni pravni pomoči v kazenskih zadevah) ( 13 ) z dne 23. decembra 1982 v različici, ki se uporablja za dejansko stanje, ( 14 ) vsebuje določbe o medsebojni pravni pomoči z izvrševanjem tujih sodnih odločb v Nemčiji.

14.

Člen 48 IRG določa:

„Medsebojna pravna pomoč se lahko zagotovi za postopke v kazenski zadevi z izvršitvijo kazni ali druge sankcije, ki je bila pravnomočno izrečena v tujini. […]“

15.

V skladu s členom 57(1), prvi stavek, IRG je izvršitev kazni, izrečene v tuji sodbi, v Nemčiji mogoča le, če država, ki je sodbo izdala, s tem soglaša, in to v obsegu, v katerem s tem soglaša.

16.

Bosansko-hercegovski organi so 5. novembra 2020 na podlagi Evropske konvencije o izročitvi zaprosili Zvezno republiko Nemčijo za izročitev S. M. zaradi izvršitve zaporne kazni šestih mesecev, ki mu je bila zaradi jemanja podkupnine izrečena s sodbo občinskega sodišča v Bosanski Krupi (Bosna in Hercegovina) z dne 24. marca 2017. Predložitveno sodišče navaja, da so nemški organi o tej prošnji obvestili hrvaške organe.

17.

S. M. je srbski, bosanski in hrvaški državljan ter z ženo od leta 2017 živi v Nemčiji. Tam dela od 22. maja 2020 in je, potem ko je bil vmes v izročitvenem priporu, na prostosti.

18.

Generalstaatsanwaltschaft München (generalno državno tožilstvo v Münchnu, Nemčija) je s sklicevanjem na sodbo Raugevicius predlagalo, naj se ugotovi, da je izročitev S. M. nedopustna.

19.

Po mnenju predložitvenega sodišča je utemeljenost tega predloga generalnega državnega tožilstva v Münchnu odvisna od tega, ali je treba člena 18 in 21 PDEU razlagati tako, da se v skladu z njima državljan Unije ne sme izročiti niti takrat, kadar za zaprošeno državo članico na podlagi mednarodnega prava velja obveznost njegove izročitve.

20.

To sodišče meni, da na to vprašanje v zadevi Raugevicius ni bilo odgovorjeno, saj je imela v zadevi, v kateri je bila izdana ta sodba, zaprošena država članica, to je Republika Finska, v razmerju do tretje države, v obravnavanem primeru Ruske federacije, pravico zavrniti izročitev zahtevane osebe. Člen 6(1)(a) Evropske konvencije o izročitvi namreč Republiki Finski omogoča, da zavrne izročitev svojih državljanov. V skladu z možnostjo, ki je na voljo na podlagi člena 6(1)(b) te konvencije, se je ta država članica odločila z izjavo o pristopu 12. maja 1971 opredeliti izraz „državljani“ za namene navedene konvencije tako, da zajema „državljane Finske, Danske, Islandije, Norveške in Švedske, pa tudi tujce s stalnim prebivališčem v teh državah“. Ker zahtevana oseba spada v to opredelitev, bi lahko Republika Finska zavrnila izročitev te osebe, ne da bi kršila obveznosti, ki jih ima na podlagi mednarodnih pogodb do tretje države, ki je vložila prošnjo za izročitev.

21.

Predložitveno sodišče se zdaj sooča z drugačnim položajem glede na mednarodno pravo. V skladu z možnostjo iz člena 6(1)(b) Evropske konvencije o izročitvi je Zvezna republika Nemčija ob shranitvi listine o ratifikaciji 3. oktobra 1976 podala izjavo, s katero je omejila izraz „državljani“ samo na osebe z nemškim državljanstvom, ne da bi ga razširila na osebe s stalnim prebivališčem na svojem ozemlju.

22.

To sodišče dodaja, da naj bi bili pogoji, določeni v Evropski konvenciji o izročitvi za namene izročitve S. M., izpolnjeni in da naj nič ne bi preprečevalo take izročitve. Natančneje, navedena izročitev in spisi, na katerih ta temelji, naj bi ustrezali minimalnim standardom mednarodnega prava, ki veljajo v Zvezni republiki Nemčiji, in naj ne bi bili v nasprotju s kogentnimi ustavnimi načeli oziroma obvezno ravnjo varstva temeljnih pravic.

23.

Vendar se to sodišče sprašuje o tem, ali člena 18 in 21 PDEU nalagata, da se S. M. ne izroči Bosni in Hercegovini, ker ta oseba ne spada pod pojem „državljani“ v smislu Evropske konvencije o izročitvi, zato naj Zvezna republika Nemčija ne bi mogla uporabiti rešitve, ki jo je Sodišče sprejelo v zadevi Raugevicius, ne da bi kršila svoje obveznosti iz te konvencije do Bosne in Hercegovine.

24.

Predložitveno sodišče navaja tudi, da bi bilo zaporno kazen, ki jo je izreklo občinsko sodišče v Bosanski Krupi (Bosna in Hercegovina), mogoče izvršiti v Nemčiji. Ker je S. M. že na nemškem ozemlju, naj Konvencija o transferju obsojenih oseb, ( 15 ) ki sta jo ratificirali tako Zvezna republika Nemčija kot tudi Bosna in Hercegovina, ne bi bila upoštevna. Za izvršitev te sodbe naj bi se torej uporabljal člen 48 in naslednji IRG in naj ne bi bilo potrebno niti nemško državljanstvo niti soglasje zahtevane osebe.

25.

V skladu s členom 57(1), prvi stavek, IRG pa bi bilo zaporno kazen, ki jo je izreklo občinsko sodišče v Bosanski Krupi (Bosna in Hercegovina), v Nemčiji mogoče izvršiti le, če tretja država, ki je sodbo izdala, s tem soglaša, in to v obsegu, v katerem s tem soglaša. V zvezi s tem predložitveno sodišče navaja, da vsaj za zdaj tega soglasja ni, saj so bosanski organi zaprosili za izročitev S. M., ne pa za to, da bi nemški organi prevzeli odgovornost za izvršitev kazni, ki mu je bila izrečena.

26.

V teh okoliščinah je Oberlandesgericht München (višje deželno sodišče v Münchnu, Nemčija) prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje:

„Ali načela glede uporabe členov 18 in 21 PDEU, določena v [sodbi Raugevicius], zahtevajo, da je treba prošnjo za izročitev državljana Unije zaradi izvršitve kazni, ki jo tretja država vloži na podlagi [Evropske konvencije o izročitvi], zavrniti tudi, kadar je zaprošena država članica v skladu s to konvencijo na podlagi mednarodnega prava državljana Unije zavezana izročiti, ker je izraz „državljani“ iz člena 6(1)(b) te konvencije opredelila tako, da pomeni le njene državljane, ne pa tudi drugih državljanov Unije?“

27.

Pisna stališča so predložile španska, hrvaška, litovska in poljska vlada ter Evropska komisija. Obravnava je potekala 26. aprila 2022, na njej pa so stališča predstavili generalno državno tožilstvo v Münchnu, nemška, češka in španska vlada ter Komisija.

28.

Predložitveno sodišče z vprašanjem za predhodno odločanje prosi Sodišče, naj pojasni obseg sodbe Raugevicius, če bi bila neizročitev zahtevane osebe po mnenju navedenega sodišča v nasprotju z obveznostjo, ki jo ima zaprošena država članica na podlagi Evropske konvencije o izročitvi.

29.

To vprašanje je v veliki meri povezano z razliko v kontekstu med zadevo, v kateri je bila izrečena sodba Raugevicius, in obravnavano zadevo glede obveznosti, ki izhajajo iz Evropske konvencije o izročitvi. Kot sem navedel zgoraj, se ta razlika nanaša na opredelitev pojma „državljani“ v smislu te konvencije, ki je v obravnavani zadevi bolj omejevalna, saj je omejena le na osebe z nemškim državljanstvom v skladu z izjavo Zvezne republike Nemčije na podlagi člena 6(1)(b) navedene konvencije. Iz tega sledi, da bi bila v nasprotju z zadevo, v kateri je bila izdana sodba Raugevicius, zavrnitev izročitve S. M. Bosni in Hercegovini s strani Zvezne republike Nemčije lahko v nasprotju z obveznostmi, ki jih tej državi članici nalaga Evropska konvencija o izročitvi.

30.

Zato želi predložitveno sodišče v bistvu izvedeti, ali je treba člena 18 in 21 PDEU razlagati tako, da je treba v odgovor na prošnjo za izročitev, ki jo je podala tretja država zaradi izvršitve kazni, naložene v tej državi, za državljane države članice, ki ni zaprošena država članica, uporabiti pravilo, ki zaprošeni državi članici prepoveduje izročitev lastnih državljanov, kljub obveznosti izročitve, ki jo ima zaprošena država članica na podlagi Evropske konvencije o izročitvi.

31.

Čeprav vprašanje tega sodišča izhaja iz predpostavke, da lahko obstaja nezdružljivost med sodno prakso Sodišča v zvezi z izročitvijo državljanov Unije, ki so uveljavljali svojo pravico do prostega gibanja v državi članici, ki ni država članica njihovega državljanstva, in izjavo Zvezne republike Nemčije na podlagi člena 6(1)(b) Evropske konvencije o izročitvi, v skladu s katero varstvo pred izročitvijo uživajo le nemški državljani, bom, nasprotno, dokazal, da v tem smislu ni neskladja.

32.

Za to bom opozoril, da Sodišče, čeprav je dovolilo, da se državljanu Unije, ki je uresničeval pravico do prostega gibanja, zagotovi varstvo pred izročitvijo tretji državi, ni določilo samodejne in absolutne pravice tega državljana, da se ne izroči zunaj ozemlja Unije, temveč je zaprošeni državi članici naložilo obveznost aktivno raziskati, ali obstaja alternativni ukrep izročitvi, ki manj posega v uresničevanje pravice do prostega gibanja in prebivanja, ki jo ima navedeni državljan, v zvezi s katerim je vložena prošnja za izročitev. Na podlagi tega bom ugotovil, da specifičnost konvencijskega prava, kot izhaja iz okoliščin zadeve v glavni stvari, ne postavlja zaprošene države članice v neugoden položaj niti glede obveznosti izročitve obsojene osebe na podlagi Evropske konvencije o izročitvi niti glede njenih obveznosti iz členov 18 in 21 PDEU, kot ju razlaga Sodišče.

33.

Najprej je treba spomniti, da je Sodišče v sodbi Petruhhin, ki se – tako kot ta zadeva – nanaša na prošnjo za izročitev, ki jo je izdala tretja država, s katero Unija ni sklenila sporazuma o izročitvi, razsodilo, da čeprav pravila o izročitvi v primeru, da takega sporazuma ni, spadajo v pristojnost držav članic, pa položaji, ki spadajo na področje uporabe člena 18 PDEU v povezavi z določbami Pogodbe DEU o državljanstvu Unije, zajemajo zlasti položaje v zvezi z uresničevanjem pravice do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic, kot je določena v členu 21 PDEU. ( 16 )

34.

Iz sodne prakse Sodišča pa je razvidno, da se za državljana države članice, ki ima zaradi tega tudi status državljana Unije, ki je izkoristil svojo pravico do prostega gibanja in zakonito prebiva na ozemlju neke druge države članice, uporablja pravo Unije. ( 17 ) Zato ima državljan države članice, ki prebiva v drugi državi članici, zaradi svojega statusa državljana Unije pravico sklicevati se na člen 21(1) PDEU in se zanj uporabljata Pogodbi v smislu člena 18 PDEU, v katerem je načelo prepovedi diskriminacije glede na državljanstvo. ( 18 )

35.

Na to ugotovitev nikakor ne vpliva okoliščina, da ima zahtevana oseba tudi državljanstvo tretje države, ki prosi za njeno izročitev. ( 19 )

36.

Poleg tega se v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča z nacionalnimi pravili države članice o izročitvi, s katerimi se uvaja različno obravnavanje glede na to, ali je zahtevana oseba državljan te države članice ali državljan neke druge države članice – ker se z njimi državljanom drugih držav članic, ki na ozemlju zaprošene države zakonito prebivajo, ne priznava varstvo pred izročitvijo, ki velja za državljane zadnjenavedene države članice – lahko vpliva na svobodo gibanja in prebivanja prvonavedenih na ozemlju držav članic. ( 20 ) Iz tega sledi, da neenako obravnavanje, s katerim se dovoli izročitev državljana Unije, ki je državljan neke druge države članice, kot je zaprošena država članica, pomeni omejitev svobode gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic v smislu člena 21 PDEU. ( 21 )

37.

Po mnenju Sodišča je taka omejitev lahko utemeljena le, če temelji na objektivnih razlogih in je sorazmerna s ciljem, ki mu nacionalno pravo legitimno sledi. ( 22 )

38.

V zvezi s tem je Sodišče že večkrat odločilo, da je treba cilj preprečevanja nevarnosti nekaznovanosti oseb, ki so storile kaznivo dejanje, v pravu Unije šteti za legitimen in da lahko upraviči ukrep, s katerim se omeji temeljna svoboščina, kot je ta iz člena 21 PDEU, če je ta ukrep nujen za varstvo interesov, ki jih želi zagotoviti, in če teh ciljev ni mogoče doseči z ukrepi, ki bi manj omejevali tako svoboščino. ( 23 )

39.

Čeprav je pri zadevah, predloženih Sodišču, mogoče razlikovati med zadevami, ki se nanašajo na prošnjo za izročitev zaradi kazenskega pregona, in zadevami, ki se nanašajo na prošnjo za izročitev zaradi izvršitve kazni, pa imajo vse sodbe Sodišča skupno značilnost, in sicer uvedbo obveznosti zaprošene države članice, da preveri, ali obstaja alternativni ukrep izročitvi, ki manj posega v uresničevanje pravice do prostega gibanja in prebivanja zahtevanega državljana Unije, preden bi ga bilo mogoče izročiti, če takega ukrepa ni.

40.

Tako je Sodišče glede prošnje za izročitev zaradi kazenskega pregona poudarilo, da izvajanje mehanizmov vzajemnega sodelovanja in pomoči v kazenskih zadevah na podlagi prava Unije v vsakem primeru pomeni alternativen ukrep, ki manj posega v pravico do prostega gibanja kot izročitev tretji državi, s katero Unija ni sklenila sporazuma o izročitvi, in ki omogoča, da se ta cilj preprečevanja nekaznovanosti osebe, ki naj bi storila kaznivo dejanje, enako učinkovito uresniči. ( 24 )

41.

Zato je Sodišče razsodilo, da je treba dati prednost izmenjavi podatkov z državo članico, katere državljanstvo ima zahtevana oseba, da se organom te države članice po potrebi omogoči, da zaradi kazenskega pregona izdajo evropski nalog za prijetje. Gre za tako imenovani „mehanizem Petruhhin“. Tako mora druga država članica, v kateri ta oseba zakonito prebiva in ki jo tretja država zaprosi za izročitev, obvestiti državo članico, katere državljanstvo ima navedena oseba, in glede na okoliščine primera tej državi članici na njeno prošnjo predati to osebo v skladu z določbami Okvirnega sklepa Sveta 2002/584/PNZ z dne 13. junija 2002 o evropskem nalogu za prijetje in postopkih predaje med državami članicami, ( 25 ) kakor je bil spremenjen z Okvirnim sklepom Sveta 2009/299/PNZ z dne 26. februarja 2009. ( 26 )

42.

Vendar je iz sodne prakse Sodišča razvidno, da možnost, da bi „mehanizem Petruhhin“ oviral prošnjo za izročitev v tretjo državo z dajanjem prednosti evropskemu nalogu za prijetje, ne velja samodejno. ( 27 ) Sodišče je namreč za ta mehanizem določilo več pogojev in omejitev, katerih namen je zagotoviti, da njegovo izvajanje ne ogroža cilja preprečevanja nevarnosti nekaznovanosti oseb, ki so storile kaznivo dejanje.

43.

Iz tega med drugim izhaja, da za ohranitev tega cilja izvajanje „mehanizma Petruhhin“ predpostavlja, da je država članica, katere državljanstvo ima državljan Unije, v zvezi s katerim je vložena prošnja za izročitev, na podlagi nacionalnega prava pristojna za pregon te osebe za kazniva dejanja, izvršena zunaj njenega nacionalnega ozemlja. ( 28 ) Poleg tega se mora evropski nalog za prijetje, ki ga lahko izda država članica, katere državljanstvo ima zahtevana oseba, nanašati vsaj na ista kazniva dejanja, kot so tista, ki se navedeni osebi očitajo v prošnji za izročitev. ( 29 ) Poleg tega, če je zaprošena država članica državo članico, katere državljanstvo ima zahtevana oseba, obvestila o vseh pravnih in dejanskih elementih, ki jih je tretja država prosilka sporočila v zvezi s prošnjo za izročitev, bi lahko dejstvo, da država, katere državljanstvo ima zahtevana oseba, ne izda evropskega naloga za prijetje v razumnem roku, omogočilo zaprošeni državi članici, da izvede izročitev te osebe. ( 30 )

44.

Tako člena 18 in 21 PDEU ne nasprotujeta temu, da zaprošena država članica na podlagi ustavnopravne določbe razlikuje med svojimi državljani in državljani drugih držav članic ter da to izročitev slednjih zaradi kazenskega pregona odobri, medtem ko izročitve svojih državljanov ne dovoljuje, če je pristojnim organom države članice, katere državljan je ta državljan Unije, omogočila, da v okviru evropskega naloga za prijetje zahtevajo njegovo predajo, in če zadnjenavedena država članica ni sprejela nobenega ukrepa v zvezi s tem. ( 31 ) Sodišče torej ni vzpostavilo mehanizma, ki bi zaprošeni državi članici omogočal, da v vseh okoliščinah zavrne izročitev državljana Unije, ki je uresničeval pravico do prostega gibanja, tretji državi, ampak je razvilo zahtevo, da ta država članica učinkovito sodeluje z državo članico izvora tega državljana, da bi ta lahko izdala evropski nalog za prijetje.

45.

Skratka, kot je navedel generalni pravobranilec E. Tanchev, je bil v sodbi Petruhhin s strani Sodišča „poudarek na razpoložljivosti alternative, ki zagotavlja preprečevanje nekaznovanosti v enaki ali podobni meri kot izročitev“. ( 32 ) Varstvo pred izročitvijo, ki ga lahko ima državljan Unije, ki je uresničeval pravico do prostega gibanja in prebivanja v zaprošeni državi članici, na podlagi členov 18 in 21 PDEU, se torej uporablja le, če lahko ta država članica dokaže obstoj alternativnega ukrepa izročitvi, ki omogoča, da se cilj preprečevanja nevarnosti nekaznovanosti oseb, ki so storile kaznivo dejanje, doseže enako učinkovito kot z izročitvijo. Če takega ukrepa ni, pravo Unije ne nasprotuje več izročitvi zahtevanega državljana Unije.

46.

Logika, da mora zaprošena država članica preveriti obstoj alternativnega ukrepa izročitvi, ki omogoča, da se cilj preprečevanja nevarnosti nekaznovanosti oseb, ki so storile kaznivo dejanje, doseže enako učinkovito kot z izročitvijo, mora biti po mojem mnenju enaka, kadar se prošnja za izročitev ne obravnava zaradi kazenskega pregona, ampak zaradi izvršitve zaporne kazni. Menim, da mora Sodišče na podlagi tega pojasniti obseg sodbe Raugevicius, ki je bila doslej edina, ki se nanaša na prošnjo za izročitev, ki spada v zadnjenavedeno kategorijo.

47.

Iz tega predloga za sprejetje predhodne odločbe je namreč razvidno, da obstoj kakršnega koli navzkrižja med pravom Unije in mednarodnim pravom temelji na razlagi sodbe Raugevicius, iz katere naj bi bilo razvidno, da bi moral državljan Unije, ki stalno prebiva v zaprošeni državi članici, samodejno in absolutno uživati enako varstvo pred izročitvijo, kot ga uživajo državljani te države članice. Ta razlaga sodbe Raugevicius se mi zdi napačna, ker je Sodišče varstvo pred izročitvijo, ki se prizna državljanu Unije s stalnim prebivališčem v zaprošeni državi članici, pogojevalo s tem, da lahko ta državljan prestaja kazen na ozemlju te države članice, zato da cilj preprečevanja nevarnosti nekaznovanosti zahtevane osebe ne bi bil ogrožen.

48.

Sodišče je v tej sodbi namreč izhajalo iz ugotovitve, da če bi bilo mogoče Denisa Raugeviciusa šteti za tujega državljana s stalnim prebivališčem na Finskem v smislu finskih predpisov o mednarodnem sodelovanju pri izvrševanju nekaterih kazenskopravnih sankcij, ( 33 ) iz teh predpisov izhaja, da bi D. Raugevicius lahko zaporno kazen, na katero je bil obsojen v Rusiji, prestajal na finskem ozemlju, če Rusija in D. Raugevicius v to privolita. ( 34 ) Sodišče je prav tako navedlo, da so glede na cilj preprečevanja nevarnosti nekaznovanosti finski državljani na eni strani in državljani drugih držav članic, ki stalno prebivajo na Finskem in tako izkazujejo določeno stopnjo vključenosti v družbo te države, na drugi strani v primerljivem položaju. ( 35 )

49.

Na podlagi teh ugotovitev je Sodišče nato razsodilo, da člena 18 in 21 PDEU zahtevata, da se za državljane drugih držav članic, ki stalno prebivajo na Finskem in so predmet prošnje za izročitev, ki jo tretja država vloži zaradi izvršitve zaporne kazni, upošteva pravilo o prepovedi izročitve, ki se uporablja za finske državljane, in da lahko prvonavedeni ob istih pogojih kot zadnjenavedeni prestajajo kazen na finskem ozemlju. ( 36 ) Povedano drugače, Sodišče je razsodilo, da imajo državljani drugih držav članic, ki stalno prebivajo na Finskem, tako stopnjo vključenosti v to državo članico gostiteljico, da so v tej državi članici iz enakega naslova kot državljani te države članice upravičeni do pravila, ki zadnjenavedenim omogoča, da na ozemlju te države članice prestajajo kazen, ki jim je bila izrečena v tretji državi. ( 37 )

50.

Poleg tega je iz sodbe Raugevicius razvidno, da pri prošnji za izročitev, ki jo tretja država vloži zaradi izvršitve zaporne kazni, alternativni ukrep izročitvi, ki manj posega v uresničevanje pravice do prostega gibanja in prebivanja državljana Unije, ki stalno prebiva v zaprošeni državi članici, pomeni možnost, da se ta kazen izvrši na ozemlju te države članice. Na ta način se cilj spodbujanja resocializacije obsojenih oseb po izvršitvi njihove kazni ujema s ciljem preprečevanja nevarnosti nekaznovanosti državljanov drugih držav članic, ki niso zaprošena država članica. V zvezi s tem ugotavljam, da Sodišče v izreku sodbe Raugevicius obveznost zaprošene države članice, da v skladu s členoma 18 in 21 PDEU državljanu Unije, ki stalno prebiva na njenem ozemlju, na področju izročitve zagotovi enako obravnavo kot svojim državljanom, pogojuje s tem, da ta država članica določa možnost, da se zaporna kazen, izrečena v tretji državi, prestaja na njenem ozemlju. ( 38 )

51.

Ker se, tako kot v primeru finskega prava, s pravom zaprošene države članice pogojuje izvršitev zaporne kazni, izrečene v tretji državi prosilki, na njenem ozemlju s pridobitvijo soglasja te tretje države, je mogoče obstoj alternativnega ukrepa izročitvi, ki omogoča, da se enako učinkovito kot z izročitvijo doseže cilj preprečevanja nevarnosti nekaznovanja oseb, ki so storile kaznivo dejanje, ugotoviti le, če navedena tretja država dejansko poda tako soglasje. Rešitev, ki jo je Sodišče sprejelo v sodbi Raugevicius, je zato po mojem mnenju treba razumeti, kot da neločljivo in nujno vsebuje tak pogoj, da se lahko cilj preprečevanja nevarnosti nekaznovanja zahtevane osebe dejansko in učinkovito doseže.

52.

S tega vidika je treba pojasniti, da zaprošena država članica, ki varuje svoje državljane pred izročitvijo, ne more ostati pasivna, kadar se prošnja za izročitev vloži zaradi izvršitve kazni državljana Unije, ki stalno prebiva na njenem ozemlju. Ker nacionalno pravo te države članice določa možnost, da se kazen zapora, ki jo je izrekla tretja država, lahko prestaja na njenem ozemlju, če ta tretja država s tem soglaša, člena 18 in 21 PDEU nalagata, da si mora zaprošena država članica aktivno prizadevati pridobiti soglasje navedene tretje države, tako da za to uporabi vse mehanizme sodelovanja in pomoči na področju kazenskega prava, ki jih ima na voljo v okviru svojih odnosov s to tretjo državo.

53.

Če tretja država prosilka kljub izvajanju teh mehanizmov ne privoli v prestajanje zadevne zaporne kazni na ozemlju zaprošene države članice, člena 18 in 21 PDEU tej državi članici torej ne preprečujeta izročitve zahtevane osebe v skladu z obveznostmi, ki jih ima na podlagi Evropske konvencije o izročitvi. ( 39 )

54.

Obveznost, ki jo zaprošeni državi članici nalagata člena 18 in 21 PDEU, da državljanu Unije, ki stalno prebiva na njenem ozemlju, zagotovi enako obravnavanje, kot ga uživajo njeni državljani pri varstvu pred izročitvijo, je torej omejena, če zato, ker tretja država prosilka ne poda soglasja, zaporna kazen, ki je bila izrečena v tej tretji državi, ne more biti izvršena na ozemlju zaprošene države članice. Različno obravnavanje teh dveh kategorij državljanov na podlagi tega je v takem primeru utemeljeno s ciljem boja proti nekaznovanosti oseb, ki so storile kaznivo dejanje.

55.

Taka rešitev lahko prepreči, da bi bile obveznosti zaprošene države članice na podlagi prava Unije v nasprotju z obveznostmi, ki jih ima ista država članica v skladu z Evropsko konvencijo o izročitvi. Če namreč tretja država prosilka soglaša z izvršitvijo zadevne zaporne kazni na ozemlju zaprošene države članice, prošnja za izročitev, ki jo je podala, postane brezpredmetna. V nasprotnem primeru se s pravom Unije zaprošeni državi članici ne preprečuje izročitev zahtevane osebe, potem ko si je aktivno prizadevala za pridobitev soglasja tretje države prosilke. ( 40 ) Ta rešitev tako prispeva k zagotavljanju učinkovitega in na zaupanju temelječega mednarodnega sodelovanja s tretjimi državami na področju pregona kaznivih dejanj.

56.

Glede na te elemente analize je treba ugotoviti, ali mora Zvezna republika Nemčija v okoliščinah, kakršne so te v postopku v glavni stvari, v skladu s pravom Unije zavrniti izročitev S. M. Bosni in Hercegovini, če nima možnosti nasprotovati taki zavrnitvi izročitve tej tretji državi na podlagi člena 6(1) Evropske konvencije o izročitvi.

57.

V zvezi s tem je treba pojasniti, da se zdi izvršitev kazni, ki je bila S. M. naložena v Bosni in Hercegovini, na nemškem ozemlju v skladu z nemškim pravom mogoča. ( 41 ) Iz členov 48 in 57(1) IRG je razvidno, da se kazen, izrečena v tujini, lahko prestaja na nemškem ozemlju, če tretja država, v kateri je bila ta kazen izrečena, v to privoli. S. M. bi torej lahko na nemškem ozemlju prestajal kazen, na katero je bil obsojen v Bosni in Hercegovini, če ta država v to privoli.

58.

Uporaba alternativnega ukrepa izročitvi, ki manj posega v uresničevanje pravice do prostega gibanja in prebivanja S. M., je zato v teh okoliščinah pogojena s pridobitvijo soglasja Bosne in Hercegovine.

59.

Člena 18 in 21 PDEU pristojnim nemškim organom nalagata, da uporabijo vse mehanizme sodelovanja in pomoči na področju kazenskega prava, ki jih imajo na voljo v okviru svojih odnosov s to tretjo državo, da bi pridobili soglasje te države za izvršitev zaporne kazni, izrečene v navedeni tretji državi, na nemškem ozemlju. Ti organi bodo torej manj posegali v uresničevanje pravice do prostega gibanja in prebivanja S. M., hkrati pa v kar največji meri preprečili nevarnost, da bi zaradi neizvršitve te kazni kaznivo dejanje, na podlagi katerega je bila izrečena zadevna obsodba, ostalo nekaznovano. ( 42 ) Hkrati bodo navedeni organi spodbujali cilj ponovne vključitve obsojenca v družbo po izvršeni kazni. ( 43 )

60.

Iz navedenega izhaja, da če Bosna in Hercegovina privoli, da se kazen, naložena S. M., izvrši na nemškem ozemlju, prvotna prošnja za izročitev postane brezpredmetna in se nadomesti s prošnjo za prevzem izvršitve te kazni na nemškem ozemlju. Zvezna republika Nemčija v skladu z Evropsko konvencijo o izročitvi torej ne bo več dolžna izročiti S. M. Bosni in Hercegovini.

61.

Nasprotno, če Bosna in Hercegovina ne bo privolila, da se kazen, naložena S. M., izvrši na nemškem ozemlju, nemški organi ne bodo imeli na voljo nobenega alternativnega ukrepa izročitvi, ki bi omogočal, da se cilj preprečevanja nevarnosti nekaznovanosti tega državljana Unije doseže enako učinkovito kot z izročitvijo. Člena 18 in 21 PDEU torej ne bosta nasprotovala izročitvi S. M. tej tretji državi v skladu z določbami Evropske konvencije o izročitvi. ( 44 )

62.

Nazadnje naj poudarim, da se člena 18 in 21 PDEU po mojem mnenju ne smeta razlagati tako, da bi iskanje alternativnega ukrepa izročitvi, ki bi manj posegal v uresničevanje pravice do prostega gibanja in prebivanja državljana Unije, ki ga mora opraviti zaprošena država članica, pomenilo, da je ta država članica prisiljena spremeniti svojo izjavo, podano na podlagi člena 6(1)(b) Evropske konvencije o izročitvi, tako da državljani drugih držav članic, ki stalno prebivajo v tej državi, v vseh primerih uživajo enako varstvo, kot ga imajo njeni državljani. Poleg tega so razprave pred Sodiščem o tej točki pokazale, da se zdi možnost take spremembe pravno vprašljiva. ( 45 ) Dalje, kot sem navedel zgoraj, se mi zdi, da Sodišče členov 18 in 21 PDEU ne razlaga tako, kot da se zahteva, da zaprošena država članica, ki varuje svoje državljane pred izročitvijo, to varstvo samodejno in absolutno zagotovi državljanom drugih držav članic. Sodišče ta člena razlaga bolj v smislu, da zaprošeno državo članico zavezujeta k uporabi mehanizmov sodelovanja in pomoči na kazenskem področju, ki jih ima glede na to, ali gre za prošnjo za izročitev zaradi kazenskega pregona ali zaradi izvršitve kazni, z državo članico, katere državljan je zahtevana oseba, ali s tretjo državo prosilko, da bi aktivno raziskala, ali obstaja alternativni ukrep izročitvi, ki bi omogočal, da se cilj preprečevanja nevarnosti nekaznovanosti zahtevane osebe doseže enako učinkovito kot z izročitvijo.

63.

Glede na vse zgornje preudarke Sodišču predlagam, naj na vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je postavilo Oberlandesgericht München (višje deželno sodišče v Münchnu, Nemčija), odgovori:

Člena 18 in 21 PDEU je treba razlagati tako, da ne nasprotujeta temu, da kadar je vložena prošnja za izročitev državljana Unije, ki stalno prebiva na ozemlju zaprošene države članice, zaradi izvršitve zaporne kazni, ta država članica, katere nacionalno pravo prepoveduje izročitev lastnih državljanov izven Unije za izvršitev kazni in določa možnost, da se takšna v tujini izrečena kazen lahko prestaja na njenem ozemlju, če tretja država prosilka v to privoli, opravi izročitev tega državljana Unije v skladu z obveznostmi, ki jih ima na podlagi mednarodne konvencije, če ne more dejansko prevzeti izvršitve te kazni.

Tako lahko zaprošena država članica to izročitev opravi le, če po izpolnitvi obveznosti aktivnega prizadevanja pridobitve soglasja tretje države prosilke na podlagi členov 18 in 21 PDEU, pri čemer za to uporabi vse mehanizme sodelovanja in pomoči na kazenskem področju, ki jih ima na voljo v okviru svojih odnosov z navedeno tretjo državo, ta ne privoli v to, da se prestajanje zadevne kazni izvrši na ozemlju zaprošene države članice.