1.

S tem predlogom za sprejetje predhodne odločbe se Sodišče prosi, naj natančneje pojasni meje zaupnosti informacij, ki jih ponudniki v postopkih oddaje javnih naročil predložijo skupaj s ponudbami.

2.

Sodišče je v sodbi Klaipèdos, ( 2 ) ki je bila izdana po prejetju tega predloga za sprejetje predhodne odločbe, obravnavalo težave, ki se pojavljajo v zvezi z določbami – zlasti s členom 21 – Direktive 2014/24/EU, ( 3 ) ki se nanašajo na zaupnost takih informacij.

3.

Ugotovitve iz navedene sodbe olajšajo odgovor na nekatera vprašanja, ki jih je postavil Krajowa Izba Odwoławcza (nacionalni revizijski senat, Poljska), ki je predložitveni organ. ( 4 )

4.

Člen 21, naslovljen „Zaupnost“, določa:

„1.   Brez poseganja v obveznosti v zvezi z objavljanjem obvestil o oddanih javnih naročilih ter obveščanjem kandidatov in ponudnikov iz členov 50 in 55 javni naročnik ne razkrije informacij, ki mu jih gospodarski subjekti predložijo in označijo kot zaupne, vključno, vendar ne omejeno na, tehnične ali poslovne skrivnosti in zaupne vidike ponudb, če v tej direktivi ali nacionalnem pravu, ki velja za javni naročnik, zlasti pa pravu v zvezi z dostopom do informacij, ni določeno drugače.

2.   Javni naročniki lahko določijo zahteve za gospodarske subjekte, katerih namen je varovanje zaupnosti informacij, ki jih javni naročniki dajo na voljo med postopkom javnega naročanja.“

5.

Člen 50, naslovljen „Obvestila o oddaji javnega naročila“, določa:

„[…]

4.   Nekaterih informacij o oddaji javnega naročila ali sklenitvi okvirnega sporazuma se lahko ne objavi, če bi njihovo razkritje oviralo izvajanje zakona ali bi bilo sicer v nasprotju z javnim interesom, če bi škodilo upravičenim poslovnim interesom posameznega javnega ali zasebnega gospodarskega subjekta ali če bi lahko vplivalo na pošteno konkurenco med gospodarskimi subjekti.“

6.

Člen 55, naslovljen „Obveščanje kandidatov in ponudnikov“, določa:

„[…]

3.   Javni naročniki se lahko odločijo, da nekaterih informacij o oddaji naročila, sklenitvi okvirnega sporazuma ali vključitvi v dinamični nabavni sistem iz odstavkov 1 in 2 ne objavijo, če bi njihovo razkritje oviralo izvajanje zakona ali bi bilo sicer v nasprotju z javnim interesom, če bi škodilo upravičenim poslovnim interesom posameznega javnega ali zasebnega gospodarskega subjekta ali če bi lahko vplivalo na pošteno konkurenco med gospodarskimi subjekti.“

7.

V uvodni izjavi 18 je navedeno:

„Poleg tega bi bilo treba za namene te direktive pridobitev, uporabo ali razkritje poslovnih skrivnosti, ki je predpisano ali dovoljeno z zakonom, šteti za zakonito. […] Predvsem ne bi smele na podlagi te direktive prenehati obveznosti javnih organov do varstva zaupnosti, ki veljajo zanje glede informacij, ki jih prejmejo od imetnikov poslovne skrivnosti, ne glede na to, ali so te obveznosti določene v nacionalnem pravu ali pravu Unije. Take obveznosti zaupnosti med drugim vključujejo obveznosti do varstva zaupnosti informacij, ki so posredovane javnim naročnikom v postopkih javnega naročanja, kot so določene v […] Direktivi 2014/24/EU […]“

8.

Člen 1, naslovljen „Predmet urejanja in področje uporabe“, določa:

„[…]

2.   Ta direktiva ne vpliva na:

[…]

[…]“

9.

Člen 2, naslovljen „Opredelitev pojmov“, določa:

„V tej direktivi se uporabljajo naslednje opredelitve pojmov:

[…]“

10.

Člen 3, naslovljen „Zakonita pridobitev, uporaba in razkritje poslovne skrivnosti“, določa:

„[…]

2.   Pridobitev, uporaba ali razkritje poslovne skrivnosti štejejo za zakonite, če takšno pridobitev, uporabo ali razkritje zahteva ali dovoljuje pravo Unije ali nacionalno pravo.“

11.

Člen 7 določa:

„1.   Javni naročnik mora pri pripravi in izvedbi postopka oddaje javnega naročila zagotoviti pošteno konkurenco in enako obravnavanje gospodarskih subjektov ter spoštovanje načel sorazmernosti in transparentnosti.

[…]“

12.

Člen 8 določa:

„1.   Postopek oddaje javnega naročila je javen.

2.   Javni naročnik lahko dostop do informacij, povezanih s postopkom oddaje javnega naročila, omeji samo v primerih, določenih z zakonom.

2a.   Javni naročnik lahko v razpisni dokumentaciji opredeli zahteve v zvezi z ohranitvijo zaupnosti informacij, ki se v okviru postopka posredujejo gospodarskemu subjektu.

3.   Informacije, ki so poslovna skrivnost v smislu predpisov o preprečevanju nepoštene konkurence, se ne razkrijejo, če je gospodarski subjekt najpozneje do izteka roka za oddajo ponudb ali prijav za sodelovanje v postopku izjavil, da se jih ne sme dati na razpolago, in izkazal, da te informacije pomenijo poslovno skrivnost. Gospodarski subjekt ne more odkloniti razkritja informacij iz člena 86(4) tega zakona. Določba se ustrezno uporablja za natečaje.

[…]“

13.

Člen 11(2) določa:

„Za poslovno skrivnost se štejejo tehnične, tehnološke, organizacijske informacije podjetja ali druge informacije z gospodarsko vrednostjo, ki kot celota ali v natančni konfiguraciji in sestavi njihovih komponent niso splošno znane ali lahko dosegljive osebam v krogih, ki se običajno ukvarjajo s to vrsto informacij, če je subjekt, pooblaščen za njihovo uporabo ali razpolaganje z njimi, s potrebno skrbnostjo ukrepal, da jih ohrani kot zaupne.“

14.

Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie (državno podjetje za upravljanje voda, Poljska) je leta 2019 ( 8 ) objavilo odprti postopek za oddajo javnega naročila za „pripravo projektov druge posodobitve načrtov upravljanja voda na porečjih (II aPGW), skupaj z metodologijami“.

15.

V razpisni dokumentaciji je bilo navedeno, da bodo ponudbe ocenjene na podlagi treh meril, in sicer cena (40 %), zasnova študije (42 %) in opis načina izvedbe javnega naročila (18 %).

16.

Ponudbe so oddali štirje gospodarski subjekti, med katerimi je bil konzorcij podjetij pod vodstvom družbe ANTEA POLSKA S.A. (v nadaljevanju: Antea Polska). ( 9 ) Naročilo je bilo oddano družbi CDM Smith Sp. z o. o. (v nadaljevanju: CDM).

17.

Družba Antea Polska, ki je bila uvrščena na drugo mesto, je odločitev o oddaji naročila izpodbijala pri Krajowa Izba Odwoławcza (nacionalni revizijski senat). Med drugim je zahtevala dostop do nekaterih dokumentov in informacij, ki so jih družba CDM in drugi ponudniki označili za poslovno skrivnost.

18.

Družba Antea Polska je menila, da bi opredelitev teh informacij kot zaupnih pomenila kršitev načel enake obravnave in transparentnosti, na podlagi katerih je treba zaupnost razlagati ozko. Poleg tega naj bi ji bila zaradi dopustitve, da se za zaupne označi pretirano širok obseg informacij, ter nezadostne obrazložitve dodeljenih ocen odvzeta pravica do učinkovitega sodnega varstva, saj se ni mogla seznaniti s podrobnostmi ponudb svojih konkurentov.

19.

Naročnik je temu stališču nasprotoval in med drugim trdil, da:

20.

V teh okoliščinah je Krajowa Izba Odwoławcza (nacionalni revizijski senat), ki mora odločiti o pravnem sredstvu, vloženem zoper odločitev javnega naročnika, Sodišču predložil sedem vprašanj za predhodno odločanje. Po navodilu Sodišča bom obravnaval samo prva štiri, ki se glasijo:

21.

Predlog za sprejetje predhodne odločbe je sodno tajništvo Sodišča prejelo 29. januarja 2021.

22.

Pisna stališča so predložile družba Antea Polska, Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie (državno podjetje za upravljanje z vodami), avstrijska in poljska vlada ter Evropska komisija.

23.

Obravnave 16. marca 2022 so se udeležile družba Antea Polska, Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie (državno podjetje za upravljanje z vodami), družba CDM, poljska vlada in Komisija.

24.

Sodišče je v zadevi Klaipėdos (točke od 96 do 102) ugotovilo, da je ureditev, ki se uporablja za zadeve v zvezi z varstvom zaupnosti v postopkih javnega naročanja, določena v Direktivi 2014/24, ki pomeni lex specialis, in ne v Direktivi (EU) 2016/943.

25.

Pri tej ugotovitvi je med drugim upoštevalo te preudarke:

26.

Po pojasnitvi te premise pa je mogoče ugotoviti, da ni ovir za to, da se upoštevajo pojmi iz Direktive (EU) 2016/943, ( 11 ) če se v nacionalni zakonodaji – kot je podano v obravnavani zadevi – nanje napotuje pri urejanju zaupnosti v postopkih javnega naročanja. To bom obravnaval spodaj.

27.

Predložitveno sodišče želi predvsem izvedeti, ali je člen 21 Direktive 2014/24 ( 12 ) mogoče razlagati tako, da lahko ponudnik ob sklicevanju na poslovno skrivnost kot zaupno opredeli vsako informacijo, ki je ne želi razkriti svojim konkurentom.

28.

Izhajati je treba iz tega, da predložitveni organ s tem vprašanjem ne želi toliko razjasniti samega enostranskega dejanja ponudnika kot predvsem posledice, ki jih ima to za javnega naročnika.

29.

Menim, da je odgovor nanj razviden iz sodbe Klaipėdos, v kateri je Sodišče ugotovilo, da:

30.

Javni naročnik in organi, ki izvajajo nadzor nad njegovimi odločitvami, tako lahko presojajo upravičenost zaupnosti, ki jo zahteva ponudnik, in jim je ni treba kar predpostaviti, kot bi bila že ugotovljena. Imajo zadostna pooblastila za boj proti temu, kar naj bi v skladu s predložitvenim sklepom pomenilo nepošteno prakso („patološka zloraba“) ponudnikov, ki so vajeni čezmerno uporabljati možnost, da za zaupne označijo vidike svojih ponudb, ki dejansko niso take.

31.

Iz predložitvenega sklepa izhaja, da se nekateri ponudniki, čeprav je poljski zakonodajalec skušal omejiti obseg zaupnosti, sistematično sklicujejo na to, da je velik del informacij iz njihovih ponudb poslovna skrivnost, naročniki pa te trditve običajno upoštevajo. ( 17 )

32.

Če je tako in je podana nepravilna uporaba nacionalnega predpisa za prenos Direktive 2014/24, morajo nacionalna sodišča to popraviti, da se zagotovi spoštovanje prava Unije.

33.

Čeprav predložitveni organ temu, kar bom obravnaval v nadaljevanju, ne posveča posebne pozornosti, so stranke v pisnih stališčih in na obravnavi razpravljale o omejitvi, ki je določena v nacionalni ureditvi (člen 8(3) zakona o javnem naročanju), v skladu s katero je prepovedano razkritje le tistih informacij, ki so poslovna skrivnost v smislu zakonodaje o nepošteni konkurenci. ( 18 )

34.

Sporno je bilo vprašanje, ali je to nacionalno pravilo v skladu s členom 21 Direktive 2014/24, s katerim je zaupnost varovana v obsegu, ki presega okvir tehničnih in poslovnih skrivnosti ( 19 ) (in denimo zajema tudi „zaupne vidike ponudb“).

35.

Kot sem že pojasnil, ( 20 ) v skladu s členom 21 Direktive 2014/24 varstvo ni omejeno na tehnične in poslovne skrivnosti, temveč zajema med drugim tudi zaupne vidike ponudb. Zato je s to določbo mogoče zajeti informacije, ki jih stricto sensu ni mogoče označiti kot tehnično ali poslovno skrivnost. Menim, da je ista misel v ozadju več ugotovitev iz sodbe Klaipèdos. ( 21 )

36.

Ker je bila s spremembo člena 11 zakona o nepošteni konkurenci, ( 22 ) s katerim je bila v nacionalno pravo prenesena Direktiva 2016/943, vanj vključena opredelitev pojma „poslovna skrivnost“ iz te direktive, se v poljskem pravu o javnem naročanju na podlagi take verige napotil uporablja pojem „poslovna skrivnost“ iz Direktive 2016/943. ( 23 )

37.

Tako se posredno postavlja vprašanje, ali je člen 21 Direktive 2014/21 v skladu z nacionalno zakonodajo, v kateri je obseg zaupnosti določen ožje kot v navedenem členu Direktive.

38.

Na prvi pogled se zdi, da ni ovir za to, da se v nacionalni zakonodaji določi takšna omejitev, saj se ureditev iz člena 21 Direktive 2014/24 uporablja, „če v tej direktivi ali nacionalnem pravu, ki velja za javn[ega] naročnik[a] […] ni določeno drugače“.

39.

Na podlag tega pridržka je državam članicam – enako kot pri drugih določbah Direktive 2014/24, v katerih se napotuje na nacionalno zakonodajo – priznano polje proste presoje. Tako je v členu 57(7) Direktive 2014/24, v skladu s katerim države članice pogoje za izvajanje tega člena določijo „ob upoštevanju prava Unije“.

40.

Vendar je Sodišče presodilo, da „diskrecijska pravica držav članic ni absolutna in da mora država članica, ko se odloči, da bo prevzela enega od neobveznih razlogov za izključitev iz Direktive 2014/24, upoštevati njegove bistvene značilnosti, kakor so določene v navedeni direktivi. Člen 57(7) Direktive 2014/24 s tem, da natančneje določa, da morajo države članice ‚pogoje za izvajanje tega člena‘ določiti ‚ob upoštevanju prava Unije‘, preprečuje, da bi države članice popačile neobvezne razloge za izključitev, ki so določeni v tej določbi, ali da ne bi upoštevale ciljev in načel, na katerih temelji vsak od teh razlogov“. ( 24 )

41.

Menim, da je to sodno prakso mogoče po analogiji prenesti na obravnavano zadevo. Države članice lahko ob spoštovanju prava Unije prilagodijo obseg zaupnosti, tako da načeloma ni ovir za to, da se okvir varovanih informacij omeji na „poslovne skrivnosti“ in s tem opredeli ožje, kot izhaja iz splošne določbe člena 21 Direktive 2014/24.

42.

Za razlago pojma poslovne skrivnosti bi bilo lahko koristno upoštevati Direktivo 2016/943, v kateri je natančneje pojasnjen okvir pojma, ki je uporabljen v členu 21 Direktive 2014/24. Tako bi bilo zlasti v primeru, v katerem je v nacionalni zakonodaji na podlagi verige napotil, ki sem jo opisal zgoraj, presoja zaupnosti na področju javnega naročanja vezana na poslovne skrivnosti, kakor so opredeljene v zakonu za prenos Direktive 2016/943.

43.

Javni naročnik – in organi, ki izvajajo nadzor nad njegovimi odločitvami – se glede na to, da je namen Direktive 2016/943 splošna ureditev poslovnih skrivnosti, na to direktivo lahko oprejo pri iskanju ravnotežja med načeli, ki se posebej nanašajo na zaupnost, in načeli, na katerih temeljita sistem javnega naročanja iz Direktive 2014/24 ter dostop do učinkovite ureditve pravnih sredstev.

44.

Vendar je treba poleg člena 21 Direktive 2014/24 glede na splošne cilje te direktive upoštevati še njene druge določbe. Posledica njene uporabe je, da morajo biti nekatere zaupne informacije, čeprav niso povsem zajete v pojmu poslovne skrivnosti, predmet varstva, da se zaščitijo neizkrivljena konkurenca med gospodarskimi subjekti ali zakoniti poslovni interesi gospodarskega subjekta.

45.

V skladu s členom 21 Direktive 2014/24 mora javni naročnik kandidatom in ponudnikom zagotoviti informacije iz členov 50 in 55. Pri teh informacijah načeloma ne gre za zaupne informacije; vendar lahko take postanejo, če so podane okoliščine, omenjene v členu 50(4) in 55(3) Direktive 2014/24.

46.

Tako so predmet obveznosti spoštovanja zaupnosti informacije (ki niso nujno poslovne skrivnosti), katerih razkritje bi lahko „škodilo upravičenim poslovnim interesom posameznega […] gospodarskega subjekta ali […] vplivalo na pošteno konkurenco med gospodarskimi subjekti“.

47.

Čeprav se odstavek 3 člena 55 Direktive 2014/24 izrecno nanaša na informacije iz odstavkov 1 in 2 tega člena, je za to zadevo relevantno opozorilo, da se ne sme škoditi upravičenim poslovnim interesom (konkurenčnega) gospodarskega subjekta in se mora ohraniti konkurenca.

48.

To dvojno opozorilo je Sodišče v sodni praksi o javnem naročanju pojmovalo širše. Iz te sodne prakse izhaja, da:

49.

Na podlagi členov 50(4) in 55(3) Direktive 2014/24 je odločitev o nerazkritju občutljivih informacij, omenjenih v teh določbah, prepuščena javnim naročnikom. V nobeni od obeh določb ni pridržka, ki je značilen za člen 21 te direktive („če v […] nacionalnem pravu […] ni določeno drugače“), zaradi česar njuna uporaba ni odvisna od nacionalnih določb.

50.

Vsekakor je možnost naročnikov, da razkrijejo informacije iz ponudb, čeprav pri njih ne gre za poslovne skrivnosti stricto sensu, lahko omejena z drugimi sektorskimi določbami, ki to določajo. ( 27 )

51.

Skratka, menim, da je treba na prvo vprašanje za predhodno odločanje odgovoriti tako, da člen 21 Direktive 2014/24:

52.

Predložitveni organ s temi vprašanji, na katera je mogoče odgovoriti skupaj, izraža svoje dvome glede tega, ali se lahko zaupnost, ki jo zahteva ponudnik, nanaša zlasti na:

53.

Spet je sodba v zadevi Klaipèdos ta, iz katere lahko predložitveni organ razbere smernice, da sam presodi, ali se te informacije (ali katere koli druge informacije, ki jih ponudnik predloži s ponudbo) v sporu, o katerem odloča, lahko štejejo za zaupne ali ne.

54.

Menim, da iz sodbe Klaipèdos izhaja, da mora biti zaupnost opredeljena kar se da natančno: ( 28 )

55.

Razlaga člena 21 Direktive 2014/24, ki izhaja iz te sodne prakse, je v skladu z drugimi določbami te direktive, v katerih se namiguje na določnost zaupnosti. ( 32 )

56.

Na obravnavi se je sledeč terminologiji predložitvenega organa razpravljalo o „načelu minimizacije“ kot merilu, s katerim je zaupnost omejena na nujni minimum. To naravo je mogoče pripisati le informacijam, podatkom, elementom in odlomkom dokumentov, priloženih ponudbam (ali iz samih ponudb), glede katerih se konkretno ugotovi, da so nujni za zaščito legitimnih interesov ponudnika in preprečitev, da bi kateri od njegovih konkurentov izkrivil konkurenco med ponudniki.

57.

Uporabi tega načela, ki se nanaša le na določene dele predloženih informacij, in ne na celotne dokumente, ni mogoče oporekati, če se to naročniku zdi primerno. Ni pa mogoče a priori določiti, kdaj se neki dokument lahko opredeli kot zaupen, saj je taka opredelitev odvisna od značilnosti vsakega dokumenta v okviru danega spora.

58.

Zdi se, da iz predložitvenega sklepa izhaja, da je naročnik v zvezi z nekaterimi kategorijami informacij sprejel splošne odločitve in tako ni upošteval zahteve po individualizirani opredelitvi.

59.

Vendar je presoja tega v izključni pristojnosti predložitvenega organa, ki mora podrobno in obrazloženo preučiti:

60.

Ne da bi želel pri tej nalogi (pri kateri gre pravzaprav bolj za uporabo pravila kot za njegovo razlago) nadomestiti predložitveni organ, bom kratko obravnaval informacije iz ponudb, na katere se nanašajo ta vprašanja za predhodno odločanje in ki jih je ta organ razvrstil v dve skupini.

61.

V prvi so zajeti dokumenti, „v katerih je opisan subjektivni položaj uspešnega ponudnika, povezan z njegovimi izkušnjami, subjekti in osebjem, ki jih predlaga za izvedbo naročila“.

62.

Predložitveni organ navaja, da so bili v razpisni dokumentaciji zahtevani le dokumenti iz členov 59 in 60 ter Priloge XII k Direktivi 2014/24/EU (poleg teh, ki se zahtevajo z nacionalnim zakonom).

63.

Če je tako, bo težko presoditi, ali se lahko dokumenti, katerih javnost se zahteva s samo Direktivo 2014/24, opredelijo kot poslovna skrivnost ali drugačna zaupna informacija.

64.

Predložitveni organ v zvezi z informacijami o subjektivnem položaju (finančni zmogljivosti) ponudnika dodaja, da je v razpisni dokumentaciji navedeno le, da mora ponudnik presegati določeno raven, ne zahteva pa se podroben opis te zmogljivosti ali natančen podatek o sredstvih, ki jih ima ponudnik na svojem računu pri bančni instituciji.

65.

Nekaj podobnega je mogoče reči o položaju tretjih oseb ali subjektov, katerih zmogljivosti želi ponudnik uporabiti, ali podizvajalcev, ki jih predlaga v svoji ponudbi. Nazivi obojih – ob spoštovanju splošnih obveznosti v zvezi z varstvom osebnih podatkov – ne morejo ostati tajni, če se v razpisni dokumentaciji zahteva njihova javnost, ne da bi se lahko ponudnik za izognitev temu skliceval na hipotetično tveganje, da mu bodo „speljali“ njegove človeške vire.

66.

Druga kategorija dokumentov se nanaša na „študije, ki jih zahteva naročnik [za] ocenjevanj[e] ponudb po merilih kakovosti“, ki so konkretizirane v „zasnovi študije“ in „opisu načina izvedbe javnega naročila“.

67.

Načeloma ni mogoče izključiti, da kateri od dokumentov, ki jih gospodarski subjekt predloži skupaj s ponudbo, vsebuje občutljive informacije, ki so predmet varstva kot intelektualna lastnina in do katerih tretje osebe brez ustreznega dovoljenja ne morejo imeti dostopa. ( 33 )

68.

Med udeleženkami postopka so bila na obravnavi glede tega razhajanja; vendar je bilo nazadnje potrjeno, da bo predložitveni organ ta, ki bo moral glede na okoliščine spora presoditi, ali so bile kršene tovrstne pravice. ( 34 )

69.

Ti premisleki potrjujejo, da je informacije v pogodbah ponudnikov – pa če gre za poslovne skrivnosti ali ne – težavno in abstracto in a priori opredeliti za zaupne. V členu 21 Direktive 2014/24 je bilo treba neizogibno uporabiti splošne formulacije, s katerimi je omogočeno, da jih naročniki in revizijski organi v vsakem posameznem primeru obrazloženo uporabijo.

70.

Glede na navedeno Sodišču predlagam, naj na prva štiri vprašanja za predhodno odločanje, ki jih je postavil Krajowa Izba Odwoławcza (nacionalni revizijski senat, Poljska), odgovori tako:

Člen 21 Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES je treba razlagati tako, da: