1.

V civilnem postopku tožeča stranka od tožene stranke zahteva plačilo za opravljeno storitev, pri čemer zahtevani znesek presega znesek, o katerem sta se stranki dogovorili v pogodbi. Ta zahtevek izhaja iz določbe nacionalne zakonodaje, v skladu s katero je ponudnik storitev upravičen do plačila za določeno storitev v znesku, ki je najmanj enak najnižji tarifi, določeni z nacionalno zakonodajo. Vendar je navedena določba nacionalne zakonodaje v nasprotju z direktivo. Ali je tožba utemeljena?

2.

To vprašanje se v obravnavani zadevi postavlja predložitvenemu sodišču. Odločitev sodišča je odvisna od tega, ali pri presoji, ali je posameznikova tožba proti drugemu subjektu utemeljena, lahko opusti uporabo določbe nacionalne zakonodaje, ki je podlaga za tožbo in je v nasprotju z direktivo, v obravnavanem primeru z Direktivo 2006/123/ES ( 2 ).

3.

V uvodnih izjavah 5, 6 in 64 Direktive 2006/123 je navedeno:

[…]

4.

Člen 2(1) te direktive določa:

„Ta direktiva se uporablja za storitve, ki jih opravljajo ponudniki s sedežem v državi članici.“

5.

Člen 15 navedene direktive določa:

„1.   Države članice preverijo, ali njihov pravni sistem predvideva katere koli zahteve iz odstavka 2, in zagotovijo, da so te v skladu s pogoji iz odstavka 3. Države članice prilagodijo svoje zakone in upravne predpise tako, da so združljivi s temi pogoji.

2.   Države članice preverijo, ali njihov pravni sistem pogojuje začetek opravljanja ali opravljanje storitvene dejavnosti z upoštevanjem katere koli od naslednjih nediskriminatornih zahtev:

[…] (ni prevedeno)

[…] (ni prevedeno)

3.   Države članice preverijo, ali zahteve iz odstavka 2 izpolnjujejo naslednje pogoje:

[…] (ni prevedeno)

5.   V poročilu medsebojnega ocenjevanja iz člena 39(1) države članice navedejo naslednje:

6.   Od 28. decembra 2006 države članice ne uveljavljajo nobenih novih zahtev, podobnih tistim iz odstavka 2, razen če take zahteve izpolnjujejo pogoje iz odstavka 3.

[…]“

6.

V obdobju, ki je bilo pomembno za spor v glavni stvari, so bili honorarji za arhitekte in inženirje urejeni v Verordnung über die Honorare für Architekten- und Ingenieurleistungen (uredba o honorarjih za arhitekturne in inženirske storitve) v različici z dne 10. julija 2013 ( 3 ) (v nadaljevanju: HOAI).

7.

Člen 1 HOAI določa:

„Ta uredba ureja način izračuna honorarjev za osnovne storitve arhitektov in inženirjev (izvajalcev) s sedežem v Nemčiji, če so navedene osnovne storitve zajete s to uredbo in se opravljajo na ozemlju Nemčije.“

8.

Člen 7 HOAI določa:

„1.   Honorar se določi na podlagi pisne pogodbe, sklenjene med pogodbenima strankama ob oddaji naročila, v mejah najnižjih in najvišjih tarif, določenih v tej uredbi.

2.   […]

3.   Minimalne tarife, določene v tej uredbi, se lahko izjemoma znižajo, če je sklenjena pisna pogodba.

4.   […]

5.   Če ob oddaji naročila ni bila sklenjena drugačna pisna pogodba, se domneva, da so bile dogovorjene najnižje tarife iz odstavka 1.“

9.

Člen 7 HOAI je bil spremenjen z Erste Verordnung zur Änderung der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (prva uredba o spremembi pravil o honorarjih za arhitekte in inženirje) z dne 2. decembra 2020 ( 4 ). Sprememba je začela veljati 1. januarja 2021. Od tega dne člen 7(1) HOAI določa:

„Honorar se določi na podlagi pisne pogodbe med pogodbenima strankama. Če višina honorarja s pogodbo ni bila dogovorjena, se šteje, da so bile za osnovne storitve dogovorjene osnovne tarife, določene v skladu s členom 6.“

10.

Tožeča stranka MN, ki vodi inženirski biro, in družba Thelen Technopark Berlin GmbH (tožena stranka), sta 2. junija 2016 sklenili pogodbo o inženirskih storitvah, na podlagi katere se je tožeča stranka zavezala, da bo toženi stranki zagotavljala storitve za gradbišče v Berlinu. Stranki sta se dogovorili, da bo tožeča stranka za opravljene storitve prejela pavšalen honorar v višini 55.025 EUR. Na podlagi vmesnih računov, ki jih je izdala tožeča stranka, je tožena stranka tožeči stranki plačala skupaj bruto 55.395,92 EUR.

11.

Julija 2017 je – po prekinitvi pogodbe o opravljanju inženirskih storitev z dopisom z dne 2. junija 2017 – tožeča stranka za opravljene storitve izdala končni račun na podlagi najnižjih tarif, ki izhajajo iz HOAI. Ob upoštevanju že izvedenih nakazil in zneska, zadržanega kot poroštvo, je nato proti toženi stranki vložila tožbo za plačilo preostalega dolgovanega honorarja v višini bruto 102.934,59 EUR, skupaj z obrestmi in stroški predsodnega postopka.

12.

Prvostopenjsko in drugostopenjsko sodišče sta tožbi večinoma ugodili. V revizijski pritožbi na Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče, Nemčija) je tožena stranka predlagala zavrnitev tožbe.

13.

Po mnenju predložitvenega sodišča je odločitev o revizijski pritožbi odvisna od odgovora na vprašanje, ali se določbe člena 15(1), (2)(g) in (3) Direktive 2006/123 v sporu med posamezniki uporabljajo tako, da je treba odstopiti od uporabe določbe HOAI, na kateri temelji tožba. Če bo odgovor pritrdilen, se bo revizijski pritožbi ugodilo. Dvome povzroča sodna praksa Sodišča.

14.

S sodbo z dne 4. julija 2019, Komisija proti Nemčiji ( 5 ), je Sodišče presodilo, da Zvezna republika Nemčija z ohranjanjem obveznih tarif za storitve načrtovanja, ki jih zagotavljajo arhitekti in inženirji, določenih s HOAI, ni izpolnila svojih obveznosti iz člena 15(1), (2)(g) in (3) Direktive 2006/123.

15.

Nato je Sodišče s sklepom z dne 6. februarja 2020, hapeg dresden ( 6 ), presodilo, da je treba člen 15(1), (2)(g) in (3) Direktive 2006/123 razlagati tako, da nasprotuje nacionalni zakonodaji, ki prepoveduje, da je v pogodbah z arhitekti ali inženirji dogovorjen honorar, ki je nižji od najnižjih tarif, določenih v HOAI.

16.

V teh okoliščinah je Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče, Nemčija) prekinilo postopek in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ti vprašanji:

17.

V postopku pred Sodiščem so stranki v postopku v glavni stvari, Kraljevina Nizozemska in Evropska komisija predložile pisna stališča. Z izjemo tožene stranke v postopku v glavni stvari so se te stranke udeležile zaslišanja z dne 3. maja 2021 prek svojih zastopnikov.

18.

Predložitveno sodišče v bistvu sprašuje Sodišče, ali iz prava Unije izhaja, da mora nacionalno sodišče, ki obravnava spor med posamezniki, opustiti uporabo določbe nacionalne zakonodaje, ki je podlaga zahtevka tožeče stranke, v obravnavanem primeru določbe člena 7 HOAI (v nadaljevanju: sporna določba), kadar je ta določba v nasprotju z Direktivo 2006/123. Dvomi predložitvenega sodišča izhajajo iz običajne težave prava Unije, to je horizontalne uporabe določb neprenesene ali nepravilno prenesene direktive s strani nacionalnih sodišč po izteku roka za prenos.

19.

V svoji analizi bom na kratko navedel stališče Sodišča o uporabi direktiv v odnosih med posamezniki (A). Nato bom navedel elemente spora o glavni stvari, ki se mi zdijo pomembni v obravnavani zadevi (B). Nato bom preučil predlog Komisije o možnosti skladne razlage (C). Nazadnje se bom posvetil analizi razlogov za morebitno opustitev uporabe določbe nacionalne zakonodaje, ki je v nasprotju z Direktivo (D).

20.

Iz tretjega odstavka člena 288 PDEU izhaja, da je direktiva drugače kot uredba zavezujoča za vsako državo članico, na katero je naslovljena. Zato sama po sebi ne more ustvarjati obveznosti za posameznika in se torej proti njemu – načeloma – nanjo ni mogoče sklicevati. ( 7 )

21.

To je znano kot neobstoj neposrednega horizontalnega učinka direktiv. Slednji izraz se uporablja tako za opis neobstoja učinka ustvarjanja pravic in obveznosti za posameznike kot za opis izključitve možnosti uporabe direktive v sporu med posamezniki.

22.

V tem okviru naj spomnim, da je treba vprašanje horizontalnega učinka direktiv ločiti od vprašanja neposrednega horizontalnega učinka določb primarnega prava in uredb. V zadnjenavedenem primeru o horizontalnem učinku določb govorimo, kadar področje njihove uporabe zajema ravnanje posameznikov (zasebnikov). Z drugimi besedami, ugotoviti je treba, ali so posamezniki neposredni naslovniki obveznosti ali prepovedi, ki izhajajo iz teh določb. V zvezi s tem je treba poudariti, da se posamezniki, četudi niso naslovniki teh določb, lahko nanje sklicujejo v sporu z drugimi posamezniki. To velja zlasti za sklicevanje na takšne določbe za ugotovitev, ali so nacionalne določbe, ki se uporabljajo za določen spor, v skladu s pravom Unije (to je nadzor zakonitosti).

23.

Drugačna težava se pojavi v primeru izključitve neposrednega horizontalnega učinka direktiv. V sporu proti posamezniku se ni mogoče sklicevati na določbo direktive, ne glede na to, ali je cilj takšnega sklicevanja neposredno določiti pravice oziroma obveznosti, ki izhajajo iz zadevne direktive, ali ugotoviti skladnost nacionalnih določb s pravom Unije (to je nadzor zakonitosti). V tem smislu je vprašanje, ali so posamezniki naslovniki konkretnih določb zadevne direktive, sekundarne narave.

24.

Vendar izključitev neposrednega horizontalnega učinka direktive ne pomeni, da v sporu med posamezniki direktive ne bo mogoče upoštevati tako, da bo to vplivalo na pravni položaj drugega posameznika. Sodišče je v svoji sodni praksi navedlo več primerov, v katerih lahko pride do takšnega upoštevanja. Ob upoštevanju predmeta postopka in stališč, ki so jih predstavili udeleženci, se bom omejil na štiri od njih.

25.

Prvič, Sodišče je poudarilo, da morajo nacionalna sodišča nacionalno pravo razlagati v skladu z direktivami (tako imenovana skladna razlaga). Ta morajo določbe nacionalne zakonodaje pri njenem izvajanju razlagati v čim širšem obsegu glede na vsebino in cilje zadevne direktive, da bi se dosegel v njej predvideni učinek. ( 8 ) Sklicevanje na direktivo pred sodiščem za to, da bi se dosegla skladna razlaga, lahko zato privede do njenega upoštevanja v postopku uporabe prava.

26.

Drugič, sklicevanje na direktivo o določitvi postopka za zbiranje informacij na področju tehničnih standardov in tehničnih predpisov ( 9 ) v primeru sprejetja nacionalnih tehničnih predpisov s kršitvijo obveznosti držav članic, ki jih določa direktiva, lahko povzroči neuporabo teh nacionalnih tehničnih predpisov. Posledica neupoštevanja s strani države članice je, da se v sporu med posamezniki ne morejo uporabiti nacionalni tehnični predpisi, ki so bili sprejeti s kršitvijo teh obveznosti, saj gre za „bistveno kršitev postopka“. ( 10 )

27.

Tretjič, če skladna razlaga ni mogoča, mora nacionalno sodišče, ki obravnava spor med posamezniki, opustiti uporabo nacionalne določbe, ki je v nasprotju z direktivo, če tako zahteva splošno načelo prava Unije, vključno s tistim, ki je konkretizirano v Listini Evropske unije o temeljnih pravicah ( 11 ). Vendar v takšnih primerih opustitev uporabe nacionalnih določb ne temelji na določbi direktive, temveč na splošnem načelu prava Unije, ki se s to določbo direktive konkretizira. ( 12 )

28.

Četrtič, na direktivo se je mogoče sklicevati v t. i. trikotnem primeru, to je, ko se posledice spora, ki se nanaša na direktivo in poteka horizontalno med posameznikom in državo, prenesejo na pravni položaj tretje osebe. ( 13 )

29.

Z vidika tega postopka so pomembni naslednji elementi dejanskega stanja v postopku glavni stvari:

30.

Iz ustaljene sodne prakse Sodišča izhaja, da se v horizontalnih primerih vprašanje morebitne opustitve uporabe določbe nacionalne zakonodaje zaradi njene neskladnosti z direktivo postavlja šele takrat, kadar ni mogoče oblikovati skladne razlage. ( 16 )

31.

Po mnenju predložitvenega sodišča taka razlaga določb nacionalne zakonodaje, ki bi zagotavljala skladnost z Direktivo 2006/123, ni mogoča, saj bi to bila razlaga contra legem. V pisnih stališčih in na obravnavi je Komisija podvomila o stališču predložitvenega sodišča.

32.

Čeprav je Sodišče v preteklosti že večkrat poudarilo obveznost nacionalnih sodišč, da pravne akte, kot sta direktiva ali okvirni sklep, razlagajo v skladu s pravom Unije, je hkrati dosledno razsojalo, da načelo skladne razlage ne more biti osnova za razlago nacionalnega prava contra legem ( 17 ). Glede na to, da – kot je poudarilo samo Sodišče – samo ni pristojno za odločanje o razlagi nacionalnega prava določene države članice ( 18 ), mora nacionalno sodišče nazadnje samo odločiti, ali bi razlaga, skladna z Direktivo, bila razlaga contra legem ( 19 ).

33.

V tem okviru se po eni strani lahko strinjam s Komisijo, da se zdijo omejitve razlage v nemškem pravu, ki izhajajo iz predloga za sprejetje predhodne odločbe, kot jih je predstavilo predložitveno sodišče, preozke. To velja zlasti glede na sodno prakso nemških sodišč, predstavljeno v predlogu za sprejetje predhodne odločbe, v skladu s katero je sklicevanje na načelo dobre vere, ki je izraženo v nemškem civilnem zakoniku, omogočilo neupoštevanje spornih določb nemškega prava v številnih podobnih zadevah v preteklosti. Po drugi strani pa glede na kategorično stališče predložitvenega sodišča, da te sodne prakse v obravnavani zadevi ni mogoče uporabiti, ne vidim razloga, da bi Sodišče nadomestilo predložitveno sodišče pri presoji mej dopustnosti skladne razlage v nemškem pravu.

34.

Po mojem mnenju bi morali presojo obravnavane zadeve začeti s podrobnejšim pregledom posebnosti Direktive 2006/123 kot instrumenta, ki med drugim konkretizira svobodo ustanavljanja iz člena 49 PDEU. Čeprav stranki tega vprašanja v svojih stališčih nista neposredno postavili, se zdi zaželeno, da Sodišče v obravnavani zadevi natančneje preuči razmerje med členom 49 PDEU in Direktivo 2006/123.

35.

Kar zadeva prvi del drugega vprašanja predložitvenega sodišča, je Komisija izključila možnost, da se iz samega člena 49 PDEU izpelje odločitev nacionalnega sodišča, da opusti uporabo določbe nacionalne zakonodaje, ki je v nasprotju z njim. Po njenem mnenju upoštevanje člena 49 PDEU v obravnavani zadevi preprečuje dejstvo, da je uporaba izpodbijane določbe nemškega prava omejena na notranje odnose. Tak argument temelji na premisi, da če bi v zadevi obstajal čezmejni element in bi se zanj uporabljala izpodbijana določba nemške zakonodaje, potem bi sklicevanje na člen 49 PDEU bilo mogoče. To bi poleg tega pomenilo, da bi se dejansko stanje, ki spada na področje uporabe Direktive 2006/123, lahko ocenjevalo tudi z vidika skladnosti s členom 49 PDEU. V zvezi s tem imam precejšnje dvome, ki bi jih na tem mestu rad delil s Sodiščem. Menim, da lahko ti dvomi upravičujejo dopustnost neposredne uporabe Direktive 2006/123 v zadevnem postopku.

36.

Poglejmo si torej podrobneje posebnosti poglavja III Direktive 2006/123, ki konkretizira svobodo ustanavljanja, določeno v členu 49 PDEU za skoraj vse oblike storitvene dejavnosti. V tem pogledu se Direktiva 2006/123 razlikuje od druge sekundarne zakonodaje, ki harmonizira izbrane – in navadno ozke – vidike svobode ustanavljanja v nekem sektorju. ( 20 ) To pomeni, da pravil, razvitih v prejšnji sodni praksi, ki določajo razmerje med pogodbenimi svoboščinami in ukrepi, ki usklajujejo izbrane vidike teh svoboščin, ni mogoče samodejno prenesti na Direktivo 2006/123.

37.

Najprej bi rad opozoril na dve zelo upoštevni sodbi Sodišča. Prvič, Sodišče je v sodbi Rina Services presodilo, da če vprašanje spada na področje uporabe Direktive 2006/123, ga ni treba nadalje preučevati glede na določbe Pogodbe. ( 21 ) Drugič, v sodbi X in Visser je Sodišče presodilo, da je treba določbe poglavja III Direktive 2006/123 o svobodi ustanavljanja ponudnikov razlagati tako, da se uporabljajo tudi za položaj, v katerem so vsi upoštevni elementi omejeni le na eno državo članico. ( 22 )

38.

Drugič, pozornost je treba nameniti tistim elementom, ki jasno kažejo, da je zakonodajalec Unije s sprejetjem Direktive 2006/123 poskušal uresničiti ali konkretizirati dve temeljni svoboščini notranjega trga, vključno s svobodo ustanavljanja. ( 23 ) Cilj Direktive 2006/123 ni uskladiti izbrane vidike storitvenih dejavnosti, temveč konkretizacija same pogodbe. Za to navedena direktiva zelo široko upošteva dosedanjo sodno prakso Sodišča, med drugim z natančnejšo prepovedjo uporabe nekaterih omejitev ali bolj podrobno pojasnitvijo izjem. Če se osredotočimo neposredno na njen člen 15, je jasno, da je njegov cilj uskladiti regulativne pristojnosti držav članic glede zahtev v zvezi z opravljanjem gospodarske dejavnosti z učinkovitim izvrševanjem svobode ustanavljanja, ki jo zagotavlja Pogodba.

39.

Iz zgornje analize izhajata dva zaključka. Prvič, če presojana nacionalna ureditev spada na področje uporabe Direktive 2006/123 in je z njo v neskladju, potem ni treba ugotavljati skladnosti take uredbe s Pogodbo. Ta sklep se zdi očiten in Sodišče o njem ne dvomi ( 24 ). Drugič, in to je po mojem mnenju naravna posledica sodbe Rina Services ( 25 ), če presojana nacionalna ureditev spada na področje uporabe Direktive 2006/123 in je z njo skladna, je ni mogoče izpodbijati na podlagi določb Pogodbe o svobodi opravljanja storitev in svobodi ustanavljanja ( 26 ).

40.

Po mojem mnenju zgoraj navedena logika postavlja pod vprašaj veljavnost trditve Komisije, da če bi v zadevi obstajal čezmejni element in bi se uporabljala izpodbijana določba nemške zakonodaje, potem bi bilo sklicevanje na člen 49 PDEU mogoče. To bi namreč pomenilo, da bi bilo mogoče enaka dejstva presojati z vidika skladnosti tako z Direktivo 2006/123 kot s členom 49 PDEU. Po mojem mnenju bi to bilo v nasprotju s ciljem zakonodajalca Unije, ki je s sprejetjem te direktive poskušal celovito urediti svobodo ustanavljanja v zvezi s storitvenimi dejavnostmi. Z drugimi besedami, vseh vrst in vidikov svobode ustanavljanja, ki spadajo na področje uporabe te direktive, ni več mogoče ocenjevati v skladu s členom 49 PDEU.

41.

Hkrati, kot je razvidno iz sodbe X in Visser ( 27 ), se določbe poglavja III Direktive 2006/123 uporabljajo tudi za položaj, v katerem so vsi upoštevni elementi omejeni le na eno državo članico. Po mojem mnenju ta sodba potrjuje namen zakonodajalca Unije, da Direktiva 2006/123 – kar zadeva njeno uporabo – razširi področje uporabe svobode ustanavljanja tudi na povsem notranje odnose. ( 28 )

42.

Po mojem mnenju predpostavka, da poglavje III Direktive 2006/123 natančno konkretizira svobodo ustanavljanja iz člena 49 PDEU, pomeni, da je treba pri vprašanju horizontalne uporabe te direktive uporabiti poseben pristop.

43.

Prepričan sem, da je treba, če zadevno dejansko stanje spada na področje uporabe poglavja III Direktive 2006/123, za izpodbijanje ureditve države članice v sporu proti drugemu posamezniku izključiti možnost sklicevanja na svobodo ustanavljanja iz člena 49 PDEU. Ta možnost ne bi bila v nasprotju le z zamislijo o konkretizaciji svobode ustanavljanja s sprejetjem Direktive 2006/123. Privedla bi tudi do zapletenih analiz glede materialnega obsega svobode ustanavljanja. Nato bi bilo treba presojati, ali bi bila določena nacionalna ureditev, ki je v nasprotju z direktivo, tudi v nasprotju s členom 49 PDEU, ob hipotetični predpostavki, da direktiva ne bi bila sprejeta. Ne dvomim, da bi takšna rešitev kršila polni učinek (effet utile) Direktive 2006/123.

44.

Hipotetično se je mogoče opreti na tradicionalno izključitev neposrednega horizontalnega učinka in upoštevati, da je ne glede na to, ali ima obravnavana zadeva čezmejni element ali ne, izključeno sklicevanje proti posamezniku na določbe poglavja III te direktive. Po mojem mnenju bi bila takšna rešitev očitno nesprejemljiva že samo zato, ker akt sekundarnega prava, kot je Direktiva 2006/123, nikakor ne more omejevati obsega svobode sklepanja pogodb, tudi ne pri sklicevanju nanjo v sporu proti posamezniku.

45.

Zato nam preostane edina in po mojem mnenju pravilna rešitev, ki je posledica priznanja, da poglavje III Direktive 2006/123 ne konkretizira le pogodbene svobode ustanavljanja, temveč tudi širi meje njene uporabe na čisto notranje odnose. Sklicevanje na določbe tega poglavja v sporu proti drugemu posamezniku bi moralo biti dopustno na enak način, kot je dovoljeno neposredno sklicevanje na pogodbeno svobodo ustanavljanja v podobnih položajih.

46.

Nacionalno sodišče bi moralo nasprotje sporne določbe nacionalne zakonodaje s členom 15(2)(g) Direktive 2006/123 presojati na poseben način, brez upoštevanja sodne prakse, ki izključuje neposredni horizontalni učinek direktiv.

47.

Zato menim, da mora nacionalno sodišče v položaju, v katerem razlaga v skladu s pravom Unije ni mogoča, ko obravnava spor med posamezniki v zvezi s terjatvijo, ki temelji na nacionalni določbi, ki najnižje tarife za ponudnike storitev določa na način, ki je v nasprotju s členom 15(1), (2)(g) in (3) Direktive 2006/123, opustiti uporabo take nacionalne določbe. Ta obveznost ima nacionalno sodišče na podlagi člena 15(2)(g) in (3) Direktive 2006/123 – kot določb, ki konkretizirajo svobodo ustanavljanja, izhajajočo iz člena 49 PDEU.

48.

Nizozemska vlada je med drugim predlagala, naj Sodišče v obravnavani zadevi po analogiji uporabi svojo sodno prakso o nepriglašenih tehničnih predpisih.

49.

Kot je poudarilo samo Sodišče, je njegova sodna praksa glede tehničnih predpisov edinstvena in ni razloga, da bi jo razširili na druge primere. Posebnost zadev, v teku katerih je Sodišče to sodno prakso sprejelo ( 29 ), se kaže v tem, da omenjena direktiva, ki za posameznike ne ustvarja niti pravic niti obveznosti, ni opredeljevala vsebine zakonske določbe, na podlagi katere naj bi nacionalno sodišče rešilo spor, ki teče pred njim. Zato sodna praksa glede nezmožnosti sklicevanja v sporu med posamezniki na direktivo, ki ni bila prenesena, v teh zadevah ni imela pomena. ( 30 )

50.

Ta zadeva ni podobna zadevam v zvezi z nepriglašenimi tehničnimi predpisi. Člen 15(2)(g) in (3) Direktive nista določbi, ki bi določali obveznost priglasitve. Zato ni razlogov za analogno uporabo sodne prakse o nepriglašenih tehničnih predpisih.

51.

Po mnenju nizozemske vlade iz dosedanje sodne prakse Sodišča ( 31 ) izhaja, da se posameznik ne more sklicevati na določbo direktive za to, da bi se obveznost, ki iz nje izhaja, naložila drugemu posamezniku v položaju, ko taka obveznost ne izhaja iz nacionalne zakonodaje (ne more je uporabljati kot „meč“). Po drugi strani pa iz tega ne izhaja, da se posameznik ne more sklicevati na določbo direktive, kadar mu želi druga stranka naložiti obveznost v skladu z nacionalnim pravom, ki je v nasprotju z direktivo. Nizozemska vlada meni, da je v zadnjenavedenem primeru (kjer se direktiva uporablja kot „ščit“) nacionalni sodnik zavezan, da ne uporabi določbe nacionalne zakonodaje.

52.

Komisija vidi potrebo po takem razlikovanju. Poudarja, da dosedanja sodna praksa Sodišča navaja, da direktiva sama po sebi ne more ustvariti obveznosti na strani posameznika in se zato nanjo v odnosu do posameznika ni mogoče sklicevati. V tej zadevi pa obveznost tožeče stranke, da ohranja dogovorjeni znesek honorarja, izhaja iz pogodbe. Tako obramba tožene stranke pred nadaljnjim zahtevkom tožeče stranke temelji ne le samo na direktivi, temveč na direktivi v povezavi s pogodbo. Ne gre torej za položaj, v katerem bi sama direktiva kot taka povzročila določene pravice za posameznika.

53.

Vendar Komisija dvomi, ali je zgoraj navedeno v obravnavani zadevi odločilno, prvič, zaradi kategoričnih ugotovitev Sodišča v njegovi sodni praksi, da se na direktivo ni mogoče sklicevati v sporu med posamezniki, da bi se preprečila uporaba ureditve države članice, ki je v nasprotju s to direktivo ( 32 ), in drugič, zaradi specifičnosti zasebnih pogodb, za katere je značilno dejstvo, da stranke pri opredeljevanju svojih pravic in obveznosti same tehtajo lastne interese. Upoštevanje direktive neizogibno pomeni, da se položaj ene od strank poslabša, zato to, ali iz nje izhaja pravica ali obveznost, ni odločilno. Pravzaprav gre za dve plati iste medalje.

54.

Strinjam se z zadnjenavedeno ugotovitvijo Komisije.

55.

Prvič, ideja, da bi imela direktiva kot taka različne učinke v horizontalnih razmerjih, odvisno od tega, ali se uporablja kot „meč“ ali kot „ščit“, nima po mojem nobene podlage v besedilu člena 288, tretji odstavek, PDEU. Iz njega ne izhaja možnost razveljavitve ali odvzema učinkovitosti nacionalnih določb, ki so v nasprotju z direktivo v horizontalnem razmerju.

56.

Kot pravilno poudarja Komisija, iz sodne prakse Sodišča v bistvu izhaja prepoved črpanja pravnih posledic iz direktiv, bodisi v obliki pravic ali obveznosti, za posameznike v horizontalnih razmerjih. Ugotovitev, ali iz direktive izhaja obveznost, ki jo stranka želi naložiti nasprotni stranki, ali le prepoved nalaganja obveznosti, ki izhaja iz nacionalne zakonodaje, je odvisna od sistematike postopka in izbrane perspektive, zaradi česar to razlikovanje ne temelji na objektivnem merilu.

57.

Če namreč direktiva dejansko prepoveduje sprejemanje določb, ki stranke zavezujejo k minimalnemu plačilu za določeno storitev, je seveda mogoče trditi, da gre za položaj, v katerem določba nacionalne zakonodaje pomeni obveznost plačila zneska, višjega od tega, ki ga določijo stranke, pred katero direktiva ščiti kot „ščit“. Lahko pa tudi trdimo, da iz direktive izhaja posredna pravica in konkretna obveznost za posameznike: pravica prejemnika storitve, da je oproščen obveznosti plačila pogodbeno dogovorjene cene, in obveznost ponudnika storitve, da prizna plačilo pogodbeno dogovorjene cene, s čimer pogodbena obveznost za prejemnika storitve ugasne. V obrambi pred tožbo prejemnik storitve z eno roko dvigne torej „ščit“, hkrati pa z drugo zabode „meč“ v želji, da ponudnika storitve zaveže, da prizna plačilo zneska, nižjega od najnižje tarife, na podlagi katerega obveznost ugasne.

58.

Predstavljajmo si, da je prejemnik storitve napačno plačal višji honorar, kot je bilo dogovorjeno v pogodbi, in nato od ponudnika storitev zahteval njegovo vračilo. Tako bi si prizadeval slednjemu naložiti obveznost vrnitve neupravičene koristi. Za to bi se prejemnik storitve skliceval na direktivo kot na „meč“. Podobno bi bilo, če bi se stranki dogovorili za honorar, ki presega veljavne najvišje tarife, ponudnik storitev pa bi po prejemu plačila samo v višini najvišje tarife zahteval plačilo razlike med njo in zneskom, dogovorjenim v pogodbi. Dejansko bi poskušal prejemniku naložiti obveznost plačila pogodbene cene v skladu z direktivo. Čeprav v tem primeru ne gre za takšne okoliščine, je logično, da mora biti rešitev v vseh primerih enaka: če se določba nacionalne zakonodaje ne sme uporabljati, se ne bi smela uporabljati za nobeno od teh okoliščin. Argumentacija, ki se nanaša na nalaganje obveznosti posamezniku, ne zagotavlja, da bo ta rezultat dosežen v vseh procesnih sistemih in temelji na nenatančnem in nejasnem merilu.

59.

Ob upoštevanju predloga nizozemske vlade z nekoliko drugačne perspektive bi se lahko osredotočili zgolj na možnost sklicevanja na direktivo proti posamezniku. Delovanje direktive kot „ščita“ bi potem pomenilo, da je treba iz pravne podlage za sprejetje odločbe izključiti določbo nacionalne zakonodaje, ki ni v skladu z direktivo. V tem smislu delovanje direktive kot „ščita“ pomeni t. i. sklicevanje na direktivo z namenom neuporabe določbe nacionalne zakonodaje (fr. invocabilité d'exclusion) in je nasprotno sklicevanju na direktivo za to, da se z določbo direktive nadomesti pravna podlaga za odločanje (fr. invocabilité de substitution). ( 33 )

60.

To merilo razlikovanja načina uporabe direktive kot „ščita“ in „meča“ (če se šteje, da ustreza delitvi na „izključitev“ in „nadomestitev“), je morda bolj natančno, vendar lahko privede do položajev, v katerih se ta vrsta razlikovanja izkaže za težko izvedljivo.

61.

Bistvo je v tem, da se zdi, da je Sodišče kljub spodbudam generalnih pravobranilcev A. Saggia ( 34 ), S. Alberja ( 35 ) in D. Ruiz-Jaraboja Colomerja ( 36 ) v sodbi Pfeiffer nazadnje ta koncept zavrnilo. ( 37 )

62.

Dejansko je v zadnjenavedeni zadevi obveznost, ki je bila v nasprotju z direktivo in se je nanašala na delovni čas, izhajala iz kolektivne pogodbe, na katero je napotovala pogodba, ki jo je sklenil zaposleni, in ne iz zakona. Razlika med obema zadevama je v tem, da je v prvi obveznost, ki ni v skladu z direktivo, hkrati v neposrednem nasprotju s pogodbeno določbo o ceni (obravnavana zadeva), v drugi pa ni bilo tako očitnega nasprotja, ker sama pogodba ni vsebovala ustreznega določila o delovnem času, temveč je napotovala na kolektivno pogodbo, iz katere je ta obveznost izhajala (zadeva, v kateri je bila izrečena sodba Pfeiffer ( 38 )). Lahko pa trdimo, da neobstoj ustreznega določila v pogodbi pomeni, da je bila obveznost v zvezi s tem opredeljena z zakonsko določbo, ki je določala najdaljši delovni čas delavcev. Dejstvo, da v obravnavani zadevi nasprotje izhaja neposredno iz vsebine pogodbe, se po mojem mnenju ne more šteti za tako, da bi se lahko v obravnavani zadevi zaradi njega izpeljal drugačen sklep o neposrednem horizontalnem učinku direktive.

63.

Če povzamem ta del premislekov: menim, da določba člena 288, tretji odstavek, PDEU in sodna praksa Sodišča ne podpirata stališča, da se lahko pravice in obveznosti posameznikov v postopku določanja pravne podlage odločbe, s katero se bo rešil spor med posamezniki, na splošno zavezujoče opredelijo na podlagi določbe direktive „kot take“. V tem okviru je treba šteti, da v postopku opredeljevanja pravne podlage te odločbe ni pomembno, ali gre pri tem za izključitev določbe nacionalne zakonodaje, ali za nadomestitev take določbe z določbo direktive, ali pa za dopolnitev podlage za odločitev z določbo direktive. Nazadnje, pojma „nadomestitve“ ali „izključitve“ določbe nacionalne zakonodaje v horizontalnem razmerju sta primerna le za določitev učinka morebitnega upoštevanja direktive v postopku uporabe prava. Vendar ni nobene podlage za stališče, da ima direktiva neposreden učinek v horizontalnem razmerju, če je učinek njenega upoštevanja le izključitev uporabe določbe nacionalne zakonodaje.

64.

Komisija je v svojih pisnih stališčih kot alternativo predlagala opustitev uporabe sporne določbe, ker je bila v nasprotju s svobodo sklepanja pogodb, zagotovljeno s členom 16 Listine. Ta svoboda vključuje svobodo strank, da določijo ceno storitve. Omejena je z določbo nacionalne zakonodaje, ki določa obvezne najnižje tarife za določene storitve. Zaradi nesorazmernosti uvedene omejitve te svobode Komisija meni, da nacionalno sodišče sporne določbe nemške zakonodaje ne bi smelo uporabiti, ker ni v skladu s členom 16 Listine.

65.

Najprej bom razpravljal o pogojih, ki izhajajo iz prejšnje sodne prakse v zvezi z možnostjo sklicevanja na Listino za to, da se opusti uporaba določbe nacionalne zakonodaje, ki ni v skladu z direktivo (točka (a)). Nato bom preučil, ali so ti pogoji izpolnjeni glede svobode sklepanja pogodb in pravice določati ceno (točka (b)). Nazadnje bom ocenil možnost uporabe določbe, s katero se ta svoboda zagotavlja, v obravnavani zadevi (točka (c)).

66.

V sodni praksi, ki se je začela s sodbo Mangold ( 39 ), je Sodišče v horizontalnih razmerjih dopustilo možnost odstopa od uporabe določb nacionalne zakonodaje, ki so v nasprotju z direktivo, kadar to zahtevajo splošna načela prava Unije, vključno s tistimi, določenimi v Listini. ( 40 )

67.

Tako je Sodišče presodilo, da obstaja razlog za zavrnitev uporabe nacionalnih določb, ki so v nasprotju z določbami Direktive Sveta 2000/78/ES ( 41 ), v delu, v katerem je to potrebno za uskladitev s splošnimi načeli prava Unije, kot so načelo prepovedi diskriminacije na podlagi starosti ( 42 ), načelo prepovedi diskriminacije na podlagi vere ali prepričanja ( 43 ) ali pravica do učinkovitega sodnega varstva ( 44 ). V primerih, ki se nanašajo na Direktivo 2003/88/ES ( 45 ), je ugotovilo, da obstaja razlog za zavrnitev uporabe nacionalnih določb, ki kršijo pravico zaposlenega do plačanega letnega dopusta, zagotovljeno s členom 31(2) Listine ( 46 ).

68.

Vendar je Sodišče nasprotovalo uporabi takšnega pristopa v zvezi z obveznostmi iz člena 1 Tretje direktive Sveta 90/232/EGS ( 47 ) z obrazložitvijo, da te določbe ni mogoče šteti za določbo, ki konkretizira splošno načelo prava Unije ( 48 ). Podobno je ravnalo v zvezi z določbami Direktive 2002/14/ES ( 49 ), saj prepovedi, ki jo določa člen 3(1), ni mogoče izpeljati, kot neposredno uporabljenega pravnega načela, niti iz besedila člena 27 Listine niti iz pojasnil v zvezi s tem členom ( 50 ).

69.

Sodna praksa sodišča je v pravni teoriji včasih kritizirana, ker vodi do preozke uporabe Listine v odnosih med posamezniki ( 51 ) in do tega, da je njena uporaba odvisna od nejasnih meril ( 52 ). Tudi generalni pravobranilci so se v preteklosti zavzeli za širšo uporabo Listine v horizontalnih odnosih. ( 53 ) Kljub temu Sodišče ostaja v bistvu zvesto svojemu previdnemu in kazuističnemu pristopu. ( 54 )

70.

Paradoks celotnega položaja je v tem, da se zaradi nezmožnosti uporabe direktiv v horizontalnih odnosih učinkovitost Listine, ki je akt primarnega prava, enakovreden pogodbam, v horizontalnih odnosih skozi leta odkriva „na obroke“, ob vlaganju predlogov za sprejetje predhodne odločbe, ki se nanašajo na možnost opustitve uporabe določbe nacionalne zakonodaje, ki je v nasprotju z nepreneseno ali nepravilno preneseno direktivo. Na tem področju se je izkazalo, da ima Listina izjemen praktični pomen in je de facto – v jeziku alkimistov – postala kamen modrosti prava Unije, ki se uporablja za pretvorbo nežlahtnih norm (določb direktiv, ki nimajo horizontalnega učinka) v žlahtne (ki imajo tak učinek). Ob tej priložnosti so bila razvita načela sklicevanja na Listino v razmerjih med posamezniki.

71.

Glede na sedanje stanje sodne prakse Sodišča je bistveni pogoj, da je zadevna določba Listine lahko samostojna podlaga za odločanje v postopkih pred nacionalnimi sodišči, njena „samozadostnost“ ( 55 ). Zadevna določba mora namreč zadoščati, da se zgolj na njeni podlagi posameznikom prizna pravica, na katero se lahko sklicujejo v sporih z drugimi posamezniki. Da bi bilo to mogoče, mora iz nje izhajati pravica, ki je hkrati zavezujoča in brezpogojna. Slednji pogoj ni izpolnjen, če je za določitev vsebine te pravice potrebno sprejetje dopolnilnega predpisa prava Unije ali nacionalnega prava. ( 56 )

72.

Pogoj za uporabo določbe Listine za doseganje horizontalnega učinka določbe direktive je poleg tega obstoj povezave med konkretno določbo Listine in določbo direktive. Ta povezava v zvezi z nekaterimi pravicami bi morala vključevati konkretizacijo določbe Listine z določbami direktive ( 57 ).

73.

Ali so ti pogoji izpolnjeni v zvezi s členom 16 Listine v delu, v katerem se z njim zagotavlja pogodbena svoboda?

74.

Preden odgovorim na to vprašanje, bi rad poudaril, da se ta zadeva dejansko ne nanaša na neposredni horizontalni učinek določbe Listine v klasičnem smislu. Ne gre za to, ali določba Listine neposredno nalaga obveznosti eni od pogodbenih strank, ampak za to, ali je v sporu med posamezniki mogoče izključiti uporabo določbe nacionalne zakonodaje zaradi njene neskladnosti z določbo Listine, v tem primeru s členom 16 Listine. Tudi v teh okoliščinah bi morali biti izpolnjeni zgornji pogoji, ker določajo neposreden učinek določbe Listine, torej možnost njene neposredne uporabe v sporu, ki poteka.

75.

Svoboda sklepanja pogodb ( 58 ) je eno ključnih načel zasebnega prava, skupaj z načeloma spoštovanja pogodb ali dobre vere. Čeprav je mogoče njen izvor zaslediti že v antiki, se tradicionalno domneva, da je svoj prvi izraz prvič našla v Napoleonovem zakoniku. ( 59 )

76.

Včasih bi lahko imeli vtis, da je svoboda sklepanja pogodb – če uporabimo angleški izraz – kot „the elephant in the room“. Po mojem mnenju še ni našla svojega pravega mesta v sistemu prava Unije. Hkrati pa je njegov temelj, predvsem v okviru delovanja temeljnih svoboščin. ( 60 ) Nemogoče si je brez nje predstavljati obstoj notranjega trga in visoko konkurenčnega socialnega tržnega gospodarstva iz člena 3(3) PEU kot tudi vodenje ekonomske politike ob spoštovanju načela odprtega tržnega gospodarstva s svobodno konkurenco iz člena 119, PDEU. Hkrati ostaja skrita za celim sistemom drugih pravil in zakonov Unije.

77.

Morda bi morala ta zadeva Sodišču omogočiti, da natančneje preuči svobodo sklepanja pogodb in razjasni njeno mesto v sistemu prava Unije.

78.

V sedanjih pravnih razmerah je svoboda sklepanja pogodb zagotovljena z določbo člena 16 Listine. Čeprav v njegovem besedilu ni izrecno omenjena, pa iz pojasnil v zvezi z Listino o temeljnih pravicah ( 61 ) izhaja, da je sestavni del svobode gospodarske pobude, ki ji je posvečen ta člen.

79.

Neka določba Listine lahko zagotavlja različne pravice in svoboščine ter določa različna pravila ( 62 ), pri čemer nekatera od njih lahko izpolnjujejo pogoje, da so podlaga za odločanje v postopkih pred nacionalnimi sodišči, druga pa ne ( 63 ). Dejstvo, da se člen 16 med drugim nanaša na svobodo sklepanja pogodb, ne pomeni, da bodo pogoji za sklicevanje na njo pred nacionalnimi sodišči veljali tudi za druge pravice in svoboščine, zagotovljene v členu 16 Listine. Zaradi vsebine obravnavane zadeve bom svojo analizo omejil na svobodo sklepanja pogodb in kasneje na konkretno pravico, ki iz nje izhaja.

80.

Iz Pojasnil k Listini jasno izhaja, da njen člen 16 samo kodificira sodno prakso Sodišča, v kateri je Sodišče že priznalo, da v pravu Unije velja svoboda sklepanja pogodb ( 64 ). Status svobode sklepanja pogodb kot enega od načel prava Unije je bil pozneje potrjen v sodni praksi, ki jo je Sodišče sprejelo že po sprejetju Listine ( 65 ). Zato lahko domnevamo, da gre za ustaljeno svoboščino, ki jo zagotavlja pravo Unije. Šteje se, da predstavlja pravico in ne načelo v smislu člena 52(5) Listine. ( 66 )

81.

Svoboda sklepanja pogodb je podvrsta svobode na splošno. Gre za svobodo na področju zasebnopravnih obveznosti. Ta svoboda je pogosto enačena z avtonomijo volje posameznika, vendar ima ožji obseg od nje, saj ne zadeva vseh pravnih dejanj, temveč le pogodbe. ( 67 )

82.

Tradicionalno se domneva, da svoboda sklepanja pogodb vključuje vsaj svoboščine glede sklenitve pogodbe, glede izbire izvajalca, glede oblikovanja vsebine pogodbe in s tem obligacijskega razmerja kot tudi glede oblike pogodbe. ( 68 ) Pravica strank svobodno oblikovati vsebino pravnega razmerja pa vključuje pravico določiti višino vzajemnih koristi, zlasti ceno ali nadomestilo za storitev druge stranke.

83.

Ta podoba svobode se odraža v sodni praksi Sodišča. Sodišče je neposredno navedlo, da to, da država članica posamezniku naloži obveznost sklenitve pogodbe, pomeni veliko poseganje v svobodo sklepanja pogodb ( 69 ), da svoboda sklepanja pogodb med drugim vključuje svobodo izbire poslovnega partnerja ( 70 ), pravico strank svobodno oblikovati medsebojne obveznosti ( 71 ), vključno z določanjem cene storitve ( 72 ), in nazadnje, pravico spreminjati sklenjene pogodbe ( 73 ).

84.

Glede na zgoraj navedeno menim, da je svoboda sklepanja pogodb pravica, priznana tako v pravnem redu držav članic kot v pravu Unije. Iz nje izhajajo določene pravice za posameznike, s katerimi so povezane obveznosti neposeganja v avtonomijo volje strank, zlasti z odrejanjem sklepanja ali odpovedi pogodb ali vsiljevanjem njihove določene vsebine.

85.

O kategoričnosti te ugotovitve lahko podvomimo zaradi napotila iz člena 16 Listine. Iz tega člena izhaja, da je „svoboda gospodarske pobude priznana v skladu s pravom Unije ter nacionalnimi zakonodajami in običaji“. Sodišče pa je v sodbi Association de médiation sociale ( 74 ) presodilo, da je iz podobnega besedila člena 27 Listine ( 75 )„jasno razvidno, da se za njegovo polno učinkovanje zahteva konkretizacija z določbami prava Unije ali nacionalnega prava“. ( 76 ) Posledično prepovedi, ki je bila v tej zadevi odločilna, ni bilo mogoče izpeljati, kot neposredno veljavno pravno pravilo, niti iz besedila člena 27 Listine niti iz Pojasnil k temu členu. ( 77 )

86.

Drugače od pravic, ki jih določa člen 27 Listine, pa je bila svoboda sklepanja pogodb, čeprav v členu 16 ni izrecno navedena, navedena v Pojasnilih k Listini, kot zaščitena s to določbo. To je bilo potrjeno tudi v sodni praksi Sodišča. Zato ni podlage za to, da bi se nanjo neposredno prenesla sodna praksa, ki se nanaša na člen 27 Listine.

87.

Menim tudi, da je sklicevanje na pravo Unije in nacionalno zakonodajo v členu 16 Listine drugačne narave kot tisto iz člena 27 Listine. V zadnjenavedenem primeru gre za napotilo na določbe, na podlagi katerih bo neka pravica šele oblikovana, v prvem pa gre za napotilo na določbe, ki določajo pravila za uveljavljanje pravic, ki že obstajajo in so zajamčene v Listini.

88.

Kot je razvidno iz Pojasnil k Listini, „se ta pravica izvaja ob spoštovanju prava Unije in nacionalne zakonodaje. Lahko je predmet omejitev, predvidenih v členu 52(1) Listine.“ Kot je poudarilo Sodišče, svoboda gospodarske pobude ni absolutna pravica, ampak jo je treba obravnavati glede na njeno družbeno funkcijo. ( 78 ) Lahko je podvržena širokemu spektru posegov organov javne oblasti, ki lahko v splošnem interesu določijo omejitve za uveljavljanje te svobode. ( 79 ) Enako velja za svobodo sklepanja pogodb.

89.

V zvezi s tem se strinjam z mnenji, izraženimi v pravni teoriji, da je napotilo iz člena 16 Listine namenjeno samo poudarjanju, da je glede pravice, ki jo določa ta člen, dovoljena večja stopnja poseganja države kot v primeru drugih pravic. To sklicevanje ne dokazuje, da je raven zaščite, ki jo zagotavlja ta pravica, omejena, niti da ima ta pravica status načela, niti da je „drugorazredna“. ( 80 )

90.

Navedeno ne spreminja dejstva, da bo v praksi utemeljevanje odločitve le s členom 16 Listine bolj redko. ( 81 ) V primerjavi z drugimi temeljnimi pravicami se bo svoboda gospodarske pobude in s tem tudi svoboda sklepanja pogodb pogosto morala umakniti drugim vrednotam, zaščitenim s pravom Unije. ( 82 ) Potreba po daljnosežnem poseganju v svobodo sklepanja pogodb je še posebej očitna pri reguliranih trgih in trgovanju s potrošniki.

91.

Med zgoraj navedenimi pravicami, ki tvorijo vsebino svobode in so potrjene v sodni praksi Sodišča, je v obravnavani zadevi pomembna pravica do oblikovanja vsebine pravnega razmerja med pogodbenima strankama z določitvijo cene storitve. Preostale preudarke bom omejil na to pravico.

92.

Menim, da je pravica strank, da določijo ceno storitve, ki je predmet pogodbe, tako očitna, jasna in nedvoumna, da za določitev njene vsebine ni potrebno dodatno pojasnjevanje v pravu Unije ali nacionalni zakonodaji.

93.

Kolikor strankam zagotavlja svobodo določanja cene storitve, je torej določba člena 16 Listine „samozadostna“. Izpolnjuje torej osnovni pogoj za neposreden učinek.

94.

Iz navedb iz točke 88 teh sklepnih predlogov izhaja, da je obstoj omejitev svobode sklepanja pogodb neločljivo povezan s to svobodo. Njeno vsebino v resnici negativno določajo omejitve svobode, določene v pravu Unije in zakonodaji držav članic. Dopustnost teh omejitev se presoja z vidika člena 52(1) Listine.

95.

Dana omejitev svobode ima lahko izvor v nacionalni zakonodaji ali pravu Unije, po možnosti pa v obeh. ( 83 )

96.

Vprašanje je, na kakšen način naj bi se pravica strank, da določijo ceno storitve, uporabila v sporu med posamezniki. Dvomi izhajajo iz dejstva, da sklicevanje na to pravico ni v celoti v skladu z modelom, znanim iz dosedanje sodne prakse.

97.

Sodna praksa Sodišča, ki je dovoljevala neposredno sklicevanje na splošna načela prava Unije, vključno s tistimi, določenimi v Listini, se je nanašala na subjektivne pravice posameznikov, iz katerih so izhajala konkretna upravičenja, s katerimi so bile povezane obveznosti posameznikov, ki so bili nasprotna stranka v sporu. Pravica do dopusta ali do nediskriminacije je bila povezana z obveznostjo druge stranke v sporu: ali do odobritve dopusta oziroma izplačila nadomestila za neporabljeni dopust ali do podelitve pravice, priznane drugim osebam v podobnem položaju. ( 84 )

98.

V primeru pravice do določitve cene storitve takšnega načina razmišljanja ni mogoče uporabiti. Prvič, svoboda sklepanja pogodb pomeni pravico posameznika, da se ne posega v avtonomijo volje strank v pravnem razmerju, ne glede na to, ali je to potencialno ali pa že obstaja. Ta pravica ni tako oprijemljiva kot pravica do dopusta ali do zaposlitve. Drugič, to ni pravica, ki pripada posamezniku v sporu. Kršitev svobode sklepanja pogodb dejansko nastane z uvedbo omejitev njene uporabe s strani zunanjega subjekta v zvezi z že obstoječim ali potencialnim pravnim razmerjem. Vir teh omejitev je nedvomno država ali morda vsi subjekti, ki lahko sprejmejo zavezujoče predpise, ki opredeljujejo pravila sklepanja pogodb na določenem področju. Svoboda sklepanja pogodb ne ustvarja obveznosti za noben drug subjekt, zlasti ne za drugo pogodbeno stranko. ( 85 )

99.

Pravice zahtevati plačilo dogovorjene cene ni mogoče enačiti s pravico do določitve vsebine pravnega razmerja, vključno s ceno. Njen vir ni svoboda sklepanja pogodb, temveč že sklenjena konkretna pogodba. Neizvajanje ali nepravilno izvajanje pogodbe s strani ene od strank ne pomeni kršitve svobode sklepanja pogodb, temveč pomeni kršitev načel, ki urejajo izpolnjevanje obveznosti. ( 86 )

100.

Kot je Komisija pravilno poudarila na obravnavi, svoboda sklepanja pogodb varuje obe pogodbeni stranki pred zunanjim vmešavanjem in ne eno pred drugo. Ključna pravica določati ceno je skupna pravica teh dveh strank in ne ene od njih v razmerju do druge.

101.

Od tod sklep, da se kršitev pravic, ki izhajajo iz svobode sklepanja pogodb, dogaja najprej na vertikalni ravni. To ni nič nenavadnega, saj je v skoraj vseh okoliščinah, v katerih je Sodišče priznalo neposredni horizontalni učinek Listine, do kršitve temeljne pravice prišlo predvsem v vertikalnih razmerjih, ker država ni zagotovila ustreznega varstva temeljnih pravic posameznika. Šele nato se je postavilo vprašanje, ali je bil zaradi odsotnosti določbe, ki bi zagotavljala to zaščito, drug posameznik zavezan ustreznemu pozitivnemu ravnanju ( 87 ).

102.

Za primer kršitve svobode sklepanja pogodb je značilno, da se s formalnega vidika izvaja v razmerju do obeh pogodbenih strank. Vendar pa se lahko na različne načine spremeni v pravni interes vsake od njiju. Za eno stranko lahko pomeni dodatno pravico, za drugo pa obveznost.

103.

Ker je osnovni način poseganja v svobodo sklepanja pogodb nalaganje omejitev s strani države, se obramba pred takim poseganjem v sporu s strani pogodbene stranke, ki svojo pravico izvaja iz takšne omejitve, lahko opravi le z očitkom, da je omejitev svobode nezakonita. Njena zakonitost pa je odvisna od tega, ali izpolnjuje pogoje, ki jih morajo izpolnjevati omejitve pravic in svoboščin, navedene v členu 52(1) Listine. Ugotovitev, da je omejitev nezakonita, pomeni kršitev temeljne pravice, zagotovljene v členu 16 Listine.

104.

Glede na zgoraj navedeno je razvidno, da primer, kakršen je obravnavani, ne zadeva neposrednega horizontalnega učinka v klasičnem smislu, torej tistega, v katerem je določen posameznik naslovnik zakonske določbe in je posledično zavezan ukrepati na določen način. Gre za to, da se v sporu sklicuje na Listino kot merilo nadzora, da se dokaže nezakonitost določbe, na kateri temelji tožba ( 88 ).

105.

Ne vidim razlogov, zakaj določba člena 16 Listine ne bi mogla biti takšno merilo za preverjanje zakonitosti. Ta člen je dovolj natančen in brezpogojen v obsegu, ki je pomemben za rešitev te zadeve, torej v obsegu, ki pomeni svobodo posameznikov, da določijo ceno. V primeru, da se ta člen na področju uporabe Listine krši, bi se morala uporabljati enaka pravila kot v primeru, ko so določbe nacionalnega prava v nasprotju z določbami pogodb, ki zahtevajo opustitev uporabe določbe nacionalne zakonodaje. ( 89 )

106.

Zgornji ugotovitvi nikakor ne nasprotuje člen 51(1) Listine. Sodišče je že poudarilo, da dejstvo, da se nekatere določbe primarnega prava uporabljajo predvsem za države članice, ne izključuje njihove uporabe v razmerjih med posamezniki. ( 90 )

107.

Ta zadeva spada na področje uporabe člena 16 Listine. Sporna določba nacionalne zakonodaje namreč omejuje svobodo sklepanja pogodb, zagotovljeno v tem členu, in spada na področje uporabe določb prava Unije, to je člena 15(1), (2)(g) in (3) Direktive 2006/123.

108.

Sporna določba nacionalne zakonodaje ni v skladu s citiranimi določbami Direktive 2006/123, kar izhaja neposredno iz sodbe Komisija/Nemčija ( 91 ) in sodbe Hapeg Dresden ( 92 ). Sodba, izdana na podlagi člena 258 PDEU zavezuje nacionalna sodišča.

109.

Določbe člena 15(2)(g) in (3) Direktive 2006/123 določajo posebne zahteve za države članice oziroma v zvezi s sprejemanjem določb nacionalne zakonodaje, s katerimi se regulirajo cene v zvezi s storitvami, ki spadajo na področje uporabe poglavja III navedene direktive ( 93 ).

110.

S sprejetjem teh določb je zakonodajalec Unije že pretehtal različne nasprotujoče si temeljne pravice in ocenil sorazmernost rešitve.

111.

V okviru uporabe člena 15(2)(g) in (3) Direktive 2006/123 morajo omejitve svobode sklepanja pogodb, ki izhajajo iz nacionalne zakonodaje, ostati v mejah, ki jih določajo določbe prava Unije.

112.

Zaradi zgoraj navedenega iz neskladnosti sporne določbe nacionalne zakonodaje, ki omejuje pravico svobodnega določanja cene, z določbo prava Unije, ki določa meje za sprejetje takšnih določb, ki jo je Sodišče ugotovilo v sodbi Komisija/Nemčija ( 94 ), izhaja potreba po opustitvi uporabe določbe nacionalne zakonodaje. V primeru takšnega nasprotja ni nobenega dvoma, da omejitev pravice svobodnega določanja cene, določena v nacionalni zakonodaji, ne izpolnjuje pogojev, predvidenih v členu 52(1) Listine. Če je tako, potem ta omejitev krši določbo člena 16 Listine.

113.

Zato mora nacionalno sodišče v postopku v glavni stvari opustiti uporabo sporne določbe nacionalne zakonodaje, ki je v nasprotju z Direktivo 2006/123, zaradi potrebe po spoštovanju temeljne pravice, to je svobode sklepanja pogodb v delu, v katerem se nanaša na pravico strank, da določita ceno.

114.

Zato ne glede na predlog, predstavljen v delu 1 oddelka D moje analize, menim, da mora nacionalno sodišče, ki obravnava spor med posamezniki v zvezi z zahtevkom, ki temelji na nacionalni določbe, ki določa najnižje tarife za ponudnike storitev na način, ki je v nasprotju s členom 15(1), (2)(g) in (3) Direktive 2006/123, opustiti uporabo take nacionalne določbe, če s pravom Unije skladna razlaga ni mogoča. Ta obveznost izhaja iz člena 16 Listine.

115.

V obravnavani zadevi je treba zastaviti vprašanje, ali mora nacionalno sodišče uporabo sporne nacionalne določbe opustiti zaradi izdaje sodbe v skladu s členom 258 PDEU, s katero je bilo ugotovljeno, da je ta določba v nasprotju z direktivo.

116.

V skladu z uveljavljeno sodno prakso Sodišča je ugotovitev v sodbi, izdani v skladu s členom 258 PDEU, da je določena država članica kršila svoje pogodbene obveznosti, deklaratorne narave. ( 95 ) Taka sodba pa ustvarja obveznosti za državne organe, ki so jo zavezani izvršiti. Ta obveznost je naložena tudi sodiščem, ki so zavezana zagotoviti njeno spoštovanje pri opravljanju svojih nalog ( 96 ), vključno z obveznostjo, da opustijo uporabo določb, ki so v nasprotju s pravom Unije. ( 97 )

117.

Ali je zadnjenavedena obveznost v horizontalnem razmerju samostojna podlaga za opustitev uporabe določbe nacionalne zakonodaje, ki ni v skladu z direktivo?

118.

Menim, da ne.

119.

Prvič, iz sodne prakse Sodišča izhaja, da to v postopkih, ki jih ureja člen 258 PDEU, ni pristojno za razveljavitev pravnih aktov držav članic. ( 98 ) Stališče, da sodišča določbe nacionalne zakonodaje, katere neskladje z direktivo izhaja iz sodbe, izdane v skladu s členom 258 PDEU, zaradi te sodbe ne smejo uporabiti, pa bi povzročilo učinke, enakovredne njeni razveljavitvi.

120.

Drugič, kot je poudarilo samo Sodišče v sodbi Waterkeyn in drugi ( 99 ), v primeru sodbe, ki ugotavlja kršitev pogodbenih obveznosti s strani države članice, so sodišča te države v skladu s (sedanjim) členom 260(1) PDEU zavezana, da iz te sodbe izpeljejo ustrezne posledice. Vendar je treba razumeti, da konkretne pravice posameznikov ne izhajajo iz te sodbe, temveč iz določb prava Unije, ki imajo neposreden učinek v nacionalnem pravnem redu.

121.

V skladu z zgornjo argumentacijo je tudi sodna praksa Sodišča o odškodninski odgovornosti države članice v primeru neprenosa ali nepravilnega prenosa direktive, ki je nastala s sodbo Francovich ( 100 ), iz katere izhaja, da so podlaga za odškodnine v takšnih okoliščinah določbe prava Unije in ne sodba o kršitvi obveznosti države članice kot taka ( 101 ).

122.

Zato menim, da sodba, izdana v skladu s členom 258 PDEU, sodiščem države članice sicer nalaga konkretne obveznosti, vendar pa jim ne daje novih pristojnosti, ki bi bile večje od teh, ki jih že imajo. Če mora torej nacionalno sodišče na podlagi prava Unije v primeru neskladnosti nacionalnega prava z določbo prava Unije, ki učinkuje neposredno, opustiti uporabo določbe nacionalne zakonodaje, sodba, izdana v skladu s členom 258 PDEU, to obveznost samo potrjuje.

123.

Določbe člena 260(1) PDEU ni mogoče razlagati tako, da bi sodba, izdana v skladu s členom 258 PDEU, privedla do tega, da se posameznikom naložijo nove obveznosti, ki jih – v skladu s členom 288, tretji odstavek, PDEU – posameznikom samo z direktivo ni mogoče naložiti. Če bi sprejeli tako stališče, bi sodba, izdana v skladu s členom 258 PDEU, imela za posledico spremembo zavezujočega učinka določb direktive kot vira prava Unije.

124.

Tako kot zavezujoča razlaga določbe direktive v sodbi, sprejeti v postopku predhodnega odločanja, zavezuje predložitveno sodišče, vendar ne spreminja pravil o uporabi direktive v horizontalnih odnosih, po mojem mnenju ni razlogov za tak učinek v primeru izdaje sodbe v skladu s členom 258 PDEU.

125.

Nobenega dvoma ni, da iz takšne sodbe izhaja neka razlaga prava Unije. Ta v postopku uporabe prava zavezuje nacionalna sodišča. Nacionalno sodišče mora to razlago upoštevati. Ni pomembno, da ta obveznost sovpada z obveznostjo spoštovanja sodbe, izdane v postopku iz člena 258 PDEU.

126.

Iz navedenih razlogov menim, da sodba, izdana v skladu s členom 258 PDEU, sama po sebi ne daje podlage, da bi se v horizontalnem razmerju opustila uporaba določbe nacionalne zakonodaje, ki je v nasprotju z direktivo, na katero se ta sodba nanaša.

127.

Glede na zgoraj navedeno Sodišču predlagam, naj na vprašanja Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče, Nemčija) odgovori tako:

Nacionalno sodišče, ki obravnava spor med posamezniki zaradi zahtevka, ki temelji na nacionalni določbi, s katero se najnižje tarife za ponudnike storitev določajo na način, ki je v nasprotju s členom 15(1), (2)(g) in (3) Direktive 2006/123/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 12. decembra 2006, mora opustiti uporabo take nacionalne določbe. Nacionalno sodišče ima to obveznost na podlagi: