1.

Družba Birkenstock Sales GmbH s pritožbo predlaga razveljavitev sodbe Splošnega sodišča Evropske unije z dne 9. novembra 2016, Birkenstock Sales/EUIPO (Upodobitev vzorca medsebojno prepletenih valovitih črt), ( 2 ) s katero je to delno zavrnilo njeno tožbo za razveljavitev odločbe prvega odbora za pritožbe pri Uradu Evropske unije za intelektualno lastnino (EUIPO) z dne 15. maja 2014 (zadeva R 1952/2013‑1) v zvezi z njeno prijavo za mednarodno registracijo – v kateri je imenovana Evropska unija – figurativne znamke z vzorcem medsebojno prepletenih valovitih črt (v nadaljevanju: sporna odločba).

2.

Splošno sodišče je s sodbo delno potrdilo odločbo EUIPO, s katero je ta zavrnil varstvo mednarodne znamke v Uniji za proizvode, ki spadajo v razrede 10, 18 in 25 Nicejskega aranžmaja o mednarodni klasifikaciji blaga in storitev zaradi registracije znamk z dne 15. junija 1957, kakor je bil revidiran in spremenjen (v nadaljevanju: Nicejski aranžma). Ta zavrnitev je bila utemeljena z razlogom iz člena 7(1)(b) Uredbe št. 207/2009, ( 3 ) to je z neobstojem razlikovalnega učinka zadevne mednarodne znamke.

3.

Pritožnica v utemeljitev pritožbe navaja tri pritožbene razloge. Prvi pritožbeni razlog, ki se nanaša na kršitev člena 7(1)(b) Uredbe št. 207/2009, je razdeljen na tri dele.

4.

V skladu z zahtevo Sodišča bom v teh sklepnih predlogih analiziral le prvi del prvega pritožbenega razloga. Pritožnica z njim v bistvu trdi, da je Splošno sodišče v točki 54 in naslednjih svoje sodbe kot merilo za uporabo sodne prakse v zvezi z znaki, ki sovpadajo z videzom proizvodov, napačno upoštevalo ugotovitev zgolj „možnosti“, da se znak, sestavljen iz niza elementov, ki se redno ponavljajo, uporablja kot reliefni vzorec. Po mnenju pritožnice se ta sodna praksa uporablja samo, če je uporaba znaka kot reliefnega vzorca njegova „najbolj verjetna uporaba“ za zadevne proizvode.

5.

Tako se pravno vprašanje, ki se postavlja s prvim delom prvega pritožbenega razloga, nanaša na pogoje, ki morajo biti izpolnjeni, da se sodna praksa v zvezi z znaki, ki sovpadajo z videzom proizvodov, uporablja za znamke, ki jih tvorijo znaki, sestavljeni iz niza elementov, ki se redno ponavljajo. Natančneje, ta pritožba se nanaša zlasti na merila za uporabo visokih zahtev iz sodne prakse v zvezi s presojo razlikovalnega učinka znakov, ki sovpadajo z videzom zadevnih proizvodov. Vendar se bom za ohranitev terminološke skladnosti s stališči strank in zlasti s sodbami Sodišča in Splošnega sodišča, v katerih je obravnavana ta problematika, v teh sklepnih predlogih raje skliceval na merila za uporabo sodne prakse v zvezi s to vrsto znakov.

6.

Člen 7 Uredbe št. 207/2009, naslovljen „Absolutni razlogi za zavrnitev“, v odstavku 1(b) določa:

„1.   Kot blagovna znamka se ne registrirajo:

[…]

7.

Poleg tega člen 154(1) te uredbe določa, da so mednarodne registracije, v katerih je imenovana Evropska unija, podvržene preizkusu glede absolutnih razlogov za zavrnitev tako kot prijave za blagovne znamke Unije.

8.

Pritožnica je pravna naslednica družbe, ki je 27. junija 2012 pri mednarodnem uradu Svetovne organizacije za intelektualno lastnino (WIPO) pridobila mednarodno registracijo na podlagi nemške znamke, v kateri je imenovana Evropska unija, za to figurativno znamko:

9.

EUIPO je 25. oktobra 2012 prejel obvestilo o mednarodni registraciji zadevnega znaka. Razširitev varstva je bila zahtevana za proizvode, ki spadajo v razrede 10, 18 in 25 Nicejskega aranžmaja, zlasti tiste, ki za vsakega od razredov ustrezajo tem opisom:

10.

Preizkuševalni oddelek EUIPO je z odločbo z dne 29. avgusta 2013 pritožnico obvestil o popolni zavrnitvi varstva mednarodne znamke v Uniji zaradi neobstoja razlikovalnega učinka zadevnega znaka v smislu člena 7(1)(b) Uredbe št. 207/2009 v povezavi s členom 154(1) te uredbe. V skladu s tema določbama je treba zavrniti razširitev varstva za mednarodno registracijo, ki nima razlikovalnega učinka. Pritožnica je 4. oktobra 2013 zoper to odločbo vložila pritožbo.

11.

Prvi odbor za pritožbe pri EUIPO je s sporno odločbo to pritožbo zavrnil, ker je ugotovil, da je bil zadevni znak brez razlikovalnega učinka za vse proizvode, za katere je bila zahtevana razširitev varstva.

12.

Odbor za pritožbe je menil, da se zadevni znak zaradi svojih značilnosti lahko nadaljuje v vse štiri smeri kvadrata in se torej uporablja na kateri koli dvodimenzionalni ali tridimenzionalni površini. Zadevni znak naj bi se torej takoj zaznal kot reliefni vzorec. Poleg tega je odbor za pritožbe ugotovil, da je splošno znano, da so površine proizvodov, za katere se je zahtevala razširitev varstva, in njihova embalaža iz različnih razlogov okrašene z vzorci.

13.

V tem okviru je odbor za pritožbe najprej opozoril, da iz sodne prakse izhaja, da povprečni potrošniki nimajo navade, da na podlagi znakov, ki sovpadajo z videzom samih proizvodov, domnevajo o trgovskem izvoru proizvodov. Zato naj bi zadevni znak imel razlikovalni učinek samo, če se občutno razlikuje od standarda ali navad v sektorju.

14.

Odbor za pritožbe je nato menil, da se ta sodna praksa v tej zadevi uporablja, ker zadevni znak sovpada z videzom zadevnih proizvodov. Odbor za pritožbe je uporabil merila za presojo razlikovalnega učinka, ki so bila razvita v okviru te sodne prakse, in ugotovil, da celotni vtis zadevnega znaka ne odstopa občutno od navad v zadevnih sektorjih. Zato naj bi bila mednarodna znamka brez razlikovalnega učinka za vse zadevne proizvode.

15.

Pritožnica je 1. avgusta 2014 v sodnem tajništvu Splošnega sodišča vložila tožbo za razveljavitev sporne odločbe, v kateri je navedla samo en tožbeni razlog, ki se je nanašal na kršitev člena 7(1)(b) Uredbe št. 207/2009.

16.

Splošno sodišče je v izpodbijani sodbi sporno odločbo razveljavilo v delu, v katerem se je nanašala na te proizvode: „proteze, umetne oči in zobne proteze“, „kirurški material za šivanje; kirurški material za šivanje za operativne namene“ (razred 10 v smislu Nicejskega aranžmaja) ter „živalske kože, kože“ (razred 18). Splošno sodišče je poleg tega tožbo v preostalem zavrnilo kot neutemeljeno.

17.

Splošno sodišče je odločilo tako, potem ko je v točkah od 23 do 27 izpodbijane sodbe opozorilo na sodno prakso v zvezi s tridimenzionalnimi znamkami, ki sovpadajo z videzom proizvodov.

18.

Splošno sodišče se je nato vprašalo o upoštevnem merilu za določanje, ali se figurativni znak, sestavljen iz niza elementov, ki se redno ponavljajo, dejansko lahko šteje za reliefni vzorec za določen proizvod in se morajo zato zanj uporabljati merila za presojo razlikovalnega učinka, ki so bila razvita v zvezi s tridimenzionalnimi znamkami, ki sovpadajo z videzom proizvodov.

19.

Splošno sodišče je v točki 54 izpodbijane sodbe navedlo, da je znak, sestavljen iz niza elementov, ki se redno ponavljajo, prav posebej primeren za to, da se uporabi kot reliefni vzorec. Zaradi značilnosti tega znaka naj bi torej načeloma obstajala možnost, da se uporabi kot reliefni vzorec. Tako v skladu s preudarki Splošnega sodišča v točki 55 izpodbijane sodbe takega znaka ni mogoče obravnavati kot reliefni vzorec glede zadevnih proizvodov le, kadar je uporaba reliefnega vzorca malo verjetna glede na naravo zadevnih proizvodov.

20.

Splošno sodišče je v točki 56 izpodbijane sodbe res omenilo sodbo Deichmann/UUNT (Prikaz traku v obliki kota s prekinjenima črtama), ( 4 ) v kateri je sámo Splošno sodišče potrdilo odločitev odbora za pritožbe, da presojo razlikovalnega učinka zadevne znamke opre na „najbolj verjetno“ uporabo te znamke. Vendar naj v skladu s točko 57 izpodbijane sodbe tega razlogovanja ne bi bilo mogoče prenesti na obravnavano zadevo, ker se sodba Deichmann/UUNT (Prikaz traku v obliki kota s prekinjenima črtama) ( 5 ) ne nanaša na registracijo znaka, sestavljenega iz ponavljajočih se elementov.

21.

Potem ko je Splošno sodišče podalo te preudarke, je menilo, da uporaba zadevne mednarodne znamke kot reliefnega vzorca ni bila „malo verjetna“ za večino proizvodov, za katere je pritožnica zahtevala varstvo znamke. Zato je Splošno sodišče menilo, da se sodna praksa, razvita v zvezi s tridimenzionalnimi znamkami, ki sovpadajo z videzom proizvodov, uporablja za prijavo za razširitev varstva mednarodne znamke na razrede 10, 18 in 25 v smislu Nicejskega aranžmaja, z izjemo teh proizvodov: „proteze, umetne oči in zobne proteze“, „kirurški material za šivanje; kirurški material za šivanje za operativne namene“ (razred 10 v smislu Nicejskega aranžmaja) ter „živalske kože, kože“ (razred 18).

22.

Dalje, Splošno sodišče je ugotovilo, da mednarodna znamka nima razlikovalnega učinka v delu, v katerem je pritožnica zahtevala varstvo te znamke za proizvode iz razredov 10, 18 in 25 v smislu Nicejskega aranžmaja, z izjemo zgoraj navedenih proizvodov.

23.

V nadaljevanju obrazložitve sodbe je Splošno sodišče delno razveljavilo sporno odločbo in tožbo v preostalem zavrnilo.

24.

Pritožnica v pritožbi Sodišču predlaga, naj razveljavi izpodbijano sodbo v delu, v katerem je bila registracija mednarodne znamke zavrnjena, ugodi njenim predlogom, ki jih je podala na prvi stopnji pred Splošnim sodiščem za proizvode, v zvezi s katerimi je bila tožba zavrnjena, in EUIPO naloži plačilo stroškov.

25.

Pritožnica s prvim delom prvega pritožbenega razloga izpodbija ugotovitev Splošnega sodišča, v skladu s katero že zgolj „možnost“ uporabe znaka, ki sestavlja znamko, kot reliefnega vzorca zadostuje, da se za zadevno mednarodno znamko uporabi sodna praksa v zvezi z znamkami, ki sovpadajo z videzom proizvodov, ki jih označujejo.

26.

Pritožnica se v podporo temu delu sklicuje na točko 55 sklepa Deichmann/UUNT, ( 6 ) s katerim je Sodišče zavrnilo pritožbo zoper sodbo Deichmann/UUNT (Prikaz traku v obliki kota s prekinjenima črtama), ( 7 ) omenjeno v točki 56 izpodbijane sodbe. V skladu s tem sklepom odločilno merilo za uporabo sodne prakse v zvezi z znaki, ki sovpadajo z videzom proizvodov, ni merilo možne uporabe zadevnega znaka kot reliefnega vzorca, temveč merilo njegove „najbolj verjetne uporabe“. Posledično, če bi se Splošno sodišče oprlo na pravilno merilo „najbolj verjetne uporabe“, za mednarodno znamko ne bi bilo treba uporabiti načel, ki urejajo tridimenzionalne znamke.

27.

EUIPO na prvem mestu meni, da je prvi del prvega pritožbenega razloga nedopusten, ker pritožnica izpodbija opredelitev mednarodne znamke kot ponavljajočih se elementov, ki se lahko uporabljajo kot reliefni vzorec. EUIPO v podporo temu ugovoru nedopustnosti trdi, da je resnični namen pritožbe, da bi Sodišče znova presojalo dejanska vprašanja, ki so bila že večkrat postavljena.

28.

EUIPO na drugem mestu meni, da je prvi del prvega pritožbenega razloga – če je dopusten – neutemeljen.

29.

Po mnenju EUIPO je Splošno sodišče, ko je prišlo do rešitve, sprejete v izpodbijani sodbi, pravilno upoštevalo značilnost mednarodne znamke, ki je posebej primerna za to, da se uporabi kot reliefni vzorec. Zato EUIPO meni, da je Splošno sodišče upravičeno predpostavljalo, da že zgolj možnost uporabe zadevne znamke kot reliefnega vzorca na proizvodu ali njegovi embalaži zadostuje za utemeljitev uporabe sodne prakse v zvezi z znamkami, ki sovpadajo z videzom proizvodov, ki jih označujejo.

30.

Poleg tega EUIPO meni, da je Sodišče že potrdilo, da že zgolj možnost, da je znamka del oblike proizvodov, za katere se zahteva varstvo, omogoča uporabo sodne prakse v zvezi z znamkami, ki sovpadajo z videzom proizvodov. V tem okviru se EUIPO sklicuje na točki 57 in 59 sodbe Louis Vuitton Malletier/UUNT. ( 8 )

31.

EUIPO v odgovoru na pritožbo ugotavlja, da je bila trditev pritožnice, ki se nanaša na sklep Deichmann/UUNT ( 9 ) in s katero želi dokazati, da zgolj uporaba znamke kot reliefnega vzorca ne zadostuje za uporabo sodne prakse v zvezi z znamkami, ki sovpadajo z videzom proizvodov, že preučena v izpodbijani sodbi. Naj spomnim, da je Splošno sodišče v točki 57 izpodbijane sodbe menilo, da sodbe Deichmann/UUNT (Prikaz traku v obliki kota s prekinjenima črtama), ( 10 ) potrjene s sklepom Sodišča, ki ga navaja pritožnica, ni mogoče prenesti na obravnavano zadevo, saj se ne nanaša na znak, ki je zaradi svojih značilnosti posebej primeren za uporabo kot reliefni vzorec.

32.

EUIPO trdi, da je prvi del prvega pritožbenega razloga nedopusten, ker pritožnica izpodbija opredelitev mednarodne znamke kot reliefnega vzorca.

33.

Najprej je treba opozoriti, da je v skladu s členom 256(1) PDEU in členom 58, prvi odstavek, Statuta Sodišča Evropske unije pritožba omejena na pravna vprašanja. Le Splošno sodišče je pristojno za ugotavljanje in presojo upoštevnih dejstev ter za presojo dokazov. Presoja teh dejstev in dokazov, razen v primeru njihovega izkrivljanja, torej ni pravno vprašanje, ki je kot tako predmet nadzora Sodišča v okviru pritožbe. ( 11 )

34.

Na prvem mestu je treba v tem okviru ugotoviti, da pritožnica v okviru prvega dela prvega pritožbenega razloga ne izpodbija ugotovitev Splošnega sodišča v zvezi s tem, da se mednarodna znamka lahko uporablja kot reliefni vzorec. Pritožnica prav tako ne izpodbija dejstva, da tovrstna uporaba mednarodne znamke ni malo verjetna.

35.

Nasprotno, pritožnica izpodbija merilo, ki ga je Splošno sodišče uporabilo za utemeljitev uporabe sodne prakse v zvezi z znaki, ki sovpadajo z videzom proizvoda. Medtem ko je Splošno sodišče menilo, da je treba to sodno prakso uporabiti v obravnavani zadevi, ker uporaba mednarodne znamke kot reliefnega vzorca ni malo verjetna uporaba, pritožnica meni, da se ta sodna praksa uporablja samo, če gre za najbolj verjetno uporabo zadevne znamke.

36.

Na drugem mestu se mi zdi ugovor nedopustnosti, ki ga je podal EUIPO, nekoliko v nasprotju z drugimi preudarki te stranke, ki se nanašajo na prvi del prvega pritožbenega razloga.

37.

EUIPO v odgovoru na pritožbo navaja, da je Sodišče v sodbi Louis Vuitton Malletier/UUNT ( 12 ) potrdilo, da je možnost, da je znamka del proizvodov, ki jih označuje, lahko merilo za uporabo sodne prakse v zvezi z znaki, ki sovpadajo z videzom proizvodov. Ena od točk, ki so bile v zadevi, v kateri je bila izdana ta sodba, sporne med strankama, je bilo namreč vprašanje, ali se sodna praksa v zvezi s tridimenzionalnimi znamkami, ki imajo videz proizvoda samega, uporablja tudi za figurativne znamke, ki predstavljajo ne le celoten proizvod, temveč tudi samo del tega proizvoda. ( 13 ) V tem okviru je Sodišče v točki 56 te sodbe navedlo, da Splošno sodišče ni napačno uporabilo prava, ko se je sklicevalo na sodno prakso, ki se uporablja za tridimenzionalne znamke, in je kot neutemeljeno zavrnilo trditev, ki je bila v zvezi s tem navedena v podporo zadevnemu delu edinega pritožbenega razloga.

38.

Pritožnica je s to trditvijo, ki je bila zavrnjena kot neutemeljena, abstraktno izpodbijala merila za uporabo ratione materiae sodne prakse v zvezi s tridimenzionalnimi znamkami, kar je po mojem mnenju pravno vprašanje, ki se kot tako lahko postavi v okviru pritožbe. Sicer je tudi Sodišče stvari videlo tako, ker te trditve pritožnice ni razglasilo za nedopustno, temveč jo je zavrnilo kot neutemeljeno.

39.

Kar zadeva tu obravnavano zadevo, se prvi del prvega pritožbenega razloga, ki ga navaja pritožnica, nanaša na podobno vprašanje. Pritožnica namreč abstraktno izpodbija merila za uporabo ratione materiae sodne prakse v zvezi z znamkami, ki sovpadajo z videzom proizvodov, ki jih je Splošno sodišče uporabilo v izpodbijani sodbi.

40.

Z vidika zgornjih preudarkov menim, da se trditve, ki jih pritožnica navaja v podporo prvemu delu prvega pritožbenega razloga, nanašajo na pravno vprašanje. Zato Sodišču predlagam, naj zavrne ugovor nedopustnosti, ki ga je podal EUIPO, v delu, v katerem se nanaša na ta prvi del.

41.

Spomniti je treba, da pritožnica s prvim delom prvega pritožbenega razloga Splošnemu sodišču očita, da je sodno prakso v zvezi z znaki, ki sovpadajo z videzom proizvodov, nepravilno uporabilo za mednarodno znamko. Po mnenju Splošnega sodišča se ta sodna praksa načeloma uporablja za vse proizvode, z izjemo tistih, za katere je glede na njihovo naravo uporaba takega znaka kot reliefnega vzorca malo verjetna. Vendar pritožnica meni, da se ta sodna praksa uporablja samo, če je uporaba znaka kot reliefnega vzorca njegova najbolj verjetna uporaba.

42.

V tem okviru bom najprej analiziral razvoj obsega sodne prakse v zvezi z znaki, ki sovpadajo z videzom proizvodov. Ta analiza bo koristna za opredelitev meril za uporabo ratione materiae te sodne prakse. Nato bom obravnaval vprašanje, ali je navedena merila mogoče v celoti prenesti na znamke, ki jih tvorijo znaki, sestavljeni iz elementov, ki se redno ponavljajo.

43.

Sodna praksa v zvezi z znamkami, ki sovpadajo z videzom proizvodov, ki jih označujejo, izvira iz sodb, ki se nanašajo na tridimenzionalne znamke, ki imajo videz samega proizvoda. ( 14 ) Iz teh sodb izhaja, da kadar ni nobenega figurativnega ali besednega elementa, povprečni potrošniki običajno ne sklepajo o izvoru proizvoda na podlagi oblike proizvodov ali njihove embalaže. V takem primeru je zato lahko težje dokazati razlikovalni učinek tridimenzionalne znamke kot pa razlikovalni učinek besedne ali figurativne znamke. Neobstoj razlikovalnega učinka pa pomeni, da znak ne more opravljati glavne funkcije znamke.

44.

Zadevna sodna praksa vsekakor temelji na ideji, da obstaja razlika v dojemanju upoštevne javnosti med tridimenzionalnimi znamkami, ki imajo videz samega proizvoda, ter besednimi in figurativnimi znamkami, sestavljenimi iz znakov, ki so neodvisni od videza proizvodov, ki jih znamke označujejo. ( 15 ) Zato se ta sodna praksa ne uporablja za vse tridimenzionalne znamke, temveč izključno za tiste, ki so sestavljene iz oblike zadevnih proizvodov. Poleg tega ni mogoče takoj zavrniti možnosti, da se ta sodna praksa uporablja za besedne in figurativne znamke, če niso neodvisne od takih proizvodov.

45.

Te preudarke potrjuje analiza razvoja obsega sodne prakse, ki se je razvila v zvezi s tridimenzionalnimi znamkami, ki imajo videz samega proizvoda.

46.

Ni sporno, da ta sodna praksa velja, kadar je znamka, katere registracija se zahteva, figurativna znamka v obliki dvodimenzionalne upodobitve zadevnega proizvoda. V tem okviru je Sodišče priznalo, da v takem primeru znamka ni sestavljena iz znaka, neodvisnega od videza proizvodov, ki jih označuje. ( 16 ) Iz istih razlogov se ta sodna praksa uporablja tudi, če dvodimenzionalna znamka predstavlja samo del označenega proizvoda. ( 17 )

47.

Poleg tega je Sodišče nedavno potrdilo razlogovanje Splošnega sodišča, v skladu s katerim opredelitev zadevne znamke ni upoštevna, če gre za vprašanje, ali se v obravnavani zadevi uporabljajo merila za presojo njenega razlikovalnega učinka, izoblikovana v zvezi s tridimenzionalnimi znamkami. Sodišče je torej posredno priznalo, da v zvezi s tem ni odločilna opredelitev znamke, temveč je odločilno dejstvo, da sovpada z videzom zadevnega proizvoda. ( 18 )

48.

Vendar ugotavljam, da je Sodišče v sodbi Louis Vuitton Malletier/UUNT že ugotovilo, da uporaba sodne prakse v zvezi s tridimenzionalnimi in figurativnimi znamkami, sestavljenimi iz oblike zadevnega proizvoda ali upodobitve te oblike, predpostavlja, da obstaja povezava med znamko in tem proizvodom, ki jo bo upoštevna javnost prepoznala. ( 19 ) Poleg tega je Sodišče v sodbah, ki so del te sodne prakse, potrdilo ugotovitve Splošnega sodišča v zvezi z uporabo zadevne sodne prakse za znamko, sestavljeno iz tridimenzionalnega ali dvodimenzionalnega znaka, ki vključuje figurativni element, z obrazložitvijo, da ta figurativni element ni sestavljen iz znaka, neodvisnega od videza proizvodov, temveč potrošniki v njem vidijo samo dekorativno obliko. ( 20 )

49.

Iz te analize sodne prakse izhaja, da uporaba sodne prakse v zvezi z znamkami, ki sovpadajo z videzom proizvodov, ki jih označujejo, ni odvisna od neobstoja tehnične možnosti ločevanja med znakom in proizvodom, temveč od obstoja podobnosti ( 21 ), ki jo upoštevna javnost zazna med znakom in proizvodi, ki jih označuje, ali delom teh proizvodov.

50.

V okviru vmesnega sklepa torej ugotavljam, prvič, da uporaba meril za presojo razlikovalnega učinka, ki so bila sprva izoblikovana v sodni praksi v zvezi z nekaterimi tridimenzionalnimi znamkami, ni odvisna od tega, kako je zadevna znamka opredeljena.

51.

Posledično, tudi če je bil pojem „znamka z vzorcem“ vnesen v sistem blagovnih znamk Unije ob začetku veljavnosti Izvedbene uredbe (EU) 2017/1431, ( 22 ) ni treba odgovoriti na vprašanje, ali bi morala biti zadevna mednarodna znamka opredeljena kot znamka z vzorcem v smislu te uredbe. Poleg tega člen 3(3)(e) Izvedbene uredbe 2017/1431 določa samo način, kako mora biti znamka prikazana „v primeru[, ko] je sestavljena izključno iz niza elementov, ki se redno ponavljajo“. ( 23 ) Vsekakor glede na ugotovitve, predstavljene v točkah 47 in 50 teh sklepnih predlogov, ta določba ne vsebuje opredelitve znamke z vzorcem, ki bi lahko vplivala na presojo njenega razlikovalnega učinka. Poleg tega je pritožnica prijavo za razširitev varstva, ki izhaja iz mednarodne znamke, vložila pred začetkom veljavnosti Izvedbene uredbe 2017/1431.

52.

Drugič, o uporabi meril, izoblikovanih v zvezi z nekaterimi tridimenzionalnimi znamkami, odloča dejstvo, da znak, ki sestavlja znamko, ni neodvisen od videza proizvodov, ki jih znamka označuje. Ker torej ta sodna praksa predpostavlja, da obstaja podobnost med znakom in proizvodi, ki jih označuje, se ne more uporabiti za znamko samo zaradi njenih značilnosti, ki se presojajo abstraktno. Zato vprašanje, ali se ta sodna praksa uporablja ali ne, zahteva, da se upoštevajo proizvodi, za katere se zahteva varstvo znamke.

53.

Tretjič, za odgovor na vprašanje, ali je znak neodvisen od videza proizvodov, za katere se zahteva varstvo znamke, je treba pogledati s stališča upoštevne javnosti.

54.

Lahko je dokazati, da znak sovpada z videzom proizvodov, ki jih označuje, če se prijava za registracijo nanaša na znak, ki je bil predhodno nameščen na proizvode, za katere se zahteva varstvo znamke, ali z njimi kako drugače povezan.

55.

Na primer, zadeva, v kateri je bila izdana sodba Freixenet/UUNT, ( 24 ) se je nanašala na poseben videz površine proizvodov, za katere se je zahtevalo varstvo znamke in ki so spadali v razred 33 v smislu Nicejskega aranžmaja, to je „peneča vina“. Znamke, katerih registracija se je zahtevala, so bile sestavljene iz znakov, ki so prikazovali matirane steklenice. V tem okviru je Sodišče potrdilo, da sodna praksa, ki se je razvila v zvezi s tridimenzionalnimi znamkami, ki sovpadajo z videzom proizvodov, ki jih označujejo, velja tudi, kadar je znamka, katere registracija je bila zahtevana, „druga“ znamka, ki jo sestavlja poseben videz površine potrebne embalaže proizvodov, ki jih označuje. ( 25 )

56.

Obstoj podobnosti med znakom, ki tvori znamko, in proizvodi, ki jih znamka označuje, je manj opazna, kadar je zadevni znak, kot v obravnavani zadevi, sestavljen iz kvadratnega grafičnega prikaza niza elementov, ki se redno ponavljajo.

57.

Res je, da je Sodišče ob izrecnem sklicevanju na sodno prakso, razvito v zvezi s tridimenzionalnimi znamkami, ki sovpadajo z videzom proizvodov, ki jih označujejo, že potrdilo ugotovitve Splošnega sodišča, ki je menilo, da je abstrakten vzorec znak, ki predstavlja del pojavne oblike blaga, za katero se zahteva registracija. ( 26 ) Vendar je bil vzorec, obravnavan v tej zadevi, nesporno namenjen uporabi na površini proizvoda.

58.

Sodišče je tako načeloma potrdilo uporabo sodne prakse v zvezi z znamkami, ki sovpadajo z videzom proizvodov, za znamke, sestavljene iz vzorcev. Vendar se Sodišče v zgoraj navedeni sodni praksi ni izrecno izreklo glede ravni verjetnosti, ki jo je treba upoštevati, da bi se figurativna znamka, kot je znamka, ki je predmet te zadeve in jo tvori niz elementov, ki se redno ponavljajo, štela za reliefni vzorec, ki sovpada z videzom zadevnih proizvodov.

59.

Vsekakor dokončnih ugotovitev prav tako ni mogoče izpeljati iz sodne prakse Sodišča, v skladu s katero velja, da bolj ko se oblika, za katero je bilo zahtevano, da se registrira kot znamka, približuje najverjetnejši obliki, ki jo bo imel zadevni proizvod ali njegova embalaža], verjetneje je, da navedena oblika nima razlikovalnega učinka. ( 27 )

60.

Zdi se mi namreč, da se ta odlomek ne nanaša na merila za uporabo sodne prakse, razvite v zvezi s tridimenzionalnimi znamkami, ki sovpadajo z videzom proizvodov, temveč na presojo razlikovalnega učinka znamke z vidika navedene sodne prakse.

61.

To razlago potrjuje analiza sodbe Mag Instrument/UUNT. ( 28 ) Sodišče je v točki 31 te sodbe opozorilo na preudarke iz sodne prakse v zvezi s povezavo med razlikovalnim učinkom znamke, sestavljene iz oblike proizvodov, ki jih označuje, na eni strani in najverjetnejšo obliko teh proizvodov na drugi. Nato je v točki 32 te sodbe ugotovilo, da če ima tridimenzionalna znamka obliko proizvoda, za katerega je zahtevana registracija, preprosto dejstvo, da naj bi bila ta oblika „različica“ ene od običajnih oblik proizvodov, ne zadostuje za določitev, da ima navedena znamka razlikovalni učinek. Tako se mi zdi očitno, da se preudarki o povezavi med razlikovalnim učinkom znamke in najverjetnejšo obliko proizvodov, za katere se zahteva varstvo znamke, v bistvu nanašajo na presojo razlikovalnega učinka znamke. Posledično se točke zgoraj navedenih sodb niso nanašale na merila za uporabo sodne prakse v zvezi z znaki, ki sovpadajo z videzom zadevnih proizvodov.

62.

V istem smislu je Splošno sodišče v svoji sodni praksi prav tako pojasnilo, da analiza najverjetnejše oblike, ki jo bo imel proizvod, označen z znamko, v bistvu pomeni analizo standarda ali navad v zadevnem sektorju. ( 29 )

63.

Vendar pritožnica trdi, da je v skladu s sodno prakso Sodišča potrebno, da je uporaba zadevnega znaka kot reliefnega vzorca „najbolj verjetna uporaba“ tega znaka. EUIPO, ki v zvezi s tem predstavlja stališče, ki je blizu stališču pritožnice, čeprav pride do drugačnih ugotovitev, navaja, da iz sodne prakse Sodišča izhaja, da zgolj možnost, da je znamka del oblike proizvodov, za katere se zahteva varstvo, zadostuje za uporabo sodne prakse v zvezi z znaki, ki sovpadajo z videzom proizvodov.

64.

Tako se razprava, ki jo je sprožil prvi del prvega pritožbenega razloga, nanaša predvsem na vprašanje, ali je razlogovanje, ki mu je Sodišče sledilo v sodbi Louis Vuitton Malletier/UUNT ( 30 ) oziroma sklepu Deichmann/UUNT, ( 31 ) mogoče prenesti na to zadevo. V tem okviru bom najprej analiziral ti odločbi Sodišča. Nato bom uporabljeno rešitev preizkusil z analizo sodne prakse Splošnega sodišča, ki je po mojem mnenju o tej problematiki odločilo v več svojih sodbah.

65.

Naj spomnim na trditev EUIPO, da je Sodišče v sodbi Louis Vuitton Malletier/UUNT ( 32 ) potrdilo, da je možnost, da je znamka del oblike proizvodov, za katere se zahteva varstvo, lahko merilo za uporabo sodne prakse v zvezi z znaki, ki sovpadajo z videzom proizvodov. Po mnenju EUIPO bi bilo treba isto merilo uporabiti za to zadevo.

66.

V tem okviru ugotavljam, da EUIPO v odgovor na trditev pritožnice, v skladu s katero merilo, ki ga je treba uporabiti za to, da se figurativna znamka, sestavljena iz niza elementov, ki se redno ponavljajo, obravnava kot reliefni vzorec, izhaja iz sklepa Deichmann/UUNT, ( 33 ) navaja samo, da je bila ta trditev preučena v izpodbijani sodbi. Spomnim naj, da je Splošno sodišče v točki 57 izpodbijane sodbe menilo, da njegove sodbe, izdane v zadevi, v kateri je bil izdan ta sklep, ni mogoče prenesti na obravnavano zadevo, ker se ne nanaša na znak, sestavljen iz ponavljajočih se elementov.

67.

Vendar se tudi sodba Louis Vuitton Malletier/UUNT ( 34 ) ni nanašala registracijo znaka, sestavljenega iz ponavljajočih se elementov. Ta sodba se je namreč nanašala na prijavo za registracijo figurativne znamke, ki prikazuje zapiralni mehanizem.

68.

Stališče EUIPO se mi torej zdi protislovno, ker se na eni strani v utemeljitev odgovora na pritožbo sklicuje na sodbo Louis Vuitton Malletier/UUNT, ( 35 ) na drugi strani pa meni, kot se zdi, da je Splošno sodišče pravilno ugotovilo, da sklepa Deichmann/UUNT ( 36 ) ni mogoče prenesti na obravnavano zadevo.

69.

Iz teh razlogov in brez poseganja v utemeljenost merila, ki ga je Sodišče uporabilo v sodbi Louis Vuitton Malletier/UUNT, ( 37 ) v nasprotju z EUIPO nisem prepričan, da je iz te sodbe mogoče izpeljati dokončne ugotovitve, ki bi jih bilo mogoče prenesti na obravnavano zadevo.

70.

Pritožnica se v podporo prvemu delu prvega pritožbenega razloga sklicuje na točko 55 sklepa Deichmann/UUNT. ( 38 ) Meni, da iz sodne prakse Sodišča izhaja, da je za uporabo sodne prakse v zvezi z znamkami, ki sovpadajo z videzom proizvodov, odločilna najbolj verjetna uporaba znaka. Zato bi se po njenem mnenju to merilo moralo uporabiti za zadevno mednarodno znamko.

71.

S tem stališčem se ne strinjam.

72.

Ugotoviti je treba, da se je zadeva, v kateri je bil izdan sklep Deichmann/UUNT, ( 39 ) nanašala na prijavo, s katero se je želela kot znamka Skupnosti registrirati figurativna znamka, ki prikazuje trak v obliki kota s prekinjenima črtama. Znak, ki je sestavljal zadevno znamko, torej ni bil sestavljen iz elementov, ki se redno ponavljajo.

73.

V zvezi s tem moram na prvem mestu priznati, da sem dovzeten za tezo, ki jo navaja pritožnica in v skladu s katero bi se vsaka besedna ali figurativna znamka teoretično lahko ponavljala ali reproducirala v neskončnost in se uporabljala kot vzorec na površini proizvodov. To toliko bolj velja, ker se sodna praksa v zvezi z znamkami, ki sovpadajo z videzom proizvodov, ki jih označujejo, ne nanaša samo na znamke, ki sovpadajo z videzom proizvoda, temveč tudi na znamke, ki sovpadajo z delom označenega proizvoda. ( 40 )

74.

Vendar prepoznam razliko med znamko, sestavljeno iz znaka, ki se redno ponavlja, na eni strani in neskončno reprodukcijo drugih figurativnih ali besednih znamk, ki so sestavljene ali registrirane kot edinstveni znaki in se lahko uporabljajo kot take, na drugi.

75.

Očitno je, da se znamke iz te druge kategorije lahko množijo, tudi če niso sestavljene iz znakov, ki se redno ponavljajo. Vsak element take pomnožitve, obravnavan posamično, pa je znak, ki ni brez razlikovalnega učinka.

76.

Načeloma enako ne velja za znamko, ki jo tvori znak, sestavljen iz niza elementov, ki se redno ponavljajo. Res je, da se teoretično taka znamka lahko razdeli ali razstavi, da se iz nje dobi edinstven niz elementov. Vendar se mi zdi, da bi bil tak edinstven niz elementov ob upoštevanju njegove banalnosti praviloma brez razlikovalnega učinka in ne bi mogel pomeniti znamke v smislu Uredbe št. 207/2009.

77.

To je po mojem mnenju razlog, zakaj mora biti raven verjetnosti, da se znak, sestavljen iz niza elementov, ki se redno ponavljajo, uporabi kot reliefni vzorec, ki sovpada z videzom določenih proizvodov, večja kot pri drugih znakih, ki sestavljajo besedne in figurativne znamke. Znaki, sestavljeni iz elementov, ki se redno ponavljajo, so namreč nekako vnaprej namenjeni temu, da se uporabljajo na površini ali embalaži proizvodov, ker niso sestavljeni iz elementov, ki se, obravnavani posamično, lahko registrirajo in uporabljajo kot znamke, ki upoštevni javnosti omogočajo, da ugotovi poreklo zadevnih proizvodov. Zato je le malo verjetno, da se zadevni znaki ne uporabijo kot reliefni vzorec.

78.

Na drugem mestu opozarjam, da se v sodni praksi merila, izoblikovana v zvezi s tridimenzionalnimi znamkami, ki sovpadajo z videzom proizvodov, običajno uporabljajo za znamke, ki jih tvorijo znaki, sestavljeni iz niza elementov, ki se redno ponavljajo, in predhodno uporabljeni na proizvodih, za katere se zahteva varstvo znamke. ( 41 )

79.

V tem okviru je treba upoštevati dejstvo, da bi imetnik po registraciji znaka, sestavljenega iz kvadratnega grafičnega prikaza istega niza elementov, ki se redno ponavljajo, lahko tak znak dal na površino proizvodov, za katere se zahteva varstvo. Vsekakor se izjave v zvezi s predvideno ali trenutno uporabo znamke po registraciji te znamke lahko spremenijo in torej nikakor ne smejo vplivati na presojo, ali se lahko registrira. ( 42 )

80.

Posledično bi se v takem primeru s sprejetjem ravni verjetnosti, ki jo pritožnica navaja v prvem delu prvega pritožbenega razloga, lahko omogočilo sistematično izogibanje uporabi meril, izoblikovanih v zvezi s tridimenzionalnimi znamkami, ki sovpadajo z videzom proizvodov, kljub temu, da bi šlo za znamke, ki so posebej primerne za to, da se uporabijo kot reliefni vzorec, in ki bodo verjetno uporabljene kot take.

81.

Z vidika zgornjih preudarkov se nagibam k temu, da bi se strinjal s stališčem, ki ga je Splošno sodišče upoštevalo v točkah 54 in 55 izpodbijane sodbe ter v skladu s katerim takega znaka ni mogoče obravnavati kot reliefni vzorec glede zadevnih proizvodov le, kadar je uporaba reliefnega vzorca malo verjetna glede na naravo zadevnih proizvodov.

82.

Vseeno bom te preudarke primerjal s pristopom, ki ga je Splošno sodišče uporabilo v svoji sodni praksi v zvezi z znaki, sestavljenimi iz niza elementov, ki se redno ponavljajo.

83.

Splošno sodišče je sodno prakso v zvezi s tridimenzionalnimi znamkami, ki imajo videz samega proizvoda, večkrat uporabilo za figurativni znak, ki predstavlja karirast vzorec.

84.

Kar zadeva proizvode, za katere se je zahtevalo varstvo znamke, Splošno sodišče običajno meni, da možnost, da znamka, sestavljena iz dela oblike proizvodov, za katere se zahteva varstvo, pomeni merilo za uporabo sodne prakse v zvezi z znaki, ki sovpadajo z videzom proizvodov, za katere se zahteva varstvo znamke. ( 43 )

85.

Splošno sodišče se nedavno v zvezi s figurativno znamko, opisano kot „vzorec Vichy v rdeči in beli barvi“ in registrirano za proizvode „mleko in mlečni izdelki, z izjemo mlečnih sladic“, res ni oprlo na sodno prakso v zvezi s tridimenzionalnimi znamkami, ko je analiziralo tožbeni razlog, v okviru katerega se je zatrjevala kršitev člena 7(1)(b) Uredbe št. 207/2009. Po zgledu odbora za pritožbe pri UUNT je Splošno sodišče uporabilo sodno prakso, v skladu s katero pretirano preprost znak kot tak ne more prenašati sporočila, ki se ga potrošniki lahko spominjajo, in je zato brez razlikovalnega učinka. ( 44 ) Zavedam se, da je na to razlogovanje nekoliko vplivala odločitev odbora za pritožbe.

86.

EUIPO je v odgovoru na vprašanje, ki ga je Sodišče postavilo na obravnavi, izjavil, da je znak lahko brez razlikovalnega učinka iz več razlogov in da zato v takem primeru odbor za pritožbe pri presoji razlikovalnega učinka znamke lahko izbira med dvema usmeritvama sodne prakse.

87.

Iz te analize torej izhaja, da je po mnenju Splošnega sodišča dovolj, da je uporaba znaka kot reliefnega vzorca „verjetna“, da se uporabi sodna praksa, razvita v zvezi s tridimenzionalnimi znamkami, ki sovpadajo z videzom proizvodov, ki jih označujejo. Nasprotno pa naj se ta sodna praksa ne bi uporabljala, če je taka uporaba malo verjetna.

88.

O teh preudarkih se ne more povzročiti dvoma z dejstvom, da v okviru sistemov nacionalnih znamk pristojna sodišča presojajo razlikovalni učinek znamk, ki jih tvorijo znaki, sestavljeni iz niza elementov, ki se redno ponavljajo, ne da bi se sklicevala na sodno prakso v zvezi z znamkami, ki sovpadajo z videzom proizvodov. ( 45 ) V skladu z ustaljeno sodno prakso se zakonitost odločb odborov za pritožbe ne sme presojati na podlagi predhodne prakse njihovih odločitev, temveč samo na podlagi Uredbe št. 207/2009, kakor jo razlaga sodišče Unije. ( 46 )

89.

Glede na zgornje ugotovitve menim, da prvi del prvega pritožbenega razloga ni utemeljen. Tako kot Splošno sodišče menim, da takega znaka ni mogoče obravnavati kot reliefni vzorec glede zadevnih proizvodov le, kadar je uporaba reliefnega vzorca malo verjetna glede na naravo zadevnih proizvodov, in da se zato zanj ne uporablja sodna praksa, razvita v zvezi s tridimenzionalnimi znamkami, ki sovpadajo z videzom proizvodov.

90.

Iz teh razlogov ter ne da bi to vplivalo na utemeljenost drugih delov prvega pritožbenega razloga in drugih pritožbenih razlogov, Sodišču predlagam, naj prvi del prvega pritožbenega razloga zavrne kot neutemeljen.